Sentencia 1996-12661 de diciembre 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 250002326000-1996-12661-01(27493)

Consejera Ponente:

Dr. Stella Conto Díaz del Castillo

Proceso: acción de reparación directa

Actor: XXXX XXXX XXXX y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Salud e Instituto de Seguros Sociales

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de marzo de 2004, por cuanto la pretensión mayor excede la cuantía mínima exigida para que haya lugar a la segunda instancia en aplicación del Decreto 597 de 1988, vigente en la época de presentación de la demanda(1).

2. Problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala determinar si las complicaciones en funcionamiento del sistema urinario y el aparato reproductor del señor XXXX XXXX Guzmán constituyen un daño imputable al ISS y al Ministerio de la Protección Social.

Para lo anterior se hace necesario examinar si:

1. Existe relación causal entre las antedichas alteraciones y la intervención de las entidades demandadas.

2. Si existiendo relación causal entre el deterioro en la salud del señor XXXX XXXX y la actuación de las entidades referidas, tal deterioro es susceptible de ser considerado daño antijurídico imputable a las mismas.

Con el fin de responder a esta última pregunta es menester detenerse en la cuestión del alcance de la asunción del riesgo por parte del paciente en el caso de las intervenciones quirúrgicas, así como en la que versa sobre la naturaleza de las obligaciones que contraen quienes prestan servicios de salud.

3. Análisis del caso.

3.1. Hechos probados.

3.1.1. Está acreditado que el señor XXXX XXXX XXXX se encontraba afiliado al ISS. Ello no solamente ha sido aceptado por las entidades demandadas en sus respectivos libelos de contestación sino que también se encuentra registrado en documentos que pertenecen a la historia clínica, como la hoja de estadística proferida por la Clínica San Rafael y el certificado expedido el 13 de agosto de 1996 por el médico José Rafael Romero Pinto, que da cuenta de la calidad de afiliado y del número de afiliación de quien alega ser víctima directa.

3.1.1. Consta que en 1990 el señor XXXX XXXX XXXX fue diagnosticado de colitis ulcerativa por la Clínica San Rafael de Bogotá. Así por ejemplo, a folio 25 del cuaderno 5 obra un informe de radiología fechado el 28 de noviembre de 1990, que reza:

“El estudio practicado med[i]ante técnica de doble contraste que muestra irregularidad de los contornos del recto sigmoide y mucosa de la región cecal atribuibles a pequeñas lesiones ulceradas en dicha zona. Se advierten defectos de llenado a nivel del ángulo hepático del colon por restos de materia fecal. Los hallazgos anteriores son compatibles con el diagnóstico de colitis ulcerativa”.

Y en otro informe de 15 de noviembre de 1990, reza:

“EA: Desde hace un mes, deposiciones diarreicas, líquidas, mucosas, con sangre fresca, dolor abdominal tipo cólico, no fiebre, náuseas, pérdida de pesos de 4-6 kilos con RSC, X-18-90: Colitis ulcerativa, inicialmente formulado con metronidazol y salozopirina”.

3.1.2. Consta que el día 27 de mayo de 1993 al señor XXXX XXXX XXXX se le practicó una colectomía, en la Clínica San Rafael de Bogotá.

Así, en la hoja quirúrgica fechada mayo 27 de 1993 y obrante a folio 376 del cuaderno 5 se lee:

“Apellidos y nombres: XXXX XXXX XXXX

Fecha: mayo 27/93

Cirujano: Dr. Espinosa - Dr. Baena

Primer ayudante: Rubio - Fortich

Segundo: Briceño

Diagnóstico pre-operatorio: colitis ulcerativa

Nombre intervención quirúrgica (terminología aceptada): Laparotomía exploratoria, colectomía total, bolsa ileal en J (Staplers), ileoproctostomía endorectal (pull through), ilestomía de protección (doble boca)”.

Y, acorde con la hoja de evolución, correspondiente al 14 de octubre de 1993 se conoce:

“antecedentes: colitis ulcerativa de 5 años de evolución con tto quirúrgico y médico. Qx colectomía +sigmoidectomía +bolsa ileal en J+ ileoproctoscomía endorectal +ileostomía protectora en mayo 27/93”.

Igualmente el resumen de la historia clínica proferido por la antedicha institución el 6 de mayo de 1994 revela:

“Paciente conocido de esta institución con diagnóstico de colitis ulcerativa de cinco años de evolución a quien se le realizó colectomías, sigmoidectomía, bolsa ileal en J, ileoproctomía endorectal, e ileostomía protectora en mayo 93. Cierre ileoproctomía en junio /93” (fl. 78, cdno. 5).

3.1.3. Se encuentra acreditado que en junio de 1993 el señor XXXX XXXX XXXX fue intervenido nuevamente en la Clínica San Rafael, tal como consta en la hoja de epicrisis fechada el 7 de julio de 1993, en la cual figura:

“Procedimientos quirúrgicos:

1. (27-VI-93) –sic- colectomía total +bolsa ileal +ileostomía de protección +(ilegible) endorectal pull throught

2. (23-VI-93) Laparotomía exploratoria +cierre ileostomía +liberación de adherencias -biopsia hepática”.

Y en la hoja quirúrgica obrante a folio 379 del cuaderno 5 se lee:

“Apellidos y nombres: XXXX XXXX

Fecha: junio 23 de 1993

Cirujano: Dr. Carlos Espinosa

Primer ayudante: Dr. Karol Fortich

Diagnóstico preoperatorio: ilestomía en doble boca. Colitis ulcerativa.

Diagnóstico posoperatorio IDEM

Nombre interención(sic) quirúrgica (terminología aceptada): cierre ileostomía. Laprotomía(sic) exploradora. Liberación adherencias. Biopsia hepática”.

3.1.4. Consta que el 4 de noviembre de 1993 el señor XXXX XXXX XXXX fue intervenido nuevamente en la Clínica San Rafael de Bogotá, practicándosele en esta ocasión mucosectomía, ileostomía y cistostomía. Consta, además, que como consecuencia de esta intervención se produjo una fístula rectouretral.

En efecto, en la hoja de epicrisis correspondiente al día 4 de noviembre de 1993 y obrante a folio 263 del cuaderno 5 figura:

“Diagnóstico definitivo:

— Colitis ulcerativa

— Ileostomía definitiva

— Fístula rectouretral

Procedimientos quirúrgicos: mucosectomía, Ileostomía definitiva, cistostomía.

(...).

Paciente de 37 años, conocido en esta institución con diagnóstico de colitis ulcerativa en tratamiento con Salazopiryn, corticoides y (ilegible), quien consulta por rectorragia y lipotimia. Antecedentes patológicos: colitis ulcerativa. Ox: colectomía mas sigmoidectomía, bolsa ileal en J, ileoproctostomía, ilostomía protectora.

(...).

Se hospitaliza y se estabiliza (ilegible) y se pasa a cirugía realizándose los procedimientos arriba mencionados, como complicación de la cirugía se presenta fístula rectouretral”.

3.1.5. Consta que en enero, marzo y abril de 1996 el señor XXXX XXXX XXXX fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica San Pedro Claver, tal como lo evidencia el resumen de la historia clínica proferida por esta institución el 23 de agosto de 1996. En él se lee:

“Paciente con enfermedad colitis ulcerativa idiopática a quien para manejo de su enfermedad se le realizó colectomía total dejándosele una ileostomía. Se dejó muñón del recto. Posteriormente presentó fístula recto-uretral con escape de orina por el ano. Los estudios endoscópicos evidenciaron la presencia del trayecto fistuloso por lo que se programa exploración vía perianeal(sic) en enero de 1996, se resecó el trayecto fistuloso, se cerró la uretra y el recto. Recomendándose resección del muñón del recto para disminuir la producción de moco y sintomatología de dolor fue entonces llevado a cirugía nuevamente el 22 de marzo de 1996 realizándose protectomía y revisión del trayecto de la uretra. En abril 15 de 1996 es llevado a cirugía por proceso de obstrucción intestinal produciéndose liberación de bridas y drenaje de absceso periostomal. Se encontró la vejiga y la uretra en condiciones satisfactorias, se decidió dejar la sonda de cistomía. En el momento se encuentra en controles por parte de medicina general y urología, donde asiste regularmente”.

3.1.6. Está acreditado que el 7 de junio de 2000, fecha en que se realiza el experticio de medicina forense, el estado de salud del señor XXXX XXXX XXXX era como se describe a continuación:

“Actualmente presenta: yeyunostomía y cistomía permanente en adecuado estado. Ano moderadamente hipotónico y ausencia de reflejos bulbocavernoso y cremasterino. Refiere que presenta infecciones urinarias a repetición, impotencia por disfunción eréctil para la cual ha estado en tratamiento por el servicio de urología sin éxito.

Examen clínico forense

Antecedentes: patológicos-toxicoalérgicos traumáticos a ETS sin importancia con respecto de la E.A.

Revisión por sistemas:

— Hiporexia cuando hay infección urinaria.

— Disfunción eréctil por lo cual se han formulado caverjet en el servicio de urología de la CSPC.

— Refiere que por motivo de la yeyunostomía se deshidrata rápidamente cuando toma alimentos concentrados.

Examen físico

— Tensión arterial 110/70, frecuencia cardiaca 72/min, frecuencia respiratoria 16/min, afebril, hidratado, orientado en las tres esferas.

— Cicatrices deprimidas ostensibles xifobúbica y subcostal derecha.

— Yeyunostomía en flanco derecho drenado a bolsa material intestinal.

— Sonda cistomía en flanco izquierdo drenado a bolsa de orina de aspecto normal.

— Depresión de 1 cm a nivel de implantación del pene que mide 4 cm y se encuentra en estado de flacidez.

— Ano moderadamente hipotónico.

— Ausencia de reflejos cremasterino y bulbo caremoso.

— Manifiesta que el último control en cirugía de la CSPC fue el 18-06-99 donde le solicitaron laboratorios (sic).

— El 11-06-99 se le solicitó cistografía miccional.

— Actualmente toma nitrofuranxoina 100 mg cada 12 horas para prevención de infección urinaria.

— Manifiesta que fue valorado por el servicio de gastroenterología de la CSPC el 18-06-99 cuando solicitó el EVDA que diagnosticó: ilestomía permanente por colitis ulcerativa con antecedentes de gastritis crónica y heliocabacter pylon: positivo”.

3.1.7. Está comprobado que con motivo de las sucesivas operaciones quirúrgicas realizadas en la Clínica San Rafael, el señor XXXX XXXX XXXX sufrió un notable detrimento en su calidad de vida y relaciones sociales y laborales, así como una ostensible afectación psíquica. Lo anterior consta en los testimonios rendidos ante el a quo por Julia Stella Leguizamón Cárdenas y XXXX Crisanta Pinilla de Mendoza, conocidas de la familia XXXX XXXX.

En el acta correspondiente a la diligencia de interrogatorio de la señora Julia Stella Leguizamón se lee:

Preguntado: sírvase decir al despacho si usted ha visto recientemente a XXXX XXXX y en caso afirmativo relate cómo se encuentra.

“Contestó: desde que nos conocimos hemos llevado esta amistad, lo he visto continuamente y sus condiciones de salud son cada vez más delicadas, inclusive ahora presenta problemas psiquiátricos. Todo esto se debe a los problemas que ha presentado después de las diferentes intervenciones que han tenido que repetirlas por errores en este tipo de intervenciones, porque la primera cirugía que le programaron era porque presentaba un quiste de amebas, después en la operación cometieron un error y le afectaron la vejiga, entonces a raíz de esto presenta problemas de infección continua y tuvieron que colocarle una bolsa para recogerle la orina”.

La señora XXXX Crisante Pinilla Manifestó, a su vez:

Preguntado: manifieste al despacho si le consta, si XXXX XXXX XXXX fue sometido a varias intervenciones quirúrgicas por cuenta del ISS y si antes de ser sometido a la primera intervención era una persona normal.

“Contestó: él era una persona completamente normal. Mi esposo era pediatra y atendía a los niños de XXXX y Sarita por eso supimos que en una visita que le hicimos a la casa que padecía una afección intestinal por amebas y posteriormente lo trataron en el Hospital San Rafael, le habían hecho una intervención quirúrgica bastante delicada disque a consecuencia de la amibiasis, ese día conversó con mi esposo y le manifestó que se sentía supremamente enfermo, creo que le sacaron bastante intestino y el estado de ánimo era lamentable, fue un cuadro tremendo porque estaba la señora, una hermana mía y yo, todos nos pusimos a llorar, el creo que tenía un revólver debajo de la almohada y manifestaba cada rato querer suicidarse. Más adelante volvimos a visitarlo y manifestó que nuevamente lo iban a operar, creo que eso fue el día 20 o un mes después de la primera operación, luego lo operaron y nuevamente fuimos a visitarlo y nos comentó que no había sido una sola operación sino dos que le habían hecho, en todo este transcurso el señor se volvió de una neura que no quería ver a nadie y nuevamente dijo que lo tenían que operar otra vez, en una de esas intervenciones le dañaron el sistema urinario, entonces él se quedó en un estado lamentable con sonda y frasco. Nos mostró fórmulas donde constantemente tenía que tomar antibióticos, después salió a la casa, también fuimos a visitarlo varias veces a la casa y daba tristeza ver ese cuadro tan horrible sin poder él trabajar y hacer nada, completamente inútil, cuando Sarita, la señora tenía que llevarlo al médico, a los niños los situaban en cualquier casa de familiares o amigos en un estado de pobreza infinito porque él no podía trabajar. En otra ocasión que fuimos a visitarlo nos manifestó que el doctor Espinosa el cirujano se escondió al llamado de él, ya desesperado acudió al seguro a urología allí le practicaron nuevamente otra intervención quirúrgica pero del sistema urinario y creo que lo han intervenido como ocho o nueve veces y disque los médicos han manifestado que no tiene cura, que ya queda inútil. Es muy triste ver destruida una vida tan joven que si no es por la señora hubiera pasado algo gravísimo, afortunadamente él es un hombre católico de muy buenos principios y con ayuda de su señora ha podido seguir viviendo y también por el gran cariño que tiene a sus hijos. Él está en control médico por el seguro social y creo que también le han hecho secciones (sic) de psiquiatría, agrego también que él estuvo estudiando en la Universidad Libre derecho y por motivos de salud tuvo que retirarse. A él se le acabó la vida social que que(sic) el problema de la sonda es espantoso, le molesta mucho no puede agacharse y menos aún trabajar ya que el oficio de él es mecánica dental y casi todo se hace de píe, y él vive acomplejado y se incomoda muchísimo pues constantemente pide permiso de ir al baño para evitar que la sonda se le infecta y botar lo que el frasco recoge”.

Los perjuicios psíquicos referidos están también acreditados en los múltiples reportes de psiquiatría que obran en la historia clínica del señor XXXX XXXX.

3.2. Cuestión previa: las excepciones propuestas por el Ministerio de Salud.

Antes de iniciar el análisis de fondo, es preciso reiterar que como bien lo manifestó el a quo, se deben declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa e inexistencia de la obligación propuestas por el Ministerio de Salud (hoy de Protección Social), por cuanto no tiene dentro de sus funciones la prestación efectiva de los servicios médico-asistenciales en los centros de salud, ni en los hechos hubo intervención alguna de sus agentes.

3.3. Consideraciones generales.

3.3.1. Sobre la dimensión jurídica del acto médico, y su proyección sobre la distribución y la asunción del riesgo.

Para determinar la responsabilidad que se sigue de un acto quirúrgico, como el que se analiza en el sub lite, es menester analizar, en primer lugar, la naturaleza del mismo. Ahora bien, este análisis revela dos aproximaciones conceptuales diversas: hecho o acto, en ambos casos con implicaciones jurídicas relevantes.

Como acontecer, el acto médico-quirúrgico es ante todo hecho empero que se sucede sobre seres vivos, con ayuda de instrumentos adecuados, ya fuere para extirpar, amputar, implantar, corregir, coser, órganos, miembros o tejidos. Es de notar que esta suerte de intervenciones necesariamente implica algún tipo de riesgo, según la índole de las mismas.

Como hecho, esto es, en su manifestación fenoménica o sensible, el acto médico-quirúrgico poco difiere de otros considerados en sí mismo delictivos. Así, por ejemplo, la extirpación de un órgano con fines curativos puede tener la misma manifestación sensible e involucrar los mismos procedimientos que la que se realiza con el fin de traficar con él.

Así las cosas, queda claro que lo que da su relevancia jurídica a la operación, no es per se el procedimiento, sino una formalidad propia del derecho. Concretamente, se puede decir que lo que hace jurídicamente relevante a la operación (hecho físico) radica en la finalidad del agente en concurrencia consentimiento del paciente. Únicamente, en virtud de esta conjunción se puede decir que el acto físico de la intervención en el cuerpo cuenta para el derecho como un acto médico-quirúrgico, que permite diferenciarlo del acto criminal o simplemente del abusivo o antijurídico y en virtud del cual se puede decir que el paciente, al consentir la operación, asume como suyo el riesgo, dentro de los límites de la buena fe.

Por el contrario, allí donde fallan estos dos requisitos, la intervención médico-quirúrgica se torna total o parcialmente antijurídica y no se produce asunción alguna del riesgo por parte del paciente, recayendo íntegramente en el agente que la realiza.

Por esta razón, se puede decir que la ausencia de consentimiento es per se generadora de responsabilidad en cabeza del tratante, aun cuando los resultados negativos que de la operación se sigan no sean otra cosa que la realización de un riesgo inherente o, incluso, una consecuencia inevitable. En otras palabras, se puede decir que el paciente asume los riesgos consentidos (y previamente informados), mientras que por lo que vaya más allá de tal consentimiento responde el médico, según el régimen de la responsabilidad objetiva.

3.3.2. Sobre las condiciones y el alcance del consentimiento del paciente.

Dicho lo anterior, es menester resaltar que el consentimiento del paciente, por una parte es siempre parcial y, por otra parte, es cualificado por cuanto debe ser informado.

Sobre lo primero, cabe decir que el alcance del consentimiento se limita exclusivamente a los riesgos inherentes a la intervención, asumiendo que esta se realiza con pleno cumplimiento de la lex artis, pero no se puede extender de modo alguno a lo que se derive de la negligencia o impericia del médico tratante, pues ello sería legitimar la mala fe. Esto es relevante toda vez que en ocasiones los riesgos inherentes a la operación se ven incrementados por la negligencia asistencial o médica, casos que dan lugar a la predicación de responsabilidad.

Por otra parte, es menester entender que el consentimiento es un acto de la voluntad subsiguiente a un acto de la razón, o lo que es lo mismo, que el consentimiento presupone el conocimiento. De ello se sigue que nadie consiente en aquello que no conoce.

Ahora bien, es cierto que hay casos en los que se puede asumir que las partes conocen la naturaleza y las consecuencias de sus actos, siendo necesario probar lo contrario. Pero, en el caso de la responsabilidad médica no hay lugar para este tipo de inferencias, por cuanto los actos en cuestión dado que revisten gran complejidad técnica y científica, se ubican por fuera del alcance de lo que razonablemente se puede exigir conocer a quien es lego en la materia. Por tal motivo, es al profesional médico a quien corresponde informar, en términos claros y precisos, al paciente de la naturaleza y los riesgos de los procedimientos a los que se habrá de someter, así como de las probabilidades de ocurrencia de los mismos.

Sobre este particular es copiosa la jurisprudencia en materia constitucional, de la cual vale citar la Sentencia SU-337 de 1999 de la Corte Constitucional:

“Como es obvio, no cualquier autorización del paciente es suficiente para legitimar una intervención médica: es necesario que el consentimiento del paciente reúna ciertas características, y en especial que sea libre e informado. Esto significa, en primer término, que la persona debe tomar su determinación sin coacciones ni engaños. Así, no es válido, por haber sido inducido en error, el asentimiento de un paciente que es logrado gracias a una exageración, por parte del médico, de los riesgos de la dolencia y una minimización de los peligros del tratamiento.

Por ello, en segundo término, la decisión debe ser informada, esto es, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes alternativas de curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento. Esto implica, tal y como esta Corte ya lo había señalado en anteriores ocasiones que, debido a que el paciente es usualmente lego en temas médicos, el profesional de la salud tiene el deber de suministrar al enfermo, de manera comprensible, la información relevante sobre los riesgos y beneficios objetivos de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de cualquier tratamiento, con el fin de que la persona pueda hacer una elección racional e informada sobre si acepta o no la intervención médica. Por ello esta corporación ha señalado que el paciente tiene derecho a que de manera anticipada, el equipo médico le indique “los riesgos que corre con la operación o tratamiento o las secuelas que quedarían, con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al enfermo en tal forma que desalentaría el tratamiento; es un equilibrio entre la discreción y la información que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor.

Finalmente, el paciente que toma la decisión debe ser lo suficientemente autónomo para decidir si acepta o no el tratamiento específico, esto es, debe tratarse de una persona que en la situación concreta goce de las aptitudes mentales y emocionales para tomar una decisión que pueda ser considerada una expresión auténtica de su identidad personal”(2).

Asimismo, resulta relevante la vinculación que reconoce el alto tribunal en lo constitucional de la relación inescindible entre el consentimiento informado y el principio de autonomía, constitutivo a su vez de la dignidad humana:

“La importancia que tiene el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, como principio adscrito a nuestro ordenamiento constitucional, impone la necesidad de que sus decisiones sean producto de un consentimiento informado y cualificado. Estos dos elementos, que condicionan el consentimiento del paciente, le imponen a los médicos el deber de informarle y hacerle comprender los aspectos necesarios para que pueda tomar una decisión libre. El primero de tales elementos, el del consentimiento informado, implica un deber general del médico de permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones. El segundo de los elementos, el del consentimiento cualificado, relativiza el del consentimiento informado en función de diversas variables, entre ellas, el carácter experimental del procedimiento que se plantee al paciente”(3).

También esta corporación se ha referido a la necesidad del consentimiento informado en la generalidad de los procedimientos médicos y ha señalado las condiciones del mismo, desestimando el valor de ciertas autorizaciones formuladas en términos genéricos. Así en sentencia de 15 de octubre de 2008, manifestó:

“Cabe agregar que no se surtió el trámite del consentimiento informado cuando se decidió intervenir quirúrgicamente al menor Rodríguez de forma apresurada. El único documento que obra dentro del expediente es la autorización de servicios suscrita por el padre del menor, en relación con todos los servicios médicos, de laboratorio y quirúrgicos que pudieran requerirse, así:

“Autorización de servicios.

1. Obedecerá los reglamentos de la clínica en lo que concierne a disciplina, atención médica, servicios de laboratorio, farmacéutico, etc.

2. Se someterá a los procedimientos, diagnósticos terapéuticos y quirúrgicos o no quirúrgicos, incluyendo las operaciones rutilantes que sean ordenadas por los médicos responsables del caso” (fl. 56, cdno. 3).

Para la Sala, el anterior documento no contiene una autorización debidamente informada de los padres del paciente, pues no se les advierte sobre las particularidades del procedimiento quirúrgico, los riesgos del mismo, ni las posibles secuelas que podrían sobrevenir, máxime cuando se trataba de una cirugía que podía esperar.

Sobre la obligatoriedad de informar de manera oportuna y diligente al paciente, la Sala ha explicado que solamente se exceptúa al médico de dicho deber en los casos de urgencia o emergencia, especialmente cuando el paciente está inconsciente o en peligro de muerte. Por lo tanto, por regla general, los médicos están obligados a obtener la autorización para toda terapia, excepto cuando las particularidades del caso lo impliquen y, en esos eventos, deben probar la necesidad de esa omisión, cosa que no sucedió en este caso.

En este caso, la cirugía para tratar la fractura de la mano no era inminente y por tanto, habría podido aplazarse”(4).

Más específicamente, la corporación ha resaltado que el mero desconocimiento del deber de informar al paciente sobre los riesgos de una determinada intervención quirúrgica es per se generador de responsabilidad, precisando, asimismo, que la aceptación in abstracto de las posibles consecuencias no exonera de responsabilidad al médico tratante:

“Si bien, la atención científica dispensada al demandante fue diligente y la indicada, es del caso analizar el punto relativo al consentimiento que del paciente respecto de su intervención, debe mediar, a fin de exonerar de toda responsabilidad al tratante, y en el caso a la administración. Ya se ha dicho que el consentimiento debe ser ilustrado, idóneo y concreto, previo, y que su prueba corre a cargo del demandado, en atención a la situación de privilegio en que se encuentra fácticamente, para procurar la verdad dentro del proceso.

De otra parte, es preciso insistir en que el derecho a la información, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonomía así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su personalidad.

Por ello importa el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual va a ser sometido. La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual. En ese orden de ideas, la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente; y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la libertad de decisión del paciente.

Se tiene entonces que el consentimiento, para someterse a una intervención médico-quirúrgica debe ser expreso, y aconsejable que se documente, y que siempre se consigne su obtención en la historia clínica, debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas que indicarán al juez sobre la aplicación del principio.

El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente.

(...).

El consentimiento que exonera, no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a este para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico.

En este orden de ideas, y conocidos los resultados, que por cierto sirven de fundamento a esta demanda, habrá de condenarse a la demandada por falla en la administración del servicio, que se repite, no consiste en falencia en la atención diligente y científica, sino por la omisión en el deber de información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no”(5).

3.3.3. Consideraciones adicionales sobre la aptitud generadora de responsabilidad de la falta de consentimiento informado.

Se ha de añadir a lo anterior que la razón por la que la intervención realizada sin el debido consentimiento informado genera responsabilidad no solamente deriva de exigencias en la prestación del servicio sino especialmente de profundas exigencias de respeto a la dignidad humana del paciente.

En efecto, como no aceptó el riesgo —y por ende la intervención— el paciente pierde protagonismo en un procedimiento que no se le puede atribuir en absoluto, deviene en acto de otro, solo admisible si este pierde su condición de persona. Lo anterior se ve reforzado por el hecho de que la intervención aunque recae sobre su humanidad desconoce la integridad y la inviolabilidad que esta comporta.

Aparte de lo anterior, la intervención médica realizada sin el consentimiento del paciente comporta, salvo casos excepcionales, violación directa de la ley y los reglamentos tocantes a la profesión médica. No se puede desconocer, en efecto, el dictado de la Ley 23 de 1981(6):

“ART. 15.—El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamiento médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.

“ART. 16. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto.

El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados”.

Y que el Decreto 3380 de noviembre 30 de 1981, señala:

“ART. 10.—El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico”.

“ART. 11.—El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos:

a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan:

b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico”.

“ART. 12.—El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”.

Ahora bien, dado que el principal derecho de un paciente es el de recibir atención adecuada y acorde con su dignidad, se puede decir que el incumplimiento de estas exigencias de orden constitucional y legal constituyen en sí mismas una lesión, de donde se colige que, incluso en ausencia de otros daños, tendría que ser indemnizada.

Este deber de indemnización, se reitera, hay que predicarlo de todos los casos en los que la autonomía humana es desconocida, ya sea por la simple y llana ausencia de autorización del paciente o por la sustitución del auténtico consentimiento informado por una mera formalidad, en los términos descritos ad supra. Sobre la incompatibilidad de la relativización y reducción a un requisito legal del consentimiento informado con el principio superior de respeto a la autonomía vale la pena recordar lo dicho por la profesora Adela Cortina:

“En bioética, como en cualquiera de las éticas aplicadas, contamos con el marco deontológico posconvencional, según el cual cada afectado por la actividad sanitaria —sea investigación, clínica o cuidado— es un interlocutor válido, que ha de ser tenido en cuenta a la hora de decidir cuestiones que le afectan. El paciente tiene derecho a ser escuchado en la toma de decisiones que le afectan, lo cual comporta un buen número de implicaciones en el caso de tratamientos drásticos, conocimiento de la propia situación, etc.

En este orden de ideas, el consentimiento informado es la expresión del principio ético de la autonomía dialógica. Por eso conviene cuidar de que no se quede en un requisito legal, que debe cumplimentar quien desee cubrirse las espaldas ante cualquier posible denunica(sic), porque en tal caso la medicina defensiva viene a ocupar el lugar de la convicción moral de que el paciente es un ser autónomo, cuya autonomía desea respetar quien ha entrado con él en una relación interpersonal, en una relación comunicativa.

Un modelo semejante de consentimiento informado es fruto de una razón instrumentalizadora que ha olvidado la autonomía del paciente, si es que alguna vez supo de ella...”(7).

3.4. Consideraciones respecto del caso concreto.

Lo anteriormente dicho es relevante toda vez que en el caso concreto la parte actora no solamente alega que la afectación de la salud del señor XXXX XXXX es producto de la realización defectuosa de una operación, sino que también aduce que en ningún momento fue informado de los riesgos inherentes al acto médico.

Por lo anterior, se impone considerar primero si la afectación física, mental y social del señor XXXX XXXX deviene del tratamiento recibido y después si el paciente aceptó el riesgo de tales complicaciones en los términos antes señalados. Únicamente en este caso será procedente examinar el daño y la imputación en razón de los procedimientos médicos.

3.4.1. Sobre el daño y la relación de causalidad.

Para empezar, esta Sala estima evidente que, independientemente de su calificación de antijurídico, el señor XXXX Guzmán sufrió graves afectaciones, físicas, psíquicas, sociales y laborales que necesariamente se deben reputar como un daño. También parece claro a la Sala que dichas alteraciones tuvieron por causa eficiente las diversas intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido el antes mencionado.

En efecto, a diferencia de lo que estima el a quo, lejos de toda duda es dable concluir que las afecciones sufridas por el señor XXXX XXXX en su aparato urogenital no son consecuencia natural de la colitis ulcerativa. Esto es así i) porque este tipo de molestias no son propias de la enfermedad antes descrita, ii) porque el informe de medicina legal no establece que las mismas tengan como causa la “enfermedad crónica rebelde a tratamiento médico” (como ha señalado el a quo) sino a “complicaciones que se presentaron dentro de un acto médico adecuado”, iii) porque gran parte de las alteraciones urogenitales se presentaron con posterioridad a que al paciente se le extirpara el colon por lo que, siendo la colitis justamente una alteración de esta parte del intestino, no cabe atribuirlas a la enfermedad inicial; iv) porque en la misma historia clínica se consigna que la fístula rectouretral y las subsiguientes molestias urológicas fueron complicaciones de la intervención quirúrgica realizada el 4 de noviembre de 1993.

3.4.2. Sobre el alcance y la validez del consentimiento emitido por el señor XXXX XXXX XXXX.

Habiéndose establecido que el señor XXXX XXXX XXXX efectivamente se vio afectado por complicaciones causadas por sucesivas intervenciones quirúrgicas, es menester examinar si la posibilidad de que ellas ocurrieran fue conocida por el mismo y si están contempladas en su consentimiento informado.

Se advierte que en los folios 40 del cuaderno 4, y 260 del cuaderno 5 obran sendas copias de un documento titulado “permiso para intervención quirúrgica, anestesia o procedimiento especial”. Se trata de un formato que debe ser contestado por el paciente y en el cual se lee el siguiente texto:

“Por la presente autorizo al doctor Espinosa y a los asistentes a su elección en la Clínica San Rafael, a realizar en mí o en (la) paciente (s) las (s) siguiente (s) intervención quirúrgica.....................(sic)...................................

El doctor ..................(sic)................................... me ha explicado la naturaleza y propósitos de la intervención quirúrgica o procedimiento especial también me ha informado de las ventajas, complicaciones, molestias y riesgos que puedan producirse, así como las posibles alternativas al tratamiento. Se me ha dado la oportunidad de hacer preguntas y todas mis preguntas han sido contestadas satisfactoriamente.

Entiendo que en el curso de la intervención quirúrgica o procedimiento especial pueden presentarse situaciones imprevistas que requieran procedimientos adicionales. Por lo tanto autorizo la realización de estos procedimientos si el médico arriba mencionado o los asistentes lo juzgan necesario.

Así mismo, autorizo al médico anestesiólogo a administrar los anestésicos que se consideren necesarios. Reconozco que siempre hay riesgos para la vida y salud asociados con la anestesia y tales riesgos me han sido explicados por el anestesiólogo.

Reconozco que no se me han garantizado los resultados que se esperan de la intervención quirúrgica o procedimiento especial.

Certifico que he leído y comprendo perfectamente lo anterior y que todos los espacios en blanco han sido complementados con mi firma y que me encuentro en capacidad de expresar mi libre albedrío”.

Posteriormente, aparecen dos recuadros en los que el médico y el anestesiólogo declaran haber explicado al paciente los riesgos del procedimiento.

Ahora bien, ateniéndose a lo dicho por la jurisprudencia antes citada, parece inconcuso que este documento, referido a riesgos abstractos no puede tenerse como prueba del consentimiento informado sobre riesgos específicos ni de que el paciente tenga conocimiento claro y preciso de los mismos. Más bien, este tipo de formularios parecieran indicar que a los pacientes firman las autorizaciones como parte de un procedimiento rutinario.

Pero además de la insuficiencia probatoria propia del formato obrante en el expediente, llama la atención que en el sub lite las autorizaciones no fueron cumplimentadas adecuadamente. Concretamente, en la autorización de la operación realizada el día 4 de noviembre de 1993 (en la que se produjo la fístula rectouretral) no aparece consignado el nombre de la operación ni figura la firma del cirujano o del anestesiólogo, lo cual hace todavía menos claro que el paciente recibiera de estos información precisa y suficiente para emitir una voluntad consciente y discernida.

Por todo lo anteriormente dicho, para la Sala es claro que el actor no asumió los riesgos derivados de los procedimientos a los que fue sometido, razón por la cual se declarará la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales.

4. Liquidación de perjuicios.

4.1. Perjuicios morales.

A partir de la consideración de las pruebas obrantes en el expediente no cabe duda a la Sala de que el señor XXXX XXXX XXXX ha sufrido una severa aflicción y dolor psíquico, que no tendría que soportar, dado que provienen de procedimientos quirúrgicos en los que no se consintió, hasta el punto de haber requerido tratamiento psiquiátrico.

Tampoco cabe duda de que dicha situación de aflicción emocional afectó directamente a su cónyuge y a sus hijos, dado que es propio de la naturaleza humana compadecerse de las demás personas, pero, sobre todo, de quienes forman el núcleo humano más cercano, como ocurre en el caso de los familiares.

Además, por los testimonios rendidos ante el a quo se conoce que la enfermedad del señor XXXX XXXX alteró su estado de ánimo y su relación con los demás hasta el punto de que una de las deponentes afirmó que este se volvió “una neura que no quería ver a nadie”, circunstancia que obviamente altera la paz familiar, generando con ello dolor al directamente afectado y a sus allegados.

Por lo anterior, dada la gravedad del daño moral, al señor XXXX XXXX se reconocerá una indemnización equivalente a 100 smlmv, mientras que a su esposa se reconocerán 50 y a sus hijos 35.

4.2. Daño a la salud.

4.2.1. Daño a la salud del directamente afectado.

Tampoco cabe duda que el señor XXXX XXXX vio severamente afectada su salud tras las operaciones, puesto que es patente que hoy en día presenta complicaciones de orden urinario, así como disfunción eréctil. Además de ello y tal vez en mayor medida, el paciente sufrió alteraciones psíquicas que incidieron directamente en un notorio detrimento de sus relaciones sociales y llegaron a poner en riesgo su vida.

La Sala advierte que la naturaleza de las lesiones sufridas por el señor XXXX Guzmán tiene aptitud de alterar drásticamente la calidad de vida. Por un lado, pocas funciones son tan básicas en la vida como la urinaria o la excretora, por lo cualquier alteración en el dominio sobre la propia micción es especialmente perturbadora. Los testigos han dado cuenta de cómo esta alteración ha generado señor XXXX XXXX problemas de orden higiénico que han llegado a afectar por completo su vida laboral. A lo anterior se suma el problema de la impotencia, el cual no solamente afecta en gran medida la autoestima masculina, sino que afecta de modo muy especial su vida conyugal.

Ahora bien, ha sido criterio de la Sala que el daño a la salud no solamente se mide atendiendo a la funcionalidad orgánica sino que para su tasación se ha de tener en cuenta la edad y las circunstancias personales del afectado y el grado de invalidez que lo aqueja (este último no reductible a la incapacidad laboral). El último de los criterios mencionados ordinariamente es determinado por la junta de certificación de invalidez del Ministerio de Protección Social, sin embargo, aunque en el sub lite se ofició a esta última para que realizara la correspondiente valoración médica, la misma no pudo ser realizada por no haberse cancelado el valor correspondiente a honorarios.

Teniendo en cuenta que no se cuenta este dato la indemnización se realizará sin tener en cuenta porcentajes u otro criterio cuantitativo sino únicamente las descripciones cualitativas obrantes en el expediente y las condiciones personales del paciente, de las que importan principalmente tres: la edad (36 años al inicio del tratamiento), su estado civil y su profesión. Así pues, dado que se trata de una lesión permanente, sumamente incapacitante, que la índole de las complicaciones urinarias es incompatible con la clase de trabajo que realizaba el afectado y que las afectación del sistema reproductor impide el ejercicio de la vida conyugal, se concluye que la indemnización que ha de reconocerse es la máxima que reconoce usualmente esta jurisdicción, esto es, 100 smlmv.

4.2.2. Repercusión del daño a la salud del directamente afectado en la vida sexual de su esposa.

Ahora bien, dado que la impotencia padecida por el actor necesariamente repercute en su relación conyugal es posible igualmente predicar el daño a la salud de la señora XXXX XXXX XXXX y reconocerle una indemnización que la sala valora en 35 smlmv.

4.2. (sic) Perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante.

De los testimonios obrantes en el proceso se tiene por cierto que el señor XXXX XXXX XXXX no pudo seguir trabajando debido a su condición médica, por lo que es procedente el reconocimiento del lucro cesante.

Para la tasación del mismo se presentan, sin embargo, dos problemas. En primer lugar, no existiendo certificación del grado de incapacidad sufrido por el señor XXXX XXXX, no es posible acudir a dicha cifra para la determinación del lucro cesante, como ordinariamente se hace. En segundo lugar, aunque existe certeza sobre el hecho de la cesación del trabajo no se sabe con exactitud la fecha en que ello ocurrió.

Respecto del primer problema se considera que la falta de la certificación antedicha no es óbice para que, con base en la información cualitativa consignada en los testimonios, se concluya que la incapacidad laboral que aqueja al señor XXXX XXXX no es parcial sino absoluta y, más aún, teniendo en cuenta que el antedicho se desempeñaba en un oficio que le exigía estar de píe durante largos periodos y en el que las exigencias sanitarias son altísimas. Por ello, el lucro cesante no se calculará sobre un porcentaje de los ingresos mensuales del señor XXXX XXXX sino sobre la totalidad de los mismos.

En lo atinente a la determinación del inicio de la cesantía la Sala asumirá que es la señalada por los demandantes como la fecha de la primera intervención quirúrgica que consideran defectuosa, es decir, el 27 de mayo de 1993.

Finalmente, no existiendo constancia sobre la cuantía de los ingresos mensuales del señor XXXX XXXX se asumirá que estos equivalían a un salario mínimo.

Lucro cesante consolidado:

Teniendo en cuenta lo dicho hasta el momento, se procederá a calcular el lucro cesante consolidado, es decir, el causado desde la fecha de la incapacidad hasta la de la presente sentencia. Para el efecto, se ha de aplicar la fórmula de matemáticas financieras adoptada jurisprudencialmente, es decir:

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En donde

S = suma a obtener.

Ra = renta actualizada, es decir, el salario mínimo ($ 589.500) las prestaciones sociales correspondientes.

I = Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.

N = número de meses dejados de laborar desde el inicio de la incapacidad hasta el presente.

1 = es una constante.

De la aplicación de esta fórmula al caso concreto se obtiene

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3.3.2. (sic) Lucro cesante futuro.

Para el cálculo del lucro cesante futuro se aplicará la fórmula matemática, aceptada jurisprudencialmente, es decir:

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Donde:

S = es la indemnización a obtener.

Ra = renta actualizada, es decir, el salario y las prestaciones sociales correspondientes por el porcentaje de incapacidad laboral

i= interés puro o técnico: 0.004867

n= número de meses que comprende el periodo indemnizable.

Además, se tomará en cuenta que el señor XXXX XXXX XXXX hoy en día tiene 58 años y, por ende, tiene una expectativa de vida de 24.6 años según la tabla de supervivencia contenida en la Resolución 1555 de julio 10 de 2010 proferida por la Superintendencia Financiera.

Así las cosas,

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III. RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 11 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. DECLARAR probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa e inexistencia de obligación propuestas por el Ministerio de Protección Social

3. DECLARAR patrimonialmente responsable al Instituto de seguros sociales, ISS, por los perjuicios morales y materiales sufridos por los demandantes.

4. CONDENAR al ISS a pagar, por concepto de daños morales, al señor XXXX XXXX XXXX la suma equivalente a cien (100) smlmv, a XXXX XXXX XXXX de XXXX (50) smlmv ; y XXXX, XXXX y XXXX XXXX XXXX (35) smlmv, para cada uno.

5. CONDENAR al ISS a pagar al señor XXXX XXXX XXXX, la suma correspondiente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la salud.

6. CONDENAR al ISS a pagar a la señora XXXX XXXX XXXX de XXXX la suma equivalente a 35 smlmv por concepto de daño a la salud en su modalidad de daño conyugal.

7. CONDENAR al ISS a pagar al señor XXXX XXXX XXXX la suma de cuatrocientos cuarenta y nueve millones trescientos noventa mil seiscientos ocho pesos $ 449.390.608 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

8. El ISS dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

9. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) En 1996, la cuantía establecida para que un proceso tuviera vocación de segunda instancia era de $ 13.460.000 y en el sub lite la pretensión mayor corresponde a los ingresos dejados de percibir por la víctima durante los 39.48 años siguientes al inicio de las intervenciones quirúrgicas, cifra que a todas luces sobrepasa la cuantía legal.

(2) Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sobre este mismo tema cfr. las sentencias T-401 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-477 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) Corte Constitucional, Sentencia T-507 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, Rad. 25000-23-26-000-1994-00061-01(16350). C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2002, Rad. 25000-23-26-000-1994-9875-01(12706), M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(6) “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”.

(7) Adela Cortina, “Problemas éticos de la información disponible, desde la ética del discurso”, en Estudios de Bioética, Madrid, Dykinson, 1997, págs. 54 y 55.