Sentencia 1996-12213 de marzo 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 680012315000-1996-12213-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Edgar Ezequiel Madiedo Cepeda

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones:

La inconformidad que plantea el recurrente para con la sentencia de primera instancia consiste en que, contrario a lo que sostiene el tribunal, la Contraloría Municipal de Bucaramanga carecía de competencia para declarar al demandante responsable fiscalmente por el lucro cesante originado en la entrega de los anticipos a los contratistas de las obras para la ampliación de la Avenida González Valencia, pues el artículo 44 de la Resolución Orgánica 03466 de 1994, proferida por el Contralor General de la República, establece que el fallo con responsabilidad fiscal debe limitarse a determinar el daño emergente causado por la acción u omisión de los responsables fiscales.

En ese sentido, sostiene que existe un pronunciamiento del Consejo de Estado(9), en el que se ha considerado que el daño emergente en materia de responsabilidad fiscal corresponde establecerlo a las contralorías, mientras que el lucro cesante proveniente de esa responsabilidad es del conocimiento y decisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora bien, sobre la falta de competencia de la Contraloría Municipal de Bucaramanga que aduce el recurrente para derivar de ella la ilegalidad de los actos cuya declaratoria de nulidad pretende, por las razones que atrás se consignaron, la Sala observa que sobre este preciso aspecto se pronunció recientemente esta Sección en sentencia de 2 de noviembre de 2011, con ponencia de la consejera María Claudia Rojas Lasso(10), en los términos que se transcriben a continuación, los cuales se prohíjan en esta oportunidad:

“... Esta acusación la sustentó aduciendo que algunas sentencias y conceptos de esta corporación habían establecido que en los procesos de responsabilidad fiscal la contraloría solo podía declarar la responsabilidad por el daño emergente derivado de la gestión fiscal enjuiciada, pero en ningún caso podía declarar la responsabilidad por el perjuicio, concepto que identificaba con el de lucro cesante.

Ciertamente, en concepto de 3 de octubre de 1995, Radicación 732, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado distinguió entre daño y perjuicio y señaló que la competencia para determinar los ‘perjuicios’ corresponde a la jurisdicción contencioso - administrativa, mientras que la competencia para deducir los ‘daños‘ corresponde a las contralorías. Y en concepto radicado con el número 941 de 19 de diciembre de 1996, la misma Sala expresó:

“... 1.4 La distinción entre daño y perjuicio establecida en el campo de la responsabilidad fiscal. La consulta se refiere en la parte final a la posibilidad de distinguir entre daño y perjuicio, para efectos de que el primero sea determinado por las contralorías y el segundo por la jurisdicción contenciosa administrativa, con base en lo expuesto en la respuesta a la consulta número 732 del 3 de octubre de 1995.

A este respecto es conveniente precisar que la noción de ‘perjuicio‘ a la que se refería la Sala, tiene una connotación especial que le da un contenido específico en el campo de la responsabilidad fiscal.

Dijo en esa oportunidad la Sala: ‘En la misma providencia (se refiere a la sent. de mar. 7/91, Exp. 820), la Sección Primera aseveró que a la Contraloría General de la República corresponde determinar las sumas de dinero por las cuales debe responder el empleado, según el valor de los bienes, dineros y especies que no se han administrado de acuerdo con la ley, pero sin que pueda determinar ‘los perjuicios’ —entendidos por tales la ganancia lícita que deja de obtenerse, o deméritos o gastos que se ocasionen por acto u omisión de otro y que este debe indemnizar, a más del daño o detrimento material causado por modo directo— que pueda sufrir la nación o el establecimiento público’. Agregó que ‘el acto administrativo, por medio del cual se determine la responsabilidad civil o patrimonial de naturaleza fiscal, una vez ejecutoriado, presta mérito ejecutivo, el cual puede hacerse efectivo por el procedimiento de la jurisdicción coactiva’, y concluyó diciendo que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente pare establecer los ‘perjuicios’ ocasionados por el empleado público a la administración, previo el ejercicio de la acción contencioso - administrativa correspondiente, que puede incoar el representante legal de la entidad contratante o la Procuraduría General de la Nación (conforme a lo dispuesto en el D.L. 222/83, art. 292, entonces vigente) (destacado fuera del texto)”.

Más adelante la Sala expresa:

“En nuestro país la responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de identidad. Surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de control fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos procesos, deducir la consiguiente responsabilidad e imponer las sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestión pública a que se refiere el artículo 267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad fiscal encuentra su específico fundamento”.

... ‘El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no está acorde con la ley —o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas por aquella— , deberán reintegrar al patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas o deterioros que como consecuencia se hayan producido’.

Finalmente se concluye en este punto:

La Sala considera que la jurisprudencia de la Sección Primera de esta corporación, en lo relacionado con la determinación de eventuales ‘perjuicios’, conserve validez porque se fundamenta en las referidas normas sobre responsabilidad fiscal, que no han perdido vigencia, en las competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y porque no pugna con los criterios sobre control fiscal establecidos en la Constitución de 1991 y en la Ley 42 de 1993. Por el contrario, el nuevo texto constitucional avala esta tesis, cuando se refiere a los alcances deducidos de la responsabilidad fiscal:

“ART. 268.—El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

(...) 5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, impone las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”.

La aplicación de esta norma se hace extensiva a los contralores departamentales, distritales y municipales por remisión del artículo 272, inciso sexto, ibídem.

De otra parte, si se acude a la normatividad fiscal, se encuentra la existencia de dos artículos que reafirman la tesis expuesta.

En efecto, el artículo 42 de la Resolución Orgánica 3466 de 1994 de la Contraloría General de la República, dispone:

“Fallo con responsabilidad fiscal. El fallo con responsabilidad fiscal se profiere cuando en el juicio fiscal no se desvirtúan los cargos formulados, e impone, en consecuencia, la obligación a cargo de los responsables fiscales, de pagar una suma líquida de dinero.

Antes de iniciar el proceso de cobro por jurisdicción coactiva el responsable fiscal puede reponer el bien que motivó el proceso de responsabilidad fiscal con otro de iguales características y marca”.

Y el artículo 44 de la misma resolución es claro cuando prescribe:

“Determinación del monto de las responsabilidades. En el fallo con responsabilidad fiscal se determinará el daño emergente causado por la acción u omisión de los responsables fiscales.

El daño emergente será el valor de reposición de los fondos o bienes. La respectiva contraloría solicitará su determinación a entidades del Estado, departamento, municipio o distrito, especializadas en este tipo de evaluaciones, cuando el daño emergente no pueda establecerse mediante cotizaciones comerciales o se requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos pare ello”.

En síntesis, aun cuando en otras disciplinas jurídicas las nociones de daño y perjuicio se asimilen, en materia de responsabilidad fiscal las citadas normas y la jurisprudencia de la Sección Primera de esta corporación, adoptada en la sentencia del 7 de marzo de 1991, Expediente 820, y acogida por la Sala en el concepto referente a la consulta número 732 del 3 de octubre de 1995, apuntan a establecer una distinción entre las dos, consistente en que el daño que deducen las contralorías es el daño emergente, considerado como el equivalente al valor de reposición de los fondos o bienes objeto del alcance determinado en el fallo con responsabilidad fiscal, y el perjuicio es fijado por la jurisdicción contencioso administrativa y consiste en el lucro cesante generado por la pérdida o daño y el demérito de los bienes o los gastos ocasionados por la acción u omisión del responsable fiscal.

Para decidir la acusación en estudio se debe precisar que la distinción establecida por los pronunciamientos comentados fueron superados por la jurisprudencia constitucional al admitir que la indemnización a cargo de los declarados responsables en procesos de naturaleza fiscal comprendía tanto el daño emergente como el lucro cesante.

Así, en la Sentencia SU-620 de 1996 que se transcribe parcialmente, se dejó sentado que para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad, cuantificándolo con arreglo a su verdadera magnitud, criterios que sin duda apuntaban tanto a la responsabilidad por el daño emergente como del lucro cesante:

“6.3. La responsabilidad fiscal se declara a través del trámite del proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que adelantan las contralorías con el fin de determinar la responsabilidad que le corresponde a los servidores públicos y a los particulares, por la administración o manejo irregulares de los dineros o bienes públicos. De este modo, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa.

Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que ha de valorarse, debe considerarse que aquel ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no solo la dimensión de este, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio.

El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características:

... b. La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa (...). Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal” (destacado fuera de texto).

Cualquier discusión sobre el alcance de la declaración de responsabilidad fiscal quedó zanjada cuando se expidió la Ley 610 de 2000 que reglamentó el proceso de responsabilidad fiscal y en el artículo 6º definió el daño patrimonial al Estado en forma amplia como “la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”(11).

En la Sentencia C-832 de 2002 la Corte Constitucional reiteró lo dicho en las sentencias SU- 620 de 1996, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell, C-635 de 2000 magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis y C-840 de 2001, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería, en torno a la naturaleza de la responsabilidad fiscal declarada por las contralorías en los procesos de responsabilidad fiscal, así:

“... La declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. En este sentido como lo explicó esta corporación al declarar la exequibilidad de la expresión ‘mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal’ contenida en el artículo 4º de la Ley 610 de 2000, el perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado, es decir, el Estado, quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Cabe precisar sin embargo que ‘el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado más no puede superar ese límite’. Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante), a lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal, se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la Ley 610 de 2000”.

La utilización de estos últimos criterios al caso en estudio no constituye en absoluto una aplicación retroactiva de fallos de constitucionalidad al juicio de responsabilidad fiscal en estudio, adelantado al amparo de la Ley 42 de 1993, antes de ser modificada por la Ley 610 de 2000. Sencillamente expresan un concepto de indemnización por daños causados al patrimonio público que se ajusta al espíritu de la Constitución de 1991, al amparo del cual se dictó la Ley 42 de 1993 que rigió la expedición de los actos demandados.

(...)”.

De otra parte, en lo que se refiere a la pretendida incompetencia de la Contraloría de Bucaramanga para deducir la responsabilidad fiscal del demandante por el lucro cesante, derivada del artículo 44 de la mencionada resolución orgánica, se observa y considera lo siguiente:

Para la época de los hechos que dieron lugar a la resolución mediante la cual se atribuyó responsabilidad fiscal al demandante, las normas básicas que regulaban el proceso de responsabilidad fiscal estaban contenidas en los artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1993, ‘Sobre la organización del sistema de control fiscal y los organismos que la ejercen’, que fueron desarrollados por el Contralor General de la República en el capítulo V (arts. 24-46) de la Resolución Orgánica 03466 de 14 de junio de 1994, para cuya expedición se invocaron las facultades conferidas por los artículos 268 numerales 1º, 2º, 4º, 5º, 8º, 12; 272 inciso 5º de la Constitución Política y en dicha ley.

Las referidas disposiciones de índole constitucional facultan al Contralor General de la República para prescribir los métodos y las formas de rendir cuentas a los responsables del manejo de bienes o fondos de la nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultado que deben seguirse, y dictar las normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial, y las atribuciones que se le confieren para revisar y fenecer las cuentas correspondientes y determinar el grado de eficiencia y de economía con que hayan obrado; exigir informes sobre su gestión fiscal a todo funcionario o empleado, persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la nación; establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma y para promover ante las autoridades competentes investigaciones penales o disciplinarias a quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado y exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios implicados mientras culminan las referidas investigaciones o procesos, pero ninguna de tales reglas atributivas de competencia lo autorizan para establecer el contenido y el límite de la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos y de quienes tienen a su cargo la realización de gestión fiscal, pues tanto la regulación del proceso de responsabilidad fiscal, como el contenido y alcance de dicha responsabilidad, por ser inherente a ella, está radicada exclusivamente en el legislador, conforme a los artículos. 6º, 29, 121, 124, 150-23 de la Constitución.

En efecto, la Constitución Política establece claramente una reserva legal en relación con la responsabilidad de los funcionarios y la forma de hacerla efectiva, que consagró el Constituyente Primario en el artículo 124 de la Carta de 1991 en los siguientes términos: “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.

En dicho sentido, para la Sala no cabe la menor duda que el régimen de responsabilidad de los servidores públicos y, en general, de quienes desempeñan gestión fiscal, involucra necesariamente la definición del contenido y el límite de dicha responsabilidad, cuyo establecimiento está radicado de manera privativa en el legislador, en razón de lo cual no era dable al Contralor General de la República, so pretexto de reglamentar las materias para las que gozaba de autorización constitucional, determinar, para limitar al daño emergente el perjuicio que debe resarcirse por parte de quienes resulten responsables fiscalmente.

En consecuencia, la Sala considera, con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, por resultar manifiestamente contrario a esta, que es del caso inaplicar el artículo 44 de la Resolución Orgánica 03466 de 1994, proferida por el Contralor General de la República.

Sin perjuicio de lo anterior, se hace notar que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-620 de 13 de noviembre de 1996, con ponencia del magistrado doctor Antonio Barrera Carbonell, inaplicó para el caso allí controvertido, por ser contrarios a la Constitución Política, los artículos 24 a 35 y 37 a 44 de la citada Resolución Orgánica 03466 de 1994, con el argumento central de que las normas constitucionales que se invocaron como sustento de su expedición, “... en modo alguno lo autorizan para sustituir al legislador en el establecimiento del procedimiento que debe seguirse para determinar la responsabilidad fiscal de quienes manejan fondos o bienes públicos”.

En consecuencia, al no prosperar el cargo formulado por el recurrente, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. INAPLICAR, por inconstitucional en el presente caso, de conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política, el artículo 44 de la Resolución 03466 de 14 de junio de 2004, de la Contraloría General de la República.

2. CONFÍRMASE la sentencia de 9 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda formulada por el señor Edgar Ezequiel Madiedo Cepeda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En firme esta sentencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(9) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de marzo de 1991, Rad. 820, C.P. Miguel González Rodríguez.

(10) Exp. 2002-00482-01.

(11) Los textos destacados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007.