Sentencia 1996-16048/37934 de agosto 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso: 15001233100019961604801 (37.934)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá D.C., tres de agosto de dos mil diecisiete

Actor: Rubén Darío Castellanos López

Demandada: Fondo Nacional de Caminos Vecinales

Asunto: Contractual

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Cuestión previa.

El a quo, ante la ausencia formal de un concepto de violación en la demanda en el que se sustentaran los cargos en contra de los actos administrativos demandados, realizó un esfuerzo interpretativo de la demanda para entender satisfecha esa exigencia de los hechos propuestos. En tal sentido y atendiendo a que ninguna de las partes cuestionó ese ejercicio, la Sala confirmará ese entendimiento, en línea con la posición de la subsección, de conformidad con la cual la demanda debe interpretarse de forma integral siempre bajo la finalidad de privilegiar lo sustancial sobre lo formal, pero sin incurrir en extralimitaciones que desnaturalicen el papel del juez, hasta el punto de actuar como parte del proceso(1). Igualmente, vale advertir que la Sala volverá sobre ese análisis al resolver el fondo del asunto, con el ánimo de desatar la anulación solicitada.

2. Presupuestos procesales.

2.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

2.1.1. En tanto uno de los extremos es una entidad pública, el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, en la actualidad sus procesos judiciales en cabeza del Ministerio de Transporte(2), es esta la jurisdicción a quien le corresponde asumir el conocimiento del presente asunto.

2.1.2. Ahora, esta corporación es la competente para conocer de esta controversia, dado que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asignaba el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(3).

2.1.3. De otro lado, como la controversia se concreta en la discusión sobre la legalidad de un acto administrativo dictado en el marco de un contrato estatal, la acción procedente es la contractual, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, como efectivamente se hizo.

2.2. La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son autores y destinatarios de los actos jurídicos cuestionados; sin embargo, precisa advertir que si bien el a quo reconoció como sucesor procesal al INVÍAS mediante auto del 11 de octubre de 2006 (fls. 540 a 542, cdno. ppal.), lo cierto es que a través del artículo 27 del Decreto 1790 de 2003, por medio del cual se suprimió al Fondo Nacional de Caminos Vecinales, se dispuso que una vez se liquidara dicho Fondo el Ministerio de Transporte sería quien asumiría sus procesos judiciales. Ahora, dado que en esta instancia, el Ministerio intervino para presentar alegaciones finales (fls. 722 a 729, cdno. ppal. 2ª instancia), sin proponer ninguna nulidad procesal, se procederá a decidir el asunto bajo la precisión expuesta.

2.3. La caducidad

Con solo tomar las fechas de las resoluciones demandadas(4) y la de la presentación de la demanda, el 11 de abril de 1996 (fl. 92 rev., cdno. ppal.), es claro que el bienio para presentar la acción contractual no estaba vencido.

3. El problema jurídico.

El presente asunto plantea revisar si están llamados a prosperar los cargos formulados en la demanda y reiterados en el recurso de apelación en contra de las resoluciones 1244 y 2166 del 15 de mayo y 9 de agosto de 1995, por medio de las cuales en su orden se impuso una multa y negó un recurso de reposición, y las 2374 y 2809 del 5 de septiembre de 1995, que declararon la caducidad del contrato y negaron un recurso de reposición. Ahora, precisa aclarar que no serán estudiados los cargos adicionados en los alegatos de primera instancia y en la alzada. Por lo tanto, la Sala se limitará a los propuestos en la demanda y reiterados en la apelación, como se explicará más adelante.

4. La cuestión de fondo: cargos frente a la multa y la caducidad del contrato.

4.1. Del régimen jurídico del contrato de obra 15-0420-0-94 del 25 de noviembre de 1994.

Para el 25 de noviembre de 1994, cuando se suscribió el contrato en estudio, se encontraba vigente la Ley 80 de 1993, que incorporó dentro del concepto de contratos estatales a los suscritos por los establecimientos públicos, naturaleza jurídica a la que pertenece el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, y los sometió al régimen jurídico de ese estatuto. En consecuencia, bajo esa normatividad se analizará el asunto sometido al estudio de la Sala.

4.2. De los hechos probados

Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes; además, los documentos obran en copia simple y auténtica, siendo posible valorar los primeros en los términos de la jurisprudencia unificada de esta Sección(5). De todo ese conjunto probatorio se tiene:

4.2.1. En el pliego de condiciones de la Licitación Pública 49-94, que dio origen al contrato de obra 15-0420-0-94 del 25 de noviembre de 1994, aquí en estudio, se dispuso (fls. 191 a 195, cdno. ppal):

“Visita a la zona de las obras:

Los proponentes deberán visitar e inspeccionar por su cuenta y riesgos las zonas de las obras para investigar la disponibilidad de los materiales de construcción, mano de obra, transporte, vías de acceso, zonas de botaderos y de manera especial, las fuentes de materiales para su explotación y elaboración de agregados, tanto para la producción de concretos como para el afirmado, con el fin de elaborar un plan de trabajo que corresponda al Programa de Inversiones Presentado en la propuesta.

Los detalles y condiciones hidroclimatológicas, topográficas, políticas y sociales de la zona bajo la cual serán ejecutados los trabajos, se entienden aceptadas y conocidas con la presentación de la propuesta, por tanto no se atenderán posteriores reclamaciones por estos motivos. (…)

Equipo mínimo exigido:

a. El proponente deberá firmar la carta de compromiso del equipo mínimo exigido entregada por caminos vecinales.

Dos (2) bulldozer (sic) de 120 H.P.

Dos (2) bulldozer de 140 H.P.

Una (1) mezcladora (s) de 1.5 bultos

Un (1) vibrador (es) de concreto

Un (1) equipo de compactación de 1oton (vibrocompactador)

Dos (2) volqueta (s) con capacidad c/u de 5 ME

Un (1) cargador (es) con cucharon de cargue frontal de 0-95 m3

Una (1) motoniveladora de 125 HP”

Igualmente, dentro de los documentos obrantes en la Licitación Pública 049-94 se encontraba el titulado “características físicas”, en el cual se consignó que en las abscisas k6+000-k7+000 se desconocía el porcentaje de conformación del suelo, pero en las siguientes abscisas se determinó la geología en roca así: k7+000-k8+000 del 35%, k8+000-k9+000 del 35%, k9+000-k10+000 del 25%, k10+000-k11+000 del 25% y k11+000-k12+000 del 15% (fl. 391, cdno. 9).

4.2.2. El 10 de octubre de 1994, en la carta de presentación de la propuesta, el señor Rubén Darío Castellanos López manifestó que visitó y conoció el sitio de la obra, sus condiciones hidroclimatológicas, topográficas, políticas y sociales, que investigó sobre la disponibilidad de materiales de construcción, mano obra, transporte y de manera especial las fuentes de materiales para su explotación y elaboración de agregados, tanto para la producción de concretos como de afirmado. Igualmente, manifestó que los precios unitarios incluían todos los costos correspondientes a la explotación, transporte y servidumbre de las fuentes de material hasta el sitio de la obra (fls. 32 y 33, cdno. ppal).

4.2.3. El 25 de noviembre de 1994, el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y el señor Rubén Darío Castellanos López suscribieron el contrato de obra 15-0420-0-94, de cuyas cláusulas se destaca (fls. 35 a 37, cdno. ppal):

“Primera-Objeto: el contratista se obliga a ejecutar para caminos vecinales, a precios unitarios, en los términos que señala este contrato, toda las obras necesarias para diseño y construcción del camino Labranzagrande-Pisba entre las abscisas K0+000-K35+000, municipio de Labranzagrande, departamento de Boyacá de acuerdo con los planos y especificaciones suministradas por caminos vecinales. Segunda: obra contratada, precios unitarios y cantidades de obra: el contratista ejecutará las obras de acuerdo con la relación de ítems, cantidades, precios unitarios y por el valor que se expresa a continuación:

DescripciónCantidad UnitVR/UnidVR/Total
Cortes en tierra55.000 M3500$ 27.500.000
Cortes en conglomerado30.000 M3700$ 21.000.000
Cortes en roca32.500M33.000$ 97.500.000
Terraplenes compensados3.000 M3730$ 2.190.000
Desmonte y limpieza en montaña4.0 HA160.000$ 640.000
Excavaciones secas en tierra y conglomerado sin entibado324M33.400$ 1.101.600
Excavaciones en roca252M36.800$ 1.713.600
Excavaciones húmedas en tierra y conglomerado sin entibado144M34.700$ 676.800
Concreto ciclópeo para bases93M365.000$ 6.045.000
Concreto ciclópeo para elevaciones225M370.000$ 15.750.000
Concreto simple para solados y atraques63M375.000$ 4.725.000
Concreto reforzado F C=210 para vigas y palcas (0-10) MTS17M3130.000$ 2.210.000
Acero de refuerzo tipo PDR 601.593KG850$ 1.354.050
Tubería en concreto 90 cms108ML60.0006.480.000
Rellenos compactados para muros de contención y acceso a puentes240M32.500600.000
Remoción de derrumbes con maquinaria3.500M31.000$ 3.500.000
Nivelación de la banca existente3.0KM230.000$ 690.000
Trazado por localización directa9.0KM100.000$ 900.000
  Total básico$ 194.576.050
  Reajuste estimado$ 21.503.958

“Estos precios incluyen la suma total de todos los costos directos e indirectos que el CONTRATISTA tenga que sufragar para ejecutar las obras, por lo tanto no habrá lugar a remuneración adicional alguna con excepción del reajuste de precios en las actas mensuales, previsto en la cláusula Décima Séptima de la Resolución 1470 del 12 de abril de 1994, expedida por el Liquidador de CAMINOS VECINALES. TERCERA-VALOR: El valor del contrato comprende un VALOR BÁSICO que asciende a la cantidad de ciento noventa y cuatro millones quinientos setenta y seis mil cincuenta pesos con cero ctvos m/cte ($ 194.576.050), que resulta de la suma de los productos de los precios unitarios por sus respectivas cantidades de obra, según la propuesta corregida contenida en veinte (20) folios, más un valor ESTIMADO PARA LOS AJUSTES que se reconozcan de conformidad con la cláusula DÉCIMA SÉPTIMA de la Resolución 1470 del 12 de abril de 1994, por la cantidad de veintiún millones quinientos tres mil novecientos cincuenta y ocho pesos con veintitrés ctvos m/cte ($ 21.503.958.23), para un VALOR TOTAL ESTIMADO DEL CONTRATO de doscientos dieciséis millones ochenta mil ocho pesos con veintitrés ctvos m/cte ($ 216.080.008.23), incluido el IVA y demás impuestos. PARÁGRAFO PRIMERO: Para efectos de la aplicación de la Ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios, la utilidad del CONTRATISTA es del 5%. (…) QUINTA-ANTICIPO: Con posterioridad a la aprobación de las garantías, previa expedición del registro presupuestal definitivo, CAMINOS VECINALES entregará al CONTRATISTA un anticipo hasta por el treinta (30%) por ciento del valor básico de este contrato. (…) OCTAVA-PLAZO: EL CONTRATISTA se obliga a terminar las obras objeto del presente contrato ocho (8) meses contados a partir de los quince (15) días calendario siguientes a la aprobación de las garantías, previa expedición del registro presupuestal definitivo. (…) PARÁGRAFO SEGUNDO: VIGENCIA DEL CONTRATO: Once (11) meses contados a partir de la aprobación de las garantías, previa expedición del registro presupuestal definitivo. Si se suspenden por alguna circunstancia el plazo de ejecución de la obra, este plazo también se suspenderá automáticamente y reanudará en la fecha de reiniciación del plazo de ejecución de la obra. (…) DÉCIMA-VALLA DE INFORMACIÓN: Tamaño 5x3 mts de acuerdo a las instrucciones y modelos establecidos por CAMINOS VECINALES. (…) DÉCIMA SEGUNDA-NORMAS, CLÁUSULAS INCORPORADAS Y DECLARACIONES: Este contrato se rige por las normas del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento BIRF, la Ley 80 de 1993 y las normas que lo reglamenten, complementen, modifiquen o reformen y, además, por las cláusulas previstas en la Resolución 1470 del 12 de abril de 1994, expedida por el Liquidador del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, cuyo texto el CONTRATISTA declara conocer e incorporar a este contrato, recibiendo a su satisfacción una copia de ella (…)”.

4.2.4. El 7 de diciembre de 1994, el Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo de Caminos Vecinales informó al contratista que en esa fecha se encontraba legalizado el contrato de obra y, por lo tanto, en 15 días calendario siguientes se iniciaba el plazo de ejecución del contrato, es decir, el 22 de diciembre siguiente (fl. 245, cdno. 9).

4.2.5. El 13 de diciembre de 1994, el contratista envío a la interventoría, sociedad Inesas Ltda., el programa de trabajo y de inversiones y, además, informó que el ítem de diseño estaba en ejecución en cuanto a la cartografía, recopilación de información geológica y demás información pertinente (fl. 55, cdno. ppal).

4.2.6. El 27 de diciembre de 1994, por medio de la comunicación IN-580, la interventoría del contrato de obra en estudio entregó al contratista el manual de normas para estudios de trazado, el modelo de valla publicitaria y el modelo de obras menores para drenaje (fl. 156, cdno. ppal).

4.2.7. El 2 de enero de 1995, el contratista solicitó a la interventoría la suspensión del plazo contractual por 45 días calendario, “en razón a que es imposible comenzar la construcción de la vía sin tener totalmente aprobado el trazado el que se estará entregando en forma oportuna” (fl. 247, cdno. 9). Al día siguiente, las partes acordaron suspender el contrato en el término solicitado, en tanto se “considera que el plazo de 45 días es el adecuado para realizar el diseño de la vía contratada, sin el cual es imposible iniciar su construcción”. Igualmente, pactaron que esa suspensión no generaba ninguna variación económica al contrato ni tampoco a favor del contratista (fls. 154 y 155, cdno. ppal). El 16 de febrero siguiente se reinició la ejecución del contrato (fl. 157, cdno. ppal, comunicación del 23 de febrero de 1995 dirigida por la interventoría al contratista).

4.2.8. El 10 de enero de 1995, el contratista solicitó al Comandante de la Primera Brigada del Ejército Nacional la venta de un material explosivo (fl. 115, cdno. ppal).

4.2.9. El 23 de febrero de 1995, a través de la comunicación IN-612, el interventor, además de advertir la reiniciación de la obra al contratista, señaló la falta de iniciación del trazado de la vía, exigió que la valla de información se instalara a más tardar al finalizar el mes. Igualmente, recordó que para el mes de febrero se debía tener ejecutado el 2.6% de las obras de drenaje y el 4.6% de la explanación. Llamó la atención sobre el equipo propuesto, en tanto solo había en la obra una mezcladora (fl. 157, cdno. ppal).

4.2.10. El 7 de marzo de 1995, por medio de la comunicación IN-629, el interventor requirió al contratista para que iniciara los trabajos, acopiara los materiales, llevara los equipos y el personal propuestos, además de reiterar el envío de la documentación del trazado (fl. 102, cdno. 9). El 10 de marzo siguiente, el contratista respondió el referido requerimiento mediante comunicación dirigida a la interventoría, así (fl. 56, cdno. ppal):

“(…) le informo que los señores enviados por INESAS el 3 de marzo del presente año, constataron que las obras estaban en ejecución pues entregaron diseños de las obras que construían en ese momento los maestros, observaron el acopio de materiales, conversaron con el operador y ayudante del equipo, además de relacionarse con el topógrafo.

No es exacto pues que en dicha fecha las obras no se hayan iniciado como afirma su nota.

Respecto del trazado, le informo que dadas las difíciles condiciones del terreno se avanza muy lentamente de manera que le hago entrega parcial de carteras para su respectiva revisión. Debo añadir que el manual de normas de trazado no incluye las normas de control ambiental”.

4.2.11. El 4 de abril de 1995, mediante comunicación IN-679, la interventoría precisó al contratista los siguientes puntos con relación al alcance de la obligación del trazado de la vía (fls. 158 y 159, cdno. ppal):

“En relación con su comunicación de fecha 20 de marzo de 1995 y recibida el 3 de abril/95, nos permitimos hacerle las siguientes aclaraciones: (…)

3. El trazado de localización directa se hace para optimizar los recursos existentes para un proyecto y el cual debe contener:

— Selección de ruta

— Tránsito

— Nivel

— Cubicación

— Topografía de ponteaderos

Y entre otros documentos a entregar están:

1. Original y dos copias de las carteras de tránsito y nivel.

2. Original y dos copias de las carteras de chaflanes y movimientos de tierras.

3. Original y dos copia de la cartera de coordenadas.

4. Original y dos copias de los planos de localización del camino.

5. Original y dos copias del plano reducido a escala adecuada.

6. Original y dos copias de los planos de planta y perfil.

7. Original y dos copias del diagrama de masas.

8. Original y dos copias de los planos hidrotopográficos de los sitios de ponteadero.

9. Memoria descriptiva.

10. Planos del trazado donde se incluirá todos los sitios de ponteadero seleccionados, justificando su localización. Incluirá resultado de los análisis geotécnicos visuales, para los cuales se ejecutará un apique o perforación manual por cada sitio.

11. Plan de manejo ambiental

Documentos estos que usted conoce ampliamente, ya que le fueron suministrados por esta interventoría con oficio IN-580 del 27 de diciembre/94 y debía conocer al momento de la presentación de la propuesta, por lo que consideramos que el equilibrio económico se mantiene. (…).

Una vez más no s permitimos solicitarle se presente la documentación generada en el trazado por localización directa, ya que a la fecha solamente se han presentado copias de la cartera de tránsito, nivel y chaflanes para dos kilómetros y se tienen proyectados para su ejecución nueve (9) kilómetros.

También nos permitimos solicitarle se complete el equipo propuesto, ya que solamente en el frente de la obra hay un bulldozer (sic) D6D una mezcladora.

A la fecha no se ha instalado la valla de publicidad.

4.2.12. El 7 de abril de 1995, por intermedio del oficio IN-680, la interventoría manifestó al contratista su preocupación, toda vez que de acuerdo con el acta de recibo de obra 2 del mes de marzo la ejecución solo alcanzaba el 11.43%. Igualmente, insistió en la entrega completa de la documentación del trazado, al igual que el incremento de equipo y personal para superar el atraso (fl. 98, cdno. 9).

4.2.13. El 19 de abril de 1995, a través de la comunicación IN-695, el interventor solicitó a la contratante la imposición de multas debido al bajo rendimiento de ejecución para el mes de marzo y la falta de instalación de la valla de publicidad (fl. 97, cdno. 9).

4.2.14. El 9 de mayo de 1995, el Jefe de la Oficina Jurídica de Caminos Vecinales solicitó a la interventoría que explicara las causas técnicas del atraso del contratista (fl. 260, cdno. 9). En la misma fecha, la interventoría respondió que “no existen causas técnicas que origen atraso, este se debe a la demora, por parte del contratista, en llevar al sitio de los trabajos el equipo requerido para ejecutar las obras” (fl. 256, cdno. 9).

4.2.15. El 10 de mayo de 1995, el contratista informó al interventor que el estado de ejecución del contrato se justificaba en el hecho de que la comisión topográfica asignada por la interventoría no colaboró con la asignación de tres sitios de trabajo distintos para que los buldóceres pudieran trabajar, cuando las difíciles condiciones del terreno así lo imponían; sin embargo, aun cuando no tenían los conocimientos para determinar las condiciones meteorológicas y físicas del sitio de la obra, se negaron a dar viabilidad al referido cambio (fl. 52, cdno. ppal). Para respaldar lo anterior, el contratista aportó la comunicación del 9 de mayo de 1995 que le dirigió un subcontratista de dos buldócer, que fueron retirados debido a la condición rocosa del terreno en un porcentaje del 70%. Igualmente, el subcontratista advirtió sobre la necesidad de utilizar dinamita y no pólvora, así como las condiciones de lluvia en la zona (fls. 53 y 54, cdno. ppal). El 15 de mayo siguiente, la interventoría respondió a las comunicaciones del contratista en el sentido de advertir que la falta de diseños limitaba el trabajo, toda vez que sin ellos no se podían establecer los frentes de obra para realizar labores, además que los caminos que se debían abrir para ubicar los equipos eran de cargo del contratista. Igualmente, señaló que aunque no eran autoridades meteorológicas ni podían predecir la presencia de rocas, con las visitas a la obra y lo ejecutado se podía observar la presencia de lluvias en el sector y, además, que el 70% de los 2 kilómetros trazados por el contratista era suelo rocoso (fls. 95 y 96, cdno. 9).

4.2.16. El 15 de mayo de 1995, mediante Resolución 1244, el fondo multó al contratista con la suma de $ 10.804.000.41, con fundamento en lo expuesto por el Subdirector de Ingeniería de la demandada en el memorando 11-3120-004184 del 24 de abril de 1995 (fl. 258, cdno. 9), en el que expuso un bajo rendimiento en los trabajos de la obra, en tanto de una programación de $ 28.018.951.20 (14.4%) al 30 de marzo de 1995 solo se ejecutó $ 5.779.256 (2.97%), para un retraso de $ 22.240.042.52 (11.43%). Ese atraso en la obra se estimó imputable al contratista debido a la demorada en llevar al sitio de los trabajos el equipo requerido. Igualmente, se le imputó al contratista el incumplimiento de la instalación de la valla de información (fls. 2 y 3, cdno. ppal).

4.2.17. El 16 de mayo de 1995, mediante comunicación IN-749, la interventoría insistió al contratista en la entrega de los documentos del diseño (fls. 174 a 191, cdno. ppal).

4.2.18. El 17 de mayo siguiente, por medio del oficio IN-750, la interventoría requirió al contratista para que repusiera los dos buldócer retirados de la obra, con el fin de cumplir la programación (fl. 68, cdno. 9).

4.2.19. El 24 de mayo de 1995, el contratista solicitó a la interventoría autorización para suspender el contrato por el término de 90 días o prorrogarlo, por cuanto los trabajos de explanación en roca superaban más del 70%, situación que generó la modificación de las condiciones iniciales del contrato, en tanto los cortes en roca se calcularon en el 27%. Además, señaló que en los primeros kilómetros de la vía no existe afirmado, razón por la cual se imposibilita el transporte de materiales y el combustible de los equipos (fl. 57, cdno. ppal). Al día siguiente, la interventoría respondió al contratista que no autorizaba la suspensión ni la prórroga, por cuanto los trabajos que adelantaba tenían una presencia inferior al 70% de roca. Además, señaló que tampoco se entregaron los 9 kilómetros de diseño exigidos en el contrato para poder calcular el referido porcentaje. Igualmente, aprovechó para reconvenirlo frente al transporte de materiales, la dinamita necesaria y la valla publicitaria (fl. 67, cdno. 9).

4.2.20. El 28 de mayo de 1995, la Alcaldesa Municipal de Labranzagrande certificó que el señor Rubén Darío Castellanos López realizaba labores de explanación de 18 kilómetros para la carretera Labranzagrande-Pisba (fl. 110, cdno. ppal). El 12 de junio siguiente, el Comandante de la Estación Rural de la Policía Nacional de Labranzagrande certificó la calidad de contratista del señor Castellanos López, con el fin de adquirir explosivos (fl. 121, cdno. ppal). Lo mismo hizo Caminos Vecinales y el departamento de Boyacá (fls. 122 y 123, cdno. ppal, la primera certificación sin fecha visible y la otra del 12 de julio de 1995).

4.2.21. El 31 de mayo de 1995, el contratista entregó los documentos del diseño (fl. 173, cdno. ppal). El 20 de junio siguiente, la interventoría hizo algunas correcciones a los documentos entregados por el contratista (fl. 62, cdno. 9).

4.2.22. El 5 de junio de 1995, por medio de la comunicación IN-774, la interventoría manifestó al contratista sobre la falta de un ingeniero residente en la obra que atendiera la visita programada conjuntamente para los días 30 y 31 de mayo y 1 de junio del referido año. Además, advirtió que en la obra solo estaban tres obreros, un operador del buldócer, el cual señaló estaba varado, y dos ayudantes (fl. 66, cdno. 9).

4.2.23. El 8 de junio de 1995, el contratista le manifestó al Fondo Nacional de Caminos Vecinales que se requería la designación de un funcionario que verificara las cantidades obra, toda vez que la interventoría elaboró unas actas en condiciones distintas a lo ejecutado. Igualmente, informó que debido a problemas de orden público suspendería las obras, en tanto no se podían transportar explosivos y combustible (fl. 70, cdno. ppal). Al día siguiente, la interventoría respondió al contratista para mostrar su acuerdo en que designara un funcionario de la entidad contratante para que determinara las cantidades de obra ejecutadas. Igualmente, advirtió problemas con el equipo en cuanto a su calidad y cantidad, así como la falta de presencia del ingeniero residente (fls. 64 y 65, cdno. 9).

4.2.24. El 16 de junio de 1995, por medio de la comunicación IN-796, la interventoría advirtió al contratista la paralización del buldócer porque estaba sin combustible, así como la falta de explosivos y de personal. Igualmente, insistió en el cumplimiento del personal y equipo exigido para cumplir con lo programado y la instalación de la valla publicitaria (fl. 63, cdno. 9).

4.2.25. El 15 y 16 de junio de 1995, el contratista solicitó al interventor la suspensión del contrato por 45 días, en consideración a la imposibilidad de tramitar los permisos para los explosivos, dado que las certificaciones presentadas fueron rechazadas por Indumil debido a ambigüedad en las mismas. En consecuencia, advirtió que presentó nuevamente la solicitud para el trámite de los permisos. Igualmente, fundamentó sus peticiones en el fuerte invierno y en el orden público (fls. 44 y 68, cdno. ppal).

4.2.26. El 5 de julio siguiente, mediante comunicación IN-818, la interventoría informó al contratista que antes de decidir sobre la suspensión o prórroga se acordó con el Fondo efectuar una visita a la obra, con el fin de verificar la presencia del personal y equipos, el estado de acceso de la vía, la clasificación del material y, en general, verificar si las causales de suspensión estaban justificadas. Asimismo, informó que esa visita se efectuó el 4 de julio de 1995, en compañía de un funcionario de la demandada, en la que se pudo constatar la presencia de dos personas (operador del compresor y ayudante del buldócer) y que el buldócer y el compresor no se estaban utilizando, que el acceso a la obra se encontraba en buenas condiciones, que la clasificación del material era correcta, que las condiciones del tiempo eran buenas y que no existían perturbaciones del orden público, que los problemas con el trámite de la autorización de la dinamita no estaban respaldados documentalmente y que la ejecución de la obra estaba totalmente paralizada. Como consecuencia de lo expuesto, la interventoría manifestó al contratista que solicitaría al Fondo la imposición de las sanciones que ameritaran los incumplimientos advertidos (fls. 33 y 34, cdno. 2).

4.2.27. El 5 de julio de 1995, mediante oficio IN-817, la interventoría presentó a la entidad contratante un informe cronológico de lo ejecutado. Así informó que durante el mes de febrero de 1995 el contratista no realizó ninguna labor; igualmente, recordó sus requerimientos en marzo y abril para el cumplimiento de lo pactado en lo relativo a los equipos y personal, así como la solicitud de imposición de multas. Situaciones que se repitieron en mayo y junio. Por lo anterior y dado que con el ritmo de trabajo, equipos y personal se veía muy difícil el cumplimiento de lo pactado, solicitó se considerara la posibilidad de imponer sanciones al contratista (fls. 182 y 183, cdno. ppal).

4.2.28. El 9 de agosto de 1995, por medio de la Resolución 2166, el Fondo resolvió los recursos de reposición interpuestos por el contratista y la aseguradora del contrato en contra de la Resolución 1244 de 1995, por medio de la cual se impuso una multa. En esa oportunidad, los recurrentes coincidieron en señalar la falta de competencia de la contratante para multar al contratista, toda vez que esa facultad desapareció con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993. En tal sentido, la demandada señaló que en desarrollo de la autonomía de la voluntad de las partes se incorporó al texto del contrato la Resolución 1470 del 12 de abril de 1996, la cual facultó a la administración para imponer multas de forma unilateral. En esos términos, confirmó la multa impuesta (fls. 8 a 10, cdno. ppal).

4.2.29. El 14 de agosto de 1995, el contratista solicitó a la interventoría tres meses de prórroga del plazo contractual debido a la demoras en la adquisición de los explosivos (fl. 215, cdno. 9). Al día siguiente, el contratista explicó al Fondo que la obra se ejecutaba con aumento de equipo y con los explosivos autorizados el 24 de julio de 1995, pero esta vez solicitó una prórroga de dos meses (fl. 214, cdno. 9).

4.2.30. El 31 de agosto de 1995, el representante legal del Fondo Nacional de Caminos Vecinales presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de lo manifestado por el contratista en el sentido de que tuvo que pagar la suma $ 1.000.000 a funcionarios del referido Fondo para el pago de unas cuentas de pago del contrato aquí en estudio (fls. 239 a 240, cdno. ppal). El 9 de febrero de 1999, la Unidad Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Fe de Bogotá de la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación adelantada en contra del aquí contratista por los hechos denunciados el 31 de agosto de 1995, como consecuencia de la aplicación del principio de in dubio pro reo (fl. 316 a 322, cdno. ppal).

4.2.31. El 4 de septiembre de 1995, el ingeniero residente de la interventoría Ramiro Castaño Torres renunció a su cargo. En la comunicación dirigida a la sociedad Inesas Ltda., interventora de la obra, manifestó (fl. 119, cdno. 9):

“Motivado por los hechos acaecidos en la obra Labranzagrande-Pisba, donde el día 30 de agosto/95, el contratista [ilegible] intentó sobornarme y por lo (sic) diferentes problemas [ilegible] con esta (sic) contrato, atentamente me permito presentar renuncia a mi cargo como interventor de la obra. (…)”.

4.2.32. El 4 de septiembre de 1995, a través de las comunicaciones IN-905, IN-906, IN-908 e IN-910, la interventoría informó al Fondo y al contratista sobre el atraso de la obra en un 64.57%, además de recordar que el plazo de la obra vencía el 5 de octubre siguiente (fls. 114 a 118 y 122, cdno. 9).

4.2.33. El 5 de septiembre de 1995, a través de la resolución 2374, el Fondo caducó el contrato para lo cual sostuvo (fls. 16 a 20, cdno. ppal):

“1. Aspectos técnicos.

En el transcurso de la ejecución de la obra la interventoría haciendo uso de sus facultades, comunica con oficio IN-530 de diciembre 27 de 1994, que se entregó al contratista el manual de normas para estudio de trazado, modelo de la valla publicitaria y modelo de obras menores de drenaje.

El contrato fue iniciado el pasado 22 de diciembre de 1994 y fue suspendido mediante acta de suspensión de plazo 1, a partir del 3 de enero de 1995, reiniciando el 16 de febrero de 1995. Durante la suspensión no se desarrolló ninguna actividad por parte del contratista como se describe en oficio IN-612 de febrero 23/95; en este oficio se le solicitó colocar la valla, entregar el estudio de trazado y colocar en la obra el equipo propuesto. Durante el primer mes de ejecución (febrero), no se ejecutó nada, el acta 01 fue presentada por ceros, lo cual ratificamos con oficio In-629 del 7 de marzo/95, en el cual se le solicitó llevar equipo propuesto, personal y acopio de material al igual que se le solicitó el trazado. Con memorando del 2 de marzo/95 se le ubicaron obras de drenaje.

Con oficio IN-679 del 4 de abril/95, se le reiteró completara el equipo propuesto e instalara la valla de publicidad.

Efectuado el recibo de obra 2 correspondiente al mes de marzo/95, vemos que presenta un retraso del 11.43% de lo programado. Como lo manifestó la interventoría al contratista mediante oficio In-660 del 7 de abril/95; igualmente se le solicita entregar el trazado y colocar el equipo y personal necesario en la obra.

Con oficio IN-747 de mayo 15 de 1995, se le recuerda al contratista la obligación de mantener en la obra un ingeniero residente.

Los trabajos se siguieron desarrollando en un ritmo lento. Ejecutando el recibo de obra 3 correspondiente al mes de abril/95, se incrementó su retraso al 13.75%, con oficio IN-749 de mayo 16/95 se le hizo al contratista un recuento de los oficios enviados a él referentes a la entrega del diseño. El incremento de maquinaria se hizo el 28 de abril, llevándose a la obra dos (2) bulldozer (sic), los que fueron retirados el 10 de mayo/95, lo cual se lo recriminamos a través del oficio IN-750 de mayo 17/95.

En oficio IN-765 del 25 de mayo/95 se le rechaza una suspensión y/o ampliación y se solicita llevar materiales, dinamita y colocación de la valla.

Para el recibo de obra 4 correspondiente al mes de mayo/95 se hizo una cuantificación de la obra, de acuerdo con oficio IN-774 de junio 5/95 y sobre el cual el contratista expresó su inconformidad mediante oficio sin número del 8 de junio/95. En el aludido oficio el contratista entre otros manifiesta su inconformidad en lo siguiente:

— En cuanto a que INESAS no realiza las visitas a la obra, la interventoría le manifiesta que tiene permanentemente un inspector, una comisión de topografía y el ingeniero residente visita las obras cada dos semanas.

— En relación a su inconformidad ante la visita del ingeniero Henao, Inesas les recuerda que la visita fue concertada con el contratista y este no asistió.

— En cuanto al bullozer (sic) si bien es cierto que tenía un problema elemental y lo solucionaron también lo es que no tenía aceite ni dinero para comprarlo.

Con oficio IN-735 de junio 9/95 se le menciona la falta de equipo y de personal para el cumplimiento del programa. Con oficio IN-796 de junio 16/95, mencionamos la necesidad del ing. residente y la falta de materiales y combustibles para la ejecución de las obras, llevar equipo propuesto, instalación de valla e incrementar el ritmo de trabajo.

Con oficio IN-798 de junio 20/95, se le devuelve la documentación del diseño para su respectiva corrección.

Observan la Bitácora de la obra, notamos que la ejecución de las obras del contrato, como se lo hicimos saber al contratista mediante los diferentes oficios, se desarrollaba de una manera muy lenta hasta llegar a su total parálisis, pudiéndose trabajar en él de acuerdo con el reporte del tiempo presentado en la zona del proyecto. También se puede observar la falta de personal, maquinaria y materiales necesarios para el cabal cumplimiento del contrato.

Consideramos que con el equipo, personal y materiales que el contratista tiene en la obra, difícilmente cumplirá con las cantidades de obra pactadas y en el tiempo pactado.

2. Aspecto jurídico.

La Oficina Jurídica una vez estudiado y analizado el caso en mención y teniendo en cuenta que el contrato se encuentra vigente considera que de conformidad con la Ley 80 de 1993, el camino jurídico a seguir es la aplicación de la caducidad administrativa, por cuanto el contratista viene incumpliendo reiteradamente el programa de trabajo e inversiones, a pesar de los esfuerzos realizados por la interventoría, tal como se observa en los oficios IN580 del 27 de diciembre de 1994, IN 612 del 23 de febrero, IN 680 del 7 de abril, IN 747 del 15 de mayo, IN 749 del 16 de mayo y IN 745 del 25 de mayo, todos de la anualidad que transcurre, para que esta cumpla con los objetivos inicialmente programados. (…).

Por último de conformidad con el oficio IN-906 de septiembre 4 de 1995, emanado de Inesas Ltda. se observa que el contratista presenta un atraso a la fecha de ($ 125.642.887). En este mismo oficio la interventoría comunica que el 30 de agosto de 1995 el ingeniero Rubén Darío Castellanos visitó al ingeniero Ramiro Castaño Torres con el fin de sobornarlo, razón por la cual el ingeniero renunció a la firma Inesas el día 4 de septiembre de 1995, tal como consta en la comunicación dirigida por este al ingeniero Óscar Uribe Ramírez”.

4.2.34. El 6 de septiembre de 1995, el contratista solicitó a la interventoría explicaciones sobre el supuesto soborno que ofreció a su residente interventor, además sostuvo que los avances de la obra eran distantes de lo realmente ejecutado (fl. 211, cdno. 9). En la misma fecha, el contratista solicitó a la interventoría el reconocimiento del sobrecosto causado por el cambio de las condiciones de la obra, en tanto el 70% del suelo estaba constituido por roca y no el 27% como se proyectó. Igualmente, señaló que ese cambio exigió un nuevo equipo y mayor cantidad y calidad de explosivos (fls. 212 y 213, cdno. 9).

4.2.35. El 15 de septiembre siguiente, mediante comunicaciones IN-933 e IN-934, la interventoría manifestó al contratista su desconcierto por el desconocimiento de los hechos expuestos por su ingeniero residente al presentar la renuncia. Igualmente, reiteró que el porcentaje de los cortes en roca solo era posible de calcular cuando el contratista ejecutara los 32.000 m3 contratados (fls. 147 y 148, cdno. 9). Esta respuesta fue reiterada por la demandada al contratista mediante oficio 11-200-007320 del 30 de octubre de 1995 (fl. 112, cdno. ppal).

4.2.36. El 29 de septiembre de 1995, mediante oficio 7279BRI-JEM-SCCA-420, el comandante de la Primera Brigada del Ejército Nacional informó a la interventoría, en relación con la adquisición de explosivos por parte del contratista, lo siguiente (fls. 169 y 170, cdno. 9):

“Cordialmente me permito informar que una vez analizada su solicitud de fecha 25 de septiembre de 1995, y de acuerdo a su solicitud en esa fecha se dio a conocer los requisitos para la compra de dicho material, es así que el ingeniero empezó a reunirles de acuerdo a las fechas expedidas así:

El día 28 de mayo de 1995 fue expedido documento de la Alcaldía de Labranzagrande.

El día 31 de mayo de 1995 fue expedido documento de la Notaría Veinte del Círculo de Bogotá.

El día 12 de junio fue expedida constancia de la Estación de Policía de Labranzagrande.

El día 14 de junio de 1995 fue expedida constancia del contrato.

El día 10 de junio de 1995 presentó su respectiva solicitud, la cual se pudo evidenciar que los documentos anteriores corresponden a la solicitud de enero. En la solicitud del 10 de julio, se efectuó la respectiva verificación de los documentos, faltándole algunos.

El día 12 de julio de 1995 fue expedido documento de la secretaría de obras públicas y valorización.

Con fecha 24 de julio una vez completada la documentación, el Jefe de Estado Mayor le autorizó con permiso 032 la compra de dicho material.

El día 15 de agosto de 1995 canceló una parte mínima según factura 1919452.

El día 28 de agosto de 1995 con factura 1919177 canceló otra parte mínima del material autorizado.

El material adquirido con factura 1919452 y 1919477 es el siguiente:

Indugel plus X 32x5018 cajas
Detonadores comunes300 unidades
Mecha de seguridad fexar500 metros
Cordón detonante 12 gramos1.200 metros
Material autorizado permiso 032
Indugel plus X 32x5040 cajas
Cordón detonante 12 gramos2.500 metros
Mecha lenta2.500 metros
Fulminantes comunes1.000 unidades
Material pendiente por cancelar del permiso 032
Indugel plus X22 cajas
Cordón detonante1.250 metros
Mecha de seguridad2.000 metros
Fulminantes comunes700 unidades

“Así mismo se le informa al señor ingeniero Óscar Uribe Ramírez [representante legal de la interventoría] que una vez cumplidos los requisitos exigidos por el Decreto 2535 del 17 de diciembre de 1993, este Comando no tuvo ningún inconveniente para autorizarle dicho material.

Lo que si observa este Comando con e[x]trañeza es que el material solicitado y autorizado con permiso 032 del 24 de julio de 1995 no haya sido adquirido en su totalidad”.

4.2.37. El 22 de septiembre de 1995, por medio de la comunicación IN-954, el interventor informó al Fondo de la comunicación arriba citada, en la cual se pusieron de presente las fechas del trámite para el permiso de los explosivos por parte del contratista. Igualmente, ratificó que para ese momento la obra se encontraba en un alto atraso frente a la explanación, obras de arte y trazado, actividades para las cuales no se requerían explosivos. También informó que para el mes de septiembre se verificó en la obra un compresor, dos buldócer (uno de ellos dañado), que no había cemento, agregado fino ni grueso y bultos de cemento en mal estado. De personal se encontraba un operador de buldócer, un ayudante y un operador de compresor. De igual forma, comunicó que no se encontró comisión de topografía ni ingeniero residente (fls. 172 y 173, cdno. 9).

4.2.38. El 5 de octubre de 1995, el contratista informó a la interventoría que ejecutaría el contrato hasta completar el objeto contratado (fl. 210, cdno. 9). El 8 de octubre siguiente, la Alcaldesa municipal de Labranzagrande informó al Fondo que los trabajos adelantados por el señor Castellanos López se ejecutaban con normalidad y con los explosivos necesarios (fl. 39, cdno. ppal).

4.2.39. El 6 de octubre de 1995, la demandada desfijó el aviso 22 donde invitaba a presentar ofertas, entre otros, para la contratación directa de la vía Labranzagrande-Pisba entre las abscisas k6+000-k35+000 (fl. 521, cdno. 9).

4.2.40. El 17 de octubre de 1995, la interventoría informó a la Oficina Jurídica del Fondo que a esa fecha el contratista no había entregado a satisfacción los 2 kilómetros de su diseño y que la valla de publicidad se instaló en junio de 1995. Igualmente, indicó que el contratista no ejecutó los 32.500 m3 de cortes en roca contratados, razón por la cual era inviable una modificación por este ítem. Igualmente, informó que el Comandante de la Primera Brigada del Ejército desmintió las afirmaciones del contratista sobre la demora en las autorizaciones de los explosivos. Finalmente, advirtió que el contratista no ejecutó ni el 20% del contrato (fls. 186 y 187, cdno. ppal).

4.2.41. El 7 de noviembre de 1995, mediante Resolución 2809, el Fondo resolvió los recursos de reposición interpuestos por el contratista y la aseguradora en contra de la decisión de caducidad del contrato (fls. 25 a 32, cdno. ppal).

En esa oportunidad, el contratista adujo que el 13 de diciembre de 1994 solicitó aprobación del programa de trabajo y que dentro del mismo no estaba el diseño, toda vez que la entidad tenía el trazado, el que contrató con la firma ETA Ltda. pero que nunca apareció; que la valla informativa fue instalada una vez recibió el modelo y que para esa fecha ya se encontraba instalada; insistió, en términos similares a los expuestos en esta sede, en los problemas con los equipos y la adquisición de los explosivos; que solo se consideraron los oficios de la interventoría pero no así sus reclamos y, en términos generales, se opuso a la caducidad, en tanto los presupuestos para el efecto no estaban dados, sin que las afirmaciones sobre un supuesto soborno se conocieran por el contratista o se probaran.

Por su parte, la aseguradora, como argumento principal, sostuvo que los terrenos encontrados fueron en un 70% roca, lo cual hizo necesario la adquisición de dinamita, que fue de difícil adquisición. Esa circunstancia afectó el cumplimiento de lo contrato inicialmente.

La demandada desestimó los argumentos de los recursos así: (i) el diseño fue parte del contrato en estudio, aunque aceptó que el mismo se contrató con la firma ETA Ltda., pero que se decidió contratar uno nuevo tal como quedó contemplado y se requirió constantemente al contratista; (ii) aceptó que si bien la valla publicitaria ya estaba instalada, lo cierto es que solo se cumplió hasta junio de 1995, cuando de conformidad con el numeral 23 del artículo 1º de la Resolución 1470 de 1994 se debía instalar a los 20 días de la firma del acta inicial de la obra; (iii) aseguró que de acuerdo con el oficio 7279 del 29 de septiembre de 1995 del Segundo Comandante de la Primera Brigada del Ejército Nacional, el contratista solo hasta mayo de 1995 reunió los documentos para la compra de dinamita y que una vez se autorizó la adquirió en pequeñas cantidades. Lo anterior, a su juicio, dejó en claro el incumplimiento del contratista y la justificación para que la entidad no accediera a nuevas suspensiones de la obra; (iv) sostuvo que el uso de compresor es necesario cuando se emplea dinamita; (v) señaló que la referencia del supuesto soborno no constituye ninguna imputación penal, sino que se hizo referencia a lo informado por la interventoría, (vi) y, por último, en relación con los argumentos de la aseguradora, precisó que el contratista conocía el terreno donde se debía ejecutar la obra y que el retraso de la obra se originó en la demora del contratista para tramitar el permiso y adquirir la dinamita.

4.2.42. El 6 de diciembre de 1995, el Fondo demandado y el señor Pedro José Sarmiento Romero firmaron el contrato de obra 15-0657-0-95 para la construcción del camino Labranzagrande-Pisba entre las abscisas k6+000 y k35+000, en el departamento de Boyacá, por el valor de $ 71.167.200 (fls. 465 a 467, cdno. 9).

4.2.43. El 31 de enero de 1996, el Subdirector Administrativo y Financiero le informó al Director del Fondo Nacional de Caminos Vecinales que las actas 4 RP, 5 RP, 6 RP y 7 RP estaban radicadas en presupuesto con la orden de pago 3101 del 3 de enero de 1996 por un valor de $ 445.584.39. Respecto del acta 8 señaló que fue devuelta al interventor, por solicitud de este último (fl. 565, cdno. 9), para que se corrigieran las cantidades de obra (fl. 568, cdno. 9). El 20 de febrero de 1996, la Jefe de la Sección de Presupuesto del Fondo certificó que al contratista se le pagaron $ 78.015.603 por concepto de anticipo ($ 58.372.815.07) y por actas de obra ($ 10.696.389.20 actass 1, 2 y 3, $ 412.011.28 acta 3 RP, y $ 8.534.388.34 actas 4, 5, 6, 7 y 2 RD). Igualmente, certificó que se le adeudaban las actass 4 RP, 5 RP, 6 RP y 7 RP por un total de $ 445.584.39, suma que estaba imputada al rubro de vigencias expiradas (fl. 553, cdno. 9).

4.2.44. El 26 de febrero de 1996, el contratista denunció ante la Fiscalía General de la Nación la retención de un equipo destinado al contrato en estudio por parte de un grupo armado (fl. 69, cdno. ppal).

4.2.45. El 27 de septiembre de 1996, el interventor y el funcionario delegado por el Director General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales suscribieron el acta de recibo final de la obra del contrato 15-0420-0-94 celebrado con el demandante. En dicha acta se dejó consignado que la terminación del plazo de ejecución fue el 5 de octubre de 1995 y el valor de lo ejecutado la suma de $ 74.423.492.04 (fls. 320 y 321, cdno. 9).

4.2.46. El 20 de noviembre de 1996, mediante Resolución 1907, el Fondo demandado liquidó unilateralmente el contrato de obra aquí en estudio. Dentro de los valores cruzados en este acto administrativo está el de la multa impuesta y aquí demandada por la suma de $ 10.804.000.41. Igualmente, se reconoció como pendiente de pago la suma de $ 445.584.39 por concepto de las actass 4 RP, 5 RP, 6 RP y 7 RP (fls. 670 a 676, cdno. 9).

4.2.47. De los testimonios rendidos ante el a quo se tiene que el señor Miguel de Jesús Pérez Aponte(6), quien trabajó como maquinista del contratista accionante, relató que el trabajo en su mayoría era corte de roca que requería de la utilización de explosivos, para lo cual se utilizó un compresor. Refirió dificultades en la adquisición de los explosivos, toda vez que las autoridades militares restringían su venta dada la presencia de la guerrilla en el sector. Esas dificultades, según su dicho, impactaron en el avance de la obra. Refirió que los problemas con los explosivos y el suministro de combustibles dificultaron el cumplimiento del contrato (fls. 28 y 29, cdno. 3).

El señor Hugo Germán Ascencio(7), quien trabajó para el contratista accionante, se ratificó en su declaración rendida el 4 de julio de 1995 ante la Fiscalía de Labranzagrande, en la cual sostuvo que el contratista no iba a la obra hacía más de dos meses, que no le había cancelado ningún dinero de lo adeudado, que duraban más de 15 días sin laborar en la obra, que el tiempo para la época de la obra era bueno al igual que las condiciones de orden público, que solo tenían 50 bultos como material para trabajar, refirió que en la obra había un compresor nuevo y un buldócer en buenas condiciones y que generalmente permanecían tres personas en la obra, aunque aclaró que algunos días había más personal. Igualmente, señaló que después del contratista vino otro ingeniero a terminar lo que restaba de la obra (fls. 22 y 23, cdno. 6).

El 6 de octubre de 2006, la parte actora presentó un escrito para que se desestimara la anterior declaración, toda vez que el testigo ha declarado en contrario a lo ratificado ante otras autoridades. Igualmente, señaló que lo probado es que en enero de 1996 un grupo armado inmovilizó parte de la maquinaria del contratista y se la entregó al señor Alfonso Torres Acosta, quien declaró el 4 de marzo de 1998 ante la Fiscalía 27 Seccional de Sogamoso, encargada de investigar el presunto secuestro de la maquinaria del contratista, investigación que terminó en segunda instancia con preclusión para los investigados (fls. 550 a 552, cdno. ppal), que pagó la suma de $ 480.000 al testigo Hugo Germán Ascencio por concepto de honorarios adeudados por el accionante. De dicha transacción se extendió un recibo de pago firmado por el testigo. Esos documentos se acompañaron al escrito de tacha del testigo. En consideración a lo anterior, la parte actora solicitó desestimar el testigo dada la tendencia de este a faltar a la verdad, toda vez que en su ratificación expresó que no se le había pagado ninguna suma (fls. 543 a 552, cdno. ppal).

De entrada debe señalarse que la tacha de los testimonios debe formularse antes de la audiencia o durante la misma, según lo dispone el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Lo anterior hace palmaria la improcedencia del reparo formulado por la accionante, toda vez que fue formulada después de practicada la diligencia de ratificación.

En gracia de discusión, tampoco se advierte que la inconsistencia del testigo sobre el pago de unos dineros adeudados por el contratista sea suficiente para descartar automáticamente su dicho. Ahora, lo cierto es que dadas las relaciones laborales entre el testigo y la parte actora, que todo indica no fueron en los mejores términos, la Sala analizará las declaraciones del testigo como sospechosas, sin que ello comporte desecharlas sino que deberán analizarse con mayor rigurosidad y de manera más estricta con las demás pruebas aportadas al proceso.

4.2.48. El 13 de septiembre de 2005, los peritos ingenieros en vías y transporte Edgar Giovanni Vega Salcedo y Eduardo Merizalde González rindieron su experticia a solicitud de la parte actora para determinar los perjuicios y sobrecostos causados por el cambio de las condiciones del contrato en estudio, si esos cambios imposibilitaban la ejecución del contrato, la cantidad de obra ejecutada y los perjuicios causados por la imposibilidad de contratar (c. 8).

Los peritos iniciaron por señalar la metodología utilizada. Para el efecto, señalaron que visitaron la obra, recolectaron el material topográfico correspondiente, dialogaron con los habitantes de la región, el estudio de la documentación obrante en el proceso, visitas a la oficina del contratista accionante y la consulta de precios y catálogos de varias entidades públicas y privadas. Igualmente, visitaron la Primera Brigada del Ejército Nacional para verificar las condiciones de las autorizaciones para los explosivos.

En relación con los cortes en roca determinaron que lo realmente ejecutado fueron 32.266 m3, de los 32.500 contratados. Señalaron que las condiciones del suelo determinar un incremento de los cortes de tierra y conglomerada, pero un aumento de los cortes en roca de un 28% a un 71%, lo que requirió mayor cantidad de explosivos y de un compresor, lo cual determinó una ruptura del equilibrio contractual (fls. 7 y 8, cdno. 8).

Más adelante indicaron que en “la licitación pública que dio origen al contrato de obra que nos compete en el proceso de la referencia no se conocían las cantidades exactas, motivo por el cual se contrató el diseño o trazado, de acuerdo al objeto del contrato, (anexo 2, folio 1, 2, 3) lo que implica que no se conocía siguiera la ruta a seguir (la primera labor de todo diseño es la selección de ruta), no se conocía nada de las condiciones geológicas del terreno donde se proyectaba construir la carretera, no se entregó al contratista el plano geológico de la vía ya que no existía este, no se conocía la ruta, ni el tipo de suelo, con una precisión mínima, de ahí el cambio notorio de las condiciones iniciales del contrato” (fl. 9, cdno. 8).

Igualmente, los peritos hacen apreciaciones sobre las malas relaciones entre la interventoría y el contratista, para enfatizar que este último estuvo ocupado en responder las múltiples misivas de la primera. También señalaron que a pesar de las condiciones del terreno la interventoría se negó sistemáticamente a acceder a las suspensiones o prórrogas del contrato.

Los peritos también hicieron un resumen, a su juicio, de la obra realmente ejecutada por un valor de $ 299.745.223, que al compararlo con lo contratado en la suma de $ 216.080.008.23 los llevó a concluir que el contratista cumplió con lo ejecutado y que incluso se le adeudaban $ 221.729.619.64 (fls. 14, 18 y 19, cdno. 8); sobre los daños causados por lucro cesante generado por la caducidad concluyeron que ascendían a la suma de $ 213.503.156.31, para lo cual tuvo en consideración la cantidad de contratos que el contratista tenía vigentes con el estado y su utilidad (fl. 20, cdno. 8).

Igualmente, proyectaron la utilidad dejada de percibir por la ejecución del contrato en estudio en $ 976.870.054, teniendo en cuenta el valor de las sumas no pagadas al contratista (fl. 21, cdno. 8).

4.2.48.1. Corrido el traslado del anterior dictamen a las partes (fl. 492, cdno. ppal), la demandada lo objetó por error grave por cuanto los peritos no llevaron con ellos a ningún representante de la demandada o de la interventoría para determinar las cuestiones del dictamen. Igualmente, señalaron que se tuvieron en cuenta obras ejecutadas después de finalizado el contrato. Además, cuestionaron la posición de los peritos de criticar la labor de la interventoría y sus juicios jurídicos frente al fondo del asunto. Asimismo, llamó la atención sobre la variación de los precios fijos para calcular el monto del diseño y de las obras contratadas (fls. 518 a 525, cdno. ppal).

4.2.48.2. El 11 de octubre de 2006, el a quo determinó que dado el alcance de las objeciones en contra del dictamen no era necesario el decreto de pruebas para resolver la objeción (fls. 540 a 542, cdno. ppal).

(sic) 4.2.14.3. La Sala observa que la objeción por error grave, en principio, muestra inconformidad en relación con el objeto de la prueba, en tanto no se precisó las obras que se ejecutaron y el precio de las mismas fue uno diferente al pactado.

Sobre el particular, se tiene que los peritos cuantificaron las cantidades de obra con base en los documentos del contrato, incluso con fundamento en las actas que fueron rechazadas por la demandada, lo cual explicaría la diferencia en los ejercicios numéricos (fls. 10 a 14, cdno. 8). De igual forma a los peritos se les pidió calcular las cantidades realmente ejecutadas, sin consideración a si ejecutaron después de la caducidad del contrato (fls. 7 y 8, cdno. ppal, solicitud de la prueba). De suerte que la pericia se rindió dentro de lo pedido. Con todo, vale advertir que los peritos aclararon que la obra ejecutada correspondía al contrato 15-0420-0-94 aquí en estudio, lo cual confirma que su objeto recayó sobre lo solicitado.

De otro lado, en lo referente a que los valores unitarios utilizados para calcular la obra ejecutada no son los consignados en el contrato, como lo advierte el objetante (fl. 522, cdno. ppal), se tiene que efectivamente los peritos utilizaron la lista oficial de precios para el año de 1995 proyectados en el departamento de Boyacá (fl. 16, cdno. 8); sin embargo, ese ejercicio estuvo respaldado en la forma cómo se solicitó la prueba por parte del accionante, como pasa a verse (fls. 7 y 8, cdno. ppal):

“Inspección judicial en el sitio de la obra con intervención de peritos, ingenieros civiles, con el objeto de que dictaminen el valor de los perjuicios y su cuantía al demandante y la existencia y causas de los sobrecostos y su cuantificación debido al cambio en las condiciones de los movimientos de tierra, de acuerdo con las cantidades de obra realmente ejecutadas a los precios que garanticen el equilibrio económico y financiero en la ecuación contractual, si dichos cambios implicaban la imposibilidad de cumplir con las obligaciones pactadas en el contrato, y establecidas en el pliego de condiciones, los perjuicios los determinarán los peritos con base en la cuantía del contrato, y el plazo de ejecución de las obras, las condiciones reales de ejecución del contrato, la imposibilidad legal en que se encuentra el demandante para contratar con las entidades públicas y demás factores que sean necesarios para determinar la cuantía de los perjuicios y sobrecostos (se destaca)”.

De lo expuesto es claro que los árbitros cumplieron con lo pedido en la prueba; cosa distinta es que al analizar esa prueba para resolver el fondo del asunto se deba precisar que los precios debieron ser los del contrato, pero ese es una cuestión diferente a la declaratoria de error grave, en tanto la prueba satisfizo lo pedido.

De otro lado, también es cierto que los peritos hicieron juicios frente a los comportamientos de las partes y del interventor especialmente, así como análisis jurídicos sobre las obligaciones contractuales, lo cual desbordó el trabajo encomendado, pero sin que de ello se siga un error grave, sino la desestimación de esas conclusiones, en tanto son aspectos que corresponde definirlos a la Sala.

Igualmente, las partes están en libertad de colaborar en la realización de la prueba, razón por la cual si querían estar presentes al momento de la visita a la obra bien pudieron hacerlo, razón por la cual el hecho de obviar la presencia de estas no puede imputarse a los peritos sino a la diligencia de los sujetos procesales.

En consecuencia, se desestimará la objeción por error grave y, por consiguiente, se analizará el dictamen en forma conjunta con las demás pruebas para los efectos del fondo que así se requiera, con las limitaciones advertidas.

4.3. El estudio oficioso de la competencia para imponer multas unilateralmente.

De entrada debe recordarse que el vicio de falta de competencia impone un pronuncimiento oficioso por parte del juez, tal como lo tiene definido esta Corporación de tiempo atrás, así(8):

“De otro lado, la competencia de las autoridades estatales es un aspecto que se encuentra regulado por normas imperativas de “orden público”(9), el cual constituye el “Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras”(10); así mismo, constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, siendo la incompetencia la regla general, mientras que la competencia es la excepción, ya que se restringe a la que de manera expresa les otorga el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo que se explica si se tiene en cuenta que “la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse”(11).

“Inclusive, dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina(12), ha considerado que “(...) por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (arts. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”(13).

En ese orden, si bien en el sub lite dentro de los cargos formulados no está el de falta de competencia para imponer multas, la Sala observa que las resoluciones 1244 y 2166 del 15 de mayo y 9 de agosto de 1995, por medio de las cuales se impuso una multa por parte de la entidad demandada, fueron expedidas sin competencia para el efecto.

Efectivamente, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la Ley 1150 de 2007, como ocurre en el caso sub lite(14), la administración perdió la facultad de declaratoria unilateral y se vio obligada a acudir al juez del contrato, con el fin de hacer efectivas las multas y la cláusula penal pecuniaria. Claro está, que esta postura atravesó por una transición para llegar a ese entendimiento, donde el punto central fue la competencia que tenía la administración para obrar unilateralmente frente a su contratista por el incumplimiento contractual. Así lo explicó la Sección en su momento(15):

“Así entonces, se tiene que conforme a lo dispuesto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política, las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos solo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley y, en consecuencia, son responsables, entre otras razones, por infringir tales disposiciones y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Dicho principio, regulador de la organización estatal y garantía de control del poder público, implica que las competencias que cada funcionario detenta le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la misma Constitución, por la ley o el reglamento y defiende al ciudadano contra los abusos del poder del Estado, para establecer así condiciones igualitarias y equitativas entre éste y los particulares, salvo en lo que de manera excepcional y con el fin de garantizar el orden público y la prevalencia misma de los intereses de los asociados, la Constitución o la ley faculten en sentido contrario. (…)”.

En esta postura, la Sección hizo especial hincapié en la competencia como un tema de reserva legal. Con base en ese entendimiento y después de aceptar que el Decreto Ley 222 de 1983 otorgaba la competencia a las entidades públicas sometidas a ese régimen para que en sus contratos impusieran unilateralmente las cláusulas penales, advirtió(16):

“Ello no ocurrió así con la Ley 80 de 1993. Esta norma, no solo derogó el Decreto 222 de 1983, anteriormente citado(17), sino que restringió la aplicación de cláusulas excepcionales al derecho común, estableciendo criterios más exigentes para imponerlas, limitando aquellos contratos para los cuales procede su inclusión, ya sea obligatoria o voluntaria (…). (…)

Según se observa, ni en ésta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado”.

Por último, la Sección distinguió entre la autonomía de la voluntad de las partes y la competencia unilateral para imponer las cláusulas penales y multas, además de recoger su posición positiva frente a la facultad unilateral de la administración para imponer ese tipo de medidas, así(18):

“No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998(19) y del 20 de junio de 2002(20), pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la Ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente”.

De conformidad con lo anterior se impone la anulación de los actos administrativos que impusieron la multa aquí demandada.

Ahora, la consecuencia que se deriva de la prosperidad de la nulidad de la multa impuesta es que el contratista no tenga la obligación de pagarla, sin que obste el hecho de que después de presentada la demanda(21) se liquidara el contrato unilateralmente a través de la Resolución 1907 del 20 de noviembre de 1996, en tanto sería un contrasentido imponerle a la parte actora demandar una decisión que para cuando demandó ni siquiera se había producido. Ahora, como tampoco está demandada en este proceso, la Sala no puede pronunciarse sobre su legalidad, pero sí advertir a la entidad demandada sobre la pérdida de fuerza ejecutoria en lo que respecta al valor de la multa liquidado por una suma de $ 10.804.000.41 y prevenir al actor del derecho que le asiste de alegar ese fenómeno como excepción en los términos del artículo 67 del Código Contencioso Administrativo. Es preciso señalar que no se probó que el contratista hubiera cancelado suma alguna por este concepto, razón por la cual no hay lugar a ordenar su devolución, pero en el evento de que así sea la entidad deberá reintegrarla debidamente actualizada desde la fecha del pago por parte del contratista hasta la devolución por parte de la demandada.

4.4. La nulidad del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato en estudio.

4.4.1. La Sala considera necesario precisar de entrada que si bien es cierto no hubo un concepto de la violación en forma expresa, lo cierto es que en línea con el ejercicio efectuado por la primera instancia, al resolver la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, la Sala observa que los reparos de legalidad se encuentran consignados en la situación fáctica descrita en la demanda y que fueron reiterados en la apelación.

Así las cosas, es claro que el actor fundamenta la nulidad del acto administrativo de caducidad, en tanto la imposibilidad de cumplir con el contrato estuvo determinada por la variación de las condiciones de la obra consistentes en (i) los cortes de roca superaron lo presupuestado, hasta el punto que determinaron la utilización de equipos diferentes a los requeridos en el contrato y de una mayor cantidad de explosivos, (ii) las difíciles condiciones de orden público del sitio de la obra y (iii) las demoras en los trámites para la autorización de los explosivos.

Además, el contratista señaló en sus hechos la falta de cancelación de unas cuentas de obra y la celebración de un nuevo contrato antes de que quedara en firme la resolución que caducó el contrato, además que esa nueva contratación se hizo en condiciones desfavorables para el servicio público.

4.4.2. Con relación a que los cortes de roca superaron lo presupuestado. Debe señalarse de entrada que la interventoría en repetidas ocasiones insistió en que para determinar si ese ítem superaba lo pactado, debía primero cumplirse con las cantidades dispuestas en el contrato. Efectivamente, el 15 de mayo de 1995 la interventoría advirtió al contratista que los dos primeros kilómetros eran en un 70% rocosos (fls. 95 y 96, cdno. 9) y el 25 de mayo de 1995 le precisó que para determinar si los cortes en roca superaban lo pactado, primero debía cumplirse con el trazado del diseño que se comprometió que era de 9 kilómetros (fl. 67, cdno. 9). Esa exigencia resultó justificada, por cuanto como los mismos peritos determinaron la ejecución real de los cortes de roca fue de 32.226 m3 mientras que lo contratado fue de 32.500 m3 (fl. 8, cdno. 8, cuadro 5).

De lo expuesto fuerza concluir que mal haría la Sala en reconocer una variación en los cortes de roca pactados, cuando el contratista ni siquiera cumplió con estos. Ello lo que evidencia es la incapacidad del contratista para asumir el objeto contractual. Incapacidad y negligencia que se vuelve más palmaria al revisar que se comprometió a iniciar una obra con base en sus diseños, situación permitida a la luz del inciso segundo del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, vigente a la fecha de la suscripción del contrato.

Igualmente, los peritos también señalaron la importancia de los diseños al indicar que “no se conocía siguiera la ruta a seguir (la primera labor de todo diseño es la selección de ruta), no se conocía nada de las condiciones geológicas del terreno donde se proyectaba construir la carretera, no se entregó al contratista el plano geológico de la vía ya que no existía este, no se conocía la ruta, ni el tipo de suelo, con una precisión mínima” (fl. 9, cdno. 8).

Ahora, si bien la entidad demandada en el pliego de condiciones estableció unos porcentajes (fl. 391, cdno. 9), lo cierto es que en esas mismas proyecciones de la entidad se consignó que en las abscisas k6+000-k7+000 se desconocía el porcentaje de conformación del suelo. En tal sentido, vale recordar que al contratista se le presentó un suelo rocoso en los dos primeros kilómetros de su diseño, como lo advirtió la interventoría (fls. 95 y 96, cdno. 9), sin que ni siquiera pudiera en ese tramo cumplir con los 32.500 m3 a los cuales se comprometió. En conclusión, la demandada no determinó el porcentaje de suelo para los primeros kilómetros, razón por la cual carece de respaldo la afirmación de la parte actora que apunta en dirección contraria y, además, el contratista ante la situación del suelo en los primeros kilómetros de la vía evidenció su incapacidad para asumir la obra contratada, en tanto los cortes de roca definitivos no superaron lo contratado originalmente.

De suerte que el contratista seleccionado se comprometió a emprender una obra en la cual desconocía la composición del terreno en los primeros kilómetros, tal vez confiando en que la realidad fuera una distinta y le permitiera ejecutar la obra. En efecto, la entidad demandada suministró esa información para después del kilómetro 7, pero no antes. Además, era el encargado de definir la ruta, porque se comprometió a realizar los diseños de la vía, de acuerdo con la cláusula primera del contrato (fl. 35, cdno. ppal).

Tampoco puede pasarse por alto que el 10 de octubre de 1994, en la carta de presentación de la propuesta, el señor Rubén Darío Castellanos López manifestó que visitó y conoció el sitio de la obra, sus condiciones hidroclimatológicas, topográficas, políticas y sociales, que investigó sobre la disponibilidad de materiales de construcción, mano obra, transporte y de manera especial las fuentes de materiales para su explotación y elaboración de agregados, tanto para la producción de concretos como de afirmado. Igualmente, manifestó que los precios unitarios incluían todos los costos correspondientes a la explotación, transporte y servidumbre de las fuentes de material hasta el sitio de la obra (fls. 32 y 33, cdno. ppal).

En esos términos, el hecho de que la entidad demandada no suministrara la información para esos primeros kilómetros, aunado a la obligación de definir los diseños y el conocimiento de la zona sí le imponían al contratista un conocimiento técnico de la cuestión. Sobre el particular, llama la atención de la Sala que el 13 de diciembre de 1994 el contratista informó a la interventoría que el ítem de diseño estaba en ejecución en cuanto a la cartografía, recopilación de información geológica y demás información pertinente (fl. 55, cdno. ppal). La Sala hace hincapié en esta comunicación, toda vez que es de antes de que se iniciara la ejecución y pone en evidencia que el contratista, según su propio dicho, ya estaba trabajando para definir el diseño y, por consiguiente, en la información sobre la conformación del suelo. En esos términos, resulta desafortunado que ahora venga a escudarse en su propia negligencia para alegar un cambio en las condiciones contractuales, cuando aceptó y asumió la incertidumbre frente a las condiciones del terreno.

De lo expuesto también se cae de su peso que el equipo y los explosivos necesarios variaran en sus cantidades y calidades de conformidad con el diseño y las condiciones del terreno. Frente a los equipos precisa recordar que fueron exigidos en el pliego de condiciones como mínimos (fls. 191 a 195, cdno. ppal, supra 3.2.1.), razón por la cual debían disponerse en la obra de conformidad con los requerimientos de la misma. Igual sucede con los explosivos, en tanto eran las exigencias de la obra las que imponían su utilización y dado que el contratista aceptó realizar cortes en roca debió presupuestar estos costos, al menos para los 32.500 m3, que, valga reiterar, incumplió.

En esos términos, la Sala desestimará el cambio en las condiciones contractuales originales como causantes del desarrollo final del contrato.

4.4.3. De otro lado, frente a las difíciles condiciones de orden público del sitio de la obra, es preciso indicar que la parte actora no allegó pruebas en tal sentido. Por el contrario, el 5 de julio de 1995, antes de que se caducara el contrato, mediante comunicación IN-818, el interventor informó al contratista que efectuada una visita a la obra el 4 de julio de esa anualidad, en compañía de un funcionario de la entidad demandada, se pudo constatar que las condiciones de orden público eran buenas (fls. 33 y 34, cdno. 2). Esa afirmación es coincidente con lo ratificada en esta sede por el señor Hugo Germán Ascencio (fls. 22 y 23, cdno. 6), que si bien trabajó para el contratista, se tiene que se trata de una versión coincidente con lo afirmado por otro de los intervinientes en el contrato, el interventor. En esos términos, esas dos pruebas en conjunto permiten concluir que las condiciones de orden público de la zona, contrario a lo afirmado por el contratista, eran buenas, lo que evidencia que no se cumplió con la carga de demostrar en contrario, dada la presunción de legalidad y veracidad de los actos administrativos demandados.

4.4.4. En relación con las demoras en los trámites para la autorización de los explosivos debe señalarse que la primera solicitud de este material la presentó el contratista el 10 de enero de 1995 (fl. 115, cdno. ppal); sin embargo, se desconoce la suerte de este trámite. Lo cierto es que el 25 de mayo de 1995 el interventor requirió al contratista sobre la adquisición de la dinamita (fl. 67, cdno. 9). El 28 de mayo, el 12 de junio y el 12 de julio la alcaldesa de Labranzagrande, el Comandante de la estación de policía de Labranzagrande, la demandada y el departamento de Boyacá expidieron las autorizaciones para tramitar el permiso para la compra de los explosivos (ver supra 3.2.20.). El 15 y 16 de junio el contratista informó al interventor sobre el estado del trámite para la compra de los explosivos y, además, que debido al rechazo de algunos documentos se encontraba en su complementación. Con fundamento en las demoras en este trámite, así como el orden público y las lluvias, solicitó la suspensión o prórroga del contrato (fls. 44 y 68, cdno. ppal). Solicitudes que reiteró el 14 y 15 de agosto de 1995 (fls. 214 y 215, cdno. 9). Negadas sistemáticamente por la interventoría ante la falta de respaldo.

El 29 de septiembre de 1995, mediante oficio 7279BRI-JEM-SCCA-420, el comandante de la Primera Brigada del Ejército Nacional informó a la interventoría, en relación con la adquisición de explosivos por parte del contratista, que solo hasta el 10 de junio de 1995 el contratista complementó su solicitud de enero de ese mismo año, que el 10 de julio siguiente se constató que le faltaban algunos documentos y que el 24 de julio de 1995 se expidió la autorización correspondiente; sin embargo, advirtió que a pesar de la autorización las cantidades retiradas por el contratistas fueron mínimas (fls. 169 y 170, cdno. 9).

Lo expuesto pone de presente que el contratista fue negligente en el trámite para la compra de los explosivos, en tanto si bien presentó una solicitud en enero solo la completó hasta el 10 de junio de 1995. Igualmente, que una vez se obtuvieron las certificaciones correspondientes, la última de ellas el 12 de julio de 1995, las autoridades militares procedieron a la autorización de los explosivos el 24 del mismo mes y año. En ningún momento quedó demostrado que el orden público interfiriera en el trámite en cuestión, por el contrario como quedó visto esta situación fue favorable durante la ejecución contractual, tampoco lo advirtieron las autoridades militares u otra autoridad. Asimismo, una vez autorizado nuevamente el contratista evidenció su falta de capacidad para ejecutar el contrato, tal como lo demuestra la incapacidad para adquirir los explosivos autorizados.

En los términos expuestos, tampoco la compra de explosivos fue determinante de la suerte del cumplimiento contractual. En consecuencia, se impone negar este cargo.

4.4.5. Con relación al pago de las cuentas de cobro no canceladas es preciso advertir que fueron propuestas como consecuenciales del incumplimiento de la demandada, pretensión que no está llamada a prosperar debido a la presunción de legalidad de la decisión de caducidad. En esos términos, se impone negar esa pretensión por consecuencia. Igualmente, vale advertir que en la Resolución 1907 del 20 de noviembre de 1996 (supra 3.2.46.), mediante la cual el Fondo liquidó unilateralmente el contrato en estudio se reconocieron algunas cuentas como pendientes de pago que coinciden con las certificadas por los funcionarios de presupuesto de la demandada (supra 3.2.43.), razón por la cual es claro que la discusión sobre el particular deberá ventilarse en ese escenario de la liquidación.

4.4.6. Finalmente, con relación a la celebración del contrato de obra 15-0657-0-95 entre el Fondo demandado y el señor Pedro José Sarmiento Romero para la terminación de la obra caducada. Es preciso señalar que para cuando se fijó el aviso para esa contratación, el 6 de octubre de 1995 (fl. 521, cdno. 9), el contrato ya había finalizado en su plazo de ejecución(22), aun cuando finalmente terminó anormalmente con la ejecutoria de la caducidad, razón por la cual resultaba admisible la contratación de esa obra para no afectar el servicio público, tal como lo disponía el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y no esperarse hasta la ejecutoria de la caducidad. Igualmente, las irregularidades cometidas en el proceso de selección de ese proceso no pueden revisarse en esta sede, toda vez que no fueron demandadas.

Por último, si lo pretendido por el contratista con este argumento es demostrar una desviación de poder, es preciso señalar que las pruebas no indican tal vicio. En este punto, la Sala llama la atención que lo demostrado fue el sistemático incumplimiento del contratista, evidenciado desde el inicio de la ejecución contractual y prolongado durante todo el desarrollo del contrato, como se evidencia en los hechos probados con las múltiples comunicaciones del interventor.

Incluso, el 5 de julio de 1995, mediante comunicación IN-818, el inventor advirtió al contratista que esos incumplimientos habían llevado al contrato hasta su paralización, razón por la cual solicitaría al Fondo la imposición de sanciones (fls. 33 y 34, cdno. 2), como lo hizo efectivamente el mismo día a través de la comunicación IN- 817 (fls. 182 y 183, cdno. ppal). Lo anterior pone de presente que el contratista estuvo advertido de la iniciación de la actuación administrativa sancionatoria que culminó con la caducidad aquí cuestionada.

Es preciso advertir que las cantidades de obra calculadas en el dictamen incluyeron obras ejecutadas después de terminado el contrato, razón por la cual mal pueden considerarse como prueba que demuestre que el contratista cumplió con lo contratado dentro del plazo acordado, por lo que nuevamente se mantiene la presunción de legalidad de los actos demandados, además que fue un cargo no propuesto en la demanda.

En los términos expuestos, es claro que los cargos en contra de la declaratoria de caducidad no están llamados a prosperar.

En suma, se declarará la nulidad de la multa impuesta y se negarán las pretensiones de nulidad de la caducidad del contrato y, por consiguiente, de las demás pretensiones consecuenciales.

4.5. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR la sentencia del 23 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. En su lugar, DECLARAR no probada objeción por error grave formulada por la parte demandada en contra del dictamen obrante dentro del proceso, en los términos expuestos en esta sentencia.

3. DECLARAR la nulidad de las resoluciones 1244 y 2166 del 15 de mayo y 9 de agosto de 1995, por medio de las cuales el Fondo Nacional de Caminos Vecinales impuso una multa y negó un recurso de reposición en el marco del contrato de obra 15-0420-0-94 del 25 de noviembre de 1994, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia.

4 Como consecuencia de lo anterior, el señor Rubén Darío Castellanos López no está obligado a pagar la multa anulada y en caso de que la hubiere cancelado, el Fondo Nacional de Vías Nacional y en su nombre el Ministerio de Transporte, deberá reintegrarla actualizada. Todo lo anterior en los términos de la parte considerativa de esta providencia.

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.

8. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2016, exp. 34.097, M.P. Danilo Rojas Betancourth. En esa oportunidad, la sentencia de primera instancia se inhibió para fallar de fondo el asunto sometido a consideración, sobre la base de que la actora no refirió la nulidad del acto administrativo en torno al cual giraba la cuestión dentro del acápite destinado a las pretensiones. La Sala consideró que de la interpretación de la demanda se desprendía lo contrario y que “si bien la demanda presentada por Caprecom no es una pieza procesal técnicamente impecable, tampoco es posible calificarla como un texto absolutamente imposible o ilógico, única hipótesis que permite un pronunciamiento inhibitorio”.

2 Vale advertir que la entidad pública contratante fue el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte (Decreto 1650 de 1960), que luego desapareció al ser suprimido por el Decreto 1790 de 2003, que en su artículo 27 dispuso que una vez liquidado el referido Fondo los procesos judiciales pasarían a manos del Ministerio de Transporte.

3 Se tiene que dentro de la presente controversia contractual, que fue la acción promovida, la sola pretensión por el no pago de los cortes en roca no cancelados se calculó en la suma de $ 407.182.440 (fl. 91, cdno. ppal, acápite de cuantía), de lo cual se sigue que el presente asunto tiene vocación de doble instancia.

4 Estas son las resoluciones 1244 y 2166 del 15 de mayo y 9 de agosto de 1995, por medio de las cuales en su orden se impuso una multa y negó un recurso de reposición, y las 2374 y 2809 del 5 de septiembre de 1995, que declararon la caducidad del contrato y negaron un recurso de reposición.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

6 Declaración rendida el 9 de marzo de 1998.

7 Declaración rendido el 30 de marzo de 2005.

8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, exp. 13.414, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

9 Cita original: Orden público normativo: “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia…” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas).

10 Cita original: Ossorio, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 2002. 28ª ed. actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas.

11 Cita original: Giraldo Castaño; Derecho Administrativo General. Editorial Marín Vieco Ltda. Medellín, 5ª ed., 1995. Pág. 59.

12 Cita original: Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pg. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “(...) permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (DROMI, Roberto; op. cit., págs. 244 y 245).

13 Cita original: Sentencia del 11 de mayo de 1999; Expediente 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.

14 Huelga recordar que el contrato en estudio fue suscrito el 25 de noviembre de 1994 (fls. 35 a 37, cdno. ppal) y los actos administrativos a su vez expedidos en el año de 1995, en las fechas consignadas.

15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2005, exp. 14.579, M.P. German Rodríguez Villamizar.

16 Cfr. Ibíd. sentencia del 20 de octubre de 2005, exp. 14.579, M.P. German Rodríguez Villamizar.

17 Cita original: “Salvo los artículos 108 a 113, referidos a la ocupación y adquisición de inmuebles e imposición de servidumbres. Al respecto, véase el artículo 81 de la Ley 80”.

18 Cfr. Ibíd. sentencia del 20 de octubre de 2005, exp. 14.579, M.P. German Rodríguez Villamizar.

19 Cita original: “Exp. 13988”.

20 Cita original: “Exp. 19488”.

21 La demanda se presentó el 11 de abril de 1996 (fl. 92 rev., cdno. ppal).

22 El contrato inició su ejecución el 22 de diciembre de 1994 y tenía un plazo de ejecución de 8 meses desde su iniciación, es decir, hasta el 22 de agosto de 1995. Como se suspendió por 45 días calendario, el plazo de ejecución finalizó el 5 de octubre de 1995.