Sentencia 1996-12837/29601 de noviembre 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso: 25000232600019961283701 (26901)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actora: Sociedad Ingeniería y Proyectos Regionales Ltda. —INPRO Ltda.—

Demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo —Fonade—

Acción: Controversias contractuales

Bogotá D.C., trece de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Presupuestos procesales.

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

Como dentro de la controversia está una entidad pública, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo(2), la misma es de conocimiento de esta jurisdicción y esta corporación es la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, le asignó el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(3).

Por último, a través de la acción de controversias contractuales, que fue la ejercida por la actora, es procedente enjuiciar la legalidad de los actos administrativos contractuales, como lo es el de la declaratoria de incumplimiento, contenida en las resoluciones 349 y 385 del 1º de junio y 2 de agosto de 1995, tal como lo dispone el artículo 77 de la Ley 80 de 1993(4), norma vigente a la fecha de la presentación de la demanda.

1.2. La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos del contrato de consultoría FC-184-1 del 17 de mayo de 1994 y autores y destinatarios de los actos administrativos cuestionados.

1.3. La caducidad.

Los actos administrativos que declararon el incumplimiento del contrato de consultoría FC-184-1 del 17 de mayo de 1994, como quedó visto, pueden cuestionarse a través de la acción de controversias contractuales dentro de los dos años siguientes a su notificación, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el Decreto 2304 de 1989.

La notificación de la Resolución 385 del 2 de agosto de 1995, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte actora en contra de la Resolución 349 del 1º de junio de 1995, a través de la cual Fonade declaró el incumplimiento del contrato de consultoría en estudio, se produjo el 17 de agosto 1995 (fl. 66 rev.; cdno. 5, pruebas), razón por la cual para la fecha de la presentación de la demanda, 4 de septiembre de 1996 (fl. 20, cdno. ppal), el término de los dos años no había expirado.

2. El problema jurídico.

El problema jurídico del presente asunto se concreta en determinar la procedencia de los cargos de nulidad formulados por la sociedad actora en contra de las resoluciones 349 y 385 del 1º de junio y 2 de agosto de 1995, por medio de las cuales Fonade le declaró el incumplimiento a la sociedad Ingeniería y Proyectos Regional Ltda., INPRO Ltda., e hizo efectiva la póliza de cumplimiento, en el marco del contrato de consultoría FC-184-1 del 17 de mayo de 1994.

3. La cuestión de fondo: el incumplimiento de la contratante y la legalidad de los actos administrativos de incumplimiento.

3.1. Del régimen jurídico del contrato de consultoría FC-184-1 de 1994.

De entrada, precisa advertir que para el 17 de mayo de 1994, cuando se firmó el contrato en estudio, se encontraba vigente la Ley 80 de 1993, la que en el parágrafo primero del artículo 32 disponía(5):

“Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

De acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2168 de 1992(6), el Fonade, cuando se suscribió el contrato sub judice, tenía la naturaleza jurídica de una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero.

Además, precisa señalar que en los términos del artículo 2º del mencionado decreto, el objeto del Fonade consistía en “ser agente en el ciclo de proyectos de desarrollo mediante la financiación y administración de estudios, y la coordinación y financiación de la fase de preparación de proyectos de desarrollo” (fl. 75, cdno. ppal). El contrato de consultoría FC-184-1 del 17 de mayo de 1994 tuvo como origen el contrato de administración de proyectos 6113 del 2 de junio de 1993 (fl. 214, cdno. 2 pruebas, parte considerativa contrato consultoría FC-184-1). En este último contrato, Fonade se obligó a administrar los recursos aportados por el Hotel San Diego S.A. - Hotel Tequendama y a ejecutar los proyectos para la obtención de los estudios técnicos y económicos para la construcción de unos hoteles de lujo cinco estrellas en las ciudades de Bogotá y Cartagena (fls. 219 a 222, cdno. 2 pruebas).

De lo expuesto se tiene que, además de la naturaleza jurídica de entidad financiera del Fonade, el contrato de consultoría en estudio tenía como finalidad desarrollar el objeto social de esa entidad, como lo es la administración de proyectos, actividad regulada por el estatuto orgánico del sistema financiero(7). En esos términos, se encontraba dentro de las entidades estatales exceptuadas de la aplicación del estatuto general de contratación de la administración pública, en los términos del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 citado. En consecuencia, el régimen jurídico del contrato en estudio es el del derecho privado(8).

Por último, atendiendo a la naturaleza mercantil del contrato(9) se aplicará de forma preferente lo dispuesto en el Código de Comercio, salvo lo dispuesto en el artículo 822 de esa codificación(10).

3.2. De los hechos probados.

Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes; además, los documentos obran en copia simple y auténtica, siendo posible valorar los primeros en los términos de la jurisprudencia de esta sección(11). De todo ese conjunto probatorio se tiene:

3.2.1. El 2 de junio de 1993, Fonade y la sociedad San Diego S.A. - Hotel Tequendama suscribieron el contrato de administración de proyectos 6113, con el fin de que la primera administrara los recursos de la segunda y ejecutara los proyectos para la obtención de los estudios técnicos y económicos encaminados a la construcción de unos hoteles de lujo en la ciudades de Bogotá y Cartagena. Es así como se pactó que el referido hotel entregaría a Fonade la suma de $ 30.000.000, en calidad de aporte, para la ejecución del objeto contractual (cláusula segunda), los cuales se desembolsarían así: (i) $ 9.000.000 a la firma y legalización del contrato de administración y (ii) el saldo de acuerdo con los avances del subcontratista (cláusula séptima) (fls. 219 a 222, cdno. ppal).

3.2.2. En desarrollo del contrato mencionado anteriormente y previo concurso de méritos(12), el 17 de mayo de 1994, Fonade y la sociedad Ingeniería y Proyectos Regionales Ltda, INPRO Ltda., suscribieron el contrato de consultoría FC-184-1 para la elaboración de los estudios de factibilidad técnico económica para la construcción de unos hoteles de lujo en la ciudades de Bogotá y Cartagena (fls. 33 a 36, cdno. 2 pruebas). Dentro de las cláusulas de ese contrato se destacan:

“Cláusula Primero - Objeto: El presente contrato tiene por objeto la elaboración de los estudios de factibilidad técnico económica para la construcción de un hotel de lujo cinco estrellas en Santafé de Bogotá y Cartagena.

El alcance específico de este estudio está contenido en la propuesta técnica, económica y los términos de referencia que se adjuntan y hacen parte integrante del contrato (...).

Cláusula Segunda: Obligaciones: Además de las obligaciones propias del contrato, el Contratista deberá presentar a satisfacción del Fonade los siguientes informes:

Un informe de avance de realización de los trabajos, de acuerdo con los términos fijados para efectuar los pagos a que se refiere la cláusula cuarta.

Un informe final preliminar a los dos (2) meses y quince (15) días de ejecución del contrato.

Un informe final definitivo al tercer mes de la ejecución del contrato con las respectivas correcciones indicadas por interventoría.

PAR. 1º—Si transcurrido el término para revisión y análisis, el interventor no se ha manifestado por escrito, el informe final preliminar se entenderá aprobado como informe final.

PAR. 2º—Los informes a los que se refiere la presente cláusula deben ser aprobados por el interventor del estudio y el Fonade y contener la siguiente información adicional:

— Costos de personal utilizado, equipos y demás rubros a que hubiere lugar durante el lapso de presentación de los informes.

Cláusula Tercera- Valor: El valor del presente contrato es por la suma de veintinueve millones quinientos cincuenta y cinco mil ($ 29.550.000) moneda corriente, como suma global fija, incluido IVA y reajustes. Este valor corresponde al acuerdo económico logrado entre el consultor y el Fonade (...).

Cláusula Cuarta - Forma de Pago: El Fonade pagará al Contratista, previa aprobación de los respectivos informes y presentación de solicitud de desembolso en los formatos que el Fonade suministre. Igualmente, los desembolsos estarán sujetos a las sumas recibidas de la sociedad Hotel San Diego S.A., de acuerdo con lo estipulado en el contrato de administración de proyecto FC-184 (sic) y así:

a) El 40% del costo de contratación como anticipo y una vez suscrito y legalizado el contrato.

b) El 40% del costo de contrato a los dos meses, contados a partir de la fecha de suscripción del contrato y previa presentación y aprobación del informe de avance.

c) El 20% del costo del contrato, una vez presentado y aprobado el informe final definitivo.

Cláusula Quinta: Plazo: El presente contrato deberá ejecutarse en un término de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del contrato (...).

Cláusula Octava: Dirección y supervisión: Fonade verificará la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades contratadas por medio de Milton Eduardo Bayona Bonilla, jefe de la división de aguas y saneamiento del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, quien se encargará de ejercer la interventoría de la ejecución de los estudios y desarrollará entre otras, las siguientes actividades:

a) Vigilar el cabal cumplimiento de las actividades a efecto de lograr el correcto desarrollo de los estudios.

b) Aprobar los informes y las cuentas que el Contratista presentadas al Fonade.

c) Impartir las órdenes y sugerencias, por escrito, y formular las observaciones que estime conveniente sobre el desarrollo del estudio, pero siempre enmarcados dentro de los términos del respectivo contrato.

d) Inspeccionar continuamente las labores del Contratista, dar su aprobación a las mismas y hacer los reparos a ellas.

Cláusula Novena- Garantías: Para garantizar las obligaciones, el Contratista deberá constituir a favor del Fonade la siguiente garantía, expedida por una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia.

Garantía de cumplimiento por valor igual al veinte por ciento (20%) del valor del contrato y cuya vigencia deberá amparar el término de cinco (5) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del contrato.

PAR.—En el evento de modificación del valor y/o término del contrato, la garantía deberá ser ampliada y/o prorrogada si así lo sugiere Fonade (fls. 33 a 36, cdno. 2 pruebas)”.

3.2.3. El 18 de mayo de 1994, La Nacional, Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., expidió la póliza 595288 para amparar el cumplimiento del contrato de consultoría FC-184-1. La vigencia del amparo fue entre el 17 de mayo y el 17 de octubre de 1994 (fl. 37, cdno. 2 pruebas).

3.2.4. El 23 de junio de 1994, la contratista remitió a la demandada los documentos contentivos (i) del alcance, metodología y cronograma de trabajo del proyecto; (ii) criterios de valoración para utilizar en la selección de los terrenos, (iii) el modelo de encuesta por aplicar (fls. 43 a 58, cdno. 2 pruebas). En el primero de los documentos, la contratista fijó como fechas de entrega de los informes las siguientes: (i) primer informe de progreso para el 27 de junio de 1994; (ii) primer informe técnico, el 1º de julio de 1994; (iii) segundo informe de progreso, 25 de julio de 1994; (iv) segundo informe técnico, 29 de julio de 1994, y (v) tercer informe técnico, 26 de agosto de 1994 (fl. 52, cdno. 2 pruebas).

3.2.5. El 7 de julio de 1994, la contratista envió a la demandada un informe en el que adoptaba el formato de reporte técnico y resumía los resultados de las actividades realizadas hasta esa fecha (fls. 59 y 60, cdno. 2 pruebas). Vale advertir que solo obra el documento remisorio, pero no el documento contentivo del informe de avance.

3.2.6. El 18 de julio de 1994, el contratista radicó en la entidad pública demandada la cuenta de cobro del segundo pago por un valor de $ 11.820.000, pactado en el contrato de consultoría FC-184-1 (fls. 61 a 63, cdno. 2 pruebas).

3.2.7. El 28 de julio de 1994, la contratista solicitó al interventor del contrato una prórroga por veinte días calendario, justificada en (i) la demora en el pago del anticipo, toda vez que se efectuó el 26 de mayo de 1994; (ii) huelgas en el transporte aéreo que impidieron viajar a Cartagena, y (iii) las dificultades para obtener los permisos de los hoteles donde se debían efectuar las encuestas. Igualmente, propuso como fechas de entrega del informe preliminar el 22 de agosto de 1994 y del informe final definitivo el 6 de septiembre de ese mismo año (fls. 64 y 65, cdno. 2 pruebas).

3.2.8. El 12 de agosto de 1994, la contratista respondió a la demandada el requerimiento que esta última le formulara el 10 del mismo mes y año, en relación con el porcentaje de ejecución del contrato de consultoría. En esa comunicación, además de informar lo requerido, ratificó las fechas de entregas del informe final preliminar y el informe final definitivo anotadas en el numeral anterior de este providencia (fls. 66 a 73, cdno. 2 pruebas).

3.2.9. El 16 de agosto de 1994, las partes del contrato de consultoría en estudio prorrogaron la ejecución del contrato hasta el 22 de septiembre de ese mismo año (fl. 74, cdno. 2 pruebas).

3.2.10. El 17 de agosto de 1994, La Nacional, Compañía de Seguros Generales de Colombia, prorrogó la vigencia de la póliza cumplimiento 595288, desde el 17 de octubre hasta el 17 de diciembre de 1994 (fl. 75, cdno. 2 pruebas).

3.2.11. El 29 de agosto de 1994, la contratista remitió a la demandada el informe final preliminar, sin que se conozca su contenido, en tanto solo se allegó el oficio remisorio (fl. 77, cdno. 2 pruebas).

3.2.12. El 19 de septiembre de 1994, el interventor del contrato remitió al contratista las observaciones frente al informe final preliminar. En ese documento, se consignó:

“— Se deberá sustentar en detalle el diseño de la muestra propuesta, presentando la ficha técnica de la encuesta y justificando el porcentaje fijado para Bogotá y Cartagena.

Asimismo, es necesario que se relacione la metodología utilizada en la ejecución de las encuestas y el tipo de turistas que fueron encuestados.

— El coeficiente de correlación que se obtiene en la regresión lineal aplicada a los datos de la demanda, refleja que este tipo de regresión no es la más ajustada a los datos de la información que se posee, por tal motivo es importante que se analicen los datos con otro tipo de regresión.

— No existe un estudio detallado y sustentado que justifique el tamaño propuesto de 250 habitaciones. Por ejemplo tamaño óptimo determinado por los costos.

Para la determinación de la locación del proyecto se toma como criterio básico de decisión las normas urbanísticas sin tener en cuenta los demás factores que se mencionan en el estudio. Por tal motivo es necesario elaborar la matriz de ponderación con las diferentes alternativas, no importando las restricciones urbanísticas o políticas. Simplemente se debe completar la matriz y luego si descartar sitios por su bajo valor en la ponderación.

— El área de 13.000 m2 seleccionada como tamaño óptimo para el desarrollo del proyecto se considera sobredimensionada, máxime si se tiene en cuenta que en el país se encuentran proyectos hoteleros de 350 habitaciones desarrollados en áreas de 7.000 m2. Por lo anterior es importante tener varias alternativas en las cuales se juegue con un desarrollo horizontal y vertical para optimizar el área del terreno.

— De acuerdo con la información suministrada por los funcionarios del Hotel Tequendama, el costo promedio por habitación en Latinoamérica asciende a la suma de US$ 80.000, valor que difiere sustancialmente del propuesto por ustedes, estimado en US$ 151.000.

— Es necesario justificar detalladamente cada uno de los análisis de precios unitarios que justifiquen la inversión que se menciona.

— Independientemente de la información que pueda aportar la administración del hotel, el consultor deberá explorar todas las alternativas de financiación que ofrezca el mercado financiero, de lo cual el consultor deberá recomendar la que represente mayores ventajas para el inversionista, de tal manera que no se justifica la presentación de la alternativa del IFI como única fuente de financiación.

— El análisis de sensibilidad deberá traer una cobertura más amplia, por cuanto se limita únicamente a evaluar dos tipos de escenarios: variación de tarifas y porcentaje de ocupación.

Se deberán considerar además otras variables como diferentes tasas de interés, tamaño, tipo de servicio, etc.

Teniendo en cuenta el alcance considerable de los trabajos anteriores, nos permitimos sugerir que se refuerce el equipo de trabajo. Asimismo, manifestamos la total disposición de la interventoría para colaborar en la mayor medida posible en la ejecución de estos trabajos, a fin de obtener los mejores resultados de los mismos.

Les informamos que el comité técnico supervisor de los estudios tiene una posición flexible en cuando a conceder el tiempo requerido para la ejecución de los trabajos mencionados, siempre y cuando se garantice la calidad necesaria de los resultados (fls. 79 y 80, cdno. 2 pruebas)”.

3.2.13. El mismo 19 de septiembre de 1994, el interventor advirtió al contratista que las observaciones debían realizarse hasta el 22 del mismo mes y año (fl. 74, cdno. 5 pruebas).

3.2.14. El 20 de septiembre de 1994, el contratista comunicó al interventor que las observaciones se acogerían y solicitó la prórroga del contrato hasta el 27 de ese mes y año (fl. 81, cdno. 2 pruebas). Efectivamente, en ese documento se consignó:

“En el día de ayer hemos recibido vía fax sus dos comunicaciones (...) relacionadas con las observaciones efectuadas a los informes finales preliminares, puestos a consideración de esta interventoría y relacionados con los estudios de ‘factibilidad técnico-económica para la construcción de un hotel de lujo cinco estrellas en la ciudad de Santafé de Bogotá y Cartagena’.

Con fundamento en los planteamientos efectuados por la interventoría e incorporando los elementos contractuales del alcance de los trabajos, con el equipo interdisciplinario del estudio, hemos procedido de inmediato a atender las observaciones presentadas y a estructurar los documentos finales comprometidos con la consultoría en ejecución. Sobre este particular debe adicionarse que con los dos informes finales, se entregará un resumen ejecutivo que incorporará las conclusiones con respecto a las dos alternativas evaluadas (Bogotá y Cartagena).

Aceptando que la fecha o plazo final es el día jueves 22 de septiembre de 1994, comedidamente recurro a su gentil ofrecimiento (...), para que se considere y apruebe el día martes 27 septiembre de 1994, la entrega de los documentos.

De otra parte, hemos considerado que con la entrega del informe final se programe para el día miércoles 28 de septiembre de los corrientes una reunión con el comité técnico supervisor, donde el grupo de consultoría pueda hacer una amplia y exhaustiva exposición del trabajo realizado”.

3.2.15. El 27 de septiembre de 1994, el interventor le comunicó al contratista que aceptaba la solicitud de prórroga, pero advirtió que resultaba insuficiente. En esa comunicación se señaló:

“De acuerdo a su comunicación INPR-213/94 del pasado 20 de septiembre de 1994, deseo manifestarle que esta interventoría considera que el plazo adicional solicitado por ustedes hasta el día 27 de septiembre para la entrega del informe final con las correcciones solicitadas es insuficiente, por cuanto las observaciones a los estudios son de fondo y no de forma, lo cual requiere de un análisis y trabajo más profundo por parte de la consultoría.

Sin embargo, si ustedes consideran que este plazo es suficiente, la interventoría acepta su solicitud, dejando en claro que si el estudio presentado no cumple con los términos establecidos en cuanto a calidad y alcance, Fonade tomará las acciones correspondientes a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato (fl. 83, cdno. 2 pruebas)”.

3.2.16. El 27 de septiembre de 1994, la contratista remitió al interventor el informe final definitivo. En el texto se observa a mano alzada la fecha 28 de septiembre de 1994, pero sin indicar si se trata de la fecha de recibo o quién dejó esa anotación (fl. 84, cdno. 2 pruebas).

3.2.17. El 16 de noviembre de 1994, la contratista le solicitó a la demandada el pago de lo adeudado, toda vez que el informe final definitivo se presentó el 27 de septiembre de 1994, sin que fuera objeto de observaciones, y que el 5 de octubre del mismo año, cuando se reunió con varios funcionarios del Fonade y del Hotel Tequendama, estos últimos se mostraron conformes con el resultado de la consultoría (fls. 85 y 86, cdno. 2 pruebas).

3.2.18. El 23 de noviembre de 1994, el interventor del contrato comunicó al contratista las siguientes observaciones al informe final:

“Una vez revisado en detalle el informe final correspondiente al contrato de la referencia y tomando como base la sustentación del estudio elaborado por ustedes y la reunión sostenida con los representantes del Hotel Tequendama, esta interventoría se permite realizar las siguientes observaciones, las cuales se presentan con los datos del informe de la ciudad Santafé de Bogotá, pero que se pueden asimilar al estudio de la ciudad de Cartagena, si se tiene en cuenta que la estructura de presentación de los informes es similar:

El análisis de tamaño que se realiza justifica la selección de 250 unidades habitacionales como tamaño óptimo del proyecto basado únicamente en el marco de competencia que presenta el desarrollo de la ciudad y en el estándar internacional que presentan proyectos de categoría similar. Sin embargo, no se presenta un análisis correlacionado con el estudio de demanda que justifique el tamaño seleccionado, en cuanto a la demanda insatisfecha que podría acceder a la utilización de los servicios del nuevo hotel y el porcentaje de la demanda total que aspira captar el nuevo proyecto.

En cuanto a la ingeniería del proyecto, consideramos sobredimensionada el área de 6.500 m2, máxime si se tiene en cuenta que los desarrollos hoteleros que se adelantan en este momento en la ciudad de Santafé de Bogotá con número de unidades habitaciones similar, se desarrollan en áreas que oscilan entre el 50% y el 60% del área propuesta por ustedes, de tal manera que si consideramos un área de 250 m2 el valor del lote ascendería a la suma de $ 1.787.500.000.

Las unidades habitacionales se consideran sobredimensionadas en un área de 7 m2, si se tiene en cuenta que el estándar utilizado para un baño es de 4 m2 y el espacio destinado para halla de acceso y closets es de 2.50, por lo tanto se obtendría un ahora de $ 929.900.000 en la inversión del proyecto.

Para el estudio de la ciudad de Santafé de Bogotá, de acuerdo con la experiencia del Hotel Tequendama, de cada 25 huéspedes uno posee automóvil, 3 alquilan vehículo y los demás se movilizan en taxi o en vehículos de empresas o amistades que los ponen a su disposición, es por esto que se considera un número de 125 parqueaderos aproximadamente podría cubrir la demanda del servicio lo cual significaría una reducción de 2.000 m2 de parqueadero con un costo de $ 1.080.000.000.

En lo relacionado con los costos de dotación por unidad habitacional como son: muebles, enseres, equipos especiales, cortinas, cubrelechos, etc., se estima este costo por habitación en $ 4.480.000 de acuerdo con las inversiones realizadas por el hotel en 1994, por lo tanto el sobrecosto ascendería a la suma de $ 369.100.000.

En la evaluación de maquinaria y equipo de dotación para el hotel, se considera una sobrevaluación del 25% de tal manera que el sobrecosto asciende a la suma de $ 1.065.600.000.

Por lo anterior, el proyecto estaría asumiendo un sobrecosto de $ 5.232.100.000 equivalentes al 22.42% del costo total de la inversión, lo cual afecta significativamente la rentabilidad del proyecto.

Adicionalmente, obtendríamos un valor por unidad habitacional de US$ 87.342.50, lo cual arroja un valor más consecuente y real con los costos que reporta la cadena IHG para este tipo de proyectos” (fls. 87 y 88, cdno. 2 pruebas).

3.2.19. El 9 de diciembre de 1994, la contratista respondió la anterior comunicación al interventor, en el sentido de afirmar que en la reunión del 5 de octubre de ese mismo año se presentó el trabajo de consultoría y fue aprobado por los asistentes. Frente a las observaciones señaló que atenderlas significaría cambiar el proyecto de un hotel de lujo a otro de menor calidad, lo cual desconoce el objeto para el cual se contrató la consultoría (fls. 89 a 91, cdno. 2 pruebas).

3.2.20. El 26 de enero de 1995, Fonade requirió a la contratista para que atendiera las observaciones formuladas (fl. 92, cdno. 2 pruebas). En esa oportunidad, expresó:

“De acuerdo con los antecedentes (reuniones y comunicaciones escritas) del contrato de la referencia, me permito informarle que las observaciones y comentarios presentados por la interventoría y el Hotel Tequendama, siempre estuvieron dirigidos, a que ustedes debían analizar con más detalle y profundidad las actividades o ítems que influían en el monto de la inversión. Los estándares internacionales con los cuales se rige el Hotel Tequendama así lo indican.

Por lo anterior, estamos a la espera que las observaciones sean atendidas, para así proceder a liquidar y terminar el contrato”.

3.2.21. El 16 de febrero de 1995, la contratista presentó a la demandada un informe adicional donde recogía las observaciones del interventor, pero advirtió que estas últimas cambiaban las exigencias de los términos de referencia, toda vez que no correspondían a un hotel de lujo (fls. 93 y 94, cdno. 2 pruebas).

3.2.22. El 24 de marzo de 1995, la contratista le informó al Fonade que “enterados de la situación actual de no aceptación por parte de la administración de la sociedad Hotel San Diego S.A. (Hotel Tequendama) de los resultados del “Estudio de factibilidad técnico-económica para la construcción de un hotel de lujo en las ciudades de Bogotá y Cartagena”, elaborado por la firma que represento para el Fonade según contrato FC184-1 de 1994, recurriendo a nuestro derecho de petición, comedidamente solicito copia de los diferentes conceptos o pronunciamientos emitidos por la sociedad en referencia” (fl. 95, cdno. 2 pruebas).

3.2.23. El 19 de abril de 1995, la contratista manifestó a la demandada el cumplimiento de las obligaciones contractuales y el silencio frente al informe adicional presentado el 16 de febrero de ese mismo año (num. 3.2.21) (fls. 96 y 97, cdno. 2 pruebas).

3.2.24. El 1º de junio de 1995, a través de la Resolución 349, Fonade declaró el incumplimiento del contrato de consultoría FC-184-1 e hizo efectiva la póliza de cumplimiento, en los siguientes términos (fls. 98 a 101, cdno. 2 pruebas):

“Que en memorando del 18 de abril de 1995, dirigido a la oficina jurídica de esta entidad, por el jefe de la división de aguas y saneamiento, interventor del citado contrato, se indicó:

Que el 16 de agosto de 1994 se firmó una carta de acuerdo entre el Fonade e INPRO, en la cual se establece, el 22 de septiembre como último plazo para la entrega del informe final definitivo.

Que el 29 de agosto la firma en mención, entregó el informe final preliminar y el 19 de septiembre la interventoría envió una comunicación en la que señala en detalle las observaciones que se deben tener en cuenta al momento de presentar el informe final definitivo.

Que el 20 de septiembre el consultor solicitó un plazo hasta el 27 del mes citado, para la entrega del informe final, a lo cual Fonade respondió afirmativamente, pero sugiriendo un plazo mayor teniendo en cuenta que las observaciones que se realizaron fueron de fondo y no de forma.

Que el 3 de octubre de 1994, por fuera del plazo establecido se entregó el informe final.

Que el 5 de octubre de 1994, en la reunión celebrada en las instalaciones del Fonade, donde el consultor expuso el trabajo realizado, los funcionarios de esta entidad realizaron las observaciones pertinentes y manifestaron que una vez estudiado con detenimiento el informe presentado, la interventoría comunicaría oficialmente su concepto.

Que el 23 de noviembre la interventoría presentó nuevamente observaciones al informe final, a lo cual el contratista el 7 de diciembre manifestó su desacuerdo.

Que el 26 de enero de 1995, la interventoría reafirmó su posición frente a las observaciones realizadas y solicitó de inmediato acción por parte del consultor.

Que el 2 de febrero del presente año el contratista entrega un adendo al informe final, aclarando que es un ‘ejercicio más’ y que los criterios técnicos señalados en los términos de referencia y las orientaciones dadas en las reuniones preliminares fueron cambiados.

Que los alcances de los términos de referencia en ningún momento fueron modificados por la interventoría, como se puede verificar en las diferentes comunicaciones enviadas a la firma consultora. Adicionalmente es necesario aclarar que en los términos de referencia no se definen características de un hotel de lujo, las cuales debían ser determinadas por el consultor con base en las investigaciones realizadas, de tal manera que las reuniones preliminares programadas, se realizaron con el objeto de informar al consultor con respecto al tipo de hotel que se requiere.

Que las observaciones de la interventoría siempre han estado dirigidas a que el consultor justifique detalladamente los resultados del tamaño del hotel con base en el estudio de oferta y demanda realizado. De otra manera, si el tamaño solo se justifica teniendo en cuenta los estándares internacionales, no habría objeto de haber solicitado el estudio de mercado correspondiente.

Que la interventoría conceptuó que el consultor no atendió satisfactoriamente las observaciones que le fueron formuladas y que el estudio presentó información sin suficiente sustentación, de tal manera que el mismo no satisfizo las condiciones de calidad requeridos, y por lo tanto no se puede aceptar como informe final definitivo (...).

RESUELVE:

‘ART. 1º—Declarar incumplido el contrato FC-184-1 suscrito entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo —Fonade e Ingeniería y Proyectos Regionales Ltda. —INPRO, por las razones expuestas.

‘ART. 2º—Hacer efectivo el amparo de cumplimiento del contrato FC-184-1, ante la Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A.

‘ART. 3º—Contra la presente providencia procede el recurso de reposición.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase”.

3.2.25. El 2 de agosto de 1995, mediante Resolución 385, Fonade resolvió el recurso de reposición interpuesto por la contratista (fls. 102 a 108, cdno. 2 pruebas), para lo cual sostuvo (fls. 109 a 111, cdno. 2 pruebas):

“Los fundamentos esbozados por el recurrente, no desvirtúan las probanzas que se tuvieron en cuenta para declarar el incumplimiento del contrato por las siguientes razones:

Tanto el informe final preliminar como el informe final fueron entregados por fuera de los plazos establecidos contractualmente.

Los funcionarios de Fonade que asistieron a la citada reunión como representantes de la interventoría, realizaron las observaciones y comentarios pertinentes, lo cual en ningún momento se constituyó en el recibo oficial por parte de Fonade.

Prueba de lo anterior, es que no se firmó el acta correspondiente de aceptación y recibo de trabajo.

De acuerdo con lo establecido en el contrato, los desembolsos estaban sujetos a la aprobación por parte de la interventoría de los informes correspondientes.

La interventoría realizó las observaciones correspondientes a los diferentes informes presentados en su momento y estas no fueron atendidas por el consultor, las cuales se resumen en las siguientes:

El tamaño seleccionado se sustenta exclusivamente en los estándares internacionales y en ningún momento se determinó el tamaño óptimo por la relación de los estudios de oferta y demanda realizados.

No se tuvo en cuenta la posibilidad de un desarrollo vertical del proyecto que ofreciendo los servicios de un hotel de lujo cinco estrellas, pudiera disminuir el costo de la inversión.

Se realizaron observaciones con respecto a la ingeniería de diseño del proyecto, en la cual a través de la asesoría directa del Hotel Tequendama, se sugirieron cambios en el manejo de áreas del proyecto lo cual significaba una reducción importante en la inversión del proyecto, sin constituir cambios en el alcance establecido en los términos de referencia.

Los análisis de sensibilidad planteados por el consultor no fueron realizados con todas las variables que afectaban la evaluación financiera, además cuando lo realiza en el trabajo adicional en el informe final definitivo no se analiza la sensibilidad, variando un solo parámetro y dejando fijas las demás variables”.

3.2.26. El 6 de junio de 1996, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, aprobó el acuerdo de conciliación logrado entre el Hotel San Diego S.A. - Hotel Tequendama y el Fonade, a través del cual pusieron fin a las controversias generadas por el incumplimiento del contrato de administración de proyectos 6113 del 2 de junio de 1993 (fls. 141 a 144, cdno. 2 pruebas).

3.2.27. Los señores Pedro Guillermo Buraglia Duarte, director técnico de la consultoría; Jesús María Orsini Cuadrado, parte del grupo de profesionales de la consultoría; Miguel Enrique Méndez Gutiérrez, quien realizó los estudios de prefactibilidad para la actora; José Manuel Leguizamón Tiusaba, elaboró la investigación de mercado dentro del contrato de consultoría, y Jorge Luis Segura Rodríguez, quien también laboró para la actora, coincidieron en señalar que los estudios de consultoría cumplieron a cabalidad con lo contratado y que el interventor carecía de conocimientos técnicos específicos en hotelería, además de describir las labores realizadas a lo largo de la consultoría (fls. 237 a 257, cdno. 2 pruebas).

3.2.28. En el dictamen pericial practicado ante el a quo, los peritos, uno ingeniero civil y el otro arquitecto (c. 6), respondieron a los interrogantes de la parte actora, así:

“Pregunta 2a: ‘Dirán los señores peritos, de acuerdo con las normas sobre consultoría especializada y atendiendo al estudio objeto del contrato, si la sociedad demandante presentó cada uno de los informes exigidos igualmente de acuerdo con los términos de referencia, la propuesta técnica, los documentos sobre el alcance, metodología y cronograma de trabajo aceptados por las partes para el contrato de consultoría, para un estudio de factibilidad técnico-económico’.

Respuesta 2a: De acuerdo con la consultoría contratada, la sociedad demandante, INPRO Ltda., presentó los informes que por motivo contractuales estaba obligada según los documentos por los cuales les fue adjudicado, el estudio de factibilidad y que hacen parte integral del contrato FC-184-1. Celebrado entre la sociedad Ingeniería y Proyectos Regionales Ltda., INPRO Ltda. y el Fondo Financiero de Desarrollo, Fonade.

Pregunta 2b: ‘Señalarán los señores peritos, si de acuerdo con la cláusula segunda del contrato, se entendía que para la revisión y análisis de los informes a presentar la sociedad consultora (sic) el interventor destacado para el contrato contaba con quince días (15) calendario, a términos igualmente del plazo previsto para la duración del contrato’.

Respuesta 2b: La cláusula segunda del contrato de consultoría FC-184-1 celebrado entre Fonade e INPRO Ltda. establece, entre otros los siguientes plazos:

1. Dos (2) meses para la presentación del informe de avance.

2. Dos meses y quince días (2 m + 15 días) para la entrega del informa final preliminar.

3. Tres (3) meses para la entrega del informe final definitivo.

Analizando estos términos, deducimos que el interventor disponía de un plazo menor de 15 días para hacer revisión y análisis del informe final preliminar puesto que el contratista debería entregar el informe final definitivo, atendiendo a las observaciones y complementaciones hechas por el interventor a dicho informe en un plazo máximo de 15 días (fls. 1 y 2, cdno. 6)”.

En el mismo dictamen, los peritos señalaron que el interventor no presentó las observaciones en oportunidad y al mismo tiempo indicaron que la parte actora cumplió con sus obligaciones; calcularon los perjuicios causados por el incumplimiento de Fonade; indicaron que el interventor no tenía las condiciones técnicas para ejercer esa labor y que las observaciones formuladas por el interventor modificaron las exigencias de los términos de referencia (fls. 2 a 9, cdno. 6 pruebas).

Una vez el a quo corrió traslado del dictamen a las partes (fl. 133, cdno. ppal), estas guardaron silencio (fl. 134, cdno. ppal).

3.3. De los cargos formulados en la apelación.

Los cargos formulados en la alzada por la parte actora se contraen a (i) la falta de competencia para declarar el siniestro; (ii) la violación de las normas sobre liquidación de contratos; (iii) el incumplimiento de la parte demandada, frente al cumplimiento de la parte actora, para lo cual solicitó revisar la interpretación de las cláusulas, el comportamiento de las partes y las pruebas, y (iv) la vulneración del derecho de defensa de la aseguradora, con todo y que hubiera solicitado su revocación, toda vez que los actos administrativos debieron notificarse en el momento de proferirse.

El primer cargo que se analizará será el de competencia, toda vez que esta es el presupuesto necesario para abordar los demás cargos que tienen que ver con los fundamentos de fondo de la decisión. Teniendo en cuenta que la falta de competencia es un vicio de nulidad que puede analizarse de forma oficiosa, como lo ha sostenido en forma reiterada esta corporación(13), la Sala se pronunciará en torno a ella de forma integral, es decir, no se limitará a la falta de competencia temporal, como se formuló en el recurso de apelación, sino también a la competencia material para declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro.

3.3.1. La competencia de las entidades estatales para declarar el siniestro dentro de un contrato estatal sometido al régimen jurídico privado.

De entrada debe advertirse que en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, la sección tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la competencia de las entidades públicas para declarar la ocurrencia del siniestro en un contrato sometido al derecho privado. Efectivamente, en el marco de un convenio de cofinanciación para la construcción de setenta viviendas en la ciudad de Pasto, suscrito entre el Fondo Nacional del Ahorro y un particular, regulado por el derecho privado, se demandó la legalidad de unas resoluciones por medio de las cuales la referida entidad pública declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad y calidad de la obra. En esa oportunidad, la sección precisó(14):

“Aquí surge el primer interrogante. Podía la entidad contratante declarar en forma unilateral la ocurrencia del siniestro? Para la Sala la respuesta es afirmativa, por cuanto la administración tenía la facultad para hacerlo unilateralmente luego de la terminación y liquidación del contrato. Facultad que se derivaba no solo de la póliza que garantizó la estabilidad de la obra (cláusula 4ª, ord 1º) y de lo dispuesto en las resoluciones de la Contraloría General de la Nación que señalaban las bases que debían cumplir en aquel entonces las pólizas de seguro de los contratos estatales (Res. 10500/84, 10610/84 y 10756/84), sino, primordialmente, de lo que prevé el num. 5º del art. 68 del CCA cuando dispone que prestarán mérito ejecutivo ‘las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación’”.

Como puede observarse, desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la sección admitía la posibilidad de declarar la ocurrencia del siniestro en contratos como el que aquí ocupa la atención de la Sala, con fundamento, principalmente, en lo dispuesto en los numerales 4º y 5º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo(15). Con todo, no puede desconocerse que también se sostuvo que esa facultad se derivaba del privilegio de la decisión previa(16), posición que fue precisada en el sentido de confirmar su origen legal(17).

Lo importante hasta aquí, es relievar que desde el Decreto 222 de 1983 se advertía que esa facultad se encontraba por fuera del marco de la normatividad contractual. Ese entendimiento, lo acuñó la jurisprudencia, ya en vigencia de la citada Ley 80, cuando señalaba que esa facultad más que exorbitante o excepcional, se trataba de una potestad administrativa otorgada a todas las entidades públicas frente a las garantías que se constituyeran a su favor. En efecto, al resolver una controversia como la que aquí se plantea, en unos acuerdos de trueque celebrados en la rueda de negocios Nº 73 (llevada a cabo el 15 de septiembre de 1995, y realizada en la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A.), suscritos entre el IDEMA y unos comisionistas, sometidos al derecho privado, esta corporación, en una providencia que por su relevancia para el sub lite se cita in extenso, precisó(18):

“Dado el criterio adoptado por el tribunal, para la Sala es necesario hacer claridad acerca de la competencia que tienen las entidades estatales para declarar la ocurrencia de un siniestro, amparado en una póliza de seguros, a pesar de que en el contrato, según sea el caso, no se puedan pactar o no se hayan pactado cláusulas exorbitantes, cuando ello sea posible. Sobre este aspecto la Sala hace las siguientes precisiones.

En primer lugar, la declaración de un siniestro no es, como lo considera el IDEMA y el a quo, producto del ejercicio de los poderes exorbitantes, sino un privilegio administrativo de naturaleza diferente. De hecho, su origen no se encuentra en la ley de contratación estatal, sino en el Código Contencioso Administrativo.

Por tanto, el Estado, que al contratar con particulares pretende satisfacer los intereses públicos, actúa investido de prerrogativas para el ejercicio de sus funciones, privilegios que no surgen de la celebración del contrato, sino que son atributos de la administración, inherentes al imperio del Estado, conferido por la ley.

No es del caso, por consiguiente, concluir que la declaración de un siniestro, como es el caso del incumplimiento de las obligaciones de un contrato, o cualquier otro, corresponde al ejercicio de los poderes previstos en el artículo 14 de la Ley 80 (...).

En desarrollo de lo anterior, la ley faculta a la administración para expedir actos administrativos que declaran el siniestro, potestad que se encuentra prevista en el artículo 68, numerales 4º y 5º del Código Contencioso Administrativo, donde se relacionan los actos que prestan mérito ejecutivo, así:

‘ART. 68.—Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos (...):

‘4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de las entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad o la terminación según el caso.

‘5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación”. (Se resalta).

En relación con este artículo, vigente en forma parcial, la sentencia de agosto 24 de 2000, —Sección Tercera, exp. 11.318—, expresó que:

‘La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, si derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal’.

La providencia citada, no obstante, fue posteriormente aclarada y precisada por la Sala, al decir que:

‘De modo que la derogatoria ocurrida, según lo entendió entonces la Sala, se circunscribe a la atribución de competencias, para los procesos ejecutivos a la jurisdicción contencioso administrativa, despojando de la misma a la jurisdicción coactiva, pero no se extiende a la posibilidad de dictar los actos administrativos a que dicha norma se refiere, ni a la conformación del título ejecutivo; luego el numeral 4º del artículo 68 sigue vigente, en cuanto al hecho de que indiscutiblemente los actos allí relacionados prestan mérito ejecutivo, pues esto no contraviene la Ley 80 de 1993, luego no se ha operado una derogación tácita en este sentido; lo que sí quedó derogado fue el hecho de que dichos actos presten mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, pues el artículo 75 de la Ley 80 ha dispuesto que los procesos de ejecución, derivados de los contratos estatales, sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa’(19).

Ahora bien, sobre la potestad que tiene la administración para hacer efectivas las pólizas de cumplimiento, por medio de actos administrativos, esta corporación dijo, en la providencia antes citada:

Lo anterior permite deducir que una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción, como pasa a exponerse: (Negrillas fuera de texto. Sent. de 24.ago.2000, exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo)

Con fundamento en lo anterior, y en sentido contrario a lo manifestado por el a quo, la Sala reitera su criterio, según el cual las entidades públicas conservan, en los términos analizados, la competencia para declarar los siniestros de las pólizas de seguros, pues se encuentran plenamente facultadas por la ley —art. 68, nums. 4º y 5º CCA—.

De lo expuesto se desprende que la facultad de declaratoria de siniestro es una facultad administrativa otorgada en forma amplia a las entidades públicas(20), sin que el régimen jurídico de la relación contractual que se asegure afecte su aplicación, en tanto la ley no lo distingue así, razón por la cual al intérprete tampoco le es admisible hacerlo y, además, se derivan de la naturaleza jurídica pública de la entidad contratante y de los poderes de que la ley la inviste(21).

De lo expuesto brevemente, se impone concluir que las entidades estatales dentro de sus contratos de derecho privado ostentan la facultad de declarar la ocurrencia del siniestro, como aconteció en el asunto sub lite.

3.3.2. La oportunidad para declarar el siniestro.

La parte actora aduce que la declaratoria de siniestro se produjo en la etapa de liquidación, momento para el cual las facultades sancionatorias de la administración resultaban improcedentes, toda vez que de esa forma se impidió que las partes del contrato resolvieran sus controversias a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos; la parte contraria sostuvo que actuó ajustada a sus competencias.

En el sub lite está probado que el plazo original del contrato se pactó hasta el 17 de agosto de 1994, teniendo en cuenta que los tres meses para su ejecución corrieron desde tres meses antes, es decir, desde su suscripción (cláusula 5ª, fl. 35, cdno. 2 pruebas); sin embargo, las partes de común acuerdo y antes de su vencimiento decidieron prorrogarlo hasta el 22 de septiembre de 1994 (fl. 74, cdno. 2 pruebas) y, finalmente, se extendió hasta el 27 de ese mismo mes y año (fls. 81 y 83, cdno. 2 pruebas). Llegada esta fecha no hubo acuerdo para extender el plazo más allá, tal como lo imponía el parágrafo 2º artículo 829 del Código de Comercio(22), razón por la cual las tratativas que se efectuaron con posterioridad al límite máximo de ejecución, no pueden entenderse como plazos de gracia o prórrogas, sino como gestiones para recibir lo contratado. Fue en este último lapso, esto es, después de vencido el plazo contractual, donde la demandada ejerció su facultad de declaratoria de siniestro.

De entrada debe señalarse que el contrato en estudio se encontraba sometido al derecho privado donde el trámite de liquidación no se encuentra regulado. Por esa razón, esta corporación ha señalado que, a menos que las partes pacten dicho trámite, los contratos sometidos al derecho privado no se liquidan(23).

Sin embargo, la Sala con el ánimo de garantizar el acceso a la administración de justicia, interpretará que el cargo se dirige a cuestionar la declaratoria del siniestro después de finalizado el plazo contractual. Al respecto, debe señalarse que aún en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, la jurisprudencia de la sección admitía la posibilidad de declarar el siniestro en etapa de liquidación. En esa oportunidad, se dijo(24):

“Es este un poder de límites específicos que podía ser ejercido por la administración luego de la terminación y liquidación del contrato, como era de esta índole la declaratoria de incumplimiento que podía efectuar la misma para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (D. 222/83, art 72). En estos eventos se excepcionaba el principio de que los poderes exorbitantes de la administración en materia contractual tenían como límite temporal, en principio, la vigencia del contrato (...)”.

Esa situación no varió con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993. Efectivamente, la Sala ha tenido la oportunidad de señalar “que esta prerrogativa de la administración no tiene una naturaleza sancionatoria, lo que permite su ejercicio después de terminado el plazo previsto para la ejecución del contrato e incluso después de su liquidación. Esta posición, que fue acogida por la Sección Tercera en sentencia del 10 de julio de 1997(25), sería reiterada en sentencias del 3 de mayo del 2001(26), 24 de agosto de 2002(27) y mucho más recientemente 23 de febrero del 2012(28)(29).

Ahora, frente al hecho de que la declaratoria del siniestro se produjera el 1º de junio de 1995 (fls. 98 a 101, cdno. 2 pruebas), al tiempo que la vigencia de póliza 595288, que ampara el contrato de consultoría en estudio, vencía el 17 de diciembre de 1994, es preciso señalar que lo importante es que el hecho ocurra dentro de la vigencia de la póliza(30). En ese orden, se tiene que el incumplimiento, que fue el amparo que se hizo efectivo, ocurrió el día en que se venció el contrato, esto es, el 27 de septiembre de 1994, toda vez que en esa fecha debió entregarse el producto contratado, sin que las tratativas posteriores significará un plazo de gracia y, por consiguiente, la purga de la mora o la aceptación de lo entregado.

Efectivamente, las gestiones posteriores al plazo contractual no comportaban que el plazo contractual se prorrogara automáticamente, toda vez que las partes no lo dispusieron así antes del 27 de septiembre de 1994. En consecuencia, el contrato tenía un plazo que venció en esa fecha. Por consiguiente, el cumplimiento de las obligaciones, en tiempo y frente a lo contratado, debió satisfacerse hasta ese momento. Precisa reiterar entonces que las gestiones más allá del plazo contractual, se contrajeron a las actividades de las partes para recibir lo contratado, pero el balance de esta etapa debía retrotraerse al momento de la finalización del plazo de ejecución, en tanto satisfecho el objeto contractual debía entenderse en término o, si ocurría lo contrario, era el 27 de septiembre de 1994, cuando se tendría incumplido el contrato.

En esos términos, no está llamado a prosperar el cargo en estudio, toda vez que el vencimiento del plazo contractual no comporta la imposibilidad de ejercer la facultad en estudio y el siniestro cubierto por el amparo ocurrió durante la vigencia de la póliza.

3.3.3. El cumplimiento del contrato de interventoría.

En este cargo se analizarán todos los argumentos en los cuales la actora insiste en el cumplimiento de lo pactado y el incumplimiento de su contraparte.

De entrada debe precisarse que el contratista se comprometió a entregar unos informes, así (cláusula 2ª, fls. 33 y 34, cdno. 2 pruebas):

(i) Informe de avance, que debería presentarse en los términos de los pagos fijados en la cláusula cuarta, es decir, dentro de los dos meses siguientes a la suscripción del contrato (fl. 34, cdno. 2 pruebas). En otras palabras, este informe debía presentarse máximo hasta el 17 de julio de 1994, pero como se trataba de un día no hábil, domingo, debía extenderse hasta el día siguiente.

(ii) Informe final preliminar a los dos meses y quince días de ejecución del contrato. En consecuencia, ese informe debía presentarse como máximo hasta el 1º de agosto de 1994.

(iii) Informe final, al tercer mes de ejecución del contrato, es decir, cómo máximo el 17 de agosto de 1994.

Todos esos informes requerían previa aprobación del interventor y el Fonade (par. 2º, cláusula 2ª, fl. 34, cdno. 2 pruebas). Ahora, si no se presentaban observaciones por escrito al informe final preliminar se entendía aprobado como informe final (par. 2º, cláusula 2ª, fl. 34, cdno. 2 pruebas). Cabe recordar que en la cláusula segunda no se indicó el término que tenía el interventor y Fonade para formular sus observaciones.

Para un mejor entendimiento, la Sala analizará la ejecución de cada uno de los informes así:

3.3.3.1. Primer informe de avance.

De entrada debe advertirse que el 23 de junio de 1994, la contratista envió al interventor, entre otros documentos, el cronograma de trabajo del proyecto (fl. 43, cdno. 2 pruebas), en el cual propuso como fecha de entrega de los informes las siguientes: (i) primer informe de progreso para el 27 de junio de 1994; (ii) primer informe técnico, el 1º de julio de 1994; (iii) segundo informe de progreso, 25 de julio de 1994; (iv) segundo informe técnico, 29 de julio de 1994, y (v) tercer informe técnico, 26 de agosto de 1994 (fl. 52, cdno. 2 pruebas).

La entidad pública demandada no respondió a esa propuesta; sin embargo, tampoco puede entenderse aceptada, toda vez que no se trataba de uno de los informes pactados en el contrato, en tanto presentaba algunos documentos a consideración de la demandada, de lo que sigue que no se trataba de un avance de la ejecución, y, además, fue presentado antes del vencimiento del plazo para entregar el primer informe de avance, en tanto aquel se presentó el 23 de junio de 1994 y este vencía el 18 de julio del mismo año, como quedó visto anteriormente.

En ese orden, precisa advertir que el parágrafo 2º de la cláusula 2ª(31) limitaba sus efectos únicamente a la ausencia de observaciones al informe final preliminar, evento en el cual se entendía aprobado como informe final. Respecto de los demás aspectos del contrato, en el que se estudia en particular, sobre la propuesta del contratista del 23 de junio de 1994 de variar el número de informes y la fecha de presentación, debía existir mutuo acuerdo de las partes, toda vez que se carecía de habilitación legal y contractual para modificar unilateralmente el contrato. En consecuencia, el recto entendimiento es que las fechas se conservaron de acuerdo al pacto original, debido a la ausencia de pacto en contrario, tal como lo confirma la actuación de la contratista, como se verá a continuación.

En suma, el primer informe de avance debió presentarse hasta el 18 de julio de 1994, día hábil, y fue presentado el 7 de ese mismo mes y año (fls. 59 y 60, cdno. 2 pruebas), es decir, en tiempo, aunque solo obra el oficio remisorio, no así el documento que contiene ese informe. Al tiempo, precisa recordar, que la cláusula cuarta del contrato señaló que a los dos meses de iniciado el contrato y previa aprobación del informe de avance en mención debía efectuarse el segundo pago del 40% del valor del contrato (fl. 34, cdno. 2 pruebas).

De lo anterior, surge el siguiente interrogante, cuándo debía pagar la entidad demandada el segundo desembolso. La primera respuesta sería a los dos meses de iniciado el contrato, sin embargo esa obligación quedó condicionada a la aprobación del interventor y del Fonade. Ahora, qué tiempo tenían estos últimos para aprobar o improbar el informe. En el contrato nada se dijo al respecto, tampoco los peritos pueden servir para apoyar este tema, toda vez que se trata de un asunto exclusivo del juez. No obstante, lo cierto es que presentado el informe en cuestión el 7 de julio de 1994, es decir, a once días para que se venciera el plazo de entrega, fuerza concluir que ese era el plazo con que contaba el interventor y la demandada para pronunciarse frente al informe presentado, esto es, hasta el 18 de julio de 1994. De esa forma podía cumplirse lo estipulado en la cláusula cuarta de pagar a los dos meses de iniciado el contrato.

Por su parte, la entidad demandada incumplió con su obligación de aprobar o improbar el informe de avance, toda vez que no hay prueba que señale su cumplimiento. El 18 de julio de 1994, el día en que venció el plazo para observar el susodicho informe, la contratista presentó al Fonade la cuenta de cobro del segundo pago del 40% del valor del contrato (fls. 61 a 63, cdno. 2 pruebas). De allí en adelante, las pruebas solo dan cuenta de aspectos relacionados con la prórroga del contrato y la entrega de los demás informes.

Hasta lo aquí expuesto, se tiene que (i) el contratista presentó el informe de avance en tiempo; (ii) se desconoce el contenido de ese segundo avance; (iii) la entidad demandada no formuló reparos a ese informe, al punto que continuó con la ejecución y prorrogó el contrato en dos ocasiones para la entrega de los informes preliminar y final.

En esos términos, se encuentra demostrado que la actora tenía derecho a que se le pagara el 40% del contrato, de acuerdo con lo pactado, sin que se pudieran alegar razones presupuestales para negarse al cumplimiento de esa obligación, como equivocadamente lo sostuvo el a quo, toda vez que el hecho de que los recursos dependieran de otro contrato, del que no hacía parte la actora, en nada afectaba su situación jurídica.

Sin embargo, para que haya lugar a la declaratoria de nulidad de los actos demandados(32) y de incumplimiento deprecadas en la demanda, esta corporación ha insistido que en los contratos sinalagmáticos perfectos o bilaterales, nadie está en mora al dejar de cumplir lo pactado si su contraparte no cumple con su carga, según lo dispone el artículo 1.609 del Código Civil(33), en concordancia con el artículo 1.757(34) ejusdem, que impone probar la obligación de su contraparte a quien la alega, normas aplicables al contrato mercantil en los términos del artículo 822 del Código de Comercio(35). Sobre el punto, esta corporación ha señalado(36):

“Es importante destacar que esa carga de la prueba que pesa sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos(37) tiene una doble dimensión, tal y como lo ha explicado la Sala así:

“(....) tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (C.C., art. 1609). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que este, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (...), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada (...) (se destaca)”(38).

En consecuencia, solo hasta abordar la totalidad de obligaciones podrá determinarse la suerte de las pretensiones de la actora.

3.3.3.2. El informe preliminar.

Después de que se presentara el primer informe de avance y la cuenta de cobro por ese mismo concepto, el 7 y 18 de julio de 1994, las pruebas señalan que el 28 de ese mismo mes y año, la contratista solicitó al interventor la prórroga del contrato y propuso como fecha de entrega del informe preliminar el 22 de agosto y del informe final el 6 de septiembre de 1994 (fls. 64 y 65, cdno. 2 pruebas). Esa solicitud fue aceptada por el Fonade el 16 de agosto de ese mismo año y, en consecuencia, se acordó que el último plazo para presentar el informe final sería el 22 de septiembre de 1994 (fl. 74, cdno. 2 pruebas).

Vale recordar que el plazo original para presentar el informe preliminar era hasta el 1º de agosto de 1994. Ahora, aunque el Fonade en su aceptación de la prórroga solo se refirió al plazo máximo para presentar el informe final, habrá que entender que la propuesta del contratista de presentar el informe preliminar el 22 de agosto de 1994 también fue aceptada, de otra forma sería imposible determinar el plazo para cumplir con esa obligación. En ese orden, precisa poner de presente que el informe preliminar se presentó el 29 de agosto de 1994 (fl. 77, cdno. ppal), es decir, por fuera del plazo inicialmente propuesto y el aprobado en la prórroga.

En los términos expuestos, el informe preliminar fue entregado extemporáneamente, sin que tampoco pueda verificarse su contenido, en tanto solo se aportó al proceso el oficio remisorio.

Ahora, la pregunta que queda es qué término tenía la administración para presentar sus observaciones al informe preliminar. Lo primero que debe advertirse es que el contrato no señaló ninguno y, además, es inaceptable lo propuesto por los peritos, por falta de competencia para tales asuntos y por lo que pasa a explicarse: según lo pactado originalmente, el informe preliminar debía presentarse dentro de los dos meses y quince días de iniciado el contrato y a los quince días después debía entregarse el informe final. Resultaría un contrasentido aceptar que la entidad tenía el tiempo que restaba entre la presentación del informe preliminar y el informe final para presentar sus observaciones, es decir, quince días, toda vez que la aprobación del informe preliminar era un presupuesto del informe final, a tal punto que la falta de observaciones frente al primero daba lugar a considerarlo como el definitivo.

En consecuencia, lo más razonable es que dentro del plazo máximo que se tenía para presentar el informe preliminar se dieran todas las cuestiones relativas a su suerte. En otras palabras, como el plazo máximo para entregar el informe preliminar, que fue propuesto por la actora y aceptado por la demandada, vencía el 22 de agosto de 1994, es claro que la entidad demandada se vio en la imposibilidad de cumplir con su débito contractual, en tanto la actora solo satisfizo su parte el 29 de agosto de 1994.

Con todo, lo probado es que el 19 de septiembre de 1994 (fl. 78, cdno. 2 pruebas) el Fonade, a través de su interventor, que estaba facultado por el contrato (cláusula 8ª, fl. 35, cdno. 2 pruebas), formuló las observaciones al informe preliminar (fls. 78 a 80, cdno. 2 pruebas). Precisa poner de presente que estaban a escasos tres días de vencerse el plazo máximo para presentar el informe final. Por esa razón, el 20 de septiembre de 1994, la contratista propuso que la entrega del informe definitivo fuera el 27 de ese mismo mes y año (fl. 81, cdno. 2 pruebas). Fonade aceptó esa solicitud, pero advirtió que, como sus observaciones eran de fondo, se debía considerar un plazo mayor, so pena de hacerse acreedora la contratista a las acciones correspondientes si en esa fecha no se cumplía con lo requerido (fl. 83, cdno. 2 pruebas).

El 27 de septiembre de 1994, la contratista presentó su informe final. Vale aclarar que aunque el a quo y la parte demandada, consideraron que fue el 28 de ese mismo mes y año, esa afirmación resulta sin fundamento, toda vez que se hizo con base en una anotación a mano alzada, de la cual se desconoce su autor y ni siquiera da cuenta de si el objeto de ella se concretaba para efectos del recibo del informe. En consecuencia, atendiendo al principio de buena fe, la Sala estima que fue la primera fecha en la que se entregó el informe final.

En todo caso, para lo que aquí interesa, la presentación del informe final, aunque se hizo en oportunidad, pasó por alto las dificultades frente el informe preliminar. Lo anterior fue suscitado por la premura de la contratista en continuar con la ejecución del contrato, al punto de señalar en su solicitud de prórroga del 20 de septiembre que las observaciones se recogerían en el informe final (fl. 81, cdno. pruebas), muy a pesar de las advertencias de la demandada, incluso bajo el apremio de tomar acciones (fl. 83, cdno. 2 pruebas).

En resumen, se podía concluir (i) que el informe preliminar se presentó de forma extemporánea por parte de la contratista; (ii) que ese incumplimiento impactó negativamente en las obligaciones de la entidad pública contratante, toda vez que se vio en la imposibilidad de cumplir en tiempo frente a su débito contractual; (iii) que las observaciones frente al informe preliminar fueron finalmente formuladas por la entidad demandada, sin que le fueran oponibles los plazos pactados en un comienzo ni las consecuencias que de ellos se derivaban, toda vez que habían sido previamente desconocidos por su contraparte; (iv) que la demandada, teniendo en cuenta que para el momento en que presentó sus observaciones al informe preliminar se avizoraba el vencimiento del plazo de ejecución, no solo le brindó la oportunidad a su contratista de extender el plazo contractual sino que recomendó uno mayor al propuesto, y (v) que la contratista, pese a las advertencias, insistió en el plazo original y señaló que las observaciones se acogerían en el informe final.

En suma, frente al informe preliminar, la actora no cumplió con el plazo de entrega ni con la aprobación de ese informe, en tanto decidió recogerlas en el informe final. Lo anterior lleva a concluir a la Sala que las obligaciones frente a este informe no fueron satisfechas.

3.3.3.3. El informe final.

Después de la presentación del informe final, el 27 de septiembre de 1994, vino la finalización del plazo contractual y empezaron las tratativas de las partes para recibir lo contratado. Es así como las partes coinciden en señalar que se reunieron el 5 de octubre de 1994, pero sin que en las pruebas exista un documento que contenga lo discutido en esa oportunidad, sino que se trata de meras referencias que hacen las partes de ese hecho. La parte actora sostuvo que en esa oportunidad, sin la presencia del interventor, pero sí de unos funcionarios del Fonade, sin indicar o demostrar cuáles, se presentó el informe final y fue aprobado sin reparos; la demandada afirmó que en esa ocasión no se formularon reparos, porque se harían en una oportunidad posterior.

Lo cierto es que las demás pruebas dan cuenta de que hubo reparos por la demandada, particularmente, el 23 de noviembre de 1994, en el sentido de reiterar los formulados en gran parte al informe preliminar (fls. 87 y 88, cdno. 2 pruebas), sin que las partes pudieran ponerse de acuerdo en lo sucesivo.

Ahora, las partes tampoco pactaron el término que tendría la demandada para aprobar el informe final. Lo probado es que presentadas las observaciones al informe final el 23 de noviembre de 1994, la contratista respondió el 9 de diciembre de 1994, en el sentido de indicar que se estaban cambiando los términos de referencia, toda vez que las observaciones imponían hacer un análisis de un hotel diferente a uno de lujo, que fue lo requerido (fls. 89 a 91, cdno. 2 pruebas); el 26 de enero de 1995, la demandada insistió en sus observaciones (fl. 92, cdno. pruebas); el 13 de febrero de 1995, la contratista adjuntó un informe adicional para cumplir con las observaciones (fls. 93 y 94, cdno. ppal), y el 24 de marzo de ese mismo año, la contratista señaló que ante la no aceptación del proyecto, solicitaba copia de unos documentos del contrato (fl. 95, cdno. 2 pruebas). Extrañamente, el 19 de abril siguiente insistió en que le contestaran si su informe adicional cumplía con lo observado, cuando ya en días pasados había señalado que la demandada no había aceptado su proyecto (fl. 96 y 97, cdno. pruebas), sin que de ello se siga una vulneración al debido proceso, que tiene especiales connotaciones en estos asuntos(39).

En esos términos, resulta difícil imputar incumplimientos a la demandada frente a las observaciones presentadas por el contratista en esta etapa, toda vez que son comunicaciones producidas una vez vencido el contrato y para los solos efectos de establecer el contenido del informe final.

De otro lado, se impone preguntarse si los reparos tenían sustento. En tal sentido, debe señalarse que la parte actora adujo que (i) el interventor no tenía la capacidad técnica para desempeñar su labor, (ii) que se desconocieron los términos de referencia y (iii) que cumplió con las exigencias contractuales.

Frente a lo anterior es preciso indicar que todos los testimonios son unánimes en confirmar la afirmación de que el interventor no estaba capacitado para esa labor. Igual conclusión contiene el dictamen pericial.

En relación con las pruebas testimoniales, además de que se trata de testimonios sospechosos(40), toda vez que formaron parte del grupo consultor, aunque no por ello se pueden desconocer de plano, toda vez que no fueron tachados por la contraparte, sino que habrá que analizarlos con mayor rigor, llama la atención de la Sala que en ningún momento de las comunicaciones cruzadas se advierta tal hecho, lo cual no solo atenta en contra de la lealtad contractual, sino que pone en evidencia una intención de salir al paso frente a las imputaciones de incumplimiento. Efectivamente, la lealtad contractual exige de las partes que si están en desacuerdo con lo ejecutado lo manifiesten en su oportunidad y no esperen al momento de las controversias.

Ahora, frente a las afirmaciones de los peritos de la falta de idoneidad del interventor, se tiene que el mismo reparo podría formularse en torno a ellos. Efectivamente, uno de los peritos es ingeniero civil al igual que el interventor del contrato. En esos términos, resulta inaceptable el reparo formulado por la actora frente a las observaciones del interventor, con mayor razón si se tiene en cuenta que en el desarrollo de la relación contractual no los puso de presente en oportunidad, tan solo cuando ocurrieron los inconvenientes frente al recibo de los informes.

De la misma forma, lo anteriormente expuesto se extiende a lo expresado por la actora cuando afirmó que las observaciones desconocían los términos de referencia, toda vez que cuando se formularon nunca puso reparo frente a las mismas y se limitó a decir que las incorporaría en el informe final. Fue cuando se reiteraron cuando adujo este aspecto.

Ahora, si bien en cuanto a la afirmación de que se desconocieron los términos de referencia, los peritos lo confirman, aspecto técnico respecto del cual la Sala no podría ocuparse, vale la pena llamar la atención sobre la falta de fundamento del peritaje(41). Efectivamente, los peritos se aventuran a señalar que las observaciones se alejaron de los términos de referencia, al concluir que redujeron las condiciones del proyecto al punto de cambiar los estándares de los hoteles de lujo, sin precisar cuáles son estos últimos. Además, tampoco indican la metodología, investigaciones y otras actividades que desarrollaron para arribar a sus conclusiones. Vale poner de presente que ni el informe preliminar ni el final fueron aportados al proceso, tampoco el adicional con el que se pretendió cumplir con las observaciones finales, razón por la cual no se entiende con fundamento en qué afirmaron que la actora cumplió con lo exigido en el contrato.

3.3.4. Frente a la vulneración de los derechos de defensa de la aseguradora, precisa señalar que la actora carecía de legitimación para alegarlos en su nombre.

En conclusión, los cargos de (i) falta de competencia material y temporal para declarar la ocurrencia del siniestro no están llamados a prosperar; (ii) el contrato en estudio no estaba sometido al derecho público y, por ende, a la liquidación, por lo que tampoco se podían vulnerar las normas relativas a ese trámite; (iii) la ejecución contractual demuestra que la actora no satisfizo las observaciones formuladas e, incluso, la falta de oportunidad para presentar el informe preliminar; (iii) la interpretación de las cláusulas del contrato da cuenta de un alcance diferente al alegado por la actora; (iv) la valoración de los testimonios y del dictamen pericial no dan cuenta de que el interventor careciera de las calidades para desarrollar su labor, ni que sus observaciones desconocieran los términos de referencia ni que la actora cumpliera lo pactado, (vi) y, por último, la actora carecía de legitimación para alegar las vulneraciones en cabeza de la aseguradora.

Por último, frente a los cargos formulados por Colseguros S.A, en particular, frente a (i) que los actos administrativos se profirieron cuando la póliza 595288 había perdido su vigencia y la falta de competencia para declarar el siniestro, es suficiente con remitir a lo expuesto en los numerales 3.3.1 y 3.3.2. de esta providencia.

Respecto de que (ii) la única forma para configurar el siniestro se concretaba en la declaratoria de caducidad, la jurisprudencia de esta corporación ha insistido en las diferencias entre estas facultades(42). La declaratoria del siniestro tiene su fundamento en los numerales 4º y 5º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, que incluso en contratos celebrados por entidades públicas sometidos al derecho privado es admisible.

Por último, (iii) en cuanto a la violación del debido proceso de la aseguradora es suficiente con advertir que la notificación de las decisiones aquí cuestionadas se produjo y que frente a ellas se presentó solicitud de revocatoria directa. Efectivamente, revisado el expediente se tiene que dentro del texto de la revocatoria directa que interpuso Colseguros S.A. expresó que la notificación de las resoluciones aquí cuestionadas se produjo el 15 de septiembre de 1995 (fl. 178, cdno. 2 pruebas). Desde el día siguiente a esa fecha contaba con cinco días para interponer el recurso de reposición, es decir, hasta el 22 de septiembre de 1995. Sin embargo, solo hasta el 11 de octubre de 1995 la aseguradora presentó la solicitud de revocatoria directa (fl. 177, cdno. 2 pruebas). En consecuencia, es claro que la decisión quedó en firme y se agotó la vía gubernativa desde el 23 de septiembre de 1995, en tanto se dejó de interponer el recurso de reposición procedente. En esos términos, está claro que se respetó el debido proceso a la aseguradora.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia se confirmará.

3.4. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 11 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

2. Sin costas en esta instancia por no estar probadas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(2) Para la fecha de la presentación de la demanda, 4 de septiembre de 1996 (fl. 20, c. ppal), ostentaba la calidad de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero, tal como disponía el artículo 1º del Decreto 2168 de 1992, por medio del cual se reestructuró el Fonade (fl. 75, cdno. ppal).

(3) El numeral 8º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los procesos referentes a contratos administrativos, interadministrativos y de los de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, celebrados por las entidades descentralizadas de los distintos órdenes. Vale aclarar que cuando la norma procesal refiere a contratos administrativos y de derecho privado de la administración, debe entenderse que lo hace también respecto de los contratos estatales, toda vez que a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993 y los cambios procesales por ella introducidos, esta es la única categoría contractual de los contratos celebrados por las entidades estatales, como lo es el Fonade. En consecuencia, como la pretensión mayor corresponde a los perjuicios reclamados por daño emergente, que se calcularon en la suma de $ 26.000.262 (fl. 19, cdno. ppal, cuantía), es claro que para 1996, cuando se presentó la demanda (fl. 20, cdno. ppal), la controversia contractual tenía un valor superior a $ 13.460.000, razón por la cual tenía vocación de doble instancia.

(4) Dicha norma prescribe: “De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. (...) Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”.

(5) Derogado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007.

(6) Dicha norma prescribía: “Nombre y naturaleza. Reestructúrase el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, establecimiento público del orden nacional, creado por Decreto 3068 de 1968, en una empresas industrial y comercial del Estado, de carácter financiero denominada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo —Fonade— dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación” (fl. 75, cdno. ppal).

(7) Precisa recordar que el Fonade quedó incluido en el estatuto orgánico del sistema financiero (D. 663/93) dentro de los sistemas especiales de crédito, Parte Décima, Capítulo XII, artículos 286 a 289. Vale aclarar que reprodujo en su mayor parte el texto del Decreto 2168 de 1992. El literal d) del artículo 288 del referido estatuto definió como funciones del Fonade celebrar “contratos de fiducia y encargo fiduciario para administrar recursos que transfieran terceros para financiar la ejecución de programas relacionados con su objeto social”, como el que aquí se estudia. Igualmente, para el 17 de mayo de 1994, fecha de suscripción del contrato de consultoría en estudio, estaba en vigencia del Decreto 679 de 1994 que en su artículo 21 dispuso en lo pertinente: “Por tanto no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero. Tampoco estarán sujetos a dicha ley aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquella”.

(8) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 22.756, M.P. Danilo Rojas Betancourth. Cabe aclarar que el contrato allí analizado, si bien también se trataba de uno de consultoría, fue suscrito en 1995; sin embargo, para esa época el Decreto 2168 de 1992 tenía plena aplicación. En esa oportunidad, la Sala precisó: “En primer lugar, es indispensable establecer que los contratos celebrados por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade en el año 1995 se encontraban sujetos al derecho civil y comercial, puesto que el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prescribía claramente que ‘(...) los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades’. En tal sentido, el Acuerdo 15 de la junta directiva de la entidad, del 6 de abril de 1994, ‘por el cual se establece el Manual de contratación del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade’, dispuso bajo el título. ‘Marco legal para la contratación’, que ‘como regla general los contratos que celebre Fonade dentro del giro ordinario de sus negocios no estarán sujetos a las disposiciones de la ley 80 de 1993’. Solo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, en enero del año 2008, y por orden expresa de su artículo 26, empezó a aplicarse el régimen de contratación estatal a los contratos de la entidad”.

(9) Norma aplicable atendiendo la naturaleza comercial de la sociedad actora. Toda vez que está inscrita en la Cámara de Comercio (fls. 21 y 22, cdno. ppal) y de acuerdo con el numeral 1º del artículo 13 del Código de Comercio se presume que se ejerce el comercio, cuando se está inscrito en el registro mercantil. En esa misma línea, el artículo 21 ejusdem, señala que son mercantiles los actos de los comerciantes relacionados con su empresa de comercio, como ocurre en el sub lite.

(10) En su parte pertinente, la norma prescribe: “Aplicación del derecho civil. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

(12) Efectivamente, Fonade invitó a participar a varias empresas consultoras, entre ellas, claro está, la hoy accionante (fls. 110, 183, 204 y 231, cdno. 5 pruebas). En los términos de referencia se señaló: “Objetivos generales del estudio // El Hotel San Diego S.A. desea evaluar la factibilidad técnico económica para la construcción de un hotel de lujo cinco estrellas en Santafé de Bogotá y en la Ciudad de Cartagena. // Para ambos proyectos se pretende analizar el conjunto de variables técnicas, económicas, financieras y operativas que intervienen en su estructuración, diseño y puesta en marcha, con el fin de acopiar suficientes elementos de juicio que permitan decidir, en forma válida, la implantación de los dos proyectos hoteleros con categoría cinco estrellas” (fl. 3, c. 2 pruebas). En el mismo documento, se definió el alcance de los estudios (fls. 10 a 13, c. 2 pruebas), los cuales por su extensión se citarán al resolver los cargos, de ser necesario.

(13) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de marzo de 2012, exp. 20.397, M.P. Danilo Rojas Betancourth. En esa oportunidad, se reiteró que: “dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina, ha considerado que ‘(...) por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (Constitución Política, arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 1997, exp. 9286, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(15) Dicha norma prescribe: “Definición de las obligaciones a favor del estado que prestan mérito ejecutivo. Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible los siguientes documentos: (...) // 4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. // 5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación”.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2001, exp. 13.598, M.P. Ricardo Hoyos Duque. En esa oportunidad se dijo: “Es en el privilegio de la decisión previa ejecutividad (autotutela administrativa) que ostenta la administración en todas sus relaciones jurídicas de donde deriva la potestad de declarar unilateralmente el incumplimiento de las obligaciones del contratista y de ordenar la efectividad de las garantías, sin la aquiescencia previa del asegurador y sin necesidad de acudir al juez del contrato mediante la expedición de un acto administrativo, con lo que técnicamente se configura el siniestro. // De manera que la administración pública al celebrar contratos con los particulares (siempre para la satisfacción del interés público) actúa revestida de las prerrogativas que ordinariamente ostenta en el ejercicio de sus funciones, de las cuales no se despoja en la gestión contractual; privilegio que no tiene su fundamento en la lex contractus, ni en la naturaleza intrínseca del contrato administrativo, sino en los atributos propios de la administración pública inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremacía jurídica en todas sus relaciones jurídicas. Si el fin de todo contrato estatal es el interés público (L. 80/93, art. 3º), tiene justificación esta supremacía frente al interés privado que persiguen los particulares que negocian con el Estado; de ahí que esté dotada de diversos instrumentos que le permitan asegurar la realización de sus fines institucionales, tal como la decisión unilateral y ejecutoria en la cual ejerce directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato. // La llamada potestad de autotutela declarativa se materializa en actos administrativos que como tales gozan de la presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para el contratista, quien sí está inconforme con ellos tiene la carga de impugnarlos, ya sea ante la misma administración, ya sea ante el juez del contrato. Este principio se encuentra consagrado con carácter general en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo y constituye la prerrogativa de poder público que por excelencia tiene la administración en todas las relaciones jurídicas en las que es parte, tanto en las de naturaleza extracontractual como en las contractuales, en las cuales se aplica en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que expresamente incorpora a la gestión contractual pública las normas que rigen el ejercicio de la función administrativa. // Vale la pena aclarar que este privilegio tiene un contenido eminentemente formal, en tanto incide exclusivamente en el ejercicio de las potestades y derechos de la administración, ya que exime a las entidades públicas de la carga de acudir a la justicia administrativa para obtener el reconocimiento y efectividad de sus pretensiones, sin afectar las reglas de fondo propias del contrato y permaneciendo inalterables los principios y las normas que gobiernan las relaciones jurídicas contractuales”.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, exp. 14.583, M.P. Alier Hernández Enríquez. En esta oportunidad, se precisó: “Al respecto, considera esta Sala imperioso precisar ahora que la ilegalidad, por falta de competencia, para proferir un determinado acto administrativo no se puede purgar a través del “privilegio de decisión previa”, porque si bien este supone la toma de decisiones por parte del Estado sin necesidad de contar con el consentimiento de los afectados o con la anuencia previa del juez, estas solo pueden ser adoptadas en ejercicio de una competencia establecida en la ley. Así, el privilegio de lo previo no constituye el fundamento de la competencia; por el contrario esta es un presupuesto necesario de aquel. De otra manera, se desconocerían los artículos 122 de la Constitución Política —según el cual no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento— y 84 del CCA, en cuanto dispone que la acción de nulidad contra los actos administrativos puede fundarse en el hecho de que los mismos hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes”.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de marzo de 2007, exp. 29.102, M.P. Alier Hernández Enríquez.

(19) Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005. Exp. 1250.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, exp. 30.565, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Frente al amplio espectro de la facultad otorgada en los numerales 4º y 5º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo señaló: “Con mayor razón un análisis finalístico de los numerales 4º y 5º citados ratifica esta posición, pues del haz de amparos que contienen las garantías a favor del Estado, resultaría que solo en algunos casos —caducidad, terminación y liquidación— pudiere declararse el siniestro, lo que iría en contra de la filosofía de estos preceptos y del privilegio que ellos mismos pretenden otorgar a la administración pública”. Y más adelante precisó: “Como se advierte, para la propia Sala ha sido claro que la facultad de declarar el siniestro de una póliza no es un problema nuevo; al contrario, la potestad de hacerlo ha sido analizada en oportunidades como la citada. Ahora, esta facultad no tiene por qué reducirse a algunos tipos de amparos de la póliza o garantía, pues, de hecho, ni siquiera la Sala lo ha restringido, y tampoco el CCA lo hace”.

(21) Recientemente: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de abril de 2014, exp. 25.801, M.P. Enrique Gil Botero. En relación con los contratos de derecho privado suscritos por las empresas sociales del Estado, señaló: “En todo caso, advierte la Sala que la posibilidad de que las empresas sociales del Estado incluyan en sus contratos cláusulas excepcionales, hace abstracción sobre la distinción de los tipos de contratos, pero en todo requieren pacto expreso, porque no se entienden incluidas cuando no se incorporan. De otro lado, esto no significa que las ESE asuman otros poderes que la Ley 80 y la Ley 1150 solo le asignan a las entidades regidas por estas disposiciones. Es el caso, de la potestad de imponer multas o la cláusula penal pactada, sobre las cuales ha expresado esta Sección que las entidades excluidas de la Ley 80 no tienen esa facultad. Cosa distinta sucede con la potestad de declarar los siniestros de las garantías constituidas a su favor, porque esta facultad proviene del Código de Procedimiento Administrativo, que sin duda le aplica a las ESE —art. 68, nums. 4º y 5º del Decreto 1 de 1984, y art. 99, nums. 3º y 4º, del CPACA”.

(22) Dicha norma disponía: “Plazos. (...) PAR. 2º—Los plazos de gracia concedidos mediante acuerdo de las partes, con anterioridad al vencimiento del término, se entenderán como prórroga del mismo”.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 de diciembre de 2010, exp. 38.344, M.P. Enrique Gil Botero. En esa oportunidad, se dijo: “Por oposición al criterio del a quo, esta Sala considera que el contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la Ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente. De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la Ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la ley 80 de 1993 —arts. 60 y 61—. // Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal. Por lo menos, deducirlo de la Ley 80 o de la Ley 1.150 de 2007 sería inadecuado”.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 1997, exp. 9286, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(25) Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 1997, expediente 9286, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.29

(26) Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 12724, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(27) Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 13598, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(28) Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, expediente 20810, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 29.857, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

(30) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2001, exp. 12.724, M.P. Ricardo Hoyos Duque. De la misma Sección, auto de 31 de marzo de 2005, exp. 25.689, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. En esa oportunidad se precisó: “una vez se concreta el riesgo, como en este caso lo es el incumplimiento contractual, surge el derecho de la entidad estatal de cobrar la indemnización contenida en la póliza de seguro de cumplimiento tomada por su contratista, pero como requisito formal para realizar la reclamación, se exige la declaratoria de tal hecho a través de un acto administrativo, momento en el cual, para efectos de solicitar el pago de la indemnización ante la aseguradora, se entenderá ocurrido el siniestro. // No obstante, cuando se declara el siniestro a través del acto administrativo, es porque el riesgo ya se realizó, es decir, el incumplimiento ya se produjo, y lo que hace la entidad estatal a través de su decisión unilateral, es manifestarlo y concretarlo para derivar a partir de tal declaración, las consecuencias contractuales y legales del caso. (...) // Debe tenerse en cuenta que lo que se exige en el régimen de los contratos de seguros, en cuanto a su vigencia y cobertura, es que el riesgo efectivamente se materialice durante el periodo de vigencia de la póliza, puesto que una cosa es el surgimiento del derecho a obtener la indemnización y otra cosa es el derecho a recibir su pago, el que sí se concreta una vez se hace la reclamación en la forma establecida por la ley”.

(31) La redacción de ese aparte del contrato quedó así: “PAR. 2º—Los informes a los que se refiere la presente cláusula deben ser aprobados por el interventor del estudio y el Fonade” (fl. 34, cdno. 2 pruebas).

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de agosto de 2011, exp. 21129, M.P. Danilo Rojas Betancourth. En esa oportunidad se dijo: “De acuerdo con lo anterior, la declaratoria de caducidad del contrato implica que a través de esta decisión administrativa, la entidad establece el incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del contratista; por lo tanto, si este considera que quien incumplió el contrato fue la entidad contratante, deberá, en primera instancia, desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo, para demostrar a continuación, la conducta violatoria de las obligaciones contractuales que le imputa a la contratante. En tanto no sea desvirtuada la legalidad y validez que legalmente se atribuye al acto administrativo de caducidad, resulta imposible para el juez estudiar las imputaciones de incumplimiento en contra de la entidad contratante, puesto que aquella presunción de la que gozan todos los actos administrativos, opera erga omnes y aún el juez debe respetarla”.

(33) “<Mora en los contratos bilaterales>. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

(34) “Persona con la carga de la prueba>. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

(35) En su parte pertinente, la norma prescribe: “Aplicación del derecho civil. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa” (se destaca). El artículo 1609 mencionado es parte de Libro Cuarto, De las obligaciones en general y de los contratos, Título XII, El efecto de las obligaciones. El artículo 1757 es parte del mismo libro, Título XXI, De la prueba de las obligaciones.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, exp. 17.552, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(37) Cita original: “Artículo 1498 del C.C.: ‘El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez’...”.

(38) Cita original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp. 14.937. C.P., Germán Rodríguez Villamizar”.

(39) Precisa advertir que frente al debido proceso en esta clase de facultades, la Sala ha indicado: “Tampoco se advierte la violación al debido proceso, por cuanto la declaratoria del siniestro de incumplimiento para efectos de hacer efectiva la garantía del contrato, al no tratarse de un procedimiento sancionatorio sino del trámite de reclamación a seguir ante la aseguradora, no requiere del agotamiento de un procedimiento previo, dado que en este evento el contenido y motivación del acto es el que le permitirá a la aseguradora o al contratista ejercer su derecho de defensa, primero ante la administración y posteriormente, si es del caso, ante los jueces”. En: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2012, exp. 20.810, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(40) El Código de Procedimiento Civil, frente al tema, prescribe: “ART. 217.—Testigos sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. // ART. 218.—Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba. // Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. // El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

(41) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 16.432, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esa oportunidad, con base en la doctrina, la Sala precisó: “Al respecto la doctrina ha precisado que un dictamen pericial será eficaz cuando en él consten los fundamentos de las conclusiones, habida cuenta que ‘si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar ese aspecto del dictamen y, como hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable’. Ha explicado también que las conclusiones del dictamen pericial deben ser claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos toda vez que ‘(...) la lógica relación entre ellas y los fundamentos que las respaldan debe existir siempre, para que merezcan absoluta credibilidad. Este requisito es consecuencia del anterior. Si unos buenos fundamentos van acompañados de unas malas conclusiones o si no existe armonía entre ellos o si el perito no parece seguro de sus conceptos, el dictamen pericial no puede tener eficacia probatoria’”.

(42) Recientemente ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 29.857, M.P. Danilo Rojas Betancourth.