Sentencia 1996-16460 de septiembre 15 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 15001-23-31-000-1996-16460-01(2247-07)

Consejero ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Isaac Cabrejo Villamil

Demandado: Nación- Rama judicial-Consejo Superior de la Judicatura

Bogotá D.C., quince de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS:«IV. Consideraciones

1. Le asiste la razón al apelante cuando manifiesta que el mecanismo de la acción de nulidad electoral no es la vía idónea para controvertir la decisión acusada, en tanto que lo pretendido no es la protección del principio de legalidad en abstracto, sino que además persigue el restablecimiento del derecho que estima le ha sido lesionado por razón del acto que considera violatorio de la ley.

En reiterados pronunciamientos tanto de esta Sección(2) como de la Sala Electoral de esta corporación(3), se ha concluido que los motivos y las finalidades perseguidas por quien demanda son las que determinan la procedencia de una u otra acción, de tal suerte que si se pretende el restablecimiento del orden jurídico objetivo sin un interés particular, alterado por la expedición de un acto ilegal, su trámite corresponde al especial que la ley ha señalado para el juicio electoral que puede ser promovido por cualquier persona. Por el contrario y en casos similares al sub lite, en donde el demandante pretende no solo la nulidad del acto de nombramiento que lo retiró del servicio, sino el reintegro al cargo que venía ocupando y que además le sean pagados los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, la acción a ejercer será la prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en tanto le asiste un interés jurídico subjetivo que pretende ser restablecido.

Por lo demás, el ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, está debidamente encaminado frente a la resolución acusada, como quiera que fue esta la decisión que produjo el retiro implícito del servicio del actuante y sobre la cual el actor dirige el ataque judicial señalando los vicios que presuntamente enervarían la presunción iuris tantum que lo reviste, de tal manera que es menester determinar si los cargos propuestos lograron ser probados por el interesado, en atención a lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

2. Los cargos principales de la anulación se pueden sintetizar en los siguientes términos: a) la administración declaró la insubsistencia tácita del nombramiento del actor sin pronunciarse sobre la renuncia presentada; b) aún siendo un empleado de libre nombramiento y remoción contaba con el derecho a permanecer en su cargo, mientras observara buena conducta y tuviera un rendimiento satisfactorio; c) la presentación de la terna, la designación de la nueva directora seccional y la consecuente desvinculación “automática” del actor, constituyen una abierta violación del artículo 167 de la Ley 270 de 1996, en consonancia con los artículos 99 149 y 152 ibidem, que indican con absoluta claridad que para que proceda cualquier nombramiento en la rama judicial debe existir previamente una vacante.

Estos argumentos, a juicio de la Sala, no están llamados a prosperar por las siguientes razones:

De acuerdo con el artículo 130 de la ley estatutaria de la administración de justicia, cuando se produjo el acto acusado el demandante no se encontraba inscrito en carrera judicial, ni gozaba de período fijo o de fuero de estabilidad en su cargo, por lo cual ha de colegirse que era un funcionario sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción previsto para la rama judicial(4). Siendo ello así, podía ser retirado del servicio sin ninguna formalidad en aplicación de la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley, en este caso, al director ejecutivo de administración judicial(5), que se supone inspirada en razones de interés general (C.P., art. 1º), y el acto que la contiene lleva implícita una presunción de legalidad, que admite prueba en contrario.

En reiteradas oportunidades la Sala ha señalado, que el ejercicio de la facultad discrecional por parte del nominador obedece a consideraciones de oportunidad y conveniencia que son consustanciales a la vinculación por medio del sistema de confianza; un sistema que en modo alguno implica que el ejercicio de esta atribución se vea alterada por la aplicación de otras figuras de la función pública como son el adelantamiento de un proceso disciplinario o el que se haya presentado una dimisión, de tal suerte que en nada perturba la legalidad del acto enjuiciado, ni su eficacia y ejecutividad, el hecho de que el actor hubiese presentado la renuncia antes de que fuera retirado del cargo.

Aunado a lo anterior, es necesario precisar que el retiro del servicio por renuncia se rige para los empleados de la rama judicial por lo dispuesto en los artículos 122 a 125 del Decreto 1660 de 1978, aplicable por remisión del artículo 204 de la Ley 270 de 1996(6). Conforme a estos preceptos, al nominador de la rama judicial le está vedado aceptar las renuncias que no contengan la voluntad inequívoca de separarse del empleo del que ha tomado posesión y además carecen de valor absoluto las que ponen en manos del nominador la suerte del funcionario o empleado(7) .

En la carta donde el actor dimitió, expresamente manifestó:

“Con el comedimiento debido, pongo a su consideración mi renuncia al cargo que vengo desempeñando como director ejecutivo seccional de administración judicial del distrito de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá).

Motiva esta renuncia, las reiteradas solicitudes que me ha formulado vía telefónica el honorable senador Héctor Hely (sic) Rojas Jiménez, quien obra atendiendo petición de la directora ejecutiva de administración judicial, en el sentido de se (sic) le mantiene la cuota del cargo que ejerzo bajo la condición de que se sustituya mi nombre en tal designación”.

Conforme al texto trascrito, se evidencia de manera clara que el actor puso en manos del nominador su permanencia en el cargo de director seccional de administración judicial, sustentado en circunstancias ajenas a su decisión voluntaria y libre de dimitir del cargo, lo que a todas luces impedía la aceptación de la renuncia por parte de la administración en los términos propuestos.

Se alega también en la demanda, que el actor prestó sus servicios de forma diligente, eficiente, responsable y honesta, razón suficiente para considerar que aún siendo un empleado de libre nombramiento y remoción contaba con el derecho a permanecer en su cargo, mientras observara buena conducta y tuviera un rendimiento satisfactorio. Estas condiciones subjetivas, como en variadas oportunidades la Sala ha considerado, en modo alguno enervan la presunción de legalidad del acto administrativo, pues si bien es cierto que para el desempeño de la función pública se requieren de calidades sobresalientes y condiciones especiales como las que ostentaba el demandante(8), estas circunstancias per se no debilitan la potestad discrecional del nominador de relevar a sus funcionarios.

Cabe resaltar que en esta clase de controversias, la demostración de la idoneidad y capacidad del funcionario no es suficiente para probar que le asistía el derecho a permanecer en el cargo, so pena del desmejoramiento del servicio; adicionalmente se debe demostrar que el reemplazo designado no reúne las calidades o condiciones previstos por la ley y el reglamento para el desempeño del mismo; proposición fáctica que por lo demás no fue planteada en la demanda.

Se indica en el libelo, que la actuación desplegada por la administración también desconoció lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley 270 de 1996, como quiera que la conformación de la terna por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la designación de la nueva directora seccional, debía estar precedida de la vacante a proveer; situación imposible de configurar en el caso sub lite, en tanto que para la fecha en que fue conformada la terna y designada la nueva directora ejecutiva, el actor aún permanecía en el cargo.

Dice así la disposición aludida por el actor:

“ART. 167.—Nombramiento. Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o seccional de la judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes.

Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad. La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes”.

Para resolver la acusación planteada, es necesario tener en cuenta que la citada disposición hace parte del capítulo II del título VI de la ley estatutaria de administración de justicia, que se encarga de regular, exclusivamente, lo concerniente a la “carrera judicial” cuyo campo de aplicación se circunscribe a regular el ingreso en los cargos de magistrados de los tribunales y de las salas de los consejos seccionales de la judicatura, jueces y empleados que por disposición expresa de la ley “no sean de libre nombramiento y remoción” (art. 158). Ello conduce a despachar desfavorablemente el cargo propuesto, en tanto que el empleo ocupado por el demandante, al hacer parte de la especie excluida de la regulación, no era necesario que se encontrara vacante para que el nominador hiciera uso de la facultad discrecional.

3. Finalmente, el demandante propone el cargo de desviación de poder contra la resolución enjuiciada, fundamentado en la presunta persecución desatada en su contra por parte del magistrado José María Rojas, que produjo su desvinculación del cargo sin observancia del debido proceso, habida cuenta que la separación del cargo esconde una verdadera sanción.

Empero, para la Sala la sola circunstancia de que en la misma época en que el demandante fue declarado insubsistente, la administración denunciara ante la Fiscalía General de la Nación las presuntas irregularidades en que habría incurrido el actor contra el Estado, no prueba plenamente que esta haya sido la razón de su retiro. Pero además, ya en forma reiterada esta corporación ha sostenido que la facultad discrecional de la autoridad nominadora para desvincular de la administración a un empleado sin fuero de estabilidad, es independiente de las funciones atribuidas a las demás autoridades de la República para investigar y sancionar las posibles faltas en que haya incurrido dicho empleado, y que la investigación de un hecho constitutivo de una falta a la ley y los reglamentos no genera el privilegio de la inamovilidad en el cargo.

De allí que no sea posible admitir que en el caso sub júdice con el acto acusado se haya violado el debido proceso constitucional, como si dicha decisión constituyera una sanción por hechos irregulares cometidos por el censor.

Tampoco se logra inferir a partir de los testimonios recaudados en el proceso de Edgar Francisco Espinosa Macana(9), Claudia Saenz Forero(10), Orlando Araque Aldana(11), Nubia Torres(12), Giovanna Patricia Fajardo Prieto(13), Ana Belcis Pérez García(14), Yasminy Chaparro Puerto(15) y Eduardo de Jesús Guzmán Díaz(16), que el retiro del servicio del actor obedeció a una finalidad distinta a la de perseguir un fin constitucionalmente legítimo. En contraste, los deponentes fueron dubitativos respecto de los fines desviados o torticeros que según el demandante la administración persiguió con su salida de la entidad; algunos de ellos señalaron que el conocimiento que tenían acerca de los hechos provenía de los comentarios del propio actor, mientras que otros señalaron que las razones de la desvinculación les era completamente ajenas, salvo las conjeturas y los comentarios que en el medio laboral se escuchaban decir.

Para la Sala, los elementos de convicción arribados al proceso no permiten establecer con certeza que al expedir el acto controvertido, el agente de la administración que lo produjo, no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la ley.

En esas condiciones, se revocará la decisión inhibitoria apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

V. FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia la sentencia del 21 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en virtud de la cual se declaró inhibido para estudiar las súplicas elevadas por Isaac Cabrejo Villamil contra la Nación - rama judicial - Consejo Superior de la Judicatura.

En su lugar se dispone:

2. DENIÉGASE las pretensiones de la demanda, por las razones contenidas en este proveído.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, ver entre otros, autos del 29 de mayo de 1992, Expediente 6817, magistrado ponente Diego Younes Moreno; del 3 de junio de 1998, Expediente 558-98, magistrado ponente Javier Diaz Bueno.

(3) Auto interlocutorio, Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Quinta, consejero ponente Filemón Jiménez Ochoa, 7 de marzo de 2008, Radicado interno 2007-0194.

(4) “ART. 130.—Clasificación de los empleos. Son de período individual los cargos de magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de director ejecutivo de administración judicial.

Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso.

(...).

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de magistrado auxiliar, abogado asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la presidencia y vicepresidencia de estas corporaciones; los de los secretarios de esas corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, secretario general, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho de Fiscal General, del vicefiscal y de la secretaría general, y los de fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.

Son de carrera los cargos de magistrado de los tribunales superiores de distrito judicial y de los tribunales contencioso administrativos y de las salas disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura; de los fiscales no previstos en los incisos anteriores; de juez de la República, y los demás cargos de empleados de la rama judicial”.

(5) “ART. 99.—Del director ejecutivo de administración judicial. El director ejecutivo de administración judicial deberá tener título profesional, maestría en ciencias económicas, financieras o administrativas y experiencia no inferior a cinco años en dichos campos. Su categoría, prerrogativas y remuneración serán las mismas de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura.

Son funciones del director ejecutivo de administración judicial:

(...).

5. Nombrar a los directores ejecutivos seccionales de ternas preparadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

(6) “ART. 122.—La renuncia es irrevocable desde el momento en que sea regularmente aceptada”.

“ART. 123.—Presentada la renuncia, su aceptación corresponde a la autoridad nominadora, se producirá por escrito, y fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a un (1) mes contado desde el día de su presentación.

Transcurrido un (1) mes de presentada la renuncia, sin que se haya decidido nada sobre ella, el funcionario o empleado dimitente podrá separarse sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno”.

“ART. 124.—Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia ponga con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del funcionario o empleado”.

“ART. 125.—La presentación o aceptación de una renuncia no releva al competente de la obligación de iniciar o proseguir la acción disciplinaria, ni de aplicar las sanciones que fueren del caso, aun por hechos que solo hubieren sido conocidos con posterioridad a dichos eventos”.

(7) Artículos 124, trascrito en la nota al pie anterior.

(8) Según lo demuestran los documentos obrantes a folios 66, 71, 75, 78, 92-98 del cuaderno de pruebas.

(9) Ingeniero Contratista (fl. 25 cdno de pruebas).

(10) Administradora de empresas, laboró con el actor en la entidad (fl. 61).

(11) Contratista de la CAR (fl. 62).

(12) Juez promiscuo municipal de Tibasosa (fl. 165).

(13) Empleada del área de nómina de la entidad (fl. 173).

(14) Contratista (fl. 176).

(15) Administradora de empresas y secretaria del demandante (fl. 179).

(16) Juez Promiscuo de Monterrey (fl. 188).