Sentencia 1996-13159 de enero 22 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 25000-23-26-000-1996-13159-01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Expediente: 28.011

Demandante: Pablo Emilio Quintana García

Demandado: Distrito Capital y otros

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., 22 de enero de dos mil catorce 2014.

EXTRACTOS: « IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de abril de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En principio, previo a la valoración probatoria, se llevará un estudio de los presupuestos procesales cuestionados en la sentencia apelada, siendo éstos: la procedencia y la caducidad de la acción.

Pues bien, en lo que al primero respecta, el Código Contencioso Administrativo prevé que toda persona podrá acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y demandar la reparación un daño sufrido, cuando la causa se origine en un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, para lo cual consagra en el artículo 86, la acción de reparación directa; su ejercicio va dirigido a obtener la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado y podrá intentarse dentro de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa, según lo indica el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

A su turno, el artículo 85 del mismo estatuto, establece que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del respectivo acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño causado; esa acción también la podrá ejercer quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente, la cual caducará al cabo de 4 meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, de conformidad con lo prescrito en el numeral 2º del artículo 136 de ese ordenamiento jurídico.

Es pertinente aclarar que, si bien, las dos acciones son coincidentes en su finalidad, en cuanto su objeto es la reparación de los daños causados, difieren en la génesis del daño reclamado. En ese orden, en aras de establecer cuál es la acción procedente para reparar un daño generado por la administración, se impone como necesario determinar su origen, de allí que si la causa del mismo es un acto administrativo ilegal, deberá impetrarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien, esta corporación ha estudiado lo concerniente a la acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo, en efecto, en providencia del 13 diciembre de 200(1) se reiteró que el criterio útil, en la determinación de la acción idónea para reparar daños generados por la administración, es su origen, de manera pues que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es así como, si el daño es generado por la aplicación de un acto administrativo de esta naturaleza, para que la reparación sea viable será necesario su expulsión del mundo de lo jurídico, en razón a que está revestido de la presunción de legalidad. En otras palabras, se parte de que los actos administrativos suponen legalidad y expresan la verdad, y para que desaparezca del ordenamiento, se debe demandar, so pena de seguir produciendo efectos jurídicos.

En ese sentido, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien, coincide en su naturaleza resarcitoria con la de la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de esta última en el origen del daño. En efecto, la primera sólo será procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble o, incluso, por un acto administrativo legal, este último, en virtud del rompimiento de las cargas públicas que genera su sola existencia, aún dentro del marco de lo legal.

De acuerdo a lo anterior, el daño se puede relacionar de forma directa o indirecta con un acto administrativo, pero es posible que provenga de sus efectos legales y ajustados al ordenamiento jurídico, lo que configura la responsabilidad por el acto administrativo legal(2), o de su materialización. Por lo tanto, se debe tener claridad en lo que se refiere a la naturaleza del detrimento, toda vez que si el mismo deriva de un acto administrativo que la parte considera ilegal, habrá lugar a deprecar la correspondiente indemnización de perjuicios a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; ahora, si el daño se produce con motivo de la expedición de un acto administrativo frente al cual no se discute la legalidad, o porque es una operación administrativa por la ejecución fáctica del acto, la acción procedente será la de reparación directa, de conformidad con el artículo 86 del mismo estatuto.

Sobre el particular, esta Sala ha señalado:

“La Sala ha indicado, con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cuál de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una opeñ{ración administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación. Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración esta amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable…”(3).

(...).

“En otras oportunidades la Sala ha estudiado lo atinente a la acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo. En efecto, en providencia de 13 de diciembre de 2001 (expediente 20.678) se recordó que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo. Por su parte, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su finalidad, en cuanto a la búsqueda de la reparación de los daños, con la de la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño reclamado. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño sea un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad.”(4).

Es así como el demandante para establecer la acción procedente, deberá ajustarse a la causa del daño, en la medida en que la idoneidad de una u otra acción, y su elección, tienen relación con el debido proceso del demandado, de ahí que la indebida escogencia de la acción viene a constituir un defecto sustancial que marcará un fallo inhibitorio, de no ser advertido en el estudio admisorio preliminar.

En ese orden, se tiene que lo pretendido por el demandante, es que se declaren patrimonialmente responsables al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y al Distrito Capital de Bogotá —Departamento Administrativo de Planeación Distrital—, por el no pago de perjuicios derivados de la afectación a la cual fue sometida su propiedad, en razón a la construcción de la avenida Cundinamarca, en los términos del artículo 37 de las Ley 9ª de 1989, normativa que regula la compensación que debe otorgarse a los titulares de predios que han sido afectados para un proyecto de obra pública, perjuicios que vienen determinados por el tiempo en que dure la limitación, hasta la enajenación voluntaria, o la expropiación de rigor.

Del análisis de la demanda y del recurso de apelación, se tiene que el demandante invoca un daño antijurídico causado, no en la expedición de un acto administrativo, en tanto el interesado no está cuestionando la legalidad de un pronunciamiento de la administración, ni pretende dejarlo sin efectos, sino en la omisión de adelantar el trámite de que trata el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, en la medida en que el predio del cual es titular, ha tenido que soportar por un largo espacio de tiempo, de las limitaciones propias de una afectación vial, las cuales vienen a ser: limitación de obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública, o por protección ambiental, de conformidad con la disposición en mención.

En el caso sub judice, aunque las demandadas y el a quo consideraron que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues tienen como origen del daño antijurídico el Decreto Distrital 159 de febrero de 1974, al examinar el líbelo demandatorio, se arriba a una conclusión contraria, toda vez que lo deprecado no va dirigido a cuestionar la legalidad de ningún acto administrativo, así como tampoco, a solicitar la reparación de los daños producidos con el mismo, aspectos propios de la demanda contenciosa subjetiva, sino que se trata de pretensiones típicas de una acción de reparación directa, en tanto no es su objeto la realización de un juicio de legalidad de determinado pronunciamiento de la administración. En ese orden, revisadas las pretensiones formuladas, se encuentra como procedente, el ejercicio de la acción impetrada.

A su turno, en lo que concierne al segundo presupuesto procesal, siendo este el de la caducidad de la acción, es pertinente puntualizar en lo siguiente:

La caducidad es la sanción consagrada en la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción, en tanto al exceder los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción, se ve limitado el derecho que le asiste a toda persona de solicitar que sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público.

Es decir, las normas de caducidad tienen fundamento en el principio de preclusión que irradia todo proceso judicial, en la medida en que el acceder a la jurisdicción encuentra un límite temporal, frente a las situaciones particulares consagradas en la norma que determina ese espacio de tiempo, es decir, se establece una oportunidad, para que en uso de ella, se promuevan litigios, so pena de fenecer la misma y con ella la posibilidad de tramitar una demanda judicial y llevarla a buen término. Asimismo, se fundamenta en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que situaciones permanezcan incólumes en el tiempo, sin que sean definidas judicialmente, tornándose en ininterrumpidas. En otros términos, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio de una acción o un medio de control, y con el fin de satisfacer una pretensión específica, acudan a la organización jurisdiccional del Estado, a efectos de que el respectivo litigio o controversia sea definido con carácter definitivo por un juez de la república con competencia para ello.

Así las cosas, es la propia ley la que asigna una carga(5) a los asociados del conglomerado social para que, ante la materialización de un determinado hecho, actúen con diligencia en cuanto a la reclamación efectiva de los derechos reconocidos sustancialmente por las disposiciones jurídicas que de dichos supuestos fácticos se desprenden, sin que las partes puedan convenir en su desconocimiento, modificación o alteración, en la medida en que está edificado sobre la necesidad de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, y es invariable para el interesado, por lo tanto, no es susceptible de interrupción, ni de renuncia; el término fijado por la ley, obra independientemente y aún contra voluntad del beneficiario de la acción(6).

Pues bien, en relación con la caducidad de la acción de reparación directa, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 establece lo siguiente:

“La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por acusa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

En ese contexto, la Sala ha señalado, en reiteradas ocasiones(7), que el término de caducidad de la acción de reparación directa debe contarse a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o la operación administrativa fuente o causa del perjuicio.

Ahora bien, en determinados eventos, es posible que el daño se prolongue en el tiempo, con posterioridad al momento de acaecimiento de los hechos dañosos que sirven de fundamento de la acción, lo cierto es que ello no puede significar que el término de caducidad se postergue de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra ese supuesto. Es decir, la disposición no establece que el cómputo de la caducidad debe iniciarse en el momento en que el daño se concreta por completo, sino que por el contrario, determina que el mismo debe empezar a contarse a partir del día siguiente al hecho que le sirve de basamento a la pretensión, esto es, la fecha en que acaece el suceso o fenómeno que genera el daño, de no ser así se confundiría a aquél con las secuelas o efectos del mismo. No obstante, la particularidad del daño determinará el momento en el cual debe entrarse a computar la caducidad, tal y como tuvo ocurrencia en el caso sometido a estudio, consistente en la prolongación de la carga a la propiedad, que en sentir del actor, tuvo que soportar, la que indefinidamente limitó su derecho de dominio sin la contraprestación que equilibrara la limitación impuesta —pago de la compensación del art. 37,L. 9a/89—, como lo afirmó en el líbelo introductorio.

Obsérvese que en el transcurso previo y posterior a la interposición de la acción(8), el Departamento de Planeación Distrital expidió informaciones varias(9) en las que indicaba al señor Pablo Emilio Quintana la imposibilidad de ejecutar obras de diferente índole en su predio, al estar incurso el mismo en el proyecto vial de la Avenida Cundinamarca. Por otro lado, informaban que el predio no se encontraba afectado, por hacer parte de una zona de reserva vial que constituiría una futura afectación. Ante esta incertidumbre de origen administrativo, se extendió con ello el hecho que marcaba la génesis del daño, de tal suerte que al haberse prolongado el evento dañoso, no puede hablarse de caducidad de la acción, siendo en consecuencia interpuesta en el término de ley.

Dejando claro el agotamiento de estos presupuestos procesales, para adoptar la decisión en el caso sub examine, será necesario reseñar los medios probatorios allegados al proceso, y luego de su análisis, establecer los hechos a fin de determinar la responsabilidad de la entidad demandada.

1. De los medios de prueba.

Al proceso, para el establecimiento de los hechos relevantes del análisis de responsabilidad, se allegaron los siguientes medios probatorios:

1.1. Copia auténtica de la escritura pública de compraventa 1280 del 26 de marzo de 1969, otorgada ante la Notaría Tercera del Círculo de Bogotá, en la que se transfirió al señor Pablo Emilio Quintana García, a título de venta, el dominio y posesión sobre el lote de terreno que hace parte de la urbanización Los Álamos, Primera Etapa. (fls. 1-5, cdno. 2 tribunal).

1.2. Original del folio de matrícula inmobiliaria 50C-407407, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Bogotá, que certifica que, mediante escritura 1280 de la Notaría Tercera, se transfirió el inmueble de dirección calle 65 Nº 95A-59, al señor Pablo Emilio Quintana García. (fl. 177, cdno 2 tribunal).

1.3. Copia del certificado de demarcación 2668 del 15 de septiembre de 1986, en el que se informa que el predio ubicado en la calle 65 Nº 95A-59, se encuentra afectado totalmente por la apertura de la Avenida Cundinamarca VIA V-O (L-2)P. Culmina diciendo que la demarcación no da derecho para edificar. (fl. 12, cdno 2. tribunal).

1.4. Copia del certificado de demarcación 910050 del 17 de agosto de 1989, expedido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y dirigido al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en el que se indica que el predio ubicado en la calle 65 Nº 95A-59, se encuentra afectado por el trazado de la Avenida Cundinamarca VIA V-O (L-2) P. (fl. 166, cdno. 2 tribunal).

1.5. Copia del certificado de demarcación 9103473 del 6 de abril de 1991, expedido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y dirigido al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en el que se da cuenta que el predio ubicado en la calle 65 Nº 95A-59, se encuentra afectado por el trazado de la Avenida Cundinamarca VIA V-O (L-2) P. (fl. 162. cdno. 2 tribunal).

1.6. Comunicado de fecha 12 de junio de 1998, elaborado por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en el que se informa al señor Pablo Quintana García que el predio de su propiedad no se encuentra afectado, sino que hace parte de la zona de reserva vial para la futura construcción y ampliación de vías públicas, en los términos del artículo 84 del Acuerdo 6 de 1990.

1.7. Comunicado de fecha 18 de mayo de 1999, elaborado por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en el que se informa al Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo siguiente:

“2. Consultada la plancha E-97 escala 1:2000 del Instituto Geográfico Agustín Coddazzi y el plano definitivo E-69/4-10 perteneciente a la Urbanización los Álamos Sector Industrial”; se pudo determinar que la totalidad del predio localizado en la calle 65 Nº 95A-59, se encuentra en zona de reserva vial para la Avenida Longitudinal de Occidente (ALO).

(...).

El predio en mención no ha perfeccionado la afectación vial respectiva, ya que no existe hasta el momento solicitud del Instituto de Desarrollo Urbano para que se imponga la afectación sobre el inmueble por medio de una resolución expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital; por lo tanto, únicamente se considera que el predio se encuentra en zona de reserva vial, dado que las resoluciones nunca especifican un término de duración de las afectaciones.

(...).

6. Tal y como se indicó anteriormente, no existe solicitud por parte del Instituto de Desarrollo Urbano para que se imponga a su favor la afectación por parte de este departamento; por lo tanto, no puede existir un contrato celebrado entre dicha entidad y el propietario afectado en el cual se pacte el valor y la forma de pago de una supuesta compensación debida al mismo, por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación”. (fls. 178 y 179, cdno 2. tribunal).

1.8. Oficio de fecha 20 de octubre de 1998, elaborado por el Instituto de Desarrollo Urbano, en el que se informa al señor Pablo Quintana García sobre la oferta de compra del predio de su propiedad, ubicado en la calle 95 Nº 95A-59 Urbanización los Álamos, lote 6 manzana 3. Se extrae lo pertinente del documento:

“Una de las obras prioritarias dentro de dicho programa es el Avenida Cundinamarca, por lo cual el IDU requiere comprar el inmueble de la referencia, conforme a la afectación del registro topográfico 11012 cuya topografía se anexa, donde aparece debidamente delimitado y alinderado, en un área de 1.680.51 M2 la cual es objeto de la presente oferta.

El Departamento Administrativo de Planeación Distrital, conceptuó sobre la conformidad del objeto de la adquisición con el uso de las zonas, dentro del Plan Vial de Desarrollo del Distrito Capital.

Para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 9a de 1989 se anexa el avalúo elaborado por la Unión Temporal Avalúos Longitudinal de Occidente informe 052 de julio 22 de 1998.

El valor de nuestra oferta de compra es la suma de trescientos diez millones novecientos noventa y cuatro mil pesos ($ 310.944.000).

Este inmueble se adquiere por el procedimiento de la enajenación directa y voluntaria a través de la celebración del contrato de compraventa según los términos de que trata el capítulo III de la Ley 9ª de 1989 y capítulo VII de la Ley 388 de 1997, que permiten convenir las formas de pago y demás condiciones del mismo, pero si ello no fuere posible, nos veríamos en la necesidad de recurrir al procedimiento de expropiación consagrado en esta misma ley (...)”. (fls. 191 y 192, cdno. 2 tribunal).

1.9. Dictamen pericial sobre los perjuicios ocasionados al actor a raíz de la afectación vial impuesta, en el que se determinó el monto del lucro cesante, a partir de la renta que dejó de percibir en el lapso comprendido entre 1989 y 1996, fecha en la que se presentó la demanda, arrojándo un valor actualizado al año 2001 fecha en la que se rindió el dictamen de $ 2.978.707.709. (fls 1-35, cdno. 4 tribunal).

2. De los hechos probados.

De los anteriores medios probatorios se da por acreditado que el señor Pablo Emilio Quintana García, en marzo de 1969, adquirió un inmueble situado en la Urbanización Los Álamos sector Industrial, en la calle 65 Nº 95A-59, el cual fue vinculado al proyecto de la Avenida Cundinamarca o Longitudinal de Occidente, según informes emitidos por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

Los demandados, alegaron que de las pruebas allegadas se deducía que no había existido afectación en los términos del artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, pues nunca existió acto administrativo impositivo de la limitación, ni inscripción del mismo en el certificado de tradición del predio del señor Quintana, lo que sí haría procedente la compensación prevista en la norma en mención. Afirmaron que lo que tuvo lugar fue una declaratoria de zona de reserva vial, asunto que no impuso limitaciones en el derecho de dominio del actor, enervándose con ello la prosperidad de las pretensiones.

En ese orden de ideas, comoquiera que tales argumentos fueron avalados en la sentencia de primera instancia, se procederá a hacer un estudio detenido de las figuras mencionadas, en consideración a las particularidades del caso sub examine, a efectos de determinar si hubo o no la afectación alegada por la parte demandante:

La propiedad y el derecho agrario como función social(10)

Sin lugar a dudas, una de las principales herencias de las revoluciones liberales fue el reconocimiento del derecho de propiedad privada. Esta garantía respondía a un modelo de Estado en el que lo más importante era el valor libertad como límite imponderable a la actividad de los diferentes poderes públicos. De este modo, el derecho de propiedad se concibe desde la individualidad y soporta no sólo el modelo económico sino también el político de una clase social determinada(11). En efecto, sobre derechos de connotación individual gravita la nueva sociedad y éstos no sólo son conquistas del hombre frente a las arbitrariedades del poder sino que, como en el caso de la propiedad, son piezas fundamentales en el objetivo de conseguir riqueza, de forma tal que la única función social posible era la obtenida de la sumatoria de diversas iniciativas individuales (12).

Con la entrada en vigencia del Estado social de derecho, el cual entró a irradiar el constitucionalismo colombiano —al caracterizarse los modelos de estado de ser artífices de los cambios de todo ordenamiento jurídico—, se trajo consigo una recomprensión al derecho de dominio en mención, el cual no seguiría con su absolutismo individual, propio de las constituciones del siglo XIX, y se pasaría a un plano de función social, cediendo ante esta última y novedosa noción, y encontrando este derecho una serie de limitaciones ante el interés general, pues se entra en un periodo de restricción al individualismo puro; teniendo ahora el estado, como eje de su actuar, los deberes e intereses sociales, en aras de realizar los cometidos fijados en su artículo segundo(13).

Ahora bien, esta función social de la propiedad, que se pregona en la Constitución Nacional(14), no tuvo su primer anuncio en este cuerpo normativo, pues desde mediados del siglo XX, más exactamente, desde la reforma del año de 1936, se introdujo esta nueva concepción del derecho de propiedad, al modificarse el artículo 36 en los siguientes términos:

“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder ante el interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Con todo, el legislador podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una u otra cámara” (resalta laSala).

La reforma constitucional antes citada reflejó los cambios que la propiedad como institución jurídica tuvo que experimentar, para adaptarse a los diferentes requerimientos económicos; el derecho de dominio dejó de ser simplemente un derecho subjetivo, y en palabras de Leon Duguit, se transformó en una función social, por lo cual los casos en los que el derecho puede afectar la riqueza para beneficiar a la colectividad se vuelven más numerosos. De esta circunstancia se derivan dos consecuencias: 1. El propietario tiene el poder de utilizar la cosa para satisfacer necesidades individuales; 2. El propietario tiene el deber de emplear la cosa en la satisfacción de necesidades comunes, puesto que el disfrute y goce de un derecho sólo es posible si este sirve a la interdependencia social(15).

Todo este proceso obedeció a la tendencia de reorientación de las funciones del Estado, en el que el interés social marcó su desplegar, entrándose con ello a controlar esferas en las que antes no tenía intervención por razones de libertad individual. Por lo tanto, el ordenamiento constitucional y legal incursionaron en ese proceso, el cual fue fortalecido en el transcurso del tiempo, con los distintos cambios normativos, y la tracción al mundo de lo jurídico de legislaciones complementarias o reguladoras, tal y como sucedió con la Ley 9 de 1989, por medio de la cual se dictaron normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes, entre otras disposiciones.

La ley en mención, tuvo como finalidad principal, el otorgar un marco jurídico útil a los municipios para organizar su territorio, a través de la delimitación de los usos del suelo, y otorgarles instrumentos para hacer cumplir las normas urbanísticas en el mismo, entre los cuales los más destacados fueron la enajenación voluntaria, la expropiación y la extinción del dominio. Así pues, el derecho de propiedad sobre los inmuebles urbanos fue condicionado al cumplimiento de la planificación realizada por los concejos municipales y a los instrumentos de gestión urbanística.

A su vez, para que los proyectos de ordenamiento territorial o de mejoramiento urbanístico fueran operativos, y que ello no significara un desconocimiento de los derechos de propiedad sobre los predios de particulares vinculados a tales proyectos urbanos —los que se entrarían a limitar por la función social antes expuesta—, la misma normativa previó un procedimiento que correspondería a la entidad encargada de una determinada obra, para armonizar los derechos individuales con el interés general, procedimiento que se encuentra contenido en el artículo 37, el que dispone lo siguiente:

“ART. 37.—Toda afectación por causa de una obra pública tendrá una duración de tres (3) años renovables, hasta un máximo de seis (6) y deberá notificarse personalmente al propietario e inscribirse en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, so pena de inexistencia. La afectación quedará sin efecto, de pleno derecho, si el inmueble no fuere adquirido por la entidad pública que haya impuesto la afectación o en cuyo favor fue impuesta, durante su vigencia. El registrador deberá cancelar las inscripciones correspondientes, a solicitud de cualquier persona, previa constatación del hecho.

En el caso de las vías públicas, las afectaciones podrán tener una duración máxima de nueve (9) años.

La entidad que imponga la afectación o en cuyo favor fue impuesta celebrará un contrato con el propietario afectado en el cual se pactará el valor y la forma de pago de la compensación debida al mismo por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación. La estimación de los perjuicios será efectuada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones, en los términos previstos en la presente ley.

Para los efectos de la presente ley, entiéndese por afectación toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública, o por protección ambiental.

El artículo antes transcrito establece el procedimiento a seguir cuando determinado predio de propiedad de un particular, debe ser vinculado a un proyecto de obra pública, vinculación de forzosa aceptación por parte de su titular, en la que su derecho de dominio se ve limitado bajo la figura de la afectación. Esta última, consistente en una restricción, que se traduce en una limitación, para la obtención de licencias de urbanización, de construcción, o de funcionamiento por causa de una obra pública o por protección ambiental, que nace a la vida jurídica con la expedición de un acto administrativo que la impone, el cual deberá ser notificado al interesado titular de la propiedad afectada, y acto seguido, proceder a su inscripción en el folio de matrícula correspondiente, generándose con ello unas prerrogativas recíprocas; por un lado, para la entidad dueña u ejecutora de la obra, la que posteriormente incluirá en su activo público el respectivo bien; y por otro lado, para el dueño del predio soportado por la afectación, el que tendrá a su favor, una compensación por los daños que devienen a la imposición, la cual tiene un tiempo límite de duración, dependiendo el objeto de la obra pública.

Ahora bien, en lo que respecta a la zona de reserva vial, alegada por las entidades demandadas, es pertinente entrar a su conceptualización, así como también, a señalar la normatividad que la prevé, y frente a ello, el artículo 10 de la Ley 9a de 1989, dispone:

ART. 10.Modificado por la Ley 388 de 1997, artículo 58. Para efectos de decretar su expropiación y además de los motivos determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines:

(...).

i) Constitución de zonas de reserva para la expansión futura de las ciudades;

j) Constitución de zonas de reserva para la protección del medio ambiente y los recursos hídricos;

A su turno, como desarrollo territorial de la norma antes citada, el Concejo Distrital de Bogotá, expidió el Acuerdo 6 de 1.990 “por medio del cual se adopta el Estatuto para el ordenamiento físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones”, mediante el cual se definieron las políticas de desarrollo urbano de la capital, y se adoptaron las reglamentaciones urbanísticas pertinentes, encaminadas a ordenar su cambio y crecimiento físico, así como su espacio público(16). La materia relativa a la zona de reserva, que interesa al caso sub examine, se desarrolla en el mencionado acuerdo, de la siguiente manera:

“ART. 99.—Zonas de reserva para futuras afectaciones. A más de las zonas de reserva de que tratan los capítulos anteriores, se podrán constituir Zonas de Reserva para la futura construcción o ampliación de obras públicas, o ejecución de programas que contengan inversión pública para esta clase de obras, a fin de que sean tenidas en cuenta para futuras afectaciones en predios que soliciten licencia de urbanización, construcción, adecuación, modificación, ampliación, subdivisión, parcelación o funcionamiento.

Corresponde al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, con base en los estudios técnicos que preparen las entidades públicas encargadas de la ejecución de las obras y programas, determinar en detalle las zonas de reserva, señalarlas cartográficamente e informar de ello al Departamento Administrativo de Catastro Distrital para lo de su competencia.

El Departamento Administrativo de Planeación Distrital podrá ordenar a dichas entidades su demarcación sobre el terreno de conformidad con las reglamentaciones que para el efecto expida, para lo cual aquellas entidades y las autoridades de policía prestarán la colaboración necesaria.

Las zonas de reserva para futuras afectaciones, en concordancia con el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, podrán ser variadas o modificadas unilateralmente por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, por su propia iniciativa, o bien a solicitud de las entidades públicas interesadas en las obras y programas para los cuales se establece la reserva para futuras afectaciones”.

Este acuerdo fue derogado por el Decreto 619 del 2000, el que, a su vez, fue complementado por número 469 de 2003, y por último, compilado en el plan de ordenamiento territorial, adoptado mediante Decreto 190 de 2004. No obstante los anteriores tránsitos, el contenido de la figura de reserva vial no ha sufrido modificación alguna, pues ha conservado su concepto de origen. Al respecto, el artículo 177 de la última normativa mencionada dispone:

ART. 177.Definición y dimensión de las reservas viales(art. 158, D. 619/2000, modificado por el art. 136, D. 469/2003).

Las zonas de reserva vial son las franjas de terreno necesarias para la construcción o la ampliación de las vías públicas, que deben ser tenidas en cuenta al realizar procesos de afectación predial o de adquisición de los inmuebles y en la construcción de redes de servicios públicos domiciliarios.

La demarcación de las zonas de reserva vial tiene por objeto, además, prever el espacio público vial de la ciudad con miras a su paulatina consolidación de conformidad con el plan de inversión y mantenimiento establecido en la presente revisión del plan de ordenamiento y los instrumentos que lo desarrollen.

Corresponde al Departamento Administrativo de Planeación Distrital (DAPD), con base en estudios técnicos que realice por sí mismo o a través de las entidades encargadas de la ejecución de los proyectos de construcción, adecuación y mantenimiento, definir en detalle las zonas de reserva vial, señalarlas cartográficamente e informar de ello al Departamento Administrativo de Catastro Distrital (DACD) para lo de su competencia.

Por su parte, los artículos 178 y 179 del mismo decreto, respecto de los efectos de la declaratoria de estas zonas informan:

ART. 178.—Delimitación de las reservas viales para efectos de constituir futuras afectaciones(D. 619/2000, art. 159).

Corresponde al Departamento Administrativo de Planeación Distrital (DAPD) definir con detalle las zonas de reserva vial, señalarlas sobre la cartografía oficial, y ordenar y aprobar su demarcación sobre el terreno cuando lo juzgue conveniente.

PAR. 1º—El Departamento Administrativo de Planeación Distrital (DAPD) adelantará los estudios para definir y precisar las reservas y afectaciones viales producidas por el sistema vial a que hace referencia el presente artículo. Para llevar a cabo estos estudios, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital (DAPD) cuenta con un plazo de tres (3) años contados a partir de la fecha de aprobación del presente Plan.

PAR. 2º—(Adicionado por el D. 469/2003, art. 137). Los trazados viales, establecidos mediante reservas, se señalarán en la cartografía oficial del DAPD con el objeto de informar a la ciudadanía y servir de base para que las entidades ejecutoras puedan iniciar procesos de afectación o de adquisición de los inmuebles incluidos en las mismas.

Las zonas de reserva vial no constituyen afectaciones en los términos de los artículos 37 de laLey 9ª de 1989 y 122 de laLey 388 de 1997. Por lo tanto, su delimitación no producirá efectos sobre los trámites para la expedición de licencias de urbanismo y construcción en sus diferentes modalidades.

ART. 179.—Normas aplicables a predios ubicados en zonas de reserva(art. 160, D. 619/2000, modificado por el art. 138, D. 469/2003).

Sobre los predios donde se hayan demarcado zonas de reserva, se podrán solicitar licencias de urbanismo y construcción, en sus diferentes modalidades, con base en las normas vigentes. No obstante, será posible acogerse a los usos temporales de comercio y servicios que se puedan desarrollar en estructuras desmontables metálicas, de madera o similares, siempre que se cumplan las normas vigentes de sismorresistencia, espacio público referido a andenes, antejardines y cupos de parqueo. Para el efecto, se deberá obtener la correspondiente licencia ante una curaduría urbana”.

De los apartes normativos transcritos, se concluye que la declaratoria de una zona de reserva vial no trae consigo restricciones al derecho de propiedad sobre los predios conformantes de la misma, esto es, sus efectos no son asimilables a los de la imposición de afectación —en los términos del art. 37 de la L. 9ª/89—, en lo que concierne a permisos para construcción o modificación de inmuebles, en la medida en que esta figura es utilizada como un criterio previo y eventual al trámite de afectación para una obra pública, pues su trazado puede ser modificado en el curso de un proyecto vial. En ese orden, las zonas de reserva vial y la afectación sobre un predio, son figuras que, si bien encuentra un punto de relación —construcción de obra pública—, son disímiles en sus efectos, y en el momento en que cobran vida jurídica; siendo la primera, el trámite primigenio, y la segunda, la que marca la limitación al derecho de dominio, para luego proceder con la enajenación voluntaria del predio vinculado a determinado proyecto de construcción.

En este orden de ideas, se procederá a la constatación de la existencia del daño antijurídico, para lo cual son pertinentes las siguientes precisiones:

El daño constituye el elemento primigenio o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, enerva el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro tipo análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera(17)” aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés(18)”, con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva(19)” del mismo; en ese orden de ideas, se encuentran diversos conceptos del daño que ha planteado la doctrina:

“Nos encontramos ante un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo(20). De estas características se deriva la dificultad de dar un concepto unitario de <<daño>>, dada la diversidad de manifestaciones y matices que éste presenta(21).

“Para De Cupis <<daño>> no significa más que nocimiento o perjuicio, o lo que es lo mismo aminoración o alteración de una situación favorable(22). En un entendimiento similar del concepto, la doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del <<daño>> caracterizándolo –en palabras de LARENZ- como <<el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio>>(23).

“Esta afirmación precisa de una urgente aclaración ya que el hombre no sólo sufre cuando se lesionan sus intereses materiales; <<un atentado escriben los hermanos Mazeaud contra sus intereses morales, le puede resultar todavía más sensible>>(24). En definitiva, <<daño>> no se equipara a la mera pérdida pecuniaria.

“El concepto de daño comprende, en efecto, el perjuicio, el nocimiento causado(25). Es una modificación a la realidad material(26), modificación desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. En consecuencia, es inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima(27)”.

Así, con la aproximación al concepto de daño(28), es pertinente señalar, que la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe tener una cualificación para que cobre relevancia en el mundo del derecho, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (se resalta).

La antijuridicidad(29) hace referencia a aquello que no se tiene la obligación de padecer, siendo este, un evento “contrario a derecho”(30), “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”(31), ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño(32).

En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada tanto en el plano formal, como en el material: el primero de ellos, se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero(33), aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable.

Sin embargo, conviene en señalar que no sólo lo antijurídico del daño se configura cuando se vulnera una norma jurídica, sino también cuando se atenta contra un bien jurídicamente protegido, en palabras de Roberto Vásquez Ferreyra, “la antijuridicidad supone una contradicción con el ordenamiento, comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. En esta formulación amplia caben los atentados al orden público, las buenas costumbres, la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusivo de los derechos(34)(35).

La Corte Constitucional en Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, en lo que se refiere al daño antijurídico, indicó:

“El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el legislador.

“La doctrina española ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 (...).

“Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, por lo cual se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo. Por consiguiente, concluye esa Corporación, el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

Esta corporación ha entendido el daño antijurídico como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”(36), como también en los siguientes términos:

“A pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe definición normativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de la Constitución Colombiana, ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(37); o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de ´causales de justificación´(38).

“Nótese que, de la simple definición de daño antijurídico, pueden deducirse fácilmente dos de sus principales características, a saber:

La primera: no todos los daños que causa el Estado resultan indemnizables, sobre todo si los mismos son el resultado de la actividad estatal lícita, pues solamente originan el deber de reparación patrimonial aquellos daños que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, como la concepción del daño antijurídico, desde esa perspectiva, no solamente resulta acorde con los principios de eficiencia de la función pública y efectividad de los derechos (arts. 228 y 2º de la Constitución), sino también confluye con los principios de igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que constituyen las piezas angulares del Estado social de derecho (arts. 1º y 13 de la Carta)” (39).

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, resulta imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

Así las cosas, de la existencia del daño antijurídico, se puede establecer que aquellos que no cumplan con esos parámetros, conformaran un daño opuesto, esto es un daño justo o jurídicamente permitido: “Desde esta perspectiva, los actos humanos que resulten ajustados al derecho, en función de que son respetuosos con los intereses que éste estima preferentes, integran la órbita de los actos lícitos, justos o no antijurídico (…)”(40), es decir, que serán daños jurídicos cuando la conducta por la cual se imputa el daño o el hecho dañoso este autorizado por las normas jurídicas vigentes, o el que acaece por el cumplimiento de un deber consagrado en el ordenamiento jurídico, en términos breves “cuando existe el deber legal de soportarlo”(41).

En conclusión, el daño es el primer elemento de la responsabilidad, el cual cuando se torna en antijurídico, da lugar a estudiar su imputación al ente demandado, de lo contrario el análisis de la misma se agota en ese primer presupuesto, comoquiera que resultando inocuo cualquier consideración adicional a su imputación y al régimen aplicable. Por lo tanto, hechas las anteriores precisiones, es necesario determinar si en el sub lite, se acreditó la ocurrencia de un daño con todos los requisitos de rigor:

Pues bien, los distintos certificados expedidos por Planeación Distrital(42), si bien utilizan en unos la denominación de zona de reserva vial, y en otros la figura de la afectación, ello no es óbice para entrar a declarar que no existió limitación al derecho de dominio, en tanto no nació a la vida jurídica un acto administrativo de afectación, cuya existencia estaba supeditada a los requisitos en mención: expedición por la autoridad competente, notificación del acto al interesado, y posterior inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria; procedimiento que de haber ocurrido, hubiera consolidado la limitación al derecho de la propiedad del señor Pablo Emilio Quintana, naciendo con ello la facultad de reclamar los perjuicios causados en el tiempo de afectación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 9a de 1989.

En ese orden de ideas, el daño antijurídico que reclama el demandante no existió, teniendo en cuenta que su predio nunca estuvo sujeto a afectación alguna, pues lo que tuvo ocurrencia fue una declaratoria de zona de reserva vial para futura afectación, asunto último que no se concretó, por lo tanto, bien podía el interesado entrar a ejercer su pleno derecho de propiedad y proceder a edificarlo, tal y como era su objeto al llevar a cabo su compra; y para ello, pudo haber solicitado las licencias de construcción pertinentes, pues se itera, tenía plena facultad al respecto, facultad de la cual no hizo uso. Por otro lado, podía efectuar actos de disposición, como transferirlo a cualquier título, en la medida en que no había obstáculo alguno para ello, dada la reserva vial sobre el mismo, que como se explicó en párrafos anteriores, no generaba limitación alguna sobre el derecho de dominio.

Así las cosas, por no existir daño antijurídico, la Sala no tiene necesidad de analizar el otro elemento de la responsabilidad, y por ende, confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones antes anotadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia del 29 de abril del 2004, proferida por la Sección Tercera Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvaseel expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 13 de diciembre de 2001. Radicación 20.678 C.P. Alier E. Hernández Enríquez

(2) En este sentido. Consejo de Estado. Sentencia de 27 de abril de 2006. Radicación 16.079 C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de 8 de marzo de 2007 Radicación 16.421 C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de 27 de enero de 2005. Radicación 28.559 C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de 30 de marzo de 2006. Radicación 31.789 C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(5) “(…) durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte ejercitar determinado acto, cuya omisión le traerá la pérdida de una oportunidad procesal; es lo que se denomina cargas procesales.” DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad Editores, Buenos Aires, Pág. 44.

(6) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 14 de febrero de 2002. Exp.13.622. Actor: Enrique González Cuervo. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia y Consejo Superior de la Judicatura. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: 11 de mayo de 2000 exp. 12200; 10 de noviembre de 2000 exp. 18805; 10 de abril de 1997 exp. 10954, y de 3 de agosto de 2006, exp. 32537. Autos de: 3 de agosto de 2006, exp. 32537; 7 de febrero de 2007, exp. 32215.

(8) 22 de noviembre de 1996.

(9) Folios 136-169.

(10) El presente tema fue abordado por la Sala en decisiones recientes, del 5 de julio de 2012, expedientes acumulados No 1993-8442-8338. Expediente 37046 del 7 de noviembre de 2012 y No 13031 del 11 de julio del 2013.

(11) Giannini describe este fenómeno calificado a la sociedad posrevolucionaria de “sociedad Monoclase”. Cfr. GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. Volume Primo. 1970. Pág. 35.

(12) Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-006 de enero 18 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(13) Constitución de 1991. ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

(14) ART. 58.—ModificadoActo Legislativo 01 de 1999, artículo 1º. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.

(15) DUGUIT, León. Las Transformaciones del Derecho Público y Privado. Granada, Comares. 2007.

(16) Artículo 1 del Acuerdo 6 de 1990.

(17) ORGAZ Alfredo. El daño resarcible. 2ª Edición. Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. Pág. 36. En ese mismo sentido VÁSQUEZ Ferreira Roberto en su obra Responsabilidad por daños. Ed. Depalma, Buenos Aires. Pág. 174 lo definió así: “El daño es la lesión a un interés jurídico”.

(18) DE LORENZO Miguel Federico. El daño injusto en la responsabilidad civil. Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires. Pág. 17.

(19) VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 170.

(20) Nota del original: “Cfr. ATAZ LÓPEZ,J.: Los médicos y la responsabilidad civil, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, pág.319.”

(21) Nota del original: “Vid., entre otros, YZQUIERDO TOLSADA, M.: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Reus, Madrid, 1993, Vol. I, p. 182.”

(22) Nota del original: “DE CUPIS, A.: Ill danno. Teoria generale della responsabilità civile, Giuffrè Editore, Milano, 1996, vol. I, p. 7. Términos curiosamente coincidentes con los empleados por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como sinónimos de <<nocimiento>> ; cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Espasa- Calpe, edic. 1984 (20ª edición), t. II, p. 956: <<Nocimiento. (De nocir), Daño o perjuicio>>.

(23) Nota del original: “Cfr. LARENZ, K.: Derecho de obligaciones (traducción española de SANTOS BRIZ), EDERSA, Madrid, 1958, t.I, p.193. Definición recogida por SANTOS BRIZ, J. en sus obras: Derecho de daños, EDERSA, Madrid, 1963, p.107 y La responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, Montecorvo S.A., Madrid, 1993 (7ª edic.), t.I, p. 144; por PASCUAL ESTEVILL, L.: La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, Bosch, Barcelona, 1990-92, T.II, vol. 2º, Parte Especial (cont.), pág. 647.”

(24) Nota del original: “Cfr. MAZEAUD, H., L. y J.: Lecciones de Derecho Civil (traducción de Luis Alacalá – Zamora y Castillo), ED. Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1960, Parte segunda, vol. II, p. 60.

(25) Nota del original: “Vid. PATTI, S.: Il dañño patrimoniale, UTET- Libreria, Torino, 1989, pág.9; DE CUPIS, A.: <<Danno (dir vig.)>>, en Enc. Dir., t. XI, Milano, 1962, pp. 622 y ss.”

(26) Nota del original: “Vid. Von CAEMMERER, E.: Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, Freiburg i. Br., 1956.

(27) BUSTOS Lago José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos. Madrid. Pág. 40.

(28) El Consejo de Estado, ha definido el daño así: “El daño, como otro de los elementos de la responsabilidad, es la lesión o pérdida causada por una conducta lícita o ilícita, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y la cual no tiene por qué soportar el lesionado (art. 90 constitucional)”, sentencia del 19 de mayo de 2005, expediente No. 15001-23-31-000-2001-01541-03, M.P.: María Elena Giraldo Gómez; “El daño, en “su sentido natural y obvio“, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien“, “...en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc….” y “...supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, expediente No. 11.499, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(29) Término que ha sido aceptado por un sector de la doctrina como sinónimo de injusto, y en ciertos eventos de ilícito.

(30) BUSTOS Lago José Manuel, Ob. cit. Pág. 45.

(31) Nota del original: “Cfr. BUERES, A. J.: <<El daño injusto y la licitud>> op. Cit., p. 149. En el mismo sentido, entre otros, RODRIGUEZ MOURULLO, G.: Derecho Penal. Parte General, op cit., p. 343: <<Para la determinación de la antijuridicidad resulta decisivo el ordenamiento jurídico en su conjunto>>”. BUSTOS Lago José Manuel. Ob. cit. Pág. 50.

(32) Sobre el concepto de daño antijurídico resulta ilustrativo, la breve reseña que sobre el mismo presentó, VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 128.: “En una primera aproximación, Compagnucci de Caso define a la antijuridicidad como “el acto contrario a derecho, considerado este último concepto como una concepción totalizadora del plexo normativo.”

“Gschnitzer entiende por antijuridicidad “una infracción de una norma, ley, contrato, ya norma expresa, ya atentado a la finalidad que la norma persiga o lesiones principios superiores”.

“En el campo penal, Mezger define la antijuridicidad injusto como el juicio impersonal- objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico.”

(33) BUSTOS Lago José Manuel. Ob. Cit. Pág. 51 a 52.

(34) Nota del original: “así lo expusimos en nuestra obra La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, ED. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p.67. Ver también Alberto Bueres en El daño injusto y la licitud…, ob. cit., p. 149, y Omar Barbero, Daños y perjuicios derivados del divorcio, Edit. Astrea, Bs. As., 1977, p. 106.”

(35) VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 131.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de mayo de 1995, Expedientes 8118 y 8163 de 13 de julio de 1993, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, reiterado en sentencia del 6 de junio de 2007, expediente 16.460, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(37) Nota del original: “Sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente 11945, entre muchas otras.”

(38) Nota del original: “Sentencias del 11 de noviembre de 1999, expediente 11499 y del 27 de enero de 2000, expediente 10867”.

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, expediente 12.158, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Ver entre otras:

“En el bien entendiendo que la expresión lesión tiene un significado más estricto que la palabra daño. No cualquier daño será indemnizado, sino solo aquellos daños jurídicos, aquellos daños a los que el derecho les de alguna relevancia, aquellos daños que no deban ser normalmente soportables: el cambio de lugar de una parada de los autobuses urbanos, el tiempo que hay que aguantar en la cola en la ventanilla de una oficina pública, son consideraciones así como supuestos en los que las posibles molestias de los ciudadanos no alcanzan la categoría de 'lesión'”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 1991, expediente 6334, M.P.: Daniel Suárez Hernández.

“Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación.

“(...).

“Por lo anterior, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, expediente 11.499, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(40) BUSTOS Lago José Manuel. Ob. Cit. Pág. 51 a 52.

(41) Gil Botero Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Quinta Edición. Ed. Temis. Pág. 28.

(42) Folios 136 - 169.