SENTENCIA 1996-12242/25591 DE ABRIL 5 DE 2013

 

Sentencia 1996-12242/25591 de abril 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B

Proceso: 25-000-23-26-000-1996-12242-01 (25.591)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Sociedad Multinacional Ltda. Asesora de Seguros

Demandado: Distrito Capital-Secretaría de Obras Públicas y sociedad Delima y Cía. Bogotá Ltda.

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá D.C., cinco de abril de dos mil trece

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las sociedades Multinacional Ltda. Asesora de Seguros y Delima y Cía. Bogotá Ltda. en contra de la Sentencia del 3 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual resolvió (fl. 174, cdno. ppal. 2):

1. Declárese la nulidad de la Resolución 0004 de enero 2 de 1996 expedida por la Secretaría de Obras Púbicas (E) del Distrito Capital, mediante la cual se adjudicó el contrato de asesoría para el cubrimiento de riesgos de los activos de propiedad de la Secretaría de Obras Públicas de Santafé de Bogotá a la firma Delima y Cía. Bogotá Ltda.

2. Negar las súplicas de la demanda.

3. Sin condena en costas.

I. Antecedentes

1.1. La Demanda.

El 2 de mayo de 1996 (fl. 16, cdno. ppal.), la sociedad Multinacional Ltda. Asesora de Seguros presentó demanda en contra del Distrito Capital-Secretaría de Obras Públicas (fls. 4 a 16, cdno. ppal.), al tiempo que solicitó vincular a la sociedad Delima y Cía. Bogotá Ltda. (fl. 6, cdno. ppal.), como ganadora del proceso de selección cuestionado, razón por la cual en el auto admisorio se procedió en tal sentido (fl. 25, cdno. ppal.).

1.1.1. Síntesis de los hechos.

Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 4 rev. a 8 rev., cdno. ppal.):

1.1.1.1. El 3 de octubre de 1995, mediante Resolución 0544, la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital ordenó la apertura del Concurso de Méritos SOP001, para la asesoría en el cubrimiento de los riesgos de los activos de su propiedad.

1.1.1.2. El traslado del informe de evaluación y la adjudicación se surtieron por fuera de las exigencias establecidas en los términos de referencia, sin que existiera modificación alguna. Además, el primero no fue comunicado a la actora, a diferencia de lo ocurrido con otros proponentes; igual situación ocurrió con adjudicación, la cual se produjo cuarenta y tres (43) días después de la fecha indicada.

1.1.1.3. La evaluación del sistema utilizado para controlar el vencimiento de las pólizas y la forma de intercomunicación fueron reducidos para la actora sin explicación, mientras que el del proponente ganador se aumentó con la simple referencia de que se trataba de una propuesta más sólida.

1.1.1.4. Sin justificación se redujo la calificación en el ítem de requisitos mínimos, esto es, listado de clientes principales; breve descripción de la estructura organizacional, operativa y técnica; relación de asesores externos; hojas de vida de directivos y funcionarios encargados del programa de seguros; capacidad y experiencia en manejo y atención de siniestros; capacitación; infraestructura en materia de cómputo e informática y experiencia en asesoramiento en programas de entidades con riesgos similares e igual ocurrió con la descripción detallada de la estructura operativa y técnica. Además de aumentar la calificación del proponente ganador, bajo el argumento de que presentó una de las propuestas más completas.

1.1.1.5. Igual reducción ocurrió con el ítem de comisiones para 1994, por las supuestas “diferencias notorias entre la capacidad administrativa de una firma con facturación por comisiones de $225.000.000 en el año anterior, frente a una firma con facturación de $5.900.000 en el mismo período, asignándole a todos el mismo porcentaje”; cuando la exigencia no estaba dada en razón de criterios de proporcionalidad, según los términos de referencia.

1.1.1.6. De acuerdo con la calificación inicial, la actora quedó en primer lugar de elegibilidad; situación que cambió después de las modificaciones introducidas en la audiencia de adjudicación.

1.1.2. Las pretensiones.

Con fundamento en los anteriores hechos, la actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 4 y rev., cdno. ppal.):

1. Que es Nula la Resolución 0004 de enero 2 de 1996, mediante la cual la Secretaría de Obras (E) del Distrito Capital de Santafé de Bogotá adjudicó “el contrato de asesoría para el cubrimiento de los riesgos de los activos de propiedad de la Secretaría de Obras Públicas de Santafé de Bogotá a la firma Delima y Cía. Bogotá Ltda.”, por las razones que se expondrán en la parte pertinente de este libelo.

2. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo mencionado y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá a pagar, en favor de mi mandante, la suma de dinero que hubiere percibido a título de comisiones en el evento en que se le hubiese adjudicado el concurso de méritos SOP 001 de 1995.

3. Que el valor básico de la condena se actualice mediante la aplicación de los índice de precios al consumidor, certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, registrados entre la fecha de la causación del perjuicio y hasta la de la sentencia.

4. Que asimismo y a título de lucro cesante, al valor básico de la condena se le liquiden intereses comerciales a la tasa fijada por la Superintendencia Bancaria, durante el mismo período.

5. Que el valor líquido de la sentencia devengará intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término y hasta cuando tenga lugar el pago.

6. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el artículo 176 del C.C.A.

1.1.3. Concepto de la violación.

La actora consideró violados los artículos 23; 24 numerales 7º y 8º; 25, numerales 1º a 4º y del artículo 30, el 7º, 8º y 9º de la Ley 80 de 1993, al igual que el capítulo II del acápite “presentación de propuestas”, numerales 8º y 9º de los términos de referencia, así como los numerales 6.3 y 6.4 del Adendo Nº 2 (fls. 9 a 13 rev., cdno. ppal.). Fundamentó lo anterior, en el desconocimiento de los plazos establecidos en dichos términos y en la modificación irregular de la evaluación en la adjudicación, tal como quedó expuesto en la síntesis que puede consultarse en los antecedentes de esta providencia, numeral 1.1.1, para lo cual precisó que algunos puntajes fueron modificados, recurriendo a motivaciones insuficientes e, incluso, sin ellas.

1.2. Contestación de la Demanda.

1.2.1. El Distrito Capital-Secretaría de Obras Públicas (fls. 53 a 63, cdno. ppal.) sostuvo que, mediante Adendo Nº 1, se prorrogó la fecha de cierre del concurso de méritos SOP001, inicialmente prevista para el 24 de octubre de 1995, hasta el 31 del mismo año, decisión conocida por la actora y que, entre el 14 y 15 de diciembre de dicha anualidad, los proponentes conocieron el informe de evaluación.

Afirmó que la Resolución 0544 del 3 de octubre de 1995, mediante la cual se dio apertura del proceso de selección en estudio, dispuso que la adjudicación se haría dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de cierre del proceso, con la posibilidad de prorrogar el término hasta por cuarenta y cinco (45) días calendario, de donde la adjudicación podía efectuarse hasta el 31 de enero de 1996, pues el acto administrativo, marco del proceso de selección, prima sobre los términos de referencia.

Adujo que las modificaciones de la evaluación se debieron a “errores de apreciación al efectuar la calificación preliminar, en varios ítems que integran los factores a calificar” (fl. 57, cdno. 2).

Finalmente no encontró causa para demandar, toda vez que, a su parecer, la decisión atacada se ciñó en todo al ordenamiento jurídico; igualmente, afirmó que, ante la ausencia de cargos que amparen la pretensión de anulación, la demanda deviene en inepta y, por último, consideró que, a diferencia de la acción de nulidad y restablecimiento intentada por la parte actora, la procedente era la acción contractual, como ocurre con todas las controversias en torno a un contrato.

1.2.2. La sociedad Delima y Cía. Bogotá Ltda. (fls. 37 a 42, cdno. ppal.) consideró ajustada a derecho las actuaciones del Distrito Capital y, en esa medida, infundadas las pretensiones de la demanda. Alegó que en la demanda no se estimó razonadamente la cuantía, toda vez que se calculó con base en las comisiones que se recibirían durante cinco años, cuando el contrato tan sólo tenía una duración de dos.

1.3. Los Alegatos.

En esta oportunidad, las demandadas reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 125 a 147, cdno. ppal.).

II. La Sentencia Apelada

Mediante Sentencia del 28 de mayo de 2003 (fls. 158 a 174, cdno. ppal. 2), el a quo, declaró la nulidad de la Resolución 0004 del 2 de enero de 1996 y negó las demás pretensiones. Para el efecto, sostuvo:

a) Del procedimiento administrativo contractual (…)

Si bien se observan irregularidades en cuanto no se realizó la actividad contractual dentro de los plazos fijados en los términos de referencia, esta situación guarda relación con posibles nulidades en el procedimiento administrativo contractual, las cuales no fueron impugnadas por el ahora demandante dentro de esa actividad administrativa; se benefició igualmente de esa situación; su conducta conllevó a sanear esas irregularidad (sic) en materia temporal.

b) Modificación irregular de los cuadros de evaluación (…)

1. Cargo de motivación endeble

Ítem servicios a ofrecer (6.2.1)

Este ítem guarda relación con la elaboración de un Plan de seguros y revisión permanente del que se adopte para asegurar los bienes de la S.O.P.; se le asignó un puntaje equivalente a 15 puntos.

Revisada la evaluación inicial del comité técnico, se otorga al demandante 14 puntos y a de Lima, 8 puntos (…).

Por su parte al momento de la adjudicación se argumenta respecto al ítem servicios a ofrecer: “presenta inconsistencias notorias al asignar mayor porcentaje a propuestas con menos solidez en detrimento de las propuestas más sólidas”; le disminuye la calificación al demandante a 12 puntos y De Lima se la aumenta a 14 puntos (…).

Cabe preguntarse qué entiende la entidad administrativa por criterios de solidez de la demandante y el de la beneficiada que conllevó a modificar la calificación inicial?; ahora bien, si se acepta que se refiere al tema financiero o administrativo es claro para la Sala que estos constituyen de acuerdo con los términos de referencia un factor diferente dentro de la evaluación de la propuesta.

Observa la sala que no obra fuera de lo indicado en el acto administrativo, acta alguna donde conste (sic) las deliberaciones que se presentaron dentro de la audiencia (…).

Ítem servicios a ofrecer (6.2.7)

Este Ítem se relaciona igualmente con las actividades a las cuales debe obligarse el intermediario seleccionado y concretamente con: “descripción de la forma que operaría la relación SOP/intermediario/compañía de seguros, para el trámite ágil y oportuno de los asuntos encomendados al intermediario”.

La evaluación inicial del comité técnico (cuadro #2) le otorga a la sociedad demandante un puntaje de 14 puntos (…).

Teniendo en cuenta que en la nueva calificación materializada en el acto de adjudicación, frente a este modificación se motivó de la misma manera indicada en el ítem anterior, son de recibo los mismos argumentos expuestos y por consiguiente prospera el cargo (…).

Ítem capacidad técnica y administrativa (6.3)

En este ítem la modificación se cuestiona frente al numeral 6.3.2 (información sobre monto de comisiones causadas durante el año de 1994, firmado por contador público, anexando matrícula) y 6.3.4 (información detallada de la estructura operativa y técnica que se ofrece para atender a la entidad, en cuanto a la forma de operar y mecanismos de coordinación); según los términos de referencia el puntaje máximo es de 30 puntos (…).

Por su parte en la evaluación realizada en la diligencia de adjudicación, a la sociedad Delima se le deja ese puntaje y a la sociedad demandante se le reduce a 1 punto; el argumento es el siguiente: “Al calificar el punto 6.3.2., no tiene en cuenta las diferencias notorias entre la capacidad administrativa de una firma con facturación por comisiones de $255.000.000 en el año anterior, frente a una firma con facturación de $5.900.000.000 en el mismo período asignándole a todos el mismo puntaje” (…).

De igual manera es claro para la sala que de acuerdo con el Adendo Nº 2, la evaluación relacionada con el ítem 6.3.2, (monto de comisiones), en forma expresa se acordó: “el puntaje se otorgará sin tener en cuenta criterios de proporcionalidad, toda vez que se han señalado requisitos mínimos”.

Por lo anterior el argumento sostenido en la evaluación final de adjudicación no tiene justificación alguna frente a los términos de referencia; mal podría dentro de un criterio de evaluación objetiva, disminuirse el puntaje obtenido por la sociedad demandante es (sic) este ítem, so pretexto de hacer una (sic) análisis comparativo o de proporcionalidad.

Ítem capacidad técnica y administrativa (6.3.4)

Se estableció respecto a este ítem: “Información detallada de la estructura operativa y técnica que se ofrece para atender a la entidad, en cuanto a la forma de operar y mecanismos de coordinación. 5 puntos”.

A la sociedad demandante se le otorgó un puntaje equivalente a los 5 puntos (…).

Al momento de la adjudicación efectivamente respecto a este ítem se motivó lo siguiente: “de igual manera, dentro de la capacidad técnica y administrativa en el punto 6.3.4, asigna a una de las compañías 0 puntos, no obstante ser ella en este punto en particular un (sic) de las más completas”.

Es claro que esa motivación o argumentación para descalificar la calificación inicial del comité técnico no tiene fundamento fáctico o jurídico alguno; obedece a un criterio meramente subjetivo y no objetivo. Procede preguntarse: en qué sentido es la más completa, como está demostrada esa situación dentro del concurso, cuál es el personal y los equipos que ofrece, cuál es la inconsistencia de la evaluación inicial realizada por el comité? (…).

2. Cargos por ausencia de motivación de la modificación (…)

De lo anterior debe concluir la sala jurídicamente la nueva calificación realizada y contenida en el acta de adjudicación, mediante la cual se modificó la presentada por el comité técnico evaluador, no respeta el criterio de objetividad; habida cuenta que las modificaciones no tienen fundamento fáctico y probatorio alguno; por el contrario al no estar demostradas las razones que justifican la modificación de la evaluación, la misma no tiene otro soporte que el criterio subjetivo el cual no es de recibo en la Ley contractual a efectos de la adjudicación.

Al prosperar los cargos con la segunda evaluación, la consecuencia no es otra diferente a tener como oferta más favorable la presentada por la demandante y no la presentada por la sociedad De Lima a quien se le adjudicó el contrato.

Perjuicios (…)

3. Para demostrar el perjuicio a título de “utilidad esperada” acude a la prueba pericial; sin embargo, la sala se aparta del mencionado dictamen por cuanto: a) Realiza la liquidación de perjuicios sin tener en cuenta que el período era de dos (2) años, contados a partir del perfeccionamiento; b) De igual manera toma como fundamento para el reconocimiento de perjuicios la facturación de la Cía. de Seguros la Previsora S.A., sin que se encuentre demostrado que esa facturación guarda relación con el contrato inicial de intermediación, celebrado entre la demandada y la sociedad Delima; c) El resultado de liquidación presentada en el dictamen no se encuentra debidamente soportado; precisa la sala que la motivación adecuada del por qué de la indemnización no se suple manifestando que se anexa documentación, cuyo contenido no se relaciona a efectos de la conclusión del dictamen pericial.

4. Sin desconocer lo anterior, se considera importante manifestar que la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación, no conlleva per se al reconocimiento por parte de la entidad demandada, habida cuenta que dada la forma de remuneración del contrato, se exige toda una carga probatoria al accionante tendiente a demostrar las comisiones a que hubiese tenido derecho en el evento de haber resultado beneficiado con la adjudicación, lo cual constituye la utilidad esperada.

5. Al no cumplirse con la carga procesal probatoria respecto a la “utilidad esperada”, se negarán los mismos (fls. 165, 167 a 172 a 174, cdno. ppal. 2).

III. Segunda instancia

3.1. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora y la sociedad Delima y Cía. Bogotá Ltda. interponen recurso de apelación (fls. 189 a 209, cdno. ppal. 2). La primera considera que el a quo debió tener en consideración el dictamen pericial, toda vez que con él se demuestra la utilidad esperada que no es otra que las comisiones dejadas de percibir, por la no adjudicación del respectivo contrato, cálculos que los peritos, a diferencia de lo considerado en la providencia impugnada, fundamentaron en los soportes allegados de la aludida relación contractual; la sociedad De Lima, por su parte, sostiene que las modificaciones introducidas a la evaluación respondieron a la necesidad de rectificar la calificación de tal modo de que fuera el mejor proponente el que obtuviera la adjudicación. Prueba de ello, es que, analizado cada ítem cuestionado, se advierte que la propuesta ganadora superó con creces las exigencias de los términos de referencia y a las presentadas por los demás proponentes, situación que justificaba por demás la modificación que controvierte la actora y la adjudicación final.

3.2. Los alegatos.

En esta etapa intervinieron las partes para reiterar los argumentos expuestos en la sustentación del recurso, ya referidos (fls. 214 a 230, cdno. ppal. 2).

IV. Consideraciones de la Sala

4.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso, interpuesto por la parte actora, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, le asigna su conocimiento(1).

4.2. Problema Jurídico.

El problema jurídico en el presente asunto se concreta en establecer, en el ámbito del concurso de méritos SOP01 de 1995, abierto para contratar la asesoría en el cubrimiento de los riesgos de los activos de propiedad de la demandada, (i) si las modificaciones introducidas al informe de evaluación por parte de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital afectaron la legalidad del acto administrativo cuestionado, (ii) de ser así y establecido su derecho a la adjudicación, la demandada tendría que responder por los perjuicios causados de haber sido demostrados. Lo anterior como quiera que, en primera instancia, se accedió a la declaratoria de nulidad, empero se negaron las pretensiones de restablecimiento, pues se descartó la evaluación dictaminada por los peritos.

4.3. La cuestión de fondo: la modificación del informe de evaluación.

4.3.1. De entrada precisa señalar que el 3 de octubre de 1995, cuando se dio apertura al concurso de méritos de que trata el proceso, el Distrito Capital se encontraba, en materia de procesos de selección, sujeto a las previsiones de la Ley 80 de 1993, en los términos del artículo 144 del Decreto 1421 de 1993(2). En consecuencia, se impone estudiar lo acontecido a la luz del estatuto contractual referido.

4.3.2. Las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas por la parte demandante en copia simple. Sin embargo, se observa que en la demanda se solicitó oficiar para que la entidad allegara los antecedentes relativos al proceso de selección sub judice (fls. 14 rev. y 15, cdno. ppal.) y así lo decretó el a quo(3), requerimiento que se cumplió, parcialmente, pues la demandada, al tiempo que remitió copia de las propuestas presentadas por la sociedad Delima Cía. Bogotá Ltda. y la actora (cdnos. 3 y 4) señaló que no remitía toda la documentación en cuanto algunos oficios no fueron localizados en el archivo general(4); no obstante, se advierte que se omitió remitir el acto de adjudicación y los términos de referencia. De manera que las copias simples, allegadas por la actora, serán valoradas sin otra consideración, porque tanto el Distrito como la sociedad Delima y Cía. Bogotá Ltda. fundaron en éstos sus planteamientos y defensa y se trata de documentos cuyos originales tendrían que reposar en los archivos de la entidad demandada y habiendo sido solicitados no fueron remitidos.

4.3.3. Es necesario precisar que los recurrentes no cuestionan los aspectos relacionados con el desconocimiento de los plazos del proceso de selección, cargo formulado originariamente por la actora, razón por la cual la Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto.

4.3.4. En ese orden, sobre las inconformidades de la sociedad actora, respecto de la legalidad de la modificación introducida al informe de evaluación, se tiene:

4.3.4.1. Modificaciones sin motivación.

4.3.4.1.1. La sociedad Multinacional Ltda. Asesora de Seguros, demandante en este asunto, sostiene que la calificación de los numerales 6.3.1., 6.3.3., 6.3.5 a 6.3.9 y 6.4.1. del capítulo II de los términos de referencia fue reducida sin mediar el procedimiento legal y reglamentario para el efecto. Dichos factores se regularon así:

6.3. Capacidad técnica y administrativa(5)

Este factor tiene como máximo 30 puntos.

6.3.1. Lista de los principales clientes del sector privado y público, indicando la antigüedad del servicio, pólizas manejadas y monto de primas anuales (mínimo 3), adjuntando las respectivas certificaciones. 3 puntos.

6.3.3. Breve descripción de la estructura organizacional operativa y técnica, acompañada del respectivo organigrama. 3 puntos.

6.3.5. Relación de los asesores externos que se asignarían para el manejo del Programa de Seguros. 3 puntos.

6.3.6. Hojas de vida de los Directivos y Funcionarios que tendrán a cargo el manejo del programa de seguros, detallando experiencia en el manejo de cuentas similares. 3 puntos.

6.3.7. Información sobre la capacidad y experiencia en el manejo y atención de siniestros. 3 puntos.

6.3.8. Información sobre servicios de capacitación prestados en materia de seguros, al personal de por lo menos dos firmas de las cuales es intermediario de seguros en los últimos años. 4 puntos.

6.3.9. Información sobre la capacidad de infraestructura en materia de cómputo e informática, mencionando brevemente los beneficios que prestaría para el manejo de los seguros de la entidad. 3 puntos.

En los numerales 6.3.1 y 6.3.2 el puntaje se otorgará sin tener en cuenta criterios de proporcionalidad, toda vez que se han señalado requisitos mínimos.

En los restantes numerales el mayor puntaje se otorgará, al favorecimiento que se considere comparativamente más favorable, para la prestación del servicio objeto del Concurso convocado en el evento de ser seleccionado.

6.4. Experiencia con entidades del sector oficial

Este factor tiene como máximo 30 puntos.

6.4.1. Se tendrá en cuenta la experiencia en el asesoramiento en programas de entidades con riesgos similares y se aceptarán como mínimo tres (3) certificaciones que demuestren el cumplimiento de este factor y relación detallada de por lo menos cinco (5) entidades estatales manejadas durante los últimos tres (3) años.

Para la evaluación no se aplicarán criterios de proporcionalidad, pues se considerará al proponente que cumpla con los requisitos mínimos señalados (fls. 34 y 35, cdno. 2).

4.3.4.1.2. A la calificación de los anteriores ítems de la propuesta ganadora y la de la actora, teniendo en cuenta que se presentaron dos propuestas más(6), se llegó como sigue (fls. 44 y 45, cdno. 2):

Criterio de evaluaciónDelima y Cía. Bogotá Ltda.Multinacional Ltda.
6.3.1.33
6.3.3.33
6.3.5.33
6.3.6.33
6.3.7.33
6.3.8.44
6.3.9.33
6.4.1.2430

4.3.4.1.3. Mediante la Resolución 0004 del 2 de enero de 1996, expedida para adjudicar el concurso de méritos en cuestión, respecto de la evaluación definitiva de las propuestas se resolvió:

Que según el numeral 1º del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, la competencia para escoger contratistas será del Jefe o representante legal de la entidad en quien de acuerdo con el numeral 5º del artículo 26 de la misma Ley radicada la responsabilidad de los procesos de selección, normas en cuya virtud este despacho luego de revisar los estudios de la calificación que de las propuestas se hace en el concepto técnico, por considerar que la valoración no se ajusta al sistema de porcentaje establecido en el numeral 6 del Capítulo II de los Términos de Referencia particularmente en el punto 6.2 Servicios a Ofrecer, por cuanto presenta inconsistencias notorias al asignar mayor porcentaje a propuestas con menos solidez en detrimento de propuestas más sólidas. De igual manera, dentro de la capacidad técnica y administrativa en el punto 6.3.4 asigna a unas de las compañías 0 puntos, no obstante ser ella en este punto en particular una de las más completas. Al calificar el punto 6.3.2, no tiene en cuenta las diferencias notorias entre la capacidad administrativa de una firma con facturación por comisiones de $255.000.000 en el año anterior, frente a una firma con facturación de $5.900.000.000 en el mismo período, asignándole a todos el mismo porcentaje (fl. 4, cdno. 2).

Con base en lo expuesto y particularmente frente a los numerales y proponentes que aquí interesan, la demandada procedió a efectuar la calificación así (fls. 4 y 5, cdno. 2):

Criterio de evaluaciónDelima y Cía. Bogotá Ltda.Multinacional Ltda.
6.3.1.32
6.3.3.31
6.3.5.32
6.3.6.32
6.3.7.32
6.3.8.43
6.3.9.32
6.4.1.3030

4.3.4.1.4. De los anteriores documentos se desprende, con meridiana claridad, que la entidad efectivamente introdujo modificaciones en la evaluación de los numerales en estudio, sin cumplir con la carga de motivar detalladamente su decisión, tal como lo impone el numeral 7º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993(7), particularmente, si se considera que resolvió apartarse de lo recomendado en el informe final de evaluación(8). En efecto, la demandada, acorde con el acto administrativo de adjudicación, al tiempo que se pronunció sobre el punto 6.2 de los términos de referencia —servicios a ofrecer—, al igual que respecto de los puntos 6.3.4 y 6.3.2, sobre las calificaciones recibidas por los proponentes, modificó lo previamente establecido para rebajar todos los criterios en relación con la actora, sin soporte ni justificación alguna, como bien lo anotó el a quo

Es preciso aclarar que la sociedad Delima Cía. Bogotá Ltda., en su escrito de apelación, detalla cada uno de los ítems en estudio, para concluir que su propuesta cumplía con lo exigido en los términos de referencia, pretendiendo así justificar las modificaciones introducidas por la entidad pública demandada; empero, sin pretender desconocer las apreciaciones de la apelante, lo cierto es que en el acto administrativo cuestionado se echa de menos la motivación, omisión que genera su ilegalidad. 

De suerte que se impone declarar probado el cargo en estudio y, en consecuencia, confirmar la decisión impugnada.

4.3.4.2. Modificaciones con motivación insuficiente.

4.3.4.2.1. La parte actora sostiene que el Distrito le redujo la calificación de los numerales 6.2.1., 6.2.2., 6.3.2. y 6.3.4. del capítulo II de los términos de referencia, en la evaluación técnica, con base en motivaciones insuficientes. Ahora, se tiene que dichos factores fueron regulados así:

6.2. Servicios a ofrecer(9)

Este factor tiene como máximo 30 puntos.

El proponente deberá presentar la siguiente información que se evaluará según lo indicado:

6.2.1. Descripción del sistema que utilizaría para controlar los vencimientos de todas las pólizas de sus clientes actuales. 15 puntos.

6.2.2. Descripción de la forma cómo operaría la relación S.O.P./intermediario/compañía de seguros, para el trámite ágil y oportuno de los asuntos encomendados al Intermediario. 15 puntos.

6.3. Capacidad técnica y administrativa

Este factor tiene como máximo 30 puntos.

6.3.2. Información sobre el monto de las comisiones causadas durante el año de 1994, firmado por el Contador Público, anexando la matrícula. 3 puntos. (…).

6.3.4 Información detallada de la estructura operativa y técnica que se ofrece para atender a la entidad, en cuanto a la forma de operar y mecanismos de coordinación. 5 puntos. (…).

En los numerales 6.3.1 y 6.3.2 el puntaje se otorgará sin tener en cuenta criterios de proporcionalidad, toda vez que se han señalado requisitos mínimos.

En los restantes numerales el mayor puntaje se otorgará, al favorecimiento que se considere comparativamente más favorable, para la prestación del servicio objeto del Concurso convocado en el evento de ser seleccionado (se destaca) (fls. 33 y 34, cdno. 2).

4.3.4.2.2. La calificación de los anteriores ítems, para la propuesta ganadora y la de la actora, fue la siguiente (fls. 44 y 45, cdno. 2):

Criterio de evaluaciónDelima y Cía. Bogotá Ltda.Multinacional Ltda.
6.2.1.814
6.2.2.1214
6.3.2.33
6.3.4.05

4.3.4.2.3. En los términos de la Resolución 0004 del 2 de enero de 1996, por medio de la cual se adjudicó el concurso de méritos en cuestión, en lo que tiene que ver con la evaluación definitiva de las propuestas, tal como quedó transcrito —4.3.4.13— la entidad demandada resolvió:

(…) particularmente en el punto 6.2 Servicios a Ofrecer, por cuanto presenta inconsistencias notorias al asignar mayor porcentaje a propuestas con menos solidez en detrimento de propuestas más sólidas. De igual manera, dentro de la capacidad técnica y administrativa en el punto 6.3.4 asigna a unas de las compañías 0 puntos, no obstante ser ella en este punto en particular una de las más completas. Al calificar el punto 6.3.2, no tiene en cuenta las diferencias notorias entre la capacidad administrativa de una firma con facturación por comisiones de $255.000.000 en el año anterior, frente a una firma con facturación de $5.900.000.000 en el mismo período, asignándole a todos el mismo porcentaje (fl. 4, cdno. 2).

Con base en lo expuesto y particularmente frente a los numerales y proponentes que aquí interesan, la demandada resolvió calificar como sigue (fls. 4 y 5, cdno. 2):

Criterio de evaluaciónDelima y Cía. Bogotá Ltda.Multinacional Ltda.
6.2.1.1412
6.2.2.1514
6.3.2.31
6.3.4.54

4.3.4.2.4. Siendo así, las motivaciones contenidas en el acto de adjudicación resultan, por demás, insuficientes para sustentar la decisión de modificar la calificación en los términos expuestos, al punto que bien pueden calificarse de distantes de la igualdad de trato exigida en la Constitución y la ley, tanto así que, con el propósito de dar cumplimiento al principio de selección objetiva, la Ley 80 de 1993 exige de este tipo de decisiones el máximo detalle y precisión. Configurándose, además, una desviación de poder que deberá ser estudiado por los organismos de control, de modo que se compulsará copias para su conocimiento y fines consiguientes, pues, como lo ha señalado la jurisprudencia, lo acontecido así lo indica. En tal sentido, en reciente pronunciamiento, esta Subsección sostuvo(10):

Tal y como lo anota la doctrina, las dificultades probatorias no son insalvables, pues “basta que la conjunción de los distintos medios probatorios produzca en el juzgador la certeza suficiente de que la desviación de poder ha sido cometida” y “quizás la prueba de indicios sea la más adecuada para desentrañar el vicio.”(11) Incluso, ante la complejidad que implica adentrarse a la subjetividad de quienes actúan desviadamente(12), la doctrina ha elaborado lo que se denomina “los hechos denunciadores del desvío de poder, que no son más que elementos indiciarios para su configuración probatoria, que si bien es cierto se predican de los actos con contenido unilateral, no [se] encuentra mayor dificultad para que sean aplicados en materia contractual; entre ellos, se señalan los siguientes: contradicción del acto con medidas anteriores; contradicción del acto con medidas posteriores; motivación excesiva; motivación contradictoria; motivación insuficiente; alteración de los hechos; decisión ilógica; derogación de forma interna; precipitación con que el acto fue proferido; desigualdad de tratamiento a los interesados; carácter sistemático de ciertas prohibiciones; carácter general atribuido a medidas que deberían permanecer como particulares; injusticia manifiesta; disparidad de tratamiento, entre otros”(13).

Efectivamente, acorde con los elementos probatorios allegados, la Sala precisa lo siguiente:

(i) Las razones esgrimidas por la entidad pública demandada para modificar la evaluación que favorecía a la actora, además de que resultan insuficientes, no permiten conocer el por qué de la decisión, en cuanto se utilizaron calificativos genéricos, para el efecto “inconsistencias notorias”, “propuestas con mayor o menos solidez”, “más sólidas” y “una de las más completas”. 

(ii) Resulta abiertamente contrario a los términos de referencia, al punto que modificarlos en sede de adjudicación, deviene en irregular, el argumento según el cual debía darse más puntos a la propuesta con mayor facturación, en el año de 1994 y proceder a aumentar su calificación y reducir la de la actora, pues, según el numeral 6.3.2., no se tendrían en cuenta criterios de proporcionalidad; toda vez que quien cumpliera con los mínimos se haría acreedor a la máxima calificación, situación que no fue advertida en el acto atacado. 

(iii) Acorde con el informe de evaluación, la actora ocupaba el primer lugar y la adjudicataria el último, en tanto que, realizadas las modificaciones advertidas, sin ningún tipo de fundamento, el orden fue invertido. 

De la apreciación en conjunto de los anteriores hechos indicadores, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, la Sala infiere que el Distrito Capital-Secretaría de Obras Públicas actuó con desviación de poder y en vulneración de los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de los deberes de planeación y selección objetiva.

En esos términos, se impone confirmar la nulidad decretada en primera instancia.

4.3.5. La mejor propuesta y la indemnización de perjuicios. Entorno a este tipo de asuntos, la jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa en señalar(14):

Se reitera la jurisprudencia según la cual cuando se demanda la nulidad de la decisión de adjudicación de la administración y el pago de perjuicios, el oferente demandante que se considere con derecho a resultar adjudicatario, deberá demostrar: i) el vicio de ilegalidad de la decisión y ii) que su propuesta es la mejor, lo que hace indispensable que el proponente desfavorecido, que se siente lesionado en su interés jurídico y demanda, sea celoso de la observancia de la carga procesal y probatoria que implica acreditar en forma concurrente estos aspectos(15).

En ese orden, dada la ilegalidad de las modificaciones introducidas por el acto de adjudicación al informe final de evaluación, se impondría tener como definitiva la calificación contenida en este último documento (fl. 45, cdno. 2). Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que, cuando existen reparos sobre la evaluación, se impone realizar ésta nuevamente. Ejercicio que no resulta posible adelantar en el presente asunto, toda vez que no se conocen, porque no se allegaron a la actuación todas las propuestas. Efectivamente, obran en autos únicamente las presentadas por la actora y la correspondiente a la oferta que resultó ganadora, siendo que también participaron las sociedades Valencia Iragorri Ltda. y Gil Seguros Ltda. Bogotá Corredores de Seguros(16) y, además, es de anotar que el dictamen no se ocupó de la calificación, pues los expertos se circunscribieron a calcular el monto del perjuicio, fundados en la utilidad esperada, como efectivamente lo solicitó la actora.

Siendo así la Sala confirmará la decisión, en cuanto la nulidad declarada e igualmente en cuanto se negaron los perjuicios causados, tal como lo ha definido esta Corporación frente a este tipo de asuntos(17).

4.3.6. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. Confirmar la Sentencia del 3 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

2. Sin Costas, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.

3. Compúlsese copias tanto a la Procuraduría General de la Nación como a la Fiscalía General de la Nación para que estudien la viabilidad jurídica de adelantar las investigaciones y acciones pertinentes, dadas las conductas en que pudieron haber incurrido quienes participaron en la expedición de la Resolución 0004 del 2 de enero de 1996, aquí anulada.

4. En firme esta providencia, Devuélvase la actuación al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth, presidente; Stella Conto Díaz del Castillo.

(1) El numeral 9º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, imponía el conocimiento en primera instancia a los Tribunales Administrativos de los procesos referentes a la anulación de actos administrativos de orden nacional, cuya cuantía, cuando se presentó la demanda, 1996 (fl. 16, cdno. ppal), superara los $3.080.000. En consecuencia, dado que la indemnización reclamada corresponde a las comisiones dejadas de percibir, la cuales en un solo año equivalían a $120.000.000 (fl. 14, cdno. ppal., acápite de competencia), es claro que el asunto debe ser conocido por esta Corporación.

(2) “Las normas del estatuto general de contratación pública se aplicarán en el Distrito y sus entidades descentralizadas en todo aquello que no regule el presente decreto”.

(3) De ello da cuenta el Oficio 97-D-1725 del 4 de julio de 1997 (fl. 50, cdno. ppal).

(4) En efecto, en el Oficio 2288 del 27 de agosto de 1997 (fl. 4, cdno. 4), Clara Villate de Mejía, Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital, informó al a quo: “En atención a los solicitado en los Oficios de la referencia, atentamente me permito enviar a su despacho, en (740) folios debidamente autenticados, todos los antecedentes relacionados con el concurso público SOP 001 de 1995 incluyendo las Propuestas presentadas por Multinacional Ltda. y Delima y Cía. Bogotá Ltda. // Se exceptúa de este envío los (4) oficios de fecha noviembre 9 de 1995, solicitados en el punto 6 de su Oficio 1725, por cuanto a la fecha no han sido encontrados en el archivo general, pero una vez localizados se los haremos llegar”.

(5) Los numerales 6.2, 6.3 y 6.4 del capítulo II fueron modificados a través de Adendo Nº 2 del 25 de octubre de 1995 (fls. 33 a 35, cdno. 2).

(6) Esas firmas fueron Valencia Iragorri y Gil Seguros (fl. 45, cdno. 2).

(7) “Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia”.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de junio de 2004, exp. 15.705. M.P. Ricardo Hoyos Duque. En esa oportunidad, entorno a la naturaleza jurídica de los informes de evaluación, se indicó: “Al respecto la sala ha precisado que los informes de los comités o cuerpos técnicos a quienes se encarga la evaluación de las propuestas para la adjudicación de la licitación pública, a pesar de ser “de una importancia excepcional...no es obligatorio para el funcionario u organismo que adjudica, a menos que el ordenamiento así lo imponga”. En igual sentido indicó que “los cuerpos asesores deben ser oídos, pero sus puntos de vista son simplemente ilustrativos”, ya que la elección de la oferta más ventajosa debe ser efectuada por el órgano competente. Así mismo destacó la importancia de los informes o conceptos para definir la mejor propuesta, pero sin que ello signifique que son intocables, incuestionables e inapelables, ya que “sería quitarle al órgano encargado de hacer la adjudicación, la posibilidad de ejercer la competencia”.

(9) Los numerales 6.2, 6.3 y 6.4 del capítulo II fueron modificados a través de Adendo Nº 2 del 25 de octubre de 1995 (fls. 33 a 35, cdno. 2).

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de mayo de 2012, exp. 21.489, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) Nota original: Betancur, Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Sexta Edición, Señal Editora, 2002, pág. 379.

(12) Nota original: “La dificultad estriba precisamente en el hecho de tratarse de un vicio solapado que se oculta la intención del autor, que suele cubrirlo —como lo dice Argañaras— con las apariencias de la legalidad. [L]a existencia de la desviación de poder se determina por la investigación de los motivos psicológicos o subjetivos del autor del actos, lo que pueden hacer aflorar mediante la utilización de las pruebas. Así se indagan ciertas manifestaciones que aparecen en los considerandos, en las constancias anteriores del acto que obran en el expediente, en actos similares y anteriores respecto del mismo particular afectado; se estudia o evalúa la manifiesta irracionalidad técnica del acto, la inexistencia o nimiedad de los hechos invocados por el agente o la contradicción entre los mismos.” Cfr. Betancur, Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Ob. cit., págs., 377-378.

(13) Nota original: Cretella, José, Anulación de Actos Administrativo por Desvío de Poder, Río de Janeiro, Eidt. Forense, 1978, pág. 108. Citado por Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, t. iv, contratación indebida, 2006, pág. 91.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de mayo de 2012, exp. 22.089, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) Cita original: Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 26 de abril de 2006, exp. 16.041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 13 de mayo de 1996, exp. 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; septiembre 26 de 1996, exp. 9963, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 17 de marzo de 1995, exp. 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 30 de enero 30 de 1995, exp. 9724, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 19.056, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En dicha oportunidad precisó: “En cuanto a las demás pretensiones indemnizatorias, además de que no tiene derecho a las mismas en tanto el demandante no demostró que su propuesta hubiere sido la mejor, resulta oportuno señalar que al proceso no se allegaron pruebas con las cuales se acreditara el aludido menoscabo de la capacidad de contratación, como tampoco los referidos gastos en los cuales habría incurrido con ocasión de la preparación y presentación de la propuesta, dado que sólo se contó con la prueba pericial, la cual no brinda certeza alguna a la Sala dado que se limitó a actualizar las cifras presentadas en la demanda, sin que diera cuenta de haber efectuado raciocinio alguno para llegar a las mismas. (...) // Así pues, de conformidad con lo expresado, considera la Sala que dada la ausencia de las aludidas pruebas en el proceso —pliego de condiciones y propuestas—, el actor no tendría derecho a recibir suma alguna de indemnización”. En igual sentido ver: Sección Tercera, Sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 13.206, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(17) En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 13.206, M.P. Miryam Guerrero de Escobar. En similar sentido: Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 9 de marzo de 2011, exp. 15.550, M.P. Hernán Andrade Rincón, en su parte resolutiva se consignó: “Revocar la sentencia del siete (7) de mayo de 1998, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— y, en su lugar dispone: // Por las razones expuestas en la parte motiva, Declarar la nulidad de la Resolución 14887 de diciembre 30 de 1993, proferida por el Ministro de Defensa. // Negar las demás pretensiones”. Sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 19.056, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.