Sentencia 1996-13326 de abril 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000199613326 01

Exp.: 26967

Consejero ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Sociedad Colcordes Ltda.

Demandado: Empresa de Licores de Cundinamarca

Referencia: acción nulidad y restablecimiento

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «2. CONSIDERACIONES

1. Competencia del Consejo de Estado

La Sala tiene competencia para conocer en segunda instancia del presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en la cual fue modificado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia(18).

2. La acción incoada y el término para proponerla

La acción incoada en esta ocasión por el demandante es la de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 698 del 10 de septiembre de 1996, expedida por el gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca, mediante la cual se adjudicó el Concurso de Méritos 001 de 1996, cuyo objeto consistió en la selección del intermediario de seguros que asesorara a la entidad en la contratación de las pólizas de seguros que resultaran indispensables “para una adecuada protección de los bienes, intereses patrimoniales y del personal de la Empresa”.

Es de anotar que se trata de la acción pertinente, por cuanto así lo consagra el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, el cual, además, dispone en su parágrafo segundo que no es necesario demandar el contrato que origina los actos administrativos de la actividad contractual. El siguiente es el texto de los mencionados parágrafos del mencionado artículo 77:

“PAR. 1º—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo. 

” PAR. 2º—Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”.

Para determinar si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue incoada en tiempo, se impone precisar que para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección(19) y se presentó la demanda(20), la norma que regulaba el término de caducidad de las acciones era la contenida en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, en la forma en la cual fue modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, cuyo texto es el siguiente:

ART. 136.—Caducidad de las acciones. (…)

“La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. (…)”

Como se advierte, la norma vigente al momento de presentación de la demanda previó como plazo para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85(21) del CCA, el de cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del respectivo acto administrativo —entre ellos se entiende incluido el acto de adjudicación de las licitaciones y los concursos— según lo ha entendido la jurisprudencia, término que posteriormente fue reducido a treinta 30 días, al expedirse la Ley 446 de 1998, norma que en su artículo 32(22) introdujo modificaciones al artículo 87 del CCA.

Pues bien, a la luz de la norma legal vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección contractual que aquí se examina, el término del cual disponía cualquier proponente no favorecido, o incluso el mismo adjudicatario, en el evento en que se considere lesionado en sus derechos, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, era de cuatro (4) meses, cuyo cómputo para los oferentes vencidos se iniciaba a partir de la finalización de la audiencia de adjudicación —en el evento de que esta se hubiese realizado— o del recibo de la comunicación de la entidad en la cual le informe el resultado de la adjudicación —en el evento de que no se hubiese adjudicado en audiencia— y, para el adjudicatario, a partir de la fecha en la cual se hubiere efectuado la notificación personal.

Cabe precisar que dentro del expediente no obra prueba alguna acerca de la fecha en la cual se le hubiere comunicado a la demandante el acto de adjudicación —como proponente no favorecido del Concurso Público de Méritos 001 de 1996—, sin embargo, como se infiere de la fecha de presentación de la demanda, para ese momento, aún no habían transcurrido los cuatro (4) meses, si se tiene en cuenta la fecha de expedición de la Resolución demandada, luego, la acción no se encontraba caducada, toda vez que la comunicación debió surtirse con posterioridad a esa fecha.

3. Pruebas aportadas al proceso

En este proceso se aportaron y se practicaron las pruebas que se mencionan a continuación, todas ellas decretadas como tales por el Tribunal Administrativo a quo, mediante auto de agosto 8 de 1997(23):

3.1. Prueba documental

Al proceso se arrimaron las copias auténticas de los documentos que se relacionan a continuación, contentivos de la siguiente información:

1) Oficio dirigido por el a quo a la entidad pública demandada, mediante el cual le solicitó la siguiente información: i) los antecedentes administrativos relacionados con la adjudicación del concurso de méritos 1 de 1996, dentro de los cuales debía remitir la copia auténtica de los términos de referencia del concurso y de los cuadros de evaluación, con base en los cuales realizó la adjudicación y ii) una certificación acerca de cuál o cuáles compañías de seguros tenían contratados con la entidad los seguros a los cuales se refirió el concurso de méritos mencionado, así como la certificación respecto de las sociedades con las cuales la entidad había contratado los seguros, antes de la apertura del concurso de méritos ahora cuestionado(24).

2) Términos de referencia para el Concurso Público de Méritos No. 001 de 1996, cuyo objeto constituyó la selección de “un intermediario de seguros para que asesore a la ‘EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA’ en el manejo de las pólizas que integran el Programa de Seguros”, del cual se destacan los siguientes apartes(25):

i) En el punto 7.2 se expresó que “La EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA adjudicará el presente concurso a la propuesta mejor calificada con base en los lineamientos descritos en los presentes términos de referencia”.

ii) En punto 7.3 de los términos de referencia se efectuó la relación de los servicios mínimos requeridos, la cual se trascribe a continuación:

“En las propuestas se deben mencionar los servicios que se prestarán a la ‘EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA’ teniendo en cuenta que el programa de seguros de la Empresa está integrado por las pólizas relacionadas en el anexo 1; como mínimo los siguientes servicios:

— Elaboración de un plan de seguros para atender las necesidades de la Empresa.

— Asesorar a la Empresa en la elaboración del Pliego de Condiciones y evaluación de las propuestas para la realización de la Licitación Pública de Aseguradoras correspondiente a la contratación de los seguros, cuando la empresa así lo requiera.

— Evaluar, analizar y revisar las pólizas, anexos y demás documentos expedidos por la (s) compañía (s) de seguros.

— Asesorar en forma oportuna las reclamaciones por siniestros que se presenten.

— Dictar cursos de entrenamiento y capacitación sobre seguros, con base en el plan que sea acordado con la empresa.

— Elaborar y suministrar los informes que se requieran en relación con las pólizas de seguros que se hayan constituido.

— Controlar y dar aviso oportuno de los vencimientos de todas y cada una de las pólizas que componen el programa de seguros de la Empresa”.

iii) En punto 7.4. se expresó que “La contratación del Intermediario de seguro no implica erogación alguna por parte de la ‘EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA’, cualquier gasto que genere la intermediación se estipulará entre el asegurador y el intermediario seleccionado, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes y la costumbre mercantil respectiva”.

iv) En punto 12, relativo a la duración se expresó que “La duración de esta intermediación será por un término de dos (2) años contados a partir de la fecha de la Resolución de adjudicación del Concurso, prorrogable a su vencimiento según disposiciones legales sobre el particular”.

v) En el anexo No. 1 se mencionaron las pólizas que integraban el programa de seguros de la Empresa de Licores de Cundinamarca, así:

1. INCENDIO Y ANEXOS

2. LUCRO CESANTE POR INCENDIO

3. SUSTRACCIÓN

4. ROTURA DE MAQUINARIA Y LUCRO CESANTE POR ROTURA

5. TODO RIESGO EQUIPO ELECTRÓNICO (corriente débil)

6. EQUIPO Y MAQUINARIA

7. AUTOMÓVILES

8. ACCIDENTE DE TRÁNSITO (Seguro obligatorio SOAT)

9. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

10. MANEJO

11. TRANSPORTE DE MERCANCÍA

12. RIESGOS FINANCIEROS

13. VIDA GRUPO Y VIDA DEUDORES

14. INCENDIO DEUDORES

15. TRANSPORTE VALORES

“El presupuesto establecido para el pago de seguros de la próxima anualidad es de $ 400.000.000”.

vi) En el anexo 3 se expresó el “PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA LA CALIFICACIÓN”, en los términos que se trascriben a continuación:

1. CAPACIDAD FINANCIERA(20 PUNTOS)
Según balance a 31 de diciembre de 1995 
a) Índice de liquidez, hasta 8 puntos 

Activo corriente
Pasivo corriente
 
  
RangoPuntos
Hasta 0.99Hasta 2
De 1.00 a 1.50Hasta 4
Mayor de 1.50Hasta 8

Se calificará proporcionalmente de acuerdo al resultado obtenido, partiendo del oferente que mayor puntaje obtenga en cada caso.

b) Capital de trabajo, hasta 6 puntos 
Activo corriente menos pasivo corriente 
RangoPuntos
Hasta $ 100 millonesHasta 2
De $ 100’ hasta 150’Hasta 3
Mayor de 150’Hasta 6

Se calificará proporcionalmente de acuerdo al resultado obtenido, partiendo del oferente que mayor puntaje obtenga en cada caso.

c) Índice de nivel de endeudamiento, hasta 6 puntos 
Pasivo total
Activos totales
 
RangoPuntos
Hasta 0.60Hasta 6
De 0.61 a 0.99Hasta 3
Mayor de 0.99Hasta 0

Se calificará proporcionalmente de acuerdo al resultado obtenido, partiendo del oferente que mayor puntaje obtenga en cada caso.

2. ALCANCE DE LOS SERVICIOS OFRECIDOS (40 PUNTOS)

2.1Estructura operativa y técnica, capacidad de respuesta en caso de siniestro y hojas de vida de cuatro (4) funcionarios del Intermediario que se ofrecen para manejar directamente el programa de seguros (numeral 9.3.2.)20 puntos
2.2Cronograma de actividades a desarrollar para la administración del programa de seguros (numeral 9.3.4.)10 puntos
2.3Servicios básicos ofrecidos (numeral 9.3.3)5 puntos
2.4Servicios de capacitación ofrecidos para el personal de la empresa (numeral 9.3.8)5 puntos

3. EXPERIENCIA DEL INTERMEDIARIO 

3.1Antigüedad de la firma con base en el Certificado Público expedido por la Superbancaria. De 10 o más años: 10 puntos
Entre 5 y menor de 10 años: 6 puntos
Menos de 5 años: 3 puntos
10 puntos
3.2Certificaciones escritas de clientes (numeral 9.3.6), (2 puntos por cada certificación)10 puntos

4. CAPACIDAD TÉCNICA 

4.1Organigrama y estructura organizacional operativa y técnica del Intermediario (numeral 9.3.1.)10 puntos
4.2Asesores externos en las áreas de ingeniería y derecho. Se evaluará que exista el recurso para prestar el servicio y no el número de asesores.
5 puntos por asesores en derecho
5 puntos por asesores en Ingeniería
10 puntos

3) Acta correspondiente a la audiencia de aclaración del Concurso Público de Méritos 1 de 1996, en la cual, además de la explicación de los factores de evaluación, se mencionó lo siguiente: i) que el contrato se suscribiría a mediados de septiembre de 1996; ii) que las propuestas podrían presentarse sin un valor determinado, pero deberían contener el plazo respectivo(26).

4) Acta de cierre del concurso, en la cual se dejó constancia de las propuestas recibidas y del número de folios de cada una de ellas, así como de los documentos contentivos de las mismas(27).

5) Algunos documentos que habrían formado parte de la propuesta presentada por la sociedad demandante, para participar en el concurso público de méritos 001 de 1996: i) índice del contenido de la propuesta; ii) resumen de la propuesta, el cual alude a la garantía de seriedad de la propuesta y a la vigencia del ofrecimiento y iii) carta de presentación de la oferta(28).

6) Documento contentivo de la evaluación de las propuestas participantes en el concurso público número 001 de 1996, de la cual se destaca el cuadro resumen que se trascribe a continuación(29):

PROPONENTEFINANCIEROESTRUCTURA OPERATIVA Y TÉCNICACRONOGRAMASERVICIOS BÁSICOSCAPACITACIÓNEXPERIENCIACERTIFICADO SUPERBANCARIAORGANIGRAMASASESORESTOTAL PUNTAJE
PUNTOS POSIBLES2020105510101010100
UNION TEMPORAL ALEXÁNDER & ALEXÁNDER LTDA. & BARCO VARGAS LTDA.14181055310101085
DELIMA & CIA. BOGOTÁ LTDA.181010551010101088
JARGU LTDA.1012105361061072
VALENCIA & IRAGORRI LTDA.81810551010101086
COLCORDES-CORREDORES92010551010101089
PROSEGUROS LTDA.111710551010101088
GUSTAVO HERRERA Y CÍA. LTDA.25000384022
SEGURANZA LTDA.101205310104559

A este cuadro de evaluación se adjuntaron los cuadros de resumen de cada una de las propuestas, de los cuales se destaca lo siguiente:

i) Información extraída de los estados financieros, la cual contiene: activos corrientes, pasivos corrientes, activo total y pasivo total(30), con los respectivos cuadro de resumen de indicadores financieros(31) y puntajes parciales y totales de los mismos(32);

ii) Cuadro contentivo de los resúmenes de las hojas de vida de los funcionarios ofrecidos(33);

iii) Cuadro correspondiente al alcance de los servicios ofrecidos, de los cuales se destacan los ofrecidos por la adjudicataria —Proseguros Ltda.— y por la demandante, así, la primera ofreció: “licitación aseguradoras, revisión de pólizas, montaje de unidad, manuales, atención siniestros, informes, comités, boletines, capacitación, inspecciones, análisis valores, control pérdidas y renovación”, mientras que la sociedad demandante ofreció las siguientes actividades: “montaje unidad, empalme, análisis pólizas, licitación aseguradoras, estructuración pólizas, comités, informes, atención operat y reclamos, ingeniería de riesgos, avalúos, inspecciones, control pérdidas, sistemas, capacitación, resumen seguros, manuales, vctos y renovaciones, actividades asignadas por la empresa, complemento servicios ofrecidos”(34);

iv) Cuadro resumen sobre el servicio de capacitación ofrecido del cual se destacan los ofrecimientos realizados por la adjudicataria y por la demandante, así, la primera ofreció: “actualización seguros, aspectos varios, seguridad vial, seguridad industrial, sistemas, control pérdidas, emergencias, seguridad perimetral, reaseguros, incendio”, mientras que Colcordes ofreció lo siguiente: “admon de riesgos, taller de siniestros, contexto jurídico, seguros de personas, seguros de bienes, seguros patrimoniales, reaseguros, avalúos, Ley 100, curso Instituto Nacional de Seguros, sistemas”;

v) Cuadro relativo al alcance de los servicios básicos propuestos, en el cual se observa que ambas sociedades ofrecieron: “Elaboración de un plan de seguros; Evaluar, analizar y revisar las pólizas, anexos y demás dctos; asesorar en forma oportuna las reclamaciones por siniestros; dictar cursos, entrenamiento y capacitación sobre seguros; elaborar y suministrar informes que se requieran en relación con las pólizas; controlar y dar aviso oportuno de los vencimientos de las pólizas; presentar programas de atención de siniestros”(35);

vi) Anexo en el cual se observa que ambas compañías ofrecieron asesores externos en las áreas del Derecho y de la Ingeniería, así: Proseguros Ltda., ofreció dos profesionales del Derecho y cuatro de la Ingeniería y Colcordes ofreció cuatro del Derecho y tres de la Ingeniería(36).

vii) Cuadro resumen final de la evaluación del Concurso Público de Méritos No. 001/96, cuyo contenido es el siguiente(37):

PROPONENTEFINANCIEROESTRUCTURA OPERATIVAEXPERIENCIAPUNTAJE TOTAL
...    
DELIMA & CÍA BOGOTÁ LTDA.18101088
COLCORDES CORREDORES9201089
PROSEGUROS LTDA.11171088
GUSTAVO HERRERA Y CÍA. LTDA.25822

7) Comunicación emanada de la sociedad Proseguros Ltda., el 16 de agosto de 1996, en la cual solicitó explicaciones a la entidad demandada respecto del puntaje obtenido en la calificación de la capacidad financiera(38) y respuesta de la entidad de fecha 22 de agosto de 1996, en la cual le explicó la forma como se obtuvo el puntaje respectivo(39).

8) Comunicación de la sociedad Valencia & Iragorri Ltda., en la cual pidió a la entidad reconsiderar el puntaje obtenido por esta sociedad en la evaluación de la capacidad financiera(40) y respuesta de la entidad, a través de oficio calendado el 16 de agosto de 1996, en el cual le explicó la forma como había llegado al puntaje obtenido por esta sociedad en la capacidad financiera, el que, según la entidad, se encontraba ajustado al contenido de los términos de referencia(41).

9) Comunicación emanada de la sociedad Delima y Cía., el 13 de agosto de 1996, en la cual solicitó explicaciones a la entidad demandada respecto del puntaje obtenido en los factores capacidad financiera y estructura técnica y operativa(42) y respuesta de la entidad(43).

10) Oficio remitido por la sociedad Alexánder & Alexánder a la entidad demandada, de fecha 20 de agosto de 1996, en el cual formuló observaciones a la evaluación del factor experiencia del intermediario(44) y oficio de la entidad, de agosto 26 de 1996, mediante el cual ofreció explicaciones acerca de la forma como se había obtenido el puntaje respectivo(45).

11) Resolución 64 de agosto 28 de 1996, emanada de la gerencia de la entidad demandada, a través de la cual se modificó la fecha de adjudicación del concurso público de méritos 001/96(46).

12) Resolución número 00698 de septiembre 10 de 1996 “Por la cual se adjudica un concurso de méritos”, cuyo contenido se transcribe a continuación(47):

CONSIDERANDO:

1. Que según Resolución 0308 del 10 de mayo de 1996, se procedió a abrir el concurso de méritos 001 de 1996 para seleccionar el intermediario de seguros que asesorara a la Empresa de Licores de Cundinamarca en la Contratación de las pólizas de seguros que resulten indispensables para una adecuada protección de los bienes, intereses patrimoniales y del personal de la Empresa.

2. Que según resolución 664 de 28 de agosto de 1996, se modificó la fecha de adjudicación del concurso de méritos para el día 10 de septiembre de 1996 a las 2:00 P.M.

3. Que se siguieron los procedimientos establecidos en la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios tendientes a efectuar una selección objetiva, de las propuestas presentadas.

4. Que al Concurso de Méritos se presentaron los siguientes proponentes: Unión Temporal Alexánder Ltda. & Barco Vargas Ltda., Delima & Cía. Bogotá Ltda., Jargu Ltda., Valencia & Iragorri Ltda., Colcordes-Corredores, Proseguros Ltda., Gustavo Herrera y Cía. Ltda. y Seguranza Ltda.

5. Que las propuestas fueron evaluadas de acuerdo con los criterios previstos en los términos de referencia según consta en los documentos respectivos.

6. Que la adjudicación de la prestación de servicio, tendrá una duración de dos (2) años contados a partir de la fecha de la resolución de adjudicación prorrogables a su vencimiento según disposiciones legales sobre el particular.

7. Que la Empresa de Licores de Cundinamarca no reconocerá ningún honorario, comisión, gasto o erogación al proponente favorecido por concepto de los servicios prestados, en virtud a que estos estarán a cargo de las respectivas compañías de seguros que emita la póliza a favor de la Entidad.

8. Que Proseguros Ltda. ofrece un mayor respaldo financiero, al igual que una estructura operativa y técnica acorde con las necesidades de la Empresa de Licores de Cundinamarca.

RESUELVE

“ART. 1º—Adjudicar el Concurso de Méritos 001 de 1996, cuyo objeto es asesorar a la Empresa de Licores de Cundinamarca, en la Contratación de las pólizas de seguros que resulten indispensables para una adecuada protección de los bienes, intereses patrimoniales y del personal de la Empresa a la Compañía PROSEGUR LTDA.

“ART. 2º—La celebración del contrato resultado de la adjudicación se efectuará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la presente resolución, siguiendo los lineamientos de los términos de referencia.

“ART. 3º—La Presente Resolución se notificará en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo, al representante legal de la firma PROSEGUROS LTDA., y se comunicará a los proponentes no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes a la expedición de esta resolución”.

13) Contrato número 104, suscrito el 23 de septiembre de 1996 entre la entidad demandada y la sociedad PROSEGUROS LTDA. – PRODUCTORES DE SEGUROS LTDA., cuyo objeto constituyó la prestación “DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN PARA LA TOMA DE PÓLIZAS DE SEGUROS REQUERIDAS PARA LA ADECUADA PROTECCIÓN DE LOS BIENES E INTERESES PATRIMONIALES DE LA EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA”, del cual se destacan las siguientes cláusulas(48):

“PRIMERA: OBJETO. EL CONTRATISTA se obliga por medio del presente contrato a prestar sus servicios de intermediación de seguros a LA EMPRESA, asesorándola en la toma de las pólizas de seguros requeridas para la adecuada protección de los bienes e intereses patrimoniales de la Entidad conforme a la reglamentación legal sobre la materia y en especial a:

“(…).

“SEGUNDA: DURACIÓN DEL CONTRATO.- El término de duración del presente contrato será de dos (2) años contados a partir de la fecha de aprobación de la póliza única de cumplimiento a que se refiere la Cláusula Sexta de este contrato por parte de LA EMPRESA.

“(…)”.

14) Copias de contratos de seguros suscritos entre la demandada y diversas compañías aseguradoras, durante los años 1996 a 1999, así como constancias de pagos de las correspondientes primas(49).

15) Comunicación remitida por la entidad pública demandada al Tribunal Administrativo a quo, en la cual expresó lo siguiente(50):

“Atendiendo la solicitud de fecha 4 de octubre de 2002, recibida el 8 del mismo mes, de la manera más atenta nos permitimos dar respuesta a la solicitud contenida en el oficio de la referencia, de la siguiente manera:

1. La Empresa de Licores de Cundinamarca no efectuó ningún pago por concepto de comisiones a la sociedad corredora de seguros PROSEGUROS.

De conformidad con el artículo 1341 del Código de Comercio, que señala que la remuneración del corredor de seguros será pagada por el asegurador, el contrato de prestación de servicios de intermediación 104 celebrado con dicha compañía, estableció en el considerando a) ‘Que el compromiso contractual asumido mediante el presente documento no implica erogación presupuestal a cargo de LA EMPRESA’.

2. Los valores de primas pagadas a las diferentes aseguradoras ante las cuales la sociedad PROSEGUROS actuó como intermediario de seguros, en desarrollo del contrato No. 104 son los que se indican en la relación anexa. (…)”(51).

3.2. Prueba pericial

El Tribunal Administrativo a quo, mediante auto calendado el 8 de agosto de 1997, designó a los peritos contadores Ignacio Varela Reyes y Jaime Mejía Ospina, con el propósito de que calcularan el valor de las comisiones a las cuales habría tenido derecho la demandante, en el evento de que hubiere resultado adjudicataria del contrato. El primero se posesionó el 9 de septiembre de 1997(52) y el segundo lo hizo el 11 de septiembre del mismo año(53).

De conformidad con el dictamen pericial, en vista de que la entidad no les había entregado documentación a efectos de realizar la experticia, los peritos tomaron los valores contenidos en la demanda, cuyos cálculos consideraron efectuados de forma correcta, tanto respecto de los gastos en los cuales habría incurrido la actora, como de las comisiones que la entidad habría pagado a la sociedad que resultó adjudicataria, por las garantías otorgadas por Seguros Bolívar a la entidad, los cuales procedió a actualizar. Asimismo remitió al a quo las copias de las pólizas de seguros suscritas con Seguros Bolívar y de los comprobantes de egresos, recibos y facturas emanados de la sociedad demandante, con los cuales acreditaría los pagos efectuados por concepto de primas a las aseguradoras(54).

El a quo, a través de auto fechado el 13 de noviembre de 1997, ordenó correr traslado a las partes del dictamen pericial(55).

El tribunal administrativo, a través de auto de marzo 26 de 1998, solicitó a los peritos completar el dictamen a ellos encomendado, en relación con el cálculo de las comisiones que le corresponderían a la sociedad Corredores de Seguros Ltda.(56).

En respuesta a la solicitud de completar la experticia los peritos expresaron lo siguiente(57):

“1. Nos valemos de la ‘Relación de primas pagadas por la empresa de Licores de Cundinamarca a Seguros Bolívar S.A., en la vigencia de marzo/95 a marzo/96…’ que acompañamos como anexo 1, documento que nos fue suministrado por la sociedad demandante.

“2. (…).

“3. Tomando como base el pago que la citada Licorera hizo a otra compañía por una vigencia anterior, según lo explicamos en el numeral 1. Precedente, se puede plantear el siguiente resultado:

4.

a) Comisiones pagadas por la Licorera en el período marzo/95 a marzo/96 (anexo 1), 29.679.600
b) Incremento normal en esta clase de operaciones para una anualidad siguiente  15%
c) Entonces tenemos:  
d) Valor comisiones en anualidad-base (marzo/95-marzo/96), 29.679.600
e) Incremento (15%) 4.451.940
f) Comisión a favor del demandante por el período de sep./96 a sep./97 34.131.540
g) Comisiones por la anualidad de sep./97 a sep./98 34.131.540
h) Incremento (15%)5.119.73139.251.271
  Total$ 73.382.811

“[A continuación efectuaron las operaciones de actualización de esta última cifra, lo cual a abril de 1998 ascendió a la suma de $ 84.682.568]”.

Al informe se anexó una relación de las primas de seguros pagadas por la Empresa de Licores de Cundinamarca a diferentes compañías aseguradoras, por diversos conceptos, entre octubre de 1996 y julio de 1999, realizada por la sociedad demandante(58).

El a quo, mediante auto de agosto 13 de 2002, oficiosamente solicitó a los peritos complementar el dictamen con “las comisiones devengadas por la sociedad Proseguros como consecuencia del contrato suscrito en el año 1997”(59).

El Tribunal Administrativo a quo, mediante auto de junio 11 de 1998, corrió traslado a las partes de la solicitud de complementación del dictamen(60) y, según la constancia secretarial de fecha 5 de abril de 1999, no hubo manifestación alguna de su parte(61). El perito Ignacio Varela respondió que había pedido esa información a la entidad demandada y anexó el respectivo oficio(62).

Ante la solicitud de la demandante para que se requiriera a la entidad demandada con el propósito de que remitiera a los peritos la información pedida, en relación con las comisiones que la entidad había pagado a la compañía Proseguros(63), el a quo ordenó librar la comunicación respectiva(64).

La entidad pública demandada, mediante oficio de septiembre de 2002, informó al perito que había solicitado la información directamente a la compañía Proseguros Ltda.(65).

Ante la renuncia de uno de los peritos y el fallecimiento del otro, el a quo, a través de oficio de febrero 19 de 2003, procedió a nombrar nuevos peritos, a efectos de que realizaran la complementación pedida(66), los cuales se posesionaron el 23 de marzo de 2003(67). Los nuevos peritos confirmaron las cifras arrojadas por la primera experticia, las cuales actualizaron y, además, calcularon los gastos en los cuales habría incurrido la demandante en la preparación de la propuesta.

Los nuevos peritos posteriormente dieron alcance a la información en los siguientes términos(68):

“Revisada nuevamente la información suministrada por el demandante (que además reposa en el expediente), en cuanto a primas pagadas para el año 1997-1998 por la Empresa de Licores de Cundinamarca, se llego(sic) a la siguiente conclusión:

Primas canceladas por seguros: Período 1997 5.379.582
Período 1998 33.783.917
  $39.163.499

[Luego aparecen las firmas de los peritos y se anexó la “RELACIÓN DE PRIMAS PAGADAS DE LA EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA A LAS DIFERENTES COMPAÑÍAS DE SEGUROS, DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN DE SEGUROS DE LA FIRMA PROSEGUROS CORREDORES DE SEGUROS]”. 

4. El régimen jurídico que gobernó el concurso de méritos 001 de 1996

El procedimiento de selección que culminó con la expedición, por parte de la Empresa de Licores de Cundinamarca, de la Resolución 698 de septiembre 10 de 1996, demandada en este proceso, se adelantó en el año de 1996, época para la cual regía la Ley 80, expedida en el año de 1993, antes de la modificación de la Ley 1150 de 2007.

Respecto de las entidades a las cuales aplica, la Ley 80 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, así, en su artículo 32, al tratar de definir los contratos estatales, dispuso:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”

De acuerdo con la norma legal transcrita, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, según el cual:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. (Negrillas añadidas)

Toda vez que la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA es una entidad estatal -dado su carácter de empresa industrial y comercial del Estado-, a los procedimientos de selección contractual que adelante y a sus correspondientes contratos les resulta aplicable la mencionada Ley 80. Esta Ley consagró en el libro II –de los principios de la contratación estatal-, artículos 23 al 30, lo pertinente al procedimiento administrativo de selección de los contratistas, las modalidades de selección y la adjudicación del contrato estatal.

Adicionalmente, el Concurso Público de Méritos 001 de 1996, se encontraba gobernado por las reglas previstas en el artículo 9º del Decreto 855 de 1994(69), modificado parcialmente por el Decreto 1898 del 3 de agosto de 1994(70), cuyo contenido es el siguiente:

“ART. 1º—El inciso 2º del artículo 9 del Decreto 855 de 1994, quedará así:

“En la invitación se fijarán los criterios de selección objetiva del intermediario de acuerdo con los principios señalados en la Ley 80 de 1993, entre los cuales se incluirán, la capacidad técnica y patrimonial según el servicio, calidad de servicio ofrecido y la infraestructura operativa que cada proponente coloque a disposición de la entidad contratante.

“ART. 2º—Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, la selección de un segundo intermediario será procedente solo cuando su participación resulte real y efectivamente necesaria para la gestión, tomando en cuenta los fines de la contratación administrativa de seguros de la correspondiente entidad pública contratante.

“En tal caso, la entidad contratante deberá detallar en los pliegos que contengan los términos de referencia, los aspectos relativos a la gestión que justifica la selección del segundo intermediario”.

Como se observa, al mencionado concurso para la selección de intermediarios de seguros se le aplicaban los principios de la contratación estatal, uno de los cuales es el principio de selección objetiva.

5. Objeto de los recursos de apelación

Resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación fue interpuesto por ambas partes de la presente controversia y se encuentra encaminado, en primer lugar, a que se revoque lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de octubre 22 de 2003, en razón de que la demandada considera que no se presentó causal alguna de nulidad en la adjudicación del Concurso de Méritos 001 de 1996 y, en segundo lugar, a que se modifique la sentencia en el sentido de adicionar la condena por el primer año de ejecución del contrato, el cual corresponde al período comprendido entre septiembre de 1996 y septiembre de 1997, en los términos expuestos por la demandante en el escrito contentivo del recurso de apelación.

Al respecto, conviene recordar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia-, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…).” (Negrillas adicionales).

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(71)de la sentencia como el principio dispositivo(72), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(73).

Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(74). La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (CCA, art. 212).

Resulta claro entonces que el límite material que para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen(75), el cual se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, cuando se trata de apelante único.

6. El asunto sometido a examen

Se trata entonces de examinar, en primer lugar, si había, o no, lugar a declarar la nulidad de la Resolución demandada y, una vez se analice el tema, si a ello hay lugar, se ocupará la Sala del tema indemnizatorio apelado, para lo cual, de forma previa, se hará un recuento de los hechos probados.

6.1. Los hechos probados

Se encuentran probados los siguientes hechos:

— Que la entidad adelantó el Concurso Público de Méritos 001, con el propósito de seleccionar al intermediario de seguros que, durante un término de dos años, asesorara a la Empresa de Licores de Cundinamarca en la contratación de las pólizas, tanto de personas como de bienes, de esta entidad.

— Que, de acuerdo con lo expresado en los términos de referencia, los puntajes máximos a tener en cuenta en la calificación de las propuestas eran los siguientes:

Capacidad financiera: 20 puntos

Alcance de los servicios ofrecidos: 40 puntos

Experiencia del intermediario: 20 puntos

Capacidad técnica: 20 puntos

— Que en el Concurso Público de Méritos 001 de 1996 participaron los siguientes proponentes: Unión Temporal Alexánder Ltda. & Barco Vargas Ltda.; Delima & Cía. Bogotá Ltda.; Jargu Ltda., Valencia & Iragorri Ltda.; Colcordes-Corredores; Proseguros Ltda.; Gustavo Herrera y Cía. Ltda., y Seguranza Ltda.

— Que la evaluación de las propuestas, de acuerdo con los criterios expuestos en los términos de referencia, arrojó los siguientes resultados:

PROPONENTEFINANCIEROESTRUCTURA OPERATIVAEXPERIENCIAPUNTAJE TOTAL
    
DELIMA & CÍA. BOGOTÁ LTDA.18101088
COLCORDES CORREDORES9201089
PROSEGUROS LTDA.11171088
GUSTAVO HERRERA Y CÍA. LTDA.25822

— Que mediante Resolución 698 de septiembre 10 de 1996 se adjudicó el Concurso Público de Méritos a la sociedad Proseguros Ltda., en razón de que la entidad demandada consideró que esta sociedad ofrecía un mayor respaldo financiero, así como “una estructura operativa y técnica acorde con las necesidades de la Empresa de Licores de Cundinamarca”.

6.2. La selección objetiva

El artículo 29 de la Ley 80(76)vigente para la época en la cual se expidió el acto de adjudicación acusado, consagró el deber de selección objetiva de los contratistas como expresión del interés general o interés público, como fin de la actividad contractual del Estado, el cual debe estar presente cuando la selección del contratista se adelante mediante cualquiera de los procedimientos administrativos de selección, como también cuando la ley permita hacerlo mediante el sistema de contratación directa.

La norma legal citada enuncia que “la selección del contratista será objetiva” y a continuación dispone:

i) “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.

ii) “Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como, cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación”.

iii) “El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”.

A partir del contenido de la norma legal transcrita, la objetividad(77) en la selección de los contratistas del Estado, implica: i) que la escogencia del contratista debe estar desprovista de todo tipo de consideración subjetiva, afecto o interés; ii) que la propuesta más favorable se debe determinar exclusivamente con arreglo a los diversos factores de selección previamente establecidos por la Administración, así como por la ponderación precisa y detallada de tales criterios de selección; iii) que la ponderación de cada uno de dichos criterios o factores de escogencia se debe establecer de manera precisa, detallada y concreta en el respectivo pliego de condiciones y, iv) que la adjudicación hecha por la entidad pública esté precedida del examen y comparación objetiva de las propuestas presentadas, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones hechos por la entidad o sus consultores o asesores.

Naturalmente que esta norma legal, cuyo contenido concreta el principio de selección objetiva en la contratación estatal, debe interpretarse de manera conjunta e integrada con los demás principios orientadores de la actividad contractual, como son el de transparencia, el de economía y el de responsabilidad, consagrados en los artículos 24, 25 y 26 de la misma Ley 80 de 1993.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-128 de 18 de febrero de 2003, destacó la importancia que reviste el principio de transparencia en la selección objetiva de los contratistas de las entidades estatales en los siguientes términos:

“[E]n efecto, el Estatuto de Contratación Administrativa está estructurado con base en ciertos principios generales cuales son el de transparencia, el de economía y el de responsabilidad, enumerados en los artículos 24, 25, 26 y 27 de la Ley, que están concebidos como una garantía tanto del derecho a la igualdad de los oferentes, como del cabal cumplimiento de los fines estatales que deben perseguir las autoridades.

“Cabe recordar que el principio de transparencia, a que alude el artículo 24 de la Ley 80 de 1983, garantiza la imparcialidad de la administración y por consiguiente la escogencia objetiva de contratistas. La aplicación de dicho principio implica que dicha escogencia se efectúe siempre a través de licitación o concurso, salvo las excepciones previstas en la misma norma, y que en los procesos contractuales los interesados tengan oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se deben establecer etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. En el mismo sentido, las actuaciones de las autoridades deben ser públicas y los expedientes que las contengan igualmente deben estar abiertos al público, permitiendo, en el caso de licitación, el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.

“En virtud del mismo principio de transparencia, el artículo 24, exige que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se indiquen los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, y se definan reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. Prohíbe, además, la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, y finalmente, cabe también resaltar que como otra garantía adicional, derivada del principio de transparencia, la norma dispone que toda actuación de las autoridades, derivada de la actividad contractual, deberá ser motivada.

“Como una corroboración y garantía expresa y contundente de la obligación que se impone a las autoridades, el artículo 29 señala que la selección de contratistas será objetiva. Precisa que es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

“Precisa así mismo la norma que ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.

“De dichos textos se desprende claramente en consecuencia, la voluntad del legislador de que el proceso de selección del contratista sea ajeno a cualquier consideración subjetiva o discriminatoria.

“Dicha voluntad, atendiendo los principios constitucionales y en particular los señalados en el artículo 209 superior, se extiende a todas las fases del contrato, desde su preparación hasta su liquidación de manera que en todo su desarrollo se observen rigurosamente los parámetros establecidos por la ley y por los pliegos de condiciones en las diferentes etapas y actuaciones y se adopte una conducta leal, diáfana y verás conforme al postulado de la buena fe y la mutua confianza entre quienes intervienen en la actividad contractual.” (Subrayado no es del texto original)

Todo lo anterior demuestra la importancia que revisten, en la escogencia objetiva del contratista, los criterios de selección de las propuestas y su correspondiente ponderación detallada y precisa, tanto para los proponentes, como para la Administración y para los órganos de control.

Desde el ámbito de los proponentes, porque les permite conocer: i) las reglas con sujeción a las cuales deberán elaborar sus ofrecimientos; ii) los aspectos que serán materia de valoración por parte de la Administración; iii) el puntaje exacto que se asignará a cada uno de dichos factores y iv) la forma en la cual se hará el análisis comparativo de las ofertas.

Desde la óptica de la Administración, le impone: i) el cumplimiento de los parámetros establecidos por ella misma en el pliego de condiciones para la evaluación y comparación de las ofertas; ii) la imposibilidad de desconocer dichos criterios o de adoptar criterios diferentes al momento de la evaluación; todo lo anterior en garantía de los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad, de moralidad y de selección objetiva, propios de la contratación estatal, que de otra manera se verían seriamente comprometidos, como también lo estaría la legalidad del acto de adjudicación de la licitación.

Para efecto de los controles, porque facilita: i) ejercer el control disciplinario respecto de los funcionarios encargados de efectuar la evaluación y adjudicación de las ofertas, con el fin de establecer su responsabilidad; ii) adelantar el control fiscal para determinar si la adjudicación de la licitación ha permitido los mejores resultados en términos de gestión administrativa y aplicación eficiente de los recursos del Estado; iii) solicitar el control judicial para impugnar el acto administrativo de adjudicación cuando haya sido expedido con desconocimiento de los principios orientadores de la contratación, entre ellos el de transparencia y el de selección objetiva.

Así pues, las entidades estatales honrarán el principio de selección objetiva siempre que cumplan el deber legal de aplicar rigurosamente los criterios de selección y su respectiva ponderación, los cuales, a su vez, deben haber sido establecidos en forma clara, precisa y detallada en el pliego de condiciones; sólo de esta manera podrá elegirse la propuesta que, atendidos los fines que ella busca y obtenido el mayor puntaje de la aplicación estricta de tales factores, resulte ser la más favorable para la entidad.

Ahora bien, no puede concebirse la selección objetiva del contratista con prescindencia del principio de igualdad, catalogado por la Carta Política como un Derecho Fundamental (artículo 13) y a la vez pregonado por la misma Constitución, en su artículo 209, como rector de la función administrativa. La igualdad de los oferentes constituye “presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración”(78).

En la etapa precontractual, son muchas y variadas las manifestaciones del principio de igualdad, las cuales se ven reflejadas en: i) la adopción de pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los interesados u oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos; ii) la fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; iii) la imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección; iv) el deber en que se encuentra la entidad pública de evaluar todas las propuestas; v) la obligación de la Administración de aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; vi) el deber de la entidad pública de evaluar las propuestas con riguroso apego a los mismos parámetros de ponderación establecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con mayor exigencia determinadas propuestas y ser laxa con otras, cuestiones que se acompasan perfectamente con la imposibilidad en que se encuentra la entidad estatal contratante de variar los criterios de evaluación y su ponderación.

La respectiva entidad estatal al efectuar el examen comparativo de las propuestas tendrá presente el deber legal que le asiste de aplicar estrictamente los criterios de selección y ponderación establecidos en el pliego de condiciones, de dar a conocer oportunamente los informes de las evaluaciones realizadas, de atender y dar respuesta motivada a las observaciones que sean efectuadas a tales estudios; actividad que estará orientada por los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad y de selección objetiva, que han sido establecidos por la ley para escoger la propuesta más favorable a la Administración.

6.3. La adjudicación en el caso concreto

En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala(79) ha sostenido que cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración —en términos del servicio público—, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida conla adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y de los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

Si bien al presente proceso no se allegaron las propuestas participantes en el Concurso Público de Méritos 001 de 1996, no obstante, sí se probó que, de acuerdo con los distintos informes de evaluación, así como con el acta de resumen de la evaluación, respecto de cuyo contenido existe acuerdo entre las partes de este litigio, la propuesta presentada por la sociedad actora ocupó el primer lugar en la evaluación.

Sobre la importancia de los informes de evaluación como elementos de prueba a tener en cuenta, respecto de la calificación de las propuestas, se ha pronunciado la Jurisprudencia de esta subsección, en los siguientes términos(80):

“Aunque la Sala debe precisar que el informe de evaluación constituye un acto administrativo de trámite o preparatorio (artículo 24, ordinal 7º de la Ley 80 de 1993), que no vincula, con carácter obligatorio, al jefe de la entidad, quien es el encargado de dirigir y manejar los procesos de selección, tal como lo disponen los artículos 11 (ordinal 1º) y 26 (ordinal 5º) de la Ley 80 de 1993 y, por lo mismo, no hace parte de un acto administrativo complejo o de concurrencia de voluntades que conlleve una decisión administrativa definitiva o consolide derechos o situaciones jurídicas específicas a favor de alguno de los proponentes, lo cierto es que en este caso quedó demostrada la ilegalidad del acto de adjudicación, porque el representante legal de la entidad pública se apartó en forma caprichosa de los criterios de escogencia del pliego de condiciones, de modo que la Sala no puede desconocer la importancia que reviste dicho informe de evaluación como medio de prueba proveniente de la entidad demandada, que no ha sido cuestionado o reargüido por las partes en el presente proceso y en el que aquélla acepta que, una vez ponderados los factores de escogencia contemplados en el pliego de condiciones, la propuesta presentada por la sociedad demandante era la mejor y la más favorable para los intereses de la entidad.

“Lo correcto, desde el punto de vista deontológico (deber ser), es que la propuesta calificada con el más alto puntaje sea la mejor entre las mejores y la más conveniente para los intereses y necesidades de la entidad pública, pero, no siempre sucede esto. Por ejemplo, puede ocurrir que las calificaciones sean muy bajas y, por lo mismo, la propuesta que haya obtenido el mayor puntaje no sea conveniente para la administración y también puede suceder que el comité de evaluación asigne una calificación que se aparte de las reglas o de los criterios de selección objetiva establecidos en el pliego de condiciones o recomiende una propuesta que no cumpla la totalidad de los requisitos contemplados en la ley o en el pliego, casos en los cuales el ofrecimiento recomendado no es, por tanto, el más favorable; en tales eventos, lo procedente es que el director del proceso de selección realice una nueva evaluación, pero con estricta sujeción a los mandatos legales y a los criterios de escogencia contemplados en el pliego de condiciones; sin embargo, en este caso, el jefe de la entidad, desconociendo las previsiones del pliego, decidió adjudicar el proceso de selección con base en uno sólo de los criterios de selección –el precio ofertado más bajo- y dentro del expediente no existe prueba, o por lo menos no fue allegada al proceso, de que la propuesta presentada por la sociedad demandante fuera inconveniente, que el comité evaluador hubiera soslayado las reglas previstas en el pliego de condiciones o simplemente que la oferta recomendada no fuera la mejor, prueba que corría a cargo de la entidad demandada, razón por la que a juicio de la Sala el derecho de ser adjudicatario fue vulnerado y merece su reivindicación a través de la indemnización de los perjuicios causados”.

En el presente caso, no encuentra la Sala que el representante legal de la entidad pública demandada hubiera efectuado una nueva evaluación o hubiera hecho manifiesto su apartamiento de la evaluación efectuada dentro del procedimiento administrativo de selección.

Se encuentra probado que el representante legal simplemente procedió a adjudicar a la sociedad Proseguros Ltda., en consideración a los factores que denominó “respaldo financiero” y “estructura operativa y técnica”; sin embargo, al respecto se observa que, de conformidad con los términos de referencia, la adjudicación debía realizarse de acuerdo con los factores de capacidad financiera, alcance de los servicios ofrecidos, experiencia del intermediario y capacidad técnica y no con base en aquellos en los cuales se soportó la adjudicación.

Adicionalmente se encuentra que, de una parte, el factor estructura operativa y técnica ni siquiera se mencionó en los términos de referencia y si es que se pretendía hacer alusión al factor capacidad técnica, se observa que en este factor la sociedad actora ocupó el primer lugar. Y no la adjudicataria.

De otra parte, se observa que tampoco se mencionó en los términos de referencia el factor respaldo financiero y si se hubiere hecho alusión al factor capacidad financiera, se encuentra que tampoco en este factor la sociedad adjudicataria ocupó el primer lugar.

Se concluye entonces que, de acuerdo con los informes de evaluación, la adjudicación debió recaer sobre la sociedad demandante, toda vez que ésta, con una calificación de 89 puntos, obtuvo el primer lugar en la evaluación, por lo cual, en este aspecto, se confirmará lo decidido por el Tribunal Administrativo a quo, en la sentencia de primera instancia y se confirmará la nulidad de la Resolución demandada, en razón de que se vulneró el principio de selección objetiva, a la cual se hizo alusión en acápite anterior.

6.4. La nulidad absoluta del Contrato 104 de 1996

Advierte la Sala que la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación del Concurso de Méritos 001 de 1996 conlleva la consecuente declaratoria de nulidad absoluta del contrato celebrado entre la Empresa de Licores de Cundinamarca y la sociedad Proseguros —Productores de Seguros Ltda.—, el cual se celebró en virtud de la adjudicación del mencionado procedimiento administrativo de selección.

Reitera la Sala que la Ley 80 de 1993, contentiva del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuenta con un régimen expreso respecto de la nulidad absoluta de los contratos celebrados por las entidades estatales, al cual aluden los artículos 44 a 49 de este estatuto.

Así pues, el “Contrato 104 de prestación de servicios de intermediación para la toma de pólizas de seguros requeridas para la adecuada protección de los bienes e intereses patrimoniales de la Empresa de Licores de Cundinamarca”, se encuentra incurso en la causal de nulidad contenida en el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, según el cual los contratos estatales serán absolutamente nulos cuando “Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamentan”; razón por la cual, al declararse la nulidad del acto de adjudicación del Concurso de Méritos 001 de 1996, también deberá anularse el mencionado contrato, en tanto desaparece del mundo jurídico la decisión en la cual se soportó este contrato.

Se precisa que si bien entre las pretensiones formuladas en la demanda no se encuentra la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, ello no impide que la Sala proceda a hacerlo de manera oficiosa, de conformidad con las facultades otorgadas por la misma Ley 80, en cuyo artículo 45 prescribe que “la nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público y, por cualquier persona o declarada de oficio…”; asimismo, con fundamento en lo prescrito por el artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, según el cual “El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración “sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

También prescribe el artículo 1742 del Código Civil que “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato…”. Igualmente, de conformidad con este mismo artículo, para la declaratoria de nulidad se requiere que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria, por cuanto después de que ésta ocurra se produce el saneamiento del vicio. Sobre este último tema se ha pronunciado la Jurisprudencia de esta Subsección en los siguientes términos:

“Según las prescripciones del artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, la nulidad absoluta se sanea “en todo caso” por prescripción extraordinaria(81), por lo cual , cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria -20 años para la época de suscripción del contrato bajo examen y 10 años a partir de la reforma contenida en la Ley 791 de 2003- ésta no podrá pedirse ni decretarse, según la ha expresado la Sala, “no porque el solo transcurso del tiempo torne lícito lo ilícito o integre los requisitos o formalidades omitidos, sino porque el orden jurídico, en aras de la paz social y la seguridad jurídica, estima que es conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos”(82)(83).

En el presente caso, encuentra la Sala reunidos los presupuestos para declarar de manera oficiosa la nulidad absoluta del contrato número 104 de 1996, toda vez que:

i) Se acreditó que el contrato 104 de 1996 se encuentra viciado de nulidad absoluta, en virtud de la nulidad del acto administrativo contentivo de la adjudicación del contrato;

ii) No ha transcurrido el término de prescripción extraordinaria, que, en este caso, es de 20 años, de acuerdo con la norma vigente para la época de celebración del contrato, dado que éste se suscribió el 22 de septiembre de 1996.

iii) La sociedad Proseguros Ltda., se encuentra vinculada al proceso, toda vez que, como antes se expuso, el a quo, mediante auto de agosto 12 de 1999, ordenó la vinculación al proceso de esta sociedad, en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandada y ordenó la notificación personal a su representante legal(84), lo cual ocurrió el 3 de abril de 2000(85).

6.5. Las restituciones mutuas

Si bien la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en el cual se encontraban con antelación a la celebración del mismo, sin embargo, no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas trae consigo la obligación de efectuar restituciones mutuas de lo recibido por cada una de ellas, dado que en algunas situaciones tal obligación puede resultar imposible de cumplir, toda vez que no es posible volver las cosas al estado inicial. Al respecto se ha pronunciado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de la Sala, en una de cuyas providencias sostuvo lo siguiente:

“La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada —o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas—, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente:

‘La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita’.

La Corte Suprema de Justicia(86) ha ilustrado respecto de las restituciones mutuas, surgidas como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato, en el siguiente sentido:

‘(…) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el artículo 1746 del Código Civil y las que conforman el capítulo IV del título XII del libro 2º de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (C.C., arts. 963 y 1746), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (C.C., arts. 961, 962 y 1746) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (C.C., art. 964 inc. final y 1746), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (C.C., art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746).’

Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas acarrea, como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercera(87) en los siguientes términos:

‘Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse(…)’ (El resaltado no es del texto)

(…).

Así pues, aunque el contrato 206 de 1993 se encuentre afectado de nulidad absoluta, en manera alguna procederían las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se pueda retrotraer el contrato al punto tal que el contratista pueda deshacer los servicios públicos prestados o las construcciones realizadas en el bien objeto del contrato, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento.

Por lo anteriormente expuesto, forzoso es concluir que en el presente caso no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual” (subrayas fuera del texto original)”(88).

En consecuencia, siguiendo exactamente el mismo derrotero argumentativo al cual se acaba de hacer alusión en punto de la imposibilidad de volver las cosas al estado en el cual se hallaban antes de haberse celebrado el contrato 104 de 1996, contrato declarado nulo, toda vez que, en primer lugar, éste correspondió a un negocio de tracto sucesivo y, en segundo lugar, la entidad pública demandada no pagó valor alguno por las prestaciones cumplidas por la sociedad Proseguros Ltda., toda vez que las comisiones eran asumidas directamente por las compañías aseguradoras, de acuerdo con los contratos suscritos entre el contratista y estas mismas compañías, la Sala se abstendrá de disponer la realización de restituciones mutuas de índole alguna entre los contratantes.

6.6. El restablecimiento del derecho

Si se tiene en cuenta que se encuentra acreditado que la propuesta presentada por la sociedad demandante debió resultar adjudicataria del Concurso de Méritos 001 de 1996, toda vez que la misma ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad, esta circunstancia abre paso al restablecimiento del derecho solicitado, el cual, de acuerdo con lo que ha sostenido la Sala, se materializaría en el reconocimiento de la utilidad dejada de percibir en razón de la no adjudicación del contrato para la asesoría a la Empresa de Licores de Cundinamarca en el tema de los seguros de la entidad entre diciembre de 1996 y diciembre de 1998.

Al respecto, ha de precisarse que en la apelación se solicitó el reconocimiento correspondiente al período diciembre de 1996 a diciembre de 1997, toda vez que la accionante consideró que la condena impuesta por el Tribunal Administrativo a quo únicamente correspondió al segundo año —1997-1998—.

Ahora bien, antes de ocuparse de la indemnización que correspondería al segundo año, previamente es preciso abordar el tema relativo a la naturaleza del contrato que se habría celebrado, con el propósito de desentrañar el tema de la remuneración y, por ende, de la indemnización a la cual tendría derecho la actora.

6.6.1. Los intermediarios de seguros

Para la época en la cual se adelantó el procedimiento administrativo de selección, se encontraba vigente el artículo 5º del Decreto 663 de 1993, por el cual se actualizó el estatuto orgánico del sistema financiero, norma según la cual son intermediarios de seguros “los corredores, las agencias y los agentes”, cuya función consiste en la realización de las actividades a las cuales alude esta misma norma.

Por su parte, el artículo 41 se ocupa de la definición de los agentes y de las agencias, en los términos que se trascriben a continuación:

“ART. 41.—Agentes y agencias. 1. Definición. Son agentes colocadores de pólizas de seguros... las personas naturales que promuevan la celebración de contratos de seguro... y la renovación de los mismos en relación con una o varias compañías de seguros o sociedades de capitalización.

5. Alcances de la representación de la agencia. La agencia representa a una o varias compañías de seguros de un determinado territorio, con las facultades mínimas señaladas en este capítulo(89).

(...)

6. Clases de agentes. Los agentes colocadores de pólizas de seguros... podrán tener el carácter de dependientes o independientes:

a) Agentes dependientes. Son aquellas personas que han celebrado contrato de trabajo para desarrollar la labor de agente colocador con una compañía de seguros o una sociedad de capitalización.

(...).

b) Agentes independientes. Son aquellas personas que, por sus propios medios, se dedican a la promoción de pólizas de seguros..., sin dependencia de la compañía de seguros o de la sociedad de capitalización, en virtud de un contrato mercantil...”.

De conformidad con las normas acabadas de citar el agente dependiente colocador de pólizas de seguros debe ser una persona natural, lo cual se infiere de la exigencia relativa a la existencia de un contrato de trabajo celebrado entre las compañías aseguradoras y los agentes. Al respecto se ha expresado por la doctrina que el agente dependiente “es la persona natural que se dedica a la actividad de ofrecer seguros en representación de una compañía de seguros o una sociedad de capitalización, con las que tiene contrato de trabajo(90).

En cuanto al agente independiente la doctrina se ha referido en los siguientes términos(91):

“El artículo 12 de la Ley 50 de 1990 creó el agente independiente de seguros, quien se diferencia del agente colocador, en que no está ligado con las aseguradoras con un contrato laboral, sino que su vinculación es de carácter mercantil y tiene como característica especial, que no tiene relación de dependencia, ni de exclusividad con ninguna compañía de seguros, es decir, que puede promover la celebración de contratos de seguros con todas las compañías de seguros al mismo tiempo, pudiendo firmar cuantos contratos mercantiles desee, para ejercer dicha actividad sin solicitar permiso de ninguna aseguradora.

“En consecuencia, en los contratos que suscriban estos agentes no se podrán pactar cláusulas de exclusividad, que le impidan celebrar contratos con varias compañías de seguros o sociedades de capitalización”.

La doctrina se ha referido a los requisitos mínimos que deben cumplir tanto los agentes dependientes como los independientes para ejercer la actividad de intermediación, en los términos que se expresan a continuación:

“Poseer conocimientos suficientes sobre la actividad de intermediación de seguros, requisito que se acredita con el hecho del agente haber desempañado durante un plazo no inferior a 2 años, funciones de dirección o administración en entidades del sector asegurador o por haber prestado asesoría durante el mismo término en relación con la actividad propia de tales entidades.

También se acreditan los conocimientos, con la certificación que emita la entidad que hubiere realizado su capacitación, de acuerdo con los programas adoptados para el efecto, programas que deben estar a disposición de la Superintendencia Bancaria, quien podrá ordenar las modificaciones que resulten necesarias, con el fin de que los mismos cumplan adecuadamente con la función de capacitación de los agentes (D. 2605/93, art. 3º).

Ser mayor de edad y si es extranjero, tener residencia en el país por más de un año.

Ser inscrito por la compañía de seguros que lo vinculó contractualmente y lo habilitó para ejercer la actividad de intermediario.

No estar incurso en las restricciones o inhabilidades legales para actuar como agentes (…)”(92).

En cuanto al corretaje se observa que en la legislación colombiana no se encuentra una definición del contrato de corretaje(93), pero en el artículo 40 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se ocupa de la definición de los corredores de seguros contenida en el artículo 1347 del Código de Comercio, en los siguientes términos:

“ART. 40.—Sociedades Corredoras de seguros. 1. Definición. De acuerdo con el artículo 1347 del Código de Comercio, son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador”(94).

Asimismo, el artículo 1340 del Código de Comercio, que hace parte del título XIV, en el cual se regula el corretaje y, concretamente, en su sección primera, referida a los corredores en general (la sección segunda regula el corretaje de seguros y de ella forma parte el citado artículo 1347), establece que se llama corredor a “la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación”.

El tratadista Jaime Alberto Arrubla Paucar se refiere al contrato de corretaje en los siguientes términos:

“Por contrato de corretaje entendemos aquel que una parte, que es un profesional a quien llamamos corredor o mediador, se obliga a indicar el momento y el tercero con quien se va a celebrar el negocio jurídico, a cambio de una remuneración, para con otra y otras partes, que se encuentra interesada o interesadas en la conclusión de un negocio jurídico mercantil, con un tercero o entre sí en el segundo evento”(95).

Este mismo autor ha señalado las siguientes notas características del corretaje(96):

i) La presencia de un profesional en la intermediación que posee conocimientos especializados del mercado cuya intermediación va a realizar;

ii) El mencionado profesional se encarga de realizar la promoción o ambientación para la celebración de un contrato, por lo cual debe contactar a las posibles partes e inducirlas a la celebración del negocio.

iii) El profesional no es quien concluye el contrato, por cuanto su actividad no constituye la realización de actos jurídicos por cuenta de terceros, como sucede en el mandato.

iv) El encargo recibido no es permanente, se considera “un intermediario de momento”. Al respecto sostiene Arrubla Paucar que “El corredor recibe un encargo concreto para un negocio concreto y luego que lo promociona y contacta a las partes se despide: ‘Pero mientras el agente se caracteriza por la nota de permanencia, la mediación constituye una simple actividad esporádica”(97).

v) El contrato de corretaje es remunerado, en razón de su actividad promocional.

A su vez, se han señalado como características de los corredores de seguro las siguientes: i) No representan a ninguna de las partes del contrato de seguro; ii) Se encuentran vigilados por la Superintendencia Financiera(98).

La jurisprudencia de la Sección Tercera se ha referido al contrato de corretaje de seguros y al respecto ha expresado lo siguiente:

“(…) el corretaje es un contrato comercial típico. Algunas dudas podrían surgir, sin embargo, sobre la naturaleza contractual del corretaje de seguros, dada la previsión contenida en el artículo 1341 del Código de Comercio, según el cual, salvo estipulación en contrario, la remuneración del corredor de seguros será pagada por el asegurador (a diferencia de lo que ocurre en los demás tipos de corretaje, en los que, salvo pacto en contrario, la remuneración es pagada por quienes celebran el contrato objeto de la intermediación, por partes iguales). Por esta razón y dado que, en la práctica comercial, nunca se efectúa acuerdo especial para relevar al asegurador de pagar la comisión del corredor o para convenir que ésta sea cancelada por ambas partes, debe precisarse entre quiénes se celebra el corretaje de seguros, y cuál es su relación con el contrato de seguro que constituye el objeto final de la intermediación. Al respecto, comparte la Sala plenamente los planteamientos expuestos por el profesor Efrén Ossa, en los siguientes términos:

“Inobjetable... la naturaleza contractual de las relaciones a que suele dar origen el ejercicio del corretaje en general, es del caso examinar la de las que fluyen del “corretaje de seguros”. En que la remuneración del corredor corre a cargo del asegurador únicamente... Y en que carece de derecho a reclamar “las expensas que haya hecho por causa de la gestión encomendada”... ¿Podría alegarse, entonces, que en el primer caso tan solo existe un contrato de corretaje (entre el corredor y el asegurador) y, en el segundo, que no existe contrato alguno, a falta de resultado útil de la gestión mediadora? No. Porque de todos modos la gestión del corredor presupone un acuerdo previo de voluntades con cada uno de los interesados en la conclusión del contrato de seguro. Que impone al “corredor” la prestación de un servicio profesional a trueque de una remuneración eventual. Y a “los interesados” la guarda de una conducta leal frente al “corredor” a cambio del usufructo actual de su tarea de mediación y del usufructo eventual del seguro. Por aleatorio que sea dicho acuerdo, no deja de constituir la “regulación” de “una relación jurídica patrimonial” entre las personas a él vinculadas.

Por lo demás, en un contrato de ejecución sucesiva, como el seguro, los “acuerdos” entre el “corredor” y cada una de las partes sobreviven a la “celebración” del contrato. Subsisten... mientras dure su vigencia. De donde hay que deducir que también ellos son de “ejecución sucesiva”. No importan las vicisitudes jurídicas a que estén expuestos”(99). (Se subraya).

“Así las cosas, es evidente que la actuación del corredor de seguros supone la celebración previa de sendos contratos por parte de éste con el asegurador y el tomador del seguro, y si bien éste último, en la práctica, no está obligado, en ningún caso, a pagarle el valor de la comisión, sí adquiere otra serie de obligaciones en relación con él, como lo es la de poner a su disposición oportunamente la información que requiera para el cabal ejercicio de sus funciones. A su vez, los corredores pueden comprometer su responsabilidad ante el tomador, por no cumplir debidamente y de buena fe la labor de intermediación.

“Cuando el tomador del seguro sea una de las entidades a que se refiere el estatuto de la contratación administrativa, el contrato celebrado con el corredor será un contrato estatal, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y se perfeccionará cuando las partes del mismo, esto es, tomador y corredor, celebren el acuerdo respectivo, generador de obligaciones, y éste se haga constar por escrito”(100).

La doctrina se ha ocupado de diferenciar el corretaje de otras figuras como el mandato y las agencias, así:

“El corretaje y el mandato son diferentes, pues mientras el primero implica un encargo para la realización de actividades materiales, consistentes en la promoción de un negocio jurídico o el acercamiento de dos partes para que contraten, manteniéndose el mediador alejado de intervenir en el negocio al momento de celebrarlo; el mandato, en cambio, implica un encargo para realizar un negocio jurídico, en el cual intervendrá el mandatario con o sin representación, pero siempre por cuenta ajena. En opinión del profesor Garrigues la misión del acreedor no es concluir, sino preparar o facilitar la conclusión de contratos(101).

“El corretaje y la agencia se parecen en una de las modalidades en la cual puede consistir la labor del agente mercantil, que es la promoción o facilitar negocios, dejando su conclusión al empresario de quien recibió el encargo. Hasta este punto nada diferenciaría las dos figuras contractuales, pues en ambas se estarían realizando meros actos materiales tendientes a que otros concluyan los negocios. Pero la distinción está en la vocación a la duración que inspira a la agencia y en la momentaneidad que caracteriza al corretaje. El corredor no establece relaciones duraderas entre el mediador y quien hace el encargo, en cambio, la agencia es un contrato caracterizado por la duración que implica la función económica pretendida con la figura(102) (Negrillas añadidas).

De la diferencia entre los corredores de seguros y otros tipos de intermediarios de seguros se ha ocupado la Jurisprudencia de la Sala de Sección, en los siguientes términos(103):

“Se advierte, entonces, que existe una diferencia notable entre los corredores de seguros y los demás tipos de intermediarios de seguros. Mientras que los primeros mantienen su independencia respecto de las partes que ponen en contacto, esto es, el asegurador y el tomador del seguro, los segundos parecen estar ligados de manera directa con el asegurador, al cual representan, inclusive cuando ejercen sus labores de manera independiente. Sobre este tema, resultan pertinentes las siguientes observaciones del profesor Efrén Ossa:

‘...El objeto de la actividad profesional del ‘corredor de seguros, que además debe ser exclusivo, es el de ‘ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación’ en calidad de ‘intermediario’ entre el tomador (o sea la persona que celebra el contrato...) y el asegurador... Existe, pues, identidad de objeto en la actividad profesional del corredor y las del agente y la agencia de seguros. Solo que éstos la desarrollan al servicio de la empresa aseguradora, a lo menos por su cuenta, y aquel como intermediario stricto sensu, si no en la práctica comercial, sí necesariamente a la luz de las normas legales que la rigen’(104).

Asimismo esta misma providencia se ocupó de diferenciar los contratos de intermediación de seguros de los de prestación de servicios, en los términos que se trascriben a continuación:

“Así las cosas, considera la Sala que los contratos de intermediación de seguros constituyen un tipo específico de contratos, cuyo objeto está claramente determinado y delimitado en las normas especiales que los regulan y, por lo tanto, no pueden confundirse con el de prestación de servicios profesionales a que se refiere la norma citada. Además, la incompatibilidad entre las dos figuras puede resultar evidente, si se tiene en cuenta que en los contratos de prestación de servicios, la remuneración se causa por la realización de las actividades que constituyen el servicio específico, mientras que en los contratos de intermediación de seguros, como se ha visto, el cumplimiento de las obligaciones del contratista no le garantiza la obtención de la comisión, que sólo recibirá si se celebra el contrato de seguro entre las partes”(105).

El artículo 9º del Decreto 855 de 1994 aludió a la posibilidad que tienen las entidades estatales de emplear intermediarios de seguros y se ocupó del procedimiento que debía llevarse a cabo para su selección; la jurisprudencia de la Sala entendió que “dicha norma alude especialmente a la utilización de corredores de seguros, sin perjuicio de que, en algunos eventos, aquéllas requieran los servicios de agentes y agencias de seguros”.

Ahora bien, como lo advirtió la Sala en la providencia antes citada “la utilización de corredores de seguros no resulta obligatoria, en ningún caso, para la celebración de contratos de seguro. Esta conclusión, que resulta obvia de la simple consideración del objeto y la justificación de los contratos de intermediación –referidos exclusivamente a la necesidad de facilitar la celebración de un contrato cuyas implicaciones técnicas son evidentes– y de la lectura de las normas que regulan tanto el corretaje como el contrato de seguro, es confirmada por la doctrina nacional(106)(107).

6.6.2. El contrato celebrado en el caso concreto

El objeto del Concurso Público de Méritos 001 de 1996, constituyó la selección de “un intermediario de seguros para que asesore a la ‘EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA’ en el manejo de las pólizas que integran el Programa de Seguros”.

En relación con la calidad de los participantes, en los términos de referencia se expresó que podrían “participar en el Concurso de Méritos todos aquellos intermediarios de seguros que al corte del 31 de diciembre de 1995 hayan causado comisiones por una suma equivalente a mil seiscientos (1.600) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del corte anotado”.

En punto 7.4 de los términos de referencia se expresó que “La contratación del Intermediario de seguro no implica erogación alguna por parte de la ‘EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA’, cualquier gasto que genere la intermediación se estipulará entre el asegurador y el intermediario seleccionado, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes y la costumbre mercantil respectiva”.

También se encuentra en los términos de referencia que la experiencia del intermediario se evaluaría “con base en el Certificado Público expedido por la Superbancaria”.

En la Resolución número 000698 de 1998, mediante la cual se adjudicó el Concurso Público de Méritos a la sociedad Proseguros Ltda., se expresó que “la Empresa de Licores de Cundinamarca no reconocerá ningún honorario, comisión, gasto o erogación al proponente favorecido por concepto de los servicios prestados, en virtud a que estos estarán a cargo de las respectivas compañías de seguros que emita la póliza a favor de la entidad”.

El contrato 104 de 1996 se celebró con el carácter de “prestación de servicios de intermediación”, no obstante, al respecto se observa lo siguiente:

i) Se tiene la certeza de que no se trató de un contrato de agencia dependiente, dado que no se celebró con una persona natural que tuviese una relación laboral con las compañías aseguradoras.

ii) Bien pudo tratarse de un contrato de agencia independiente, dada la modalidad de pago, sin embargo, en momento alguno se acreditó que se hubiere celebrado un contrato mercantil entre las compañías de seguros y el adjudicatario, como lo exige la letra b del numeral 6º del artículo 41 del Decreto 663 de 1993, al cual se hizo alusión.

iii) El tipo contractual al que más se acerca coincide con las características propias del contrato de corretaje de seguros, en virtud de : 1) el pago de las comisiones se realizaba por parte de las compañías aseguradoras; 2) las labores que realizaba se encontraban asociadas a las propias de este tipo de contrato; 3) la exigencia de acreditar la experiencia mediante certificación expedida por la Superintendencia Bancaria, de lo que se infiere que debía estar vigilada por esta Superintendencia, la cual constituye una de las características de este tipo de contrato, amén de lo expresado por la Sala de la Sección Tercera, en relación con el alcance del artículo 9º del Decreto 855 de 1994.

Así pues, encuentra la Sala que aunque se hubiere denominado de prestación de servicios, realmente no coincide con las características correspondientes a este tipo contractual, en los términos expuestos por la providencia de la Sala antes citada, por cuanto, según lo ha sostenido esta Corporación en repetidas oportunidades, con independencia del rótulo o denominación que se le imprima a un determinado negocio jurídico, esta circunstancia no resulta determinante respecto de la tipología a la que corresponde, por cuanto para ello deben consultarse los elementos de su esencia, a los cuales alude el artículo 1501 del Código Civil, o, en otras palabras, la función económico-social que del negocio emana, sin la cual el negocio jurídico resultaría inexistente o derivaría en un contrato distinto(108).

6.6.3. La indemnización pedida

Según se expuso, la sociedad demandante solicitó en el recurso de apelación el reconocimiento y pago correspondientes al valor de las comisiones recibidas por Proseguros Ltda., en virtud de la ejecución del contrato 104 de 1996, durante el período comprendido entre septiembre de 1996 y septiembre de 1997.

En cuanto a la indemnización concedida en la primera instancia, se trascribe a continuación el razonamiento del Tribunal Administrativo a quo, respecto de la misma:

“4. En cuanto a la pretensión de restablecimiento del derecho, se tendrá en cuenta, como primera medida, la súplica por comisiones que se hubiesen podido generar en razón de la adjudicación y posterior suscripción del contrato, advierte la Sala, que la cantidad determinada por el (sic) peritos fue deducida de las comisiones obtenidas en contratos de años anteriores, que para el momento constituye una mera información, pues no necesariamente serían los mismos para el año de la celebración de éste (sic) contrato.

“Por esta dificultad probatoria se acudió a la prueba de oficio por medio de la cual se ordenó a los auxiliares de la justicia determinar el valor de las comisiones canceladas por la entidad a la sociedad adjudicataria por concepto de primas.

“Teniendo en cuenta que el objeto del contrato 104 era la prestación del servicio de intermediario de seguros y que con la ejecución tendría derecho al pago de las comisiones derivadas de los contratos de seguros que la administración suscribiere, la Sala considera que el valor del perjuicio de la demandante equivale a este valor de la (sic) comisiones pagadas a la sociedad adjudicataria.

“Los señores peritos, después de analizar el contrato de Prestación de Servicios No. 104 del 23 de septiembre de 1996 suscrito entre la sociedad PROSEGUROS LTDA. y la Empresa de Licores con un termino(sic) de duración de 2 años concluyeron: que el valor de las comisiones pagadas por el contrato anterior fue de $ 73.382.811.

“No obstante, la suma indicada en el trabajo pericial complementario es igual a la indicada inicialmente y que corresponde a las comisiones pagadas en años anteriores. Por lo tanto, la Sala no acoge las cifras determinadas en el dictamen y en su defecto recurre al listado allegado al mismo trabajo pericial, donde consta (sic) las comisiones pagadas a Proseguros durante los años 97, 98 y 99 aunque solo se tomarán las comisiones pagadas durante el período de ejecución del contrato.

“Una vez realizada la sumatoria de las comisiones pagada a Proseguros, la Sala concluye que el valor de los perjuicios por la no adjudicación a la firma Colcordes alcanza la suma de $ 39.163.499 la que actualizada a la fecha da el siguiente resultado (…).

Al margen de que la suma reconocida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como del valor que arroje la sumatoria de las comisiones, considera la Sala que no ha debido utilizarse como criterio de indemnización el valor de las comisiones pagadas a la sociedad Proseguros Ltda., por las razones que se exponen a continuación:

i) El intermediario que resultara adjudicatario tenía derecho a obtener el pago de las comisiones, de acuerdo con la negociación que éste realizara con cada una de las compañías aseguradoras, las cuales, según el documento contentivo de las comisiones recibidas por Proseguros Ltda., aportado por la entidad demandada, oscilaron entre un 10 y un 15%.

ii) El contratista con el valor de las comisiones debía realizar, como mínimo, las tareas a las cuales aludió el punto 7.3 de los términos de referencia y que consistían, entre otras, en las siguientes: 1) labores de planeación; 2) asesoramiento en todos los aspectos relacionados con el ramo de los seguros de la entidad; 3) elaboración de pliegos de condiciones y evaluación de las propuestas presentadas por las aseguradoras; 4) evaluación, análisis y revisión de pólizas, anexos y demás documentos expedidos por las aseguradoras; 5) asesorar a la entidad en todas las reclamaciones de los siniestros que se presentaran; 6) dictar cursos de entrenamiento y capacitación sobre seguros; 7) elaborar informes periódicos relacionados con la constitución de pólizas.

Para realizar estas tareas Colcordes ofreció cuatro profesionales del Derecho y tres profesionales de la Ingeniería.

iii) De acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala, a quien no resulta adjudicatario de un procedimiento administrativo de selección, asistiéndole el derecho, le deben ser reconocidas las utilidades que, según lo acreditado en el proceso, esperaba legítima y legalmente obtener con la adjudicación del contrato, es decir, tiene derecho a la indemnización por lucro cesante(109) y si, como antes se expresó, con las comisiones debía atender la totalidad de los gastos que su gestión de intermediación le implicara, no puede decirse que éstas se constituyeran en las utilidades que habría dejado de percibir.

iv) No necesariamente resultaba seguro que, en el evento de que le hubiere sido adjudicado el contrato, la sociedad demandante hubiese recibido las mismas comisiones que la adjudicataria, porque ello dependía, en primer lugar, de las gestiones que éste realizara, en segundo lugar, de las negociaciones que en cada caso efectuara con cada una de las compañías aseguradoras(110) y, adicionalmente, según lo ha expresado la Jurisprudencia de la Sala de Sección “la utilización de corredores de seguros no resulta obligatoria, en ningún caso, para la celebración de contratos de seguro”(111), es decir, bien ha podido la entidad celebrar algunos de los contratos por su propia cuenta, sin la intervención del intermediario.

Concluye entonces la Sala que no puede reconocerse el valor correspondiente a la totalidad de las comisiones pagadas a Proseguros Ltda., en virtud de la ejecución del Contrato 104 de 1996, toda vez que, según se expresó, éstas no corresponden a las utilidades que hubiese obtenido la sociedad demandante, en tanto que con ellas también debía asumir los costos y los gastos que le demandara la ejecución de este contrato y, adicionalmente, no existía certeza de que recibiría estos mismos valores por concepto de comisiones pagadas por las aseguradoras, en tanto, según se explicó, ello dependía de muchas variables.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que la sociedad actora con la no adjudicación del contrato se privó de la oportunidad de haber obtenido unos ingresos provenientes del pago de unas comisiones por parte de las aseguradoras.

Así las cosas, como la sociedad Colcordes no tuvo la ocasión de negociar con las compañías aseguradoras la celebración de contratos de seguros en beneficio de la Empresa de Licores de Cundinamarca, que le permitiera tener el derecho a obtener el pago de las respectivas comisiones, la Sala considera establecido en el proceso que la actora sufrió un perjuicio consistente en la imposibilidad de obtener unas sumas de dinero como consecuencia de no poder realizar la labor de intermediación ante las aseguradoras, para la consecución de los seguros que la entidad demandaba, todo lo cual constituye una pérdida de oportunidad.

Debe precisarse entonces que la pretensión respecto del reconocimiento de sus derechos no corresponde al daño material de lucro cesante, sino a la pérdida de oportunidad de haber obtenido ese reconocimiento luego de que la entidad celebrara los respectivos contratos de seguros para los años 1996 a 1998, daños cuya diferencia radica, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta Corporación(112), en que “mientras que la primera [se refiere a la pérdida de la oportunidad] constituye una pérdida de ganancia probable —dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no—, el segundo [se refiere al lucro cesante] implica una pérdida de ganancia cierta —se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían—”(113).

En lo que concierne al daño consistente en la pérdida de oportunidad, esta Sala, mediante sentencia del 11 de agosto de 2010(114) expresó lo que la Sala se permite citar en extenso en esta oportunidad, dada, además de la pertinencia del asunto, la precisión y la claridad con la que éste fue tratado en la referida providencia. Al respecto se manifestó:

“De acuerdo con esta concepción, entonces, ‘la doctrina de la pérdida de oportunidad se emplea en supuestos de estricta incertidumbre causal(115), por manera que no deben catalogarse como ‘pérdida de chance’ ni los eventos en los cuales sí existe la razonable certeza de que el agente dañoso provocó el daño ─pues allí estará demostrada la causalidad en virtud de que la alta probabilidad da lugar a la aludida razonable certeza y el daño sufrido en tales circunstancias no es la pérdida de la probabilidad sino la desaparición de la ventaja o provecho esperado, luego la íntegra reparación será lo jurídicamente procedente─, ni aquellos supuestos en los que las probabilidades de que así hubiere ocurrido resultan insignificantes ─pues la escasa probabilidad da lugar a que la víctima no tenga derecho a indemnización alguna─; por consiguiente, sólo hay lugar a la aplicación de la figura de la pérdida de chance ‘… cuando el coeficiente de probabilidades de que el agente dañoso fuera causante rebasa un mínimo despreciable y no llega a la alta cota que lleva a hacer coincidir el daño ocasionado con la pérdida de la ventaja frustrada’(116). (Destaca la Sala).

(…).

El concepto de pérdida de oportunidad implica que se demuestre la relación causal existente entre el acontecimiento o la conducta dañosa y la desaparición, exclusivamente, de la probabilidad de acceder a la ganancia o de evitar el deterioro como rubros que se integran efectivamente en el patrimonio del afectado, con independencia de los demás tipos de daño cuya ocurrencia pudiere tener lugar; la pérdida de oportunidad no representa, por tanto, una especie de daño subsidiario en defecto de prueba respecto de la relación causal entre el hecho o conducta censurados y el beneficio definitivamente perdido, sino una clase autónoma de daño respecto del cual no puede presentarse la tantas veces mencionada incertidumbre causal, toda vez que tal falta de certeza debería conducir, directa e indudablemente, a la exoneración de responsabilidad por el anotado concepto(117); de allí que resulte atinado aseverar que ‘cuando hablamos de la pérdida de una oportunidad, no podemos incluir allí la simple imposibilidad de saber cuál es la causa de un daño’(118).

El correcto entendimiento y la adecuada utilización de la teoría de la pérdida de chance u oportunidad presupone, consiguientemente, la necesidad de distinguir entre dos tipos de daño y dos cursos causales nítidamente diferenciables: (i) el daño consistente en la imposibilidad definitiva de acceder a una ganancia o de evitar un perjuicio y la relación causal entre la pérdida de ese provecho buscado o la ocurrencia de ese deterioro patrimonial no querido y el hecho que se cuestiona si fue, o no, el desencadenante del respectivo daño; y (ii) el daño consistente en la pérdida de la probabilidad de obtener el aludido provecho o de eludir el referido detrimento y el ligamen causal existente entre la desaparición de tales posibilidades y el mismo hecho o conducta enjuiciados. Para que opere la noción de pérdida de oportunidad el primero de los dos daños aludidos ─la pérdida de la ventaja esperada─ sólo resulta de interés al momento de cuantificar la indemnización que haya de ordenarse y el primer vínculo causal mencionado carece de toda relevancia jurídica en el caso concreto; por el contrario, los segundos daño y ligamen causal en mención, sí deben hallarse acreditados en el proceso, pues de no ser así resultará inviable la imposición de una condena a reparar el tipo de daño del cual ahora se ocupa la Sala ─la pérdida de chance─.

(…)

Sin embargo, la aceptación de una noción de causalidad probabilística —como corolario del reconocimiento de la innegable realidad que se ha descrito en punto de los límites del conocimiento científico— en virtud de la cual el juez puede válidamente dar por demostrada la relación de causalidad en un supuesto específico sin necesidad de exigir plena prueba o certeza absoluta de la misma, de suerte que puede bastar con la demostración de una probabilidad preponderante o probabilidad determinante(119) —baremo de exigencia probatoria que, de hecho, ha sido admitido y aplicado por la jurisprudencia de esta Sección, por vía de ejemplo, frente a eventos de responsabilidad médica(120)—, es una cuestión que no precisa, en modo alguno, del recurso a la figura de la pérdida de oportunidad, cuyos alcances, propósitos y ubicación conceptual entre los elementos del juicio de responsabilidad son claramente diversos, según se ha dejado expuesto: la causalidad probabilística perfectamente puede operar en el territorio del examen de la relación causal, sin necesidad de entreverarse o de confundirse indebidamente con el contenido de una modalidad singular del daño, como lo es la pérdida de chance o de oportunidad.

(…).

En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino”.

Adicionalmente, en la mencionada providencia se señalaron los siguientes requisitos cuya concurrencia se precisó con el propósito de que pueda considerarse configurada la pérdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto:

“i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo —pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual—, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’(121) de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes(122);

ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(123); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el ‘chance’ aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio —material o inmaterial— del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras la primera constituye una pérdida de ganancia probable —dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no—, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta —se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían—(124);

iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’(125)” (Negrillas fuera de texto).

En este caso se reúnen los requisitos necesarios para que se entienda configurado el daño consistente en la pérdida de oportunidad, pues existe certeza en cuanto a que, por efecto de la no adjudicación del Concurso de Méritos 001 de 1996, la actora perdió definitivamente la oportunidad de obtener el pago de unas comisiones por parte de las compañía aseguradoras, derivados de los contratos de seguros celebrados por la Empresa de Licores de Cundinamarca durante el período 1996-1998; así mismo, de acuerdo con la evaluación de la propuesta, la sociedad Colcordes se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener dicho beneficio, pues, además de que obtuvo la mejor calificación, contaba con la experiencia y la capacidad técnica y financiera suficientes para intermediar ante las aseguradoras y lograr la suscripción de los contratos de seguros con la Empresa de Licores de Cundinamarca, de tal manera que acreditó una posibilidad significativa de obtener tales comisiones.

6.6.4. Indemnización de perjuicios

— Pérdida de oportunidad 

En lo que concierne a la cuantificación de la indemnización que corresponde otorgar cuando el daño de pérdida de oportunidad se ha ocasionado, considera la Sala oportuno hacer mención a lo que la Sección Tercera de esta Corporación dijo al respecto en la ya varias veces citada sentencia del 11 de agosto de 2010(126), así:

“Por cuanto tiene que ver con la cuantificación de la indemnización a la cual debe dar lugar el reconocimiento de la pérdida de una oportunidad, no está de más reiterar que lo resarcible por este concepto es esa oportunidad misma y no el total de la ganancia o provecho perdido o del detrimento que se pretendía evitar; el objeto de la indemnización es una probabilidad y la adecuada compensación por la pérdida de la misma se corresponde con la apreciación en dinero del porcentaje de posibilidades de que la oportunidad respectiva se hubiere concretado.

En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino.

Ahora bien, para llevar a cabo las correspondientes operaciones y razonamientos en orden a establecer si una oportunidad perdida es resarcible, o no y en qué monto

‘(…) el juez debe realizar un análisis retrospectivo, para remontarse a la situación en que se hallaba el damnificado al ocurrir el hecho dañoso. Una vez situado allí, tendrá que realizar un análisis prospectivo de cómo podría haber evolucionado la situación del perjudicado, de acuerdo con las circunstancias en que se encontraba; es decir, determinar cuál de sus posibilidades era la de más probable realización. Establecido ello, se deberá evaluar, aproximadamente, cuál era la proporción estimativa de esa posibilidad, en comparación con los otros escenarios futuros posibles de la víctima.

Sólo entonces surgirá la cuantificación definitiva del chance perdido. Cuando se determine si era probable que se concretara y, por lo tanto, fuese indemnizable; en su caso en qué medida o proporción lo era o si en definitiva no lo era verdaderamente, en cuyo caso no sería, entonces, resarcible’(127).

Para la cuantificación de la indemnización a reconocer por concepto de pérdida de oportunidad, entonces, será fundamental e ineludible el recurso a la estadística como herramienta que posibilita construir inferencias sobre la base del cálculo de las probabilidades que realmente tenía la víctima de conseguir el provecho esperado o de evitar la lesión a la postre padecida”.

No obstante lo anterior, toda vez que, además de las pruebas ya relacionadas no obran en el expediente otros elementos demostrativos que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado al demandante, la Sala, como ya en otras oportunidades lo ha hecho(128), acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico —artículo 16 de la Ley 446 de 1998(129)— impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable —por no decir que materialmente imposible— recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar.

Previo a determinar la cuantía del perjuicio que por la pérdida de oportunidad sufrida se reconocerá a favor de la parte demandante, en concordancia con la pauta jurisprudencial que se cita, resulta oportuno advertir que no es posible acceder a la totalidad de los valores reclamados por este daño, por cuanto lo que se indemnizará no es el beneficio que se esperaba percibir por cuenta de la totalidad de las pretensiones, relacionadas con el derecho a obtener el pago de unas comisiones, dado que no existe certeza en cuanto a que, de no haber sido por la no adjudicación del mencionado concurso de méritos, los valores reclamados ineludiblemente hubieren sido reconocidas por las compañías aseguradoras, sino que de lo que se trata es de reparar la pérdida de la oportunidad de haber obtenido dicha ganancia o beneficio.

Establecido lo anterior, procede la Sala, como ya se señaló, con base en la equidad a determinar el monto de la indemnización. Para tales efectos, teniendo en cuenta que de conformidad con la pauta jurisprudencial que ha adoptado la Sección en relación con este aspecto, dicho monto debe establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente se esperaba percibir, en razón de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino.

La sociedad demandante afirmó que el Tribunal de Cundinamarca sólo reconoció los valores de las comisiones correspondientes al segundo año de ejecución del contrato y no las del primer año; no obstante, encuentra la Sala que el Tribunal dijo sumar la totalidad de las comisiones pagadas a Proseguros Ltda., por parte de las distintas compañías aseguradoras, durante los dos años de vigencia del contrato 104 de 1996, lo cual, según el a quo, arrojó un valor de $ 39.163.499.

De conformidad con los cálculos efectuados por la Sala, la sumatoria de los porcentajes de comisiones recibidas por la sociedad Proseguros Ltda., entre septiembre 23 de 1996 y septiembre 23 de 1998(130), arrojó un valor de $ 81’680.618,83, de los cuales $ 43.390.943,25 correspondieron a pólizas expedidas entre 1996 y 1997 y $ 38.289.675,58, a las expedidas entre 1997 y 1998(131).

A juicio de la Sala, con base en las reglas de la experiencia y en la sana crítica, puede inferirse que la demandante, dentro del proceso de negociación con las compañías de seguros, tenía tantas posibilidades de obtener las comisiones reclamadas, como de que no las hubiere logrado en su totalidad, en virtud de lo cual, con sustento en la equidad, se considera que la indemnización que se debe reconocer a favor de la sociedad Colcordes S.A., por la pérdida de oportunidad que sufrió como consecuencia de la imposibilidad de realizar con las aseguradoras negociaciones tendientes a la suscripción de contratos de seguros con la entidad pública demandada, equivale a un 60% del beneficio que esperaba recibir, es decir el sesenta por ciento de $ 81.680.618,83(132), lo cual arroja el resultado de $ 49.008.371,30, que se considera razonable en atención a la naturaleza de dicha pretensión.

Ahora bien, se precisa que si bien la sociedad actora en la impugnación solicitó que el valor de la indemnización incluya lo correspondiente al segundo año de ejecución del contrato, esto es, al período comprendido entre septiembre de 1996 y septiembre de 1997, y que, según lo visto con anterioridad, la indemnización calculada en primera instancia comprendió la totalidad del tiempo del plazo contractual, a partir de lo indicado en el recurso de apelación, resulta claro para la Sala que lo que se pretende es el reconocimiento y pago de un mayor valor indemnizatorio al que considera tener derecho.

Así las cosas y según el análisis precedente, concluye la Sala que le asiste razón al apelante, toda vez que, en efecto, el monto de indemnización que se reconoció en primera instancia es menor al que en realidad le corresponde, razón por la cual la Sala modificará la sentencia en el sentido de reconocer a favor de la sociedad Colcordes Ltda., el valor de $49’008.371,30, en lugar de $ 39.163.499 que le habían sido concedidos.

Para efectos de la actualización se tendrá en cuenta que el contrato debía tener una duración de dos años, cuyo vencimiento ocurrió en septiembre de 1998, así pues, de conformidad con la pauta que al respecto ha fijado la Jurisprudencia de la Sala, se actualizará a partir de octubre de 1998, así:

RA = $ 49.008.371,30 x índ. final (marzo de 2014)
————————————————

índ. inicial (octubre de 1998)(133)

RA = $ 49.008.371,30 x 115,71/51,61 = 109.877.129,30

Total perjuicios por pérdida de oportunidad: Ciento nueve millones ochocientos setenta y siete mil ciento veintinueve pesos con treinta centavos ($ 109.877.129,30).

7. Costas del proceso

Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida el 22 de octubre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se decide lo siguiente:

1. CONFIRMAR el ordinal primero de la Sentencia proferida el 22 de octubre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

2. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, CONDENAR a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA a pagar a la sociedad Corredores de Seguro Limitada, COLCORDES LTDA., la suma de Ciento nueve millones ochocientos setenta y siete mil ciento veintinueve pesos con treinta centavos ($ 109.877.129,30) por concepto de los perjuicios a los cuales se hizo referencia en la parte considerativa de esta providencia.

3. DECLARAR la nulidad absoluta del Contrato número 104 de 1996, celebrado entre la Empresa de Licores de Cundinamarca y la sociedad Proseguros Ltda.

4. DECLARAR que no hay lugar a restituciones mutuas entre las partes del Contrato 104 de 1996.

5. Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

18 De acuerdo con el artículo 132 numeral 9º del CCA. modificado por el Decreto 597 de 1988, artículo 2º. “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos:
“(…)
“9º) De los de restablecimiento del derecho en que se controviertan actos del orden nacional, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de ochocientos mil pesos ($ 800.000)”.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció de este proceso en primera instancia, toda vez que la demandante estimó que el restablecimiento del derecho correspondiente equivalía a “una suma superior a los $ 102.072.035” valor que para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 11 de diciembre de 1996, resultaba superior a la entonces legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias: $ 3.080.000 (D. 597/1988).

19 El procedimiento de selección se adelantó entre el 10 de mayo y el 10 de septiembre de 1996.

20 La demanda fue presentada el 11 de diciembre de 1996.

21 La norma dispone lo siguiente: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.

22 Dispuso la norma en su inciso 2º que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación.”

23 Folios 43 a 44 del cuaderno 1.

24 Folios 58 del cuaderno 1.

25 Folios 23 a 43 del cuaderno 2.

26 Folios 165 a 168 del cuaderno 2.

27 Folios 169 a 175 del cuaderno 2.

28 Folios 145 a 154 del cuaderno 2.

29 Folios 44 a 60 del cuaderno 2.

30 Folio 176 del cuaderno 2.

31 Folio 177 del cuaderno 2.

32 Folio 178 a 179 del cuaderno 2.

33 Folio 181 del cuaderno 2.

34 Folio 182 del cuaderno 2.

35 Folio 184 cuaderno 2.

36 Folio 188 del cuaderno 2.

37 Folio 44 del cuaderno 2.

38 Folio 62 y 63 del cuaderno 2.

39 Folios 66 a 72 del cuaderno 2.

40 Folios 82 y 83 del cuaderno 2.

41 Folios 64 a 65 del cuaderno 2.

42 Folio 73 a 76 del cuaderno 2.

43 Folios 79 a 80 del cuaderno 2.

44 Folios 77 a 78 del cuaderno 2.

45 Folio 90 del cuaderno 2.

46 Folios 87 al 88 del cuaderno 2.

47 Folios 20 a 21 del cuaderno 2.

48 Folios 235 a 238 cuaderno 2.

49 Folios 204 a 234 del cuaderno 2

50 Folios 83 a 94 del cuaderno 2.

51 Folio 203 del cuaderno 2.

52 Folio 52 del cuaderno 1.

53 Folio 50 del cuaderno 1.

54 Folios 109 a 132 del cuaderno 2.

55 Folio 56 del cuaderno 1.

56 Folio 61 del cuaderno 1.

57 Folios 62 a 67 del cuaderno 1.

58 Folios 15 a 24 del cuaderno 3.

59 Folio 160 del cuaderno 1.

60 Folio 69 del cuaderno 1.

61 Folio 70 del cuaderno 1.

62 Folio 161 del cuaderno 1.

63 Folio 162 del cuaderno 1.

64 Folio 164 del cuaderno 1.

65 Folio 169 del cuaderno 1.

66 Folio 180 del cuaderno 1.

67 Folios 186 y 187 del cuaderno 1.

68 Folios 25 a 35 del cuaderno 3.

69 Decreto 855 de 1994, Artículo 9º. En desarrollo de lo previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas podrán emplear intermediarios de seguros, los cuales, cuando no impliquen erogación a cargo de la entidad estatal y a favor del intermediario, se seleccionarán mediante concurso, que se convocará por medio de invitación pública formulada a través de periódicos de amplia circulación nacional o regional, de acuerdo con el nivel de la entidad.
En la invitación se fijarán los criterios de selección del intermediario de acuerdo con los principios señalados en la Ley 80 de 1993, tomando en cuenta la capacidad técnica y patrimonial, la idoneidad y la infraestructura operativa que coloque a disposición de la entidad contratante.
Se podrá omitir el procedimiento previsto en este artículo cuando el intermediario sólo vaya a intervenir en la contratación de seguros para los cuales se pueda prescindir de licitación pública.

70 El Decreto 1898 de 1996 fue derogado de manera tácita, posteriormente, por el Decreto 1436 del 27 de julio de 1998, por el cual se reglamentó la Ley 80 de 1993, en materia de selección de intermediarios de seguros. El último decreto dispuso que la selección de intermediarios de seguros se haría mediante concurso público, salvo que el intermediario fuera a intervenir en la contratación de seguros cuya contratación no requería de licitación pública y, además, reguló de manera detallada el procedimiento que debe cumplirse a efectos de adelantar el concurso. Este Decreto fue derogado por el artículo 83 del Decreto 066 de 2008.

71 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó:
“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

72 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como:
“La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”
“Son características de esta regla las siguientes:
“(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

73 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

74 Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, expediente 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez.

75 Sobre este tema ver la Sentencia de Unificación de Sala Plena de la Sección Tercera de febrero 9 de 2012, expediente 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

76 La Ley 1150 de 2007, modificada por la Ley 1474 de 2012, mediante la cual se introdujeron algunas modificaciones a la Ley 80, entre ellas, la correspondiente al artículo 29, contentivo de la selección objetiva, en su artículo 5º prescribe los requisitos que deben cumplir los proponentes con el fin de obtener su habilitación para participar en el proceso; igualmente, la novísima norma legal reafirma el concepto de oferta más favorable al señalar que será aquella que resulte ser más ventajosa para la entidad, después de haber sido aplicados los criterios de escogencia y su ponderación, determinados de manera precisa y detallada en el pliego de condiciones, sin que tal favorabilidad la constituyan elementos extraños a los factores contemplados en ellos.
El siguiente es el texto del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 1474 de 2012:
“1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.
2. “Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El texto es el siguiente:” La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:
a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o
b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.
3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.
4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.
En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.
PAR. 1º—La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta,
PAR. 2º—Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos.

77 “La objetividad por definición, hace relación al asunto de que se conoce, considerado en sí mismo, independientemente del sujeto cognoscente, y es noción que implica obrar o juzgar en forma imparcial, desapasionada y justa…” (DE IRISARRI RESTREPO, Antonio José, La Selección de contratistas por parte de las entidades Estatales. Procesos de selección y principios que deben orientarla; La Misión de contratación, Tomo I, DNP, Bogotá, 2002, pág. 247)

78 Consejo de Estado, sentencia de 19 de julio de 2001, expediente 12037, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. También pueden consultarse las sentencias de 11 de abril de 2002, expediente 12294 del mismo ponente, de 29 de agosto de 2007, expediente 16305, de 3 de diciembre de 2007, expediente acumulado 24715, M. P. Ruth Stella Correa Palacio y de 4 de junio de 2008, expediente 17783, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

79 Ver entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, expediente 13206; sentencia del 4 de junio de 2008, expediente 14169; sentencia del 4 de junio de 2008, expediente 17783; sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 16041; sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 13355; y sentencia del 19 de septiembre de 1994, expediente 8.071, entre otras.

80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de agosto 16 de 2012, expediente 19.216, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

81 El artículo 1.742 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-597 de 1998, providencia en la cual se expresó lo siguiente:
“[L]a norma objeto de demanda no prohíbe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando ésta es generada por objeto o causa ilícita. Por el contrario, mediante la expresión acusada se autoriza su saneamiento siempre y cuando haya transcurrido un período determinado, que el legislador ha fijado en 20 años (L. 50/1936).
“En efecto: según el precepto acusado cuando la nulidad absoluta no es producida por objeto o causa ilícitos puede sanearse por ratificación de las partes ‘y en todo caso por prescripción extraordinaria’. La expresión ‘y en todo caso’ se refiere no sólo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por éstos; pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente ‘y por prescripción extintiva’, pero ello no ocurrió así.” —Sentencia C-597 de 1998—.

82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de enero veinticuatro (24) de 2011, Expediente 16.326, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de abril 3 de 2013, expediente 23.567.

84 Folio 99 del cuaderno 1.

85 Folio 108 del cuaderno 1.

86 Nota original de la sentencia citada: Sentencia S 009 proferida por la Sala de Casación Civil el 26 marzo de 1999.

87 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de febrero de 2006, expediente 13414 (R-7186), M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009; Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Radicación: 250002326000199501052-01 (15.004).

89 Las agencias de seguros deben tener —al menos— las facultades representativas de la compañía de seguros previstas en el artículo 42 del Estatuto orgánico del sistema financiero, esto es: “a) Recaudar dineros referentes a todos los contratos o negocios que celebre; b) Inspeccionar riesgos; c) Intervenir en salvamentos, y d) Promover la celebración de contratos de seguro por sí misma o por medio de agentes colocadores que la compañía mandante ponga bajo su dependencia...”.

90 Núñez Villalba, César Augusto, “Los intermediarios de Seguros, su contratación entre particulares y con entidades estatales”, en “SEGUROS, Universidad de La Sabana-ECOE Ediciones, Bogotá, 2005, p. 464-465.

91 Núñez Villalba, César Augusto, “Los intermediarios de Seguros, su contratación entre particulares y con entidades estatales”, en “SEGUROS, Universidad de La Sabana-ECOE Ediciones, Bogotá, 2005, p. 465.

92 Núñez Villalba, César Augusto, “Los intermediarios de Seguros, su contratación entre particulares y con entidades estatales”, en “SEGUROS, Universidad de La Sabana-ECOE Ediciones, Bogotá, 2005, p. 469 y 470.

93 Arrubla Paucar Jaime, “Contratos mercantiles contratos típicos”, décimo tercera edición, Universidad Pontificia Javeriana y Legis S.A., Bogotá, 2012, p. 354.

94 El artículo 101 de la Ley 510 de 1999 modificó esta disposición, al establecer que los corredores de seguros deben constituirse como sociedades anónimas e indicar dentro de su denominación las palabras “corredor de seguros” o “corredores de seguros”, las que serán de uso exclusivo de tales sociedades. Esta ley fijó un plazo de seis meses, a partir de su entrada en vigencia, para que las empresas corredoras de seguros acreditaran su transformación en sociedades anónimas.

95 Arrubla Paucar Jaime, op. cit. P. 354.

96 Arrubla, op. cit. p. 355-356.

97 Arrubla, op. cit. p. 356.

98 Sobre el tema ver: Núñez Villalba, César Augusto, “Los intermediarios de Seguros, su contratación entre particulares y con entidades estatales”, en “SEGUROS, Universidad de La Sabana-ECOE Ediciones, Bogotá, 2005, p. 459 y ss.

99 Ibídem, p. 497.

100 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 22 de 2001, expediente 9840, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

101 Original de la cita: Garrigues, Joaquín, Tratado de derecho mercantil. Obligaciones y contratos mercantiles, Tomo II, op. Cit., p. 586.

102 Arrubla, op. cit. p. 356.

103 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 22 de 2001, Expediente 9840, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

104 Cita original de la providencia en cita: OSSA G., J. Efrén. op. cit., p. 487.

105 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 22 de 2001, expediente 9840, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

106 Original de la Sentencia en cita: Ver, entre otros, LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al contrato de seguro, 2ª edición, Dupré editores, Bogotá, 1993, p. 88; OSSA G., J. Efrén. op. cit., pp. 446, 505 a 507.

107 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 22 de 2001, Expediente 9840, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

108 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 18 de 2010, Expediente 14390, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

109 “Según el Código Civil EL LUCRO CESANTE es la ganancia o el provecho que deja de reportarse (art. 1614), esto es la pérdida de un interés futuro a un bien que todavía no corresponde a una persona. Este daño como cualquiera otro debe indemnizarse, si se prueba, y en lo causado. La explicación que se da a esa regla se apoya en otro principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la ‘víctima’; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima; por ello el daño es la medida del resarcimiento”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de marzo 1 de 2006, expediente 17256, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

110 La Superintendencia Financiera de Colombia, a través del Concepto 2009058115-001 expresó que “Las comisiones, las formas de pago y demás condiciones se harán de conformidad con los convenios que libremente celebren los intermediarios de seguros y las aseguradoras y sociedades de capitalización. En cuanto no se limita normativamente la voluntad de las partes respecto de las condiciones contractuales en lo relativo a la remuneración de la gestión de los intermediarios de seguros y de títulos de capitalización, en este punto se estará a lo que éstos pacten con las respectivas compañías. Supuesta la intervención del corredor de seguros en la colocación de un contrato de seguros, surge para el mismo el derecho a la comisión como remuneración a su gestión, la cual deberá ser cancelada por el asegurador, ante la ausencia de convenio en contrario” (www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa/.../relacion.html)

111 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 22 de 2001, Expediente 9840, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

112 Sobre el particular, ver sentencia proferida por la Sección Tercera de la Corporación el 11 de agosto de 2010, expediente 18953, reiterada, entre otras, en la sentencia proferida por esta Subsección el 7 de julio de 2011, expediente 20139, así como en sentencia del 9 de mayo de 2012, expediente 20968.

113 Al respecto la doctrina afirma que “…“en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio””. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, Nº 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262.

114 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente No. 18593. Sentencia de agosto 11 de 2010.

115 Ejusdem, p. 88.

116 Cfr. MEDINA ALCOZ, Luis, La teoría de la pérdida de oportunidad, cit., p. 88. En el mismo sentido, el autor citado —p. 89— expresa lo siguiente en relación con el tipo de supuestos en los cuales la noción de pérdida de oportunidad debe tener aplicación: “Cuando la probabilidad no es insignificante, pero tampoco es alta, es decir, cuando las posibilidades de que la víctima hubiera conseguido la ventaja son serias y reales, pero insuficientes para tener por cierto el hecho causal, la víctima puede tener derecho a un resarcimiento (parcial) en concepto de chance irreversiblemente sacrificada” (énfasis añadido).

117 GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe, La pérdida de oportunidad en materia médica, un tema de daño, no de imputación, cit., pp. 42-57.

118 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil. Tomo II, segunda edición, Legis, Bogotá, 2007, p. 360. De hecho, en el mismo lugar y con el fin de destacar la que entiende que es la “diferencia entre incertidumbre causal y pérdida de oportunidad —título número 354 de la obra aludida— el citado autor afirma que “el mayor problema que tiene la institución de la pérdida de una oportunidad radica en la permanente confusión entre incertidumbre causal de un daño que ya ocurrió y la pérdida de la oportunidad”.

119 El aludido recurso a la causalidad probabilística ha sido explicado por la doctrina en los siguientes términos: “En términos generales, y en relación con el grado de probabilidad preponderante, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aún sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que se presentan con grado de probabilidad predominante. No basta con que el hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una probabilidad determinante” (subraya la Sala). Cfr. DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Con especial atención a la reparación del daño, Civitas, Madrid, 1995, pp. 77-79.

120 A este respecto pueden verse los siguientes pronunciamientos, a los cuales se hará nuevamente alusión, con mayor detenimiento, más adelante dentro del presente proveído: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 1999; Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación número: 11169; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006; Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772).

121 Ídem, pp. 38-39.

122 A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.
En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.
La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” subrayas fuera del texto original). Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.

123 HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.

124 Al respecto la doctrina afirma que “…“en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio””. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, Nº 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262.

125 ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, cit., pp. 110-111.

126 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente No. 18593. Sentencia de agosto 11 de 2010.

127 TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, La pérdida de chance, cit., pp. 276-277.

128 Al respecto, ver, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 11 de agosto de 2010, expediente 050012326000199500082-01 (18.593); sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 250002326000199703994-01 (19.718); sentencia de 7 de julio de 2011, expediente 520012331000199708974-01 (20.139): sentencia del 21 de marzo de 2012, expediente 54001233100019972919 01 (22.017).

129 Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

130 La información se encuentra relacionada en siete páginas de cuadros correspondientes a 245 registros de pólizas de seguros, elaborada por la entidad pública demandada y titulada “RELACIÓN DE PRIMAS PAGADAS POR LA EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA A LAS DIFERENTES COMPAÑÍAS DE SEGUROS, DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN DE SEGUROS CON LA FIRMA CORREDORES DE SEGUROS S.A. CORREDORES DE SEGUROS”, cuyo contenido es el siguiente: i) COMPROBANTE DE PAGO E.L.C. No; ii) COMPAÑÍA DE SEGUROS A LA QUE SE EFECTUÓ EL PAGO; iii) RAMO; iv) No. DE PÓLIZA; v) No. DE DOCUMENTO; vi) No DE ANEXO; vii) VIGENCIA DE LA PÓLIZA; viii) VALOR PRIMA NETA; ix) VALOR IVA; x) VALOR TOTAL PRIMA; XI) % DE COMISIÓN (fls. 239 a 245 del cuaderno 2).

131 Procedió la Sala a calcular los valores correspondientes a cada uno de los porcentajes de comisiones sobre los valores netos de las primas —antes del IVA—, luego clasificó la información por cada uno de los años de ejecución y procedió a sumar, primero por cada año y luego el total.

132 Pretensión consistente en el pago del valor de las comisiones recibidas por la sociedad Proseguros Ltda.

133 Corresponde al mes siguiente de la fecha de terminación del contrato 104 de 1996.