Sentencia 1996-1829 de julio 8 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 68001-23-15-000-1996-1829-01 (17.960)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Ana Graciela León Balaguera y otros

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Proceso: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. La Sala es competente para conocer y desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con las precisiones trazadas en las sentencias de 19 de septiembre de 2007(1), comoquiera que se trata de definir la responsabilidad de una entidad pública y de varios llamados en garantía, con ocasión de la prestación del servicio público - oficial médico hospitalario, circunstancia por la cual en materia de jurisdicción y competencia se reiteran los planteamientos contenidos en los precedentes citados.

2. Precisado lo anterior y con fundamento en las pruebas practicadas, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos:

2.1. La señora Ana Graciela León Balaguera, sufría de artrosis de cadera, por lo que era necesario practicarle la cirugía de reemplazo total de la misma. Al respecto en el folio de remisión a ortopedia, suscrita por el coordinador médico de Servir S.A., se consignó:

"Paciente con DX de artrosis de cadera posterior a proceso infeccioso no aclarado ni tipificado, se le propone reemplazo TC. "Híbrido" asumiéndose el riesgo de infección y duración de la prótesis" (fl. 5 cdno. 1).

2.2. La cirugía de reemplazo de cadera se realizó el 20 de mayo de 1994, en el informe quirúrgico, se consignó:

"B. Diagnóstico.

"Pre-operatorio. Secuela artritis séptica cadera derecha

"Post-operatorio: I Sem

"Clasificación de heridas: Limpia

"C Intervensión (sic) practicada y tipo de anestesia

"Hora que comenzó: 8:15 a.m.

"Hora que finalizó: 10:15 a.m.

"Intervención practicada: RTC derecha, prótesis Cfit híbrida, vástago centado (sic) 10 cms, acetábulo 54 cms

"Tipo de anestesia: General, cuello corto

"D. Descripción de hallazgos operatorios, procedimientos y complicaciones"

"Complicaciones: NO

2.3. El coordinador médico de Servir S.A., en la hoja de remisión de Ana Graciela León Balaguera, anotó:

"Junio 94. Reemplazo total de cadera (FOS. CAL). Sufrió quemadura glútea con la placa metálica del polo a tierra que fueron tratadas quirúrgicamente.

"Actualmente hundimiento glúteo y cicatriz que produce trauma síquico. No desea volver a CAL actitud que respetamos.

"Cirugías plásticas.

"Enero 16/96. Secuelas iatrogénicas y necrosis glútea de ½ años de evolución… depresión región glútea medial derecha… cicatriz irregular (fl. 23 cdno. 1).

2.4. Los médicos que atendieron a la señora Ana Graciela León Balaguera, ante el Tribunal Administrativo de Santander, rindieron las siguientes declaraciones:

2.4.1. El Dr. Diego Martínez Villalba, manifestó que prestó sus servicios profesionales a Servir S.A. y que por tal motivo atendió a la paciente Ana Graciela León Balaguera, quien presentaba una secuela de artritis séptica de la cadera. Ella en muchas ocasiones consultó toda vez que por el antecedente de infección que tenía nadie quería realizarle procedimiento de reemplazo total de cadera. Precisó que como las punciones con lavado de la articulación fueron negativas, se le informó a la paciente la posibilidad de reconstruir su articulación, los altos porcentajes de fracaso y los riesgos quirúrgicos, y a pesar de esto, ella aceptó, por lo que se realizó la cirugía el 20 de mayo de 1994 en un procedimiento que resultó finalmente exitoso.

Señaló que la paciente, el 23 de ese mismo mes y año, mientras iniciaba su rehabilitación, refería dolor en el área sacra y glútea contra-lateral evidenciándose, en la valoración, flictenas que correspondían a una reacción que se interpretó como medicamentosa posiblemente causada por alguno de los elementos que hizo contacto con su cuerpo durante el procedimiento quirúrgico o el lavado prequirúrgico, lo que en términos populares se podía denominar como quemadura química. Indicó que antes de la cirugía la paciente no presentaba ninguna quemadura ni en la región sacra ni en el glúteo.

Sobre la causa de la quemadura en el glúteo explicó:

"PREGUNTADO: En la remisión al cirujano plástico que hiciera la coordinación médica de Servir, programa Cajanal, se anoto: reemplazo total de cadera (Foscal). Sufrió quemaduras glútea (sic) con la placa metálica del polo a tierra que fueron tratadas quirúrgicamente. Que opina usted con relación a este aspecto. CONTESTO: El reemplazo total de cadera por la vía posterolateral (utilizado en esta paciente), requiere colocar al paciente de cubito lateral, contralateral (del otro lado a intervenir contra la camilla), y la paciente es soportada sobre la región lumbar baja y púbica con .LS. sujetas a la camilla, posición que hace totalmente imposible colocar una placa de electrocauterio en esta región, en la región afectada, para todos los reemplazos de cadera, la placa se coloca en la porción distal del muslo contralateral.

PREGUNTO: Sírvase informar al despacho con anterioridad a la intervención quirúrgica por usted practicada, la paciente presentaba las quemaduras a las que hemos aludidas (sic) CONTESTO: No presentaba ninguna quemadura.

En cuanto a la frecuencia de este incidente con posterioridad a esta clase de cirugías mencionó:

"Afortunadamente, las complicaciones no son frecuentes, pero en la literatura médica, están descritas en todos los procedimientos, en este caso es una complicación de muy baja frecuencia que se relaciona en muchos casos como el tipo de sensibilidad en la piel del paciente a ciertos elementos, o algunos elementos, utilizados para la asepsia y aún pueden ocurrir por el contacto con el material de la camilla, por un tiempo prolongado sin movimiento de la paciente debido a su estado anestésico" (fls. 168 a 174 cdno. 2).

2.4.2. El Dr. Jairo Peralta Orduz, señaló que atendió a la paciente por petición del Dr. Diego Martínez, toda vez que aquella presentó en el pos operatorio inmediato de la cirugía ortopédica una quemadura de primer y segundo grado en la región sacra y glúteo izquierdo. Afirmó que es imposible que la causa de la quemadura en el glúteo hubiese sido ocasionada con la placa metálica del polo a tierra porque en las cirugías de reemplazo de cadera nunca se puede colocar la placa en esa posición, se inclinó por pensar que se trató de una reacción química producida por elementos como el plástico, el isodine y el alcohol yodado, advirtió que esta opinión la dio más como médico, por cuanto no asistió a la cirugía (fls. 184 a 187 cdno. 2).

2.4.3. El Dr. Libardo Rojas, refirió que asistió como segundo ayudante del Dr. Diego Martínez Villalba y que en esa misma cirugía estuvo como primer ayudante el Dr. Alfredo Martínez Vásquez. Señaló que sus funciones fueron las de participar bajo la dirección del cirujano principal, colaborando para que la intervención quirúrgica se realice dentro de la técnica prevista programada en el menor tiempo posible, y en actuaciones tales como separación, aspiración, coagulación y para mantener la posición más adecuada de la pierna operada a efectos de que el cirujano pueda intervenir más cómodamente. Afirmó que en el transcurso de su experiencia quirúrgica es la primera vez que ha escuchado que un paciente haya sufrido quemaduras por la placa, puesto que esta se ponía con un gel aislante que teóricamente evitaba este incidente. Adujo que la placa eléctrica era controlada durante el procedimiento quirúrgico por el personal auxiliar de enfermería que revisaba las instalaciones, las cuales por estar colocadas en las partes no asépticas y aisladas no podían ser manipuladas ni por el cirujano ni por sus ayudantes, y por ello tal instrumento se instalaba en cualquier parte del cuerpo, preferiblemente en las áreas que tuvieran buena masa muscular sin que este objeto produzca calor. Finalmente, señaló que en esta paciente no se presentó ningún acontecimiento que pudiera causarle una quemadura química por lo que consideró que se trató de un acontecimiento fortuito e imprevisible (fls. 218 a 222 cdno. 2).

2.4.4. El Dr. Adolfo Rodríguez indicó que participó en la cirugía como anestesiólogo y que le parecía curioso que solo hasta el tercer día le apareciera la quemadura, ya que de haber sido causada por la placa metálica los rastros se hubieran evidenciado una vez practicada la cirugía. Manifestó que los pacientes en ese tipo de procedimientos se ubican de cubito lateral derecho o izquierdo dependiendo de la cadera a operar y la placa se pone en la parte donde se apoya el cuerpo con la mesa de cirugía, por lo que para quemarse en la región sacra, la paciente debió estar boca arriba y en ese tipo de cirugías esa posición no se utiliza (fls. 224 a 226 cdno 1).

2.4.5. El Dr. Alejandro Jaimes Soto, quien elaboró las anotaciones de la remisión médica de Ana Graciela León Balaguera, indicó:

"PREGUNTADO. Usted puede explicar al despacho el significado de la expresión - secuelas diatrogénicas (sic) con necrosis glútea. RESPONDIO. El termino hace referencia a la causa de esas secuelas o a la causa de ese defecto la cual es anotada por el mismo coordinador en su hoja de remisión cuando dice que fue causada por una placa metálica como accidente a realizarse una cirugía o reemplazo total de cadera, el término necrosis corresponde a la quemadura eléctrica producida por dicha placa en la región glútea.

"PREGUNTADO. Dado el conocimiento que Ud. tiene y su experiencia en el ejercicio de la profesión, sería tan amable de indicar al despacho que clase de control tiene el médico cirujano respecto del comportamiento de la placa metálica del electrocauterio. RESPONDIO: Ninguno, el control es un control (sic) de enfermería especialmente, el médico normalmente no coloca la placa, es un accidente que se puede dar no solo por la colocación de la placa misma sino también por el mal funcionamiento del electrocauterio.

"PREGUNTADO. Dr. Por su conocimiento informe al despacho que posibilidad existe de que una quemadura como la placa electrocauterio o la placa metálica de electrocauterio cause en una paciente una quemadura y que esta solo haga su aparición 2 ó 3 días después. RESPONDIO. La quemadura se produce inicialmente pero el grado de profundidad de la misma solo es factible valorarla después de 24 ó 48 horas en cuanto a su profundidad, tal vez eso explica el porqué muchos de estos accidentes pueden pasar desapercibidos en su etapa inicial…" (fls. 368 a 373 cdno. 1) (resalta la Sala).

2.5. En el dictamen rendido al Tribunal Administrativo de Santander, el Instituto Nacional de Medicina Legal, señaló:

"EXAMINADA POR PRIMERA VEZ EN EL IML, UNA MUJER ADULTA MAYOR DE TEZ TRIGUEÑA, CONTEXTURA MEDIANA, QUE REFIERE "DURANTE UNA CIRUGÍA DE CADERA QUE LE ESTABAN PRACTICANDO , LE QUEMARON LA NALGA.

"EXAMEN FISICO PRESENTA:

"CICATRIZ EN FORMA DE "Y" DE 7 X 7 X 9 CMS LOCALIZADA EN REGION GLUTEA IZQUIERDA, BORDES DEPRIMIDOS, HIPERCROMICA, OSTENSIBLE A UNA DISTANCIA DE 3 MTS Y QUE AFECTA LA ARMONIA CORPORAL.

"AL MOMENTO DEL RECONOCIMIENTO APORTA FOTOCOPIA DE LA HISTORIA CLINICA, PROVINIENTE DE LA CLINICA CARLOS ARDILA LULLE, QUE EN SU PARTE PERTINENTE DICE: "DX PRE-OPERATORIO: QUEMADURA III PROFUNDA EN REGION SACRA DE APROX 15 CMS DE LONGITUD. POS-OPERATORIO: IDEM

INTERVENCION PRACTICADA: 94-06-07: DEBRIDAMIENTO QUIRURGICO: TIPO DE ANESTESIA GENERAL - FIRMA ILEGIBLE.

"ELEMENTO CAUSAL: CALOR

"LA ANTERIOR LESION AMERITA UNA INCAPACIDAD MEDICO LEGAL PENAL DEFINITIVA DE 30 (TREINTA) DIAS.

"SECUELAS:

"DEFORMIDAD FISICA, QUE AFECTA EL CUERPO, DE CARÁCTER PERMANENTE POR LO EXPRESADO EN EL PRESENTE RECONOCIMIENTO" (fls. 251 y 252 cdno. 3) (Mayúsculas del texto original, negrilla de la Sala)

2.6. En respuesta a la pregunta formulada por el tribunal, sobre si la las lesiones producidas a la señora Ana Graciela León Balaguera, durante la cirugía de reemplazo de cadera, fueron causadas por algún agente químico, el Instituto Nacional de Medicina Legal, seccional Santander, respondió:

"Al evaluar el daño, producto de unas lesiones personales o de responsabilidad médica, la pericia del médico forense, únicamente le permite pronunciarse sobre el tipo de elemento causal (o tipo de arma) y no sobre el objeto o instrumento. En el dictamen Nº 7144-98 el perito determinó el tipo de elemento causal (… físico: Calor."). "Los productos utilizados para el lavado prequirúrgico (isodine - jabones quirúrgicos, alcohol yodado) contienen sustancias químicas en muy baja concentración. Por ello se espera que su utilización no ocasione efectos secundarios.

"Las anotaciones de enfermería que aparecen en la historia clínica registran que en el caso de Ana Graciela León se utilizó prequirúrgicamente isodine espuma y alcohol yodado.

"Con el isodine espuma (yodo-polivinil-pirrolidona) y el alcohol yodado, las reacciones secundarias pueden presentarse si la persona es alérgica al yodo, describiéndose irritación o malestar local, pero no quemaduras. Esta reacción se considera médicamente como iatrogénia es decir que no es producto de la mala práctica médica.

"Por lo anterior, y por la descripción de las quemaduras sufridas por Ana Graciela Leon, consideramos que debe descartarse el uso de isodine espuma y del alcohol yodado como causantes de las quemaduras (fls. 1 a 3 cdno 3) (resalta la Sala).

3. Se encuentra acreditado que Ana Graciela León Balaguera padecía de artrosis de cadera por lo que tuvo que ser sometida a una cirugía de reemplazo total de la misma y que durante ese procedimiento sufrió quemaduras de I y II grado en la zona sacra y glúteo izquierdo.

Aunque los médicos que intervinieron en la cirugía de reemplazo de cadera descartaron la posibilidad de que la placa del polo a tierra del electrocauterizador fuera la causante de la lesión, atribuyendo su ocurrencia a una posible reacción química, las pruebas obrantes en el proceso permiten inferir que la causa de la lesión fue el defectuoso funcionamiento de la mencionada placa.

En efecto, el Instituto Nacional de Medicina Legal descartó la posibilidad de que los agentes químicos utilizados durante el procedimiento quirúrgico hubieran causado las quemaduras, ya que si bien es cierto que su uso en algunas ocasiones produce reacciones secundarias, como irritación o malestar local, lo cierto es que no tienen la potencialidad de producir quemaduras de las connotaciones señaladas.

En el reconocimiento médico que se le practicó a Ana Graciela León Balaguera se determinó que la lesión se produjo por calor, lo cual coincide con lo señalado por el galeno Dr. Alejandro Jaime Soto, quien en su testimonio expuso que la quemadura de Ana Graciela bien pudo pasar inadvertida durante la cirugía y hacer su aparición después de 24 ó 48 horas.

Así las cosas, es claro que las lesiones padecidas por Ana Graciela León Balaguera no pueden considerarse como extrañas al procedimiento quirúrgico, toda vez que se descartó la posibilidad de la ocurrencia de una quemadura química. Por lo tanto, la Sala considera que las pruebas obrantes en el proceso son suficientes para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, en atención a que las lesiones causadas a Ana Graciela León Balaguera le son imputables, y aunque no se acreditó la avería en la placa metálica del polo a tierra del electrocauterizador, sí se encuentra debidamente probado que fue aquella la que produjo las quemaduras en la región sacra y glúteo izquierdo de la actora durante la intervención quirúrgica de reemplazo de cadera.

La inferencia anterior, no solo se fundamenta en el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, en el que se determinó que el elemento que causó las lesiones fue el calor y lo consignado en hoja de remisión suscrita por el coordinador médico en la que se indicó que las quemaduras en el glúteo fueron producidas con la placa metálica del polo a tierra, sino también con la aplicación de la teoría del alto grado de probabilidad preponderante, la cual le permite al juez fundar su decisión en hechos, que aun sin estar establecidos de manera exacta o matemática, a la luz de la razón, son los más probables(2).

4. Indemnización de perjuicios.

4.1. Perjuicio Moral.

Se encuentra probado con los registros civiles de nacimiento aportados en original y copia auténtica, obrantes de folios 27 a 29 del cuaderno 1, que los señores José Reinaldo León Mendoza, Julia Teresa León de Mendoza y Hernando Antonio León Balaguera son padre y hermanos de la señora Ana Graciela León Balaguera.

Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral de los demandantes puesto que las reglas de la experiencia hacen presumir(3) que las lesiones físicas y mentales de una persona que sufre una grave lesión física, produce en esta y en sus familiares un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

Al respecto en la sentencia de 17 de julio de 1992(4) sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, realizó el siguiente análisis:

"En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

"Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que "se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla". Y agrega que "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes" (subrayas fuera de texto).

"La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del Estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor:

"En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

"1º Los descendientes legítimos;

"2º Los ascendientes legítimos;

"3º El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

"4º El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º;

"5º Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º;

"6º Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

"7º Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

"Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos".

"También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza:

"La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución".

"La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

"Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

"Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien"(5) (negrillas de la Sala).

Así las cosas, como la demandada no desvirtuó la presunción de la aflicción causada a los actores por las lesiones causadas a Ana Graciela León Balaguera, la Sala tiene por establecido el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre que constituye un criterio de valoración; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho, sin embargo, en su estructura lógica-deductiva, participa de la naturaleza de los indicios, comoquiera que el juez las deriva de premisas mayores y de inferencias lógicas.

No obstante lo anterior es importante destacar que la presunción del perjuicio moral de la víctima y sus familiares no depende de la gravedad o levedad de las lesiones, toda vez que de acuerdo a la jurisprudencia vigente de la Sala únicamente se tiene en cuenta esta graduación a efectos de determinar el monto de la indemnización, sin que sea válida la distinción entre lesiones graves y leves, puesto que esa diferenciación no tiene un carácter científico razón por la que se torna injustificada. Así las cosas, la magnitud de la lesión servirá para reflejar el monto o el quantum que conforme al arbitrio iuris será decretado por concepto de perjuicios morales, tanto para la víctima como para sus parientes cercanos, con el fin de compensar el sufrimiento y el padecimiento interno que desencadena la producción de un daño.

Conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(6).

De acuerdo con lo anterior, respecto de los gramos oro ordenados como indemnización en la sentencia apelada se hará la equivalencia a salarios mínimos legales mensuales del 2009.

4.2. Daño a la vida de relación - alteración a las condiciones de existencia.

Toda vez que a partir del daño se produjo una afectación a la integridad psicofísica de la señora Ana Graciela León Balaguera (quemaduras y cicatrices), y valorada la dimensión del perjuicio, a partir del análisis de las pruebas que integran el acervo probatorio, la Sala confirmará la indemnización por concepto de la alteración a las condiciones de existencia, denominación esta adoptada de manera reciente por la Sección para redefinir el perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación(7) y, por lo tanto, se condenará al pago del citado concepto, por valor de 80 SMMLV según los criterios fijados por la jurisprudencia de esta Sala.

5. Una vez determinada la responsabilidad de la entidad demandada, Caja Nacional de Previsión Social, en relación con el daño, procede la Sala a evaluar si hay lugar a imputar responsabilidad a la sociedad llamada en garantía Servir S.A.

Se encuentra demostrado que en el contrato de prestación de servicios integrales de salud suscrito entre la Caja Nacional de Previsión Social y Servir S.A., el 5 de mayo de 1994, se estipuló:

"EL CONTRATISTA responderá por los daños que se causen a los usuarios por razón de la deficiente prestación del servicio a que se obliga por este contrato y responderá solidariamente con el subcontratista cuando sea este quien ocasione el daño a los usuarios por la deficiente prestación del servicio. Si Cajanal es demandada judicialmente por cualquiera de los hechos, omisiones u operaciones realizados por el CONTRATISTA o el subcontratista, llamará en garantía a quien considere pertinente. Si por cualquiera de las circunstancias a que se refiere el contrato Cajanal llegare a ser condenada judicialmente a reconocer y/o pagar indemnizaciones, EL CONTRATISTA expresamente acepta la condena como propia y autoriza para que se deduzca su monto de las sumas que le adeude Cajanal, y si esto no fuere posible cancelará de inmediato los valores en la tesorería de Cajanal, sin perjuicio de que esta instaure las demás acciones a que hubiere lugar…" (fls. 64 a 70 cdno. 1).

Así las cosas, para la sala es claro que el contrato mencionado se encontraba vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, y como era obligación de la sociedad contratista garantizar que los servicios médicos se prestaran en condiciones de seguridad, salubridad, oportunidad eficiencia y pericia y ello no ocurrió así, el incumplimiento de ese deber fue el que concurrió en la producción del daño, razón por la que se confirmará la condena a la sociedad llamada en garantía.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODÍFICASE la sentencia del 26 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, la cual quedará así:

"PRIMERO: DECLÁRASE a la Caja Nacional de Previsión Social patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a la señora Ana Graciela León Balaguera por los hechos ocurridos el 20 de mayo de 1994, durante la cirugía de reemplazo de cadera.

"SEGUNDO: CONDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social a pagar las siguientes sumas de dinero:

"Como indemnización por perjuicios morales: para Ana Graciela León Balaguera, el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes; para José Reinaldo León Mendoza, el equivalente en pesos a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y para cada uno de sus hermanos Julia Teresa León de Mendoza y Hernando Antonio León Balaguera, una suma equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Por concepto de daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, a favor de Ana Graciela León Balaguera una suma de dinero equivalente a ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

"TERCERO: CONDÉNASE a la sociedad Servir S.A. a reembolsar a la Caja Nacional de Previsión Social lo pagado por aquella como consecuencia de la condena impuesta en esta sentencia.

"CUARTO: CONDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social a pagar las costas y agencias en derecho.

2. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirán las copias, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se hará entrega de las mismas a quien ha venido actuando como apoderado.

3. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, expedientes 15382 y 16010. Se pueden consultar igualmente, las sentencias de 19 de octubre de 2007, expediente 30871, de 4 de diciembre de 2007, expediente 17918, y de 20 de mayo de 2009, expediente 16701.

(2) Ricardo de Ángel Yágüez "Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención del daño)" Ed. Civitas, Madrid, págs. 78 y 79. Además, conforme lo enseña Karl R. Popper, recogiendo la visión gnoseológica actual, el conocimiento científico consiste en conjeturas comprobables, por ello es conocimiento hipotético, conocimiento conjetural, en el mejor de los casos.

(3) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez puntualiza que: "La presunción como regla de experiencia. La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con la ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico…" (Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970 pág 127 y s.s. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y Presunciones. Compilación y Extractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002) (negrilla de la Sala).

(4) Radicado 6750, actor: Luis María Calderón Sánchez y otros. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.

(5) Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo de 2004. S 736 Actor: Nelly Tejada. Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade. "Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral".

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

(7) Al respecto se puede consultar la sentencia de 15 de agosto de 2007, expediente AG 2003-385, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien, desde luego, comparto la decisión adoptada el 8 de julio del año en curso, de la cual fui el consejero ponente, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva que, de conformidad con la posición mayoritaria, quedó plasmado en la respectiva providencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En el proveído ya señalado, en cuanto concierne a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente al moral, se consignó lo siguiente:

"(…) 4.2. Daño a la vida de relación - alteración a las condiciones de existencia.

"Toda vez que a partir del daño se produjo una afectación a la integridad psicofísica de la señora Ana Graciela León Balaguera (quemaduras y cicatrices), y valorada la dimensión del perjuicio, a partir del análisis de las pruebas que integran el acervo probatorio, la Sala confirmará la indemnización por concepto de la alteración a las condiciones de existencia, denominación ésta adoptada de manera reciente por la Sección para redefinir el perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación(1) y, por lo tanto, se condenará al pago del citado concepto, por valor de 80 SMMLV según los criterios fijados por la jurisprudencia de esta Sala.

"(…)" (página 19).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Los motivos que me llevan a aclarar el voto guardan relación con mi posición frente al denominado el daño a la vida de relación y la inconveniencia de su aplicación en la jurisprudencia de la Sala, dada su ambigüedad, como lo demuestra el caso concreto que trata la sentencia, así como la confusión que se ha generado con la alteración a las condiciones de existencia. En mi criterio, es necesario regresar a tipos indemnizatorios reconocidos de tiempo atrás por la jurisprudencia y, a partir de ellos, crear unos nuevos que permitan coherencia en la aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Esto es, recuperar el significado primigenio del daño fisiológico o a la salud, que sería el hilo conductor del daño inmaterial diferente del moral que se pretende establecer, y a partir de allí indemnizar de acuerdo con los derechos fundamentales afectados patrimonialmente por el hecho dañoso.

En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en varias providencias que han sido proferidas desde el año 2007(2), ha reconocido que el perjuicio fisiológico, hoy daño a la vida de relación, se encuentra inmerso dentro de lo que se denomina perjuicio a las alteraciones a las condiciones de existencia.

El citado criterio parte de la interpretación de dos providencias proferidas en el año 2007(3), en las cuales la Sala se refirió a la alteración a las condiciones de existencia como un perjuicio autónomo e independiente al daño a la vida de relación, para dar a entender ahora que simplemente operó un cambio en la denominación del perjuicio, sin que puedan existir de manera autónoma. En otros términos, pareciera que el criterio fijado en la jurisprudencia es a que el daño a la vida de relación adopte un nuevo nombre, bajo el epígrafe de alteración a las condiciones de existencia, circunstancia que es a todas luces incorrecta.

En efecto, el principio de reparación integral en Colombia (L. 446/98, art. 16) impone la obligación de que el juez, con apoyo en los cánones y principios constitucionales, establezca una "justa y correcta" medición del daño ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnización plena, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la víctima.

Por consiguiente, no debe perderse de vista que el derecho constitucional fluye a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, situación que hace aún más compleja la valoración del daño, toda vez que la persona adquiere la condición de eje central del poder público y, por consiguiente, las constituciones políticas adquieren la connotación de antropocéntricas, en donde el sujeto es titular de un universo de derechos e intereses legítimos que deben ser protegidos, garantizados y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten lesiones injustificadas.

La anterior circunstancia motivó a que el Constituyente de 1991, diseñara y adoptara en el artículo 90 de la Carta Política, un sistema de responsabilidad estatal fundamentado en el daño antijurídico, en donde el elemento esencial de la responsabilidad se traslada de la conducta de la administración pública, para concentrarse en el producto de la misma, esto es, en la lesión o afectación que padece la persona. En ese orden de ideas, el paradigma del derecho de daños sufrió una significativa modificación con la expedición de la Carta Política de 1991, en donde el daño se eleva a la condición de elemento y punto central a la hora de analizar la responsabilidad de la organización estatal.

En efecto, así se anticipó la Corte Suprema de Justicia durante el periodo de la corte de oro, cuando reflexionó en los siguientes términos:

"Ya el ilustre expositor Giorgi apuntaba lo siguiente en alguno de los primeros años de este siglo: "El mundo marcha, y la ley del progreso, que todo lo mueve, no puede detenerse cristalizando la ciencia. El resarcimiento de los daños, es entre todos los temas jurídicos, el que siente más que otro alguno la influencia de la conciencia popular y debe proporcionarse a las necesidades morales y económicas de la convivencia social. La doctrina, pues, del resarcimiento debe ajustarse a ella siguiendo sus progresos…

"Ese movimiento profundo de las ideas en los últimos años, tiende a ampliar aun más el concepto fundamental de la responsabilidad, para así sancionar hechos lesivos del interés de terceros que antes no generaban reparación. Dada la complejidad de la vida social moderna y el desigual poderío de los individuos que ello ha venido a ocasionar, es natural que la doctrina contemporánea preconice un análisis más hondo y sutil de las ideas de causa y daño…"(4).

Desde esa perspectiva, es claro que el derecho de daños ha tenido transformaciones de diversa índole que han significado que se ajuste a las nuevas perspectivas, desarrollos, riesgos y avances de la sociedad. De otro lado, lo que podría denominarse como la "constitucionalización del derecho de daños", lleva de la mano que se presente una fuerte y arraigada imbricación entre los principios constitucionales y aquellos que, en el caso colombiano, se encuentran contenidos de antaño en el Código Civil.

En consecuencia, la cuantificación del daño en que se ha inspirado el ordenamiento jurídico interno, obedece al criterio de la restitutio in integrum cuyo objetivo es el restablecimiento patrimonial y/o espiritual, dañado por un hecho ilícito, o que el perjudicado no tenga la obligación de padecer, lo cual encuentra su fundamento y límite, se itera, en dos principios generales del derecho que además tienen soporte normativo: la reparación integral del daño (art. 16 L. 446/98 y art. 2341 C.C.) y el enriquecimiento injusto (L. 153/887, art. 8º); por ello el resarcimiento debe cubrir nada más que el daño causado, pues si va más allá, representaría un enriquecimiento ilegítimo del afectado, y si es menor, constituiría un empobrecimiento correlativo, desnaturalizándose así los principios de dignidad humana y de igualdad, que constituyen pilares basilares del modelo social de derecho(5).

Ahora bien, la reparación del daño material o patrimonial no ha sido un aspecto problemático sobre el que se presenten mayores dificultades en cuanto a la determinación y cuantificación por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera; sin embargo, no ocurre igual con el perjuicio inmaterial o no patrimonial, puesto que uno de los grandes problemas actuales de la responsabilidad extracontractual -civil y del Estado- consiste en el diseño del sistema idóneo de reparación del mismo, que no sirva como fuente de enriquecimiento injustificado. La adopción de una teoría estructurada en esta materia, garantiza que se satisfagan verdaderos parámetros de igualdad, en donde para las circunstancias iguales se decreten medidas exactas o similares(6).

Definido lo anterior, es claro que para efectuar el análisis del perjuicio, se debe abordar el estudio de lo que se conoce como la "tipología del perjuicio", esto es, el examen, valoración y fijación de los estándares de indemnización que pueden ser objeto de reconocimiento, lo que se hace a partir de la respuesta a los siguientes interrogantes: i) ¿Qué se indemniza?, ii) ¿Cuál es el criterio para determinar la necesidad de reconocimiento de un perjuicio indemnizable?, iii) ¿Se indemniza el perjuicio por sí mismo, o las consecuencias apreciables que él produce (internas o externas), siempre y cuando sean valorables?, iv) ¿Cuál orientación tiene el ordenamiento jurídico colombiano en relación con la reparación del perjuicio; se indemnizan las consecuencias del daño o se reparan las afectaciones a los diferentes bienes o intereses jurídicos?

Como se observa, existe toda una serie de cuestionamientos que el juez debe formularse, con el fin de establecer una posición en la materia, lo que implica, a todas luces, un ejercicio hermenéutico e interpretativo a partir del análisis de las normas constitucionales que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado, para con fundamento en ello, arribar a las conclusiones que consulten los parámetros efectivos de justicia material, en lo que concierne a la reparación integral.

En nuestro ordenamiento jurídico, y específicamente la jurisprudencia contencioso administrativa ha reconocido como daños indemnizables, los de tipo material esto es, el daño emergente y el lucro cesante (C.C., art. 1614), así como los inmateriales, género este en el que se han decretado condenas por concepto de perjuicios morales y fisiológicos, categoría esta última en la que desde que fue reconocida por primera vez en 1993, ha sido denominada de diversa forma, en ocasiones "daño a la vida de relación" o "alteración a las condiciones de existencia", pero con un sustrato idéntico, esto es, la pérdida de placer en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las relaciones del sujeto con su entorno.

En efecto, en la sentencia del 6 de septiembre de 1993, la Sección Tercera puntualizó lo siguiente:

"el perjuicio fisiológico o a la vida de relación, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar "... otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia... A quienes sufren pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a la que han perdido. Por algo se enseña el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel satisfactorio…".

Con posterioridad, en sentencia del 25 de septiembre de 1997, se precisó al respecto lo que se trascribe a continuación(7):

"1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de placer (prejudice d´agrément), loss ofamenity of the life (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italiano(8).

"La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco de referencia la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de "diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras"(9).

"2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la "privación de los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada" y los "problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida". El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer(10).

"Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).

"3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).

"(...)

"5. Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, "a pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida"(11), perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral".

Luego, en proveído del 19 de julio de 2000, expediente 11842, la Sección Tercera del Consejo de Estado replanteó el nomen iuris del citado perjuicio con fundamento en el siguiente razonamiento que se transcribe in extenso(12):

"Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados "daño a la vida de relación", corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial -distinto del moral- es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.

"De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física(13). Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que -al margen del perjuicio material que en sí misma implica- produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.

"Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que -además del perjuicio patrimonial y moral- puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando esta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.

"Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente.

"En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima -daño moral-, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión -daño material-, "sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal"(14).

"Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él. Tal vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado(15).

"De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.

"Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles" (cursivas del original - negrillas adicionales).

Por último, en recientes pronunciamientos(16) del máximo tribunal de lo contencioso administrativo se adoptó la denominación de "alteración a las condiciones de existencia", para designar ese "específico" perjuicio que desde el año 1993 fue avalado por la jurisprudencia contencioso administrativa, para indemnizar no sólo las lesiones a la integridad psicofísica sino cualquier lesión de bienes, derechos o intereses legítimos diversos a la unidad corporal del sujeto, como la honra, el buen nombre, el daño al proyecto de vida, etc., como se hizo a partir de la sentencia de 19 de julio de 2000, expediente 11842, ya trascrita.

En efecto, en sentencia del 15 de agosto de 2007, expediente AG 2003-385, se sostuvo:

"A partir del fallo anterior, la jurisprudencia ha entendido el daño a la vida de relación, como aquel que "rebasa la parte individual o íntima de la persona y además le afecta el área social, es decir su relación con el mundo exterior; por ello se califica en razón al plano afectado: la vida de relación"(17).

"En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1º de la Constitución Política.

"En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que "[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa ala expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existenciade una persona, ya sea que estas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él".

"Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.

"Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que "para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece"(18).

"Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d'éxistence(19) pueden entenderse como "una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos"(20) o "las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral"(21).

"El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial -que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral-, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones. 

"En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabilidad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drástico, evidentemente extraordinario"(22) (negrillas y cursivas del original - subrayado adicional).

Como se desprende de los anteriores pronunciamientos, la línea jurisprudencial que se ha trazado en torno a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente al moral, ha supuesto una naturaleza dual, consistente en que se indemniza la lesión a la integridad corporal del sujeto -daño evento- (art. 49 C.P. derecho a la salud), así como las consecuencias que el daño produce tanto a nivel interno (alteración a las condiciones de existencia) como externo o relacional (daño a la vida de relación).

Esa doble connotación del daño fisiológico, a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia -entendiéndolos como perjuicios de índole idéntica o similar, tal y como lo ha venido haciendo la jurisprudencia vernácula-, ha limitado la posibilidad de valorar el daño en términos de objetividad material -es decir, a partir de criterios reales, uniformes y verificables-. En consecuencia, esa naturaleza bifronte, ha desencadenado que, teóricamente, se haya aceptado esos planteamientos como un progreso jurisprudencial que permite no sólo indemnizar la integridad psicofísica del sujeto (daño corporal), sino también otros bienes jurídicos como su honra, el buen nombre, la tranquilidad, etc.

No obstante lo anterior, esa doble condición del daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, ha generado que se creen problemas en la cuantificación y en la naturaleza óntica del daño, ya que el actual contenido y alcance de los mismos en el ámbito nacional, se presta para valoraciones equívocas, lo que en determinados eventos puede dar lugar a inequidades como por ejemplo el haber decretado una grave alteración a las condiciones de existencia cuando el daño consistió en la pérdida de un testículo(23), sin que esa precisa circunstancia afectara la esfera interna del sujeto, ni mucho menos la externa, ya que la posibilidad de procreación se mantiene intacta al igual que la capacidad de interrelacionarse sexualmente, motivo por el que, en esas circunstancias especiales, el daño a reconocerse, sin anfibología alguna, sería el daño a la salud en la medida que supone una afectación a la integridad psicofísica del sujeto.

En ese orden de ideas, es posible afirmar que se presentó un trastrocamiento en la sistematización del perjuicio inmaterial diferente al moral, a partir de una confusión que se generó con la asimilación entre el daño biológico, fisiológico o a la salud con el préjudice d´agrément (daño de placer o de agrado), reconocido en el derecho francés, relacionado con la pérdida del placer o del disfrute que, en ocasiones, se deriva de la producción de un determinado daño, al no poder realizar las actividades (deportes, trabajos, hobbies, etc.) a las que estaba acostumbrado el sujeto. Ahora, con el criterio adoptado en el año 2007, la confusión relacionada con la tipología del perjuicio inmaterial se entronizó en mayor medida, como quiera que sin abandonar el contenido y alcance del concepto "daño a la vida de relación", se mutó su nombre, para designarlo como "la alteración a las condiciones de existencia" (des troubles dans les conditions d'existence), lo cual a todas luces es incorrecto, puesto que este último corresponde a un perjuicio autónomo que tiene una dimensión distinta al perjuicio de placer o de agrado (daño a la vida de relación), y que se refiere a la modificación grave, sustancial y anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazado(24).

Como se aprecia, el daño a la salud(25) -denominado por la doctrina y jurisprudencia francesa como daño corporal o fisiológico, y en Italia biológico-, fue imbricado con el concepto de perjuicio de agrado y con la alteración a las condiciones de existencia, daños autónomos que han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, lo que desencadenó que un perjuicio de constatación y valuación objetiva como lo es aquél, fuera revestido por una condición indefinida o englobada en la que se puede dar cabida a cualquier tipo de afectación, al margen de que se refleje en el ámbito externo o interno del sujeto, y sea liquidable en términos objetivos o subjetivos.

En efecto, la citada superposición de conceptos se desprende de manera palmaria en una sentencia proferida el 3 de julio de 1992(26), por el Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmada por el Consejo de Estado el 1º de julio de 1993(27), proveído en el que el tribunal a quo puntualizó lo siguiente:

"8. El daño especial.

"8.1. El demandante separa este perjuicio en tres categorías diferentes, a saber: a. El daño personal especial debido "al perjuicio sufrido… en su vida de relación social y personal, por efecto de la grave invalidez…" b. Los "perjuicios estéticos" y el "daño corporal especial" debido también a la invalidez total que sufre. La Sala estima que los anteriores daños deben agruparse en uno solo que los comprende a todos: el perjuicio fisiológico, o el "préjudice d´agrément" de que habla la doctrina francesa. A pesar de los elementos comunes que los unen, o confunden, en algunos casos, es posible afirmar que los daños moral subjetivo, materiales y fisiológico son diferentes, es decir, se refieren a distintos bienes del ser humano: a. El moral subjetivo o "Pretium doloris", trata de mitigar la aflicción, la tristeza y la depresión que producen la muerte o las lesiones de un padre, un hijo, un hermano, etc., b. El material, se encamina a mantener los ingresos que, por ejemplo, percibían en lesionado y la esposa y los hijos del padre fallecido, c. El fisiológico, que pretende darle oportunidad a una persona como… que ha sido privado de llevar a cabo los "placeres de la vida", de reemplazar, o mejor, de tratar de reemplazar lo que en adelante no le será dado hacer…

"(…) La parálisis de los miembros inferiores (paraplejia) que padece el actor lo priva de los placeres cotidianos de la vida, tales como los de caminar, trotar, montar en bicicleta, bailar, trepar a un árbol, nadar, desplazarse cómodamente de una ciudad a otra y otras actividades similares. La fijación de la indemnización de este rubro depende mucho del criterio prudente del juez, quien debe tener también en cuenta para el efecto la profesión y la edad del lesionado, las privaciones que sufre a raíz de la lesión, etc. Se condenará, en consecuencia, a la demandada, a cubrir al demandante, una suma equivalente a 2.000 gramos de oro fino."

Como se aprecia, el equívoco en la determinación del contenido y alcance del perjuicio a la salud (fisiológico o biológico), operó en una traspolación jurídica del derecho francés e italiano al ámbito nacional, pero se dejó de lado que en el primero de los países mencionados se ha reconocido, dependiendo el caso concreto, de una multiplicidad de daños que pretenden cubrir las esferas del individuo afectadas con el mismo (v.gr. daño estético, daño sexual, alteración a las condiciones de existencia, perjuicio de agrado, entre otros), mientras que en el segundo, dada la redacción rígida del artículo 2059 del Código Civil de ese país(28), el propósito de la doctrina y jurisprudencia recayó en la forma de abrir nuevas perspectivas y hermenéuticas que permitieran ir más allá del simple reconocimiento del daño moral en cuanto se refiere al resarcimiento del daño no patrimonial. Como se aprecia, los conceptos de perjuicio de agrado (préjudice d´agrément), frente al perjuicio corporal (dommage corporel) si bien parecieran tener puntos de encuentro y semejanzas, lo cierto es que el primero cubre una esfera interna del individuo, mientras que el segundo está estructurado sobre la necesidad de resarcir la órbita de la salud del ser humano, entendida esta última, según la definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS) como "el estado completo de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades"(29).

Así se desprende de la misma jurisprudencia Italiana -supuestamente a partir de la cual se adoptó el concepto de daño a la vida de relación-, en la que se hace una clara diferencia entre el perjuicio biológico (fisiológico), el daño moral, y el daño existencial. Sobre el particular, vale la pena destacar la sentencia del 19 de diciembre de 2007, proferida por la Corte Suprema de Casación de ese país, en la que se puntualizó:

"(…) 3) La categoría del daño no patrimonial se articula a su vez en un subsistema compuesto del daño biológico en estricto sentido, del daño existencial, y del daño moral subjetivo.

"4) El daño biológico y el daño existencial tienen una morfología homogénea, entrañan internamente una lesión de carácter constitucional, la primera referida a la salud, y la segunda constituida por "valores/intereses constitucionalmente protegidos…"(30).

Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud (fisiológico o biológico), pero con su contenido y alcance primigenio, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se desdibujó su verdadero y real propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos(31).

Es así como la doctrina, sobre el particular señala:

"Hecha esta identificación, entre el daño corporal y el daño a la salud, vemos que también se identifica con el perjuicio fisiológico; terminología que impera en la doctrina francesa para referirse al daño en la esfera funcional, como sinónimo del daño a la integridad física y psíquica de la persona; se denomina así porque afecta, como decimos, la esfera funcional con independencia de la pérdida de rentas que pueda ocasionar.

"Pero esta terminología es peligrosa porque se desliza hacia una realidad diferente. Como se ha precisado por la doctrina italiana, hay que matizar que, si bien a veces se utiliza como sinónimo del llamado daño biológico, la doctrina italiana más especializada, ha señalado que este último, es un concepto médico-legal, mientras que el daño a la salud es un concepto jurídico, normativo, que se encuentra consagrado en el artículo 32 de la Constitución..."(32).

En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto desechado y obsoleto por la doctrina y jurisprudencia Italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico -relacionado con la órbita psicofísica del individuo- y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros)(33), sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Sección Unida (Sala Plena) de la Corte de Casación Italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivización)(34).

Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, nunca podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo e inequitativo -dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño-, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro. A contrario sensu, el daño a la salud, gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial(35).

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(36).

Así las cosas, resulta pertinente que la Sección Tercera delimite y sistematice los distintos perjuicios inmateriales distintos al moral, con miras a dotar de seguridad jurídica a la comunidad y, principalmente, para estructurar criterios de resarcimiento fundamentados en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima "a igual daño, igual indemnización"(37).

En consecuencia, se debería adoptar el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente -como quiera que empíricamente es imposible- una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, el trastrocamiento del derecho a la salud del individuo. Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), se podrán reclamar los siguientes tipos de perjuicios -siempre que estén acreditados en el proceso-: i) los materiales o patrimoniales de daño emergente y lucro cesante, y los inmateriales o no patrimoniales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(38). No resulta pertinente suprimir la categoría del daño moral, a pesar de lo anfibiológico de su nominación, puesto que está encaminado, se insiste, a compensar económicamente la aflicción espiritual que se origina con un daño, mientras que el daño a la salud va dirigido a resarcir la modificación de la armonía psicofísica de la persona, como presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos e intereses legítimos.

Ahora bien, en aquellos eventos en los cuales el daño no provenga de la lesión psicofísica del sujeto (casos minoritarios), sería oportuno que la jurisprudencia contencioso administrativa avanzara hacia una indemnización de los bienes, derechos o intereses legítimos que tengan un reconocimiento y protección constitucional, de manera autónoma e independiente, sin arribar el extremo de reconducirlos a su unificación en una única categoría (v.gr. como la de daño existencial o daño a la vida de relación), sino que sean analizados, valorados y cuantificados en cuanto a su dimensión (v.gr. el daño al buen nombre, a la honra o al honor), por cuanto constituyen daños indemnizables en sí mismos. Lo anterior, máxime si los conceptos de daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, dada su ambivalencia, ambigüedad y conceptualización equívoca, generan varios problemas en la definición y tasación de los perjuicios que dicen comprender o abarcar.

En efecto, una criterio diferente permitiría afirmar que el desplazamiento forzado, por sí mismo, no genera indemnización y reparación integral del daño, salvo que la persona demandante logre acreditar de manera plena, que padeció una consecuencia económica o material a causa esa diáspora a la que se vio conminada por grupos al margen de la ley o por el Estado. En consecuencia, desde este supuesto, y en esa lógica que no comparto, si el individuo víctima del desplazamiento no se viera afectado económicamente por las consecuencias del mismo, no sería beneficiario de la indemnización, conclusión que desde mi punto de vista es inaceptable.

El anterior ejemplo extraído de la experiencia, sirve de apoyo para reflejar lo que se pretende poner a consideración a través de esta postura, esto es, la necesidad de que se repare el perjuicio en atención a la lesión de bienes jurídicos, mas no a la consecuencia externa, física, o material que acarrea el daño. En otros términos, el juez debe indemnizar a través de un criterio que permita reparar todas aquellas lesiones o trasgresiones con que se vea afectada la persona o el sujeto, de manera autónoma e independiente, sin que sea válido exigir, previa la reparación del daño, la verificación consecuencial de los efectos que produce el mismo en el mundo exterior (que puede ser un perjuicio interior pero que se traduzca o refleje exteriormente), para luego ser indemnizado mediante la aplicación de un concepto genérico que pretende englobar todos los bienes jurídicos de los cuales es titular la persona humana.

Desde esa perspectiva, se itera, el daño a la salud comprendería toda la órbita psicofísica del sujeto (daño corporal, daño sexual, daño psicológico, alteración o pérdidas anatómicas o funcionales, etc.), mientras que los demás derechos o bienes jurídicos en un criterio dinámico del daño adquirirían un escenario autónomo en donde el juez en cada caso concreto deberá valorar si el perjuicio está acreditado y si reviste la suficiente entidad para su reparación y resarcimiento, es decir, que no constituya un daño irrelevante. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de "daño corporal o afectación a la integridad psicofísica" y que merezca una valoración e indemnización individual y autónoma (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros).

Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, como quiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la salud (v.gr. el daño existencial del derecho italiano) que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia.

En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantizaría un resarcimiento equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona; y, por último, se debe dejar abierta la posibilidad de que los jueces reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre). La aplicación estricta del paradigma que aquí se defiende, garantiza la reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es, los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno.

Así las cosas, considero que la jurisprudencia nacional ha restringido la posibilidad de indemnizar daños en sí mismos, para concentrarse en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadena el daño, circunstancia que limita ampliamente la reparación integral de todos los derechos, bienes o intereses constitucional o legalmente protegidos y, de manera adicional, radica un problema de tipo lógico y práctico, en tanto puede conllevar a que ciertos perjuicios que pertenecen a la órbita interna del sujeto queden por fuera de la tutela judicial.

De otra parte, la postura que se defiende en este plano en modo alguno propende por una reparación arbitraria e indefinida del daño, sino que atiende a la necesidad de indemnizar de forma autónoma e independiente, las diversas afecciones que sufre la persona frente a la concreción del daño antijurídico, de tal forma que se repare de manera integral el perjuicio, con fundamento no en los efectos externos o que se pueden exteriorizar a causa del hecho dañoso, sino con el criterio de que se indemnicen todas las lesiones que sean irrogadas a bienes o derechos, lo que reflejará una mejor concepción del Estado social de derecho, en el cual el ser humano y las garantías de las que es titular son el fin último del ejercicio del poder público y la razón de ser de la organización estatal.

En conclusión, los conceptos de daño a la vida de relación adoptado a partir del año 2000, y modificado por el de alteración a las condiciones de existencia desde el año 2007, no los comparto, puesto que tales aserciones, de conformidad con las anteriores razones, no se acompasan con los lineamientos modernos que se asumen frente a la reparación del daño, esto es, con una tipología del perjuicio que reconozca que el ser humano se integra por una multiplicidad de derechos, bienes e intereses legítimos, en donde se conjugan aspectos físicos, psíquicos, morales, afectivos, de integridad emocional y social, así como relativos a la existencia espacio temporal, en sí misma.

Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se ha venido abordando el análisis de los llamados daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, en el ámbito de la jurisprudencia contencioso administrativa, conceptos que como lo he precisado en estas líneas deben ser confinados del ámbito indemnizatorio del perjuicio no patrimonial, para darle paso a categorías o voces que reflejen un manejo más apropiado de los bienes, derechos e intereses legítimos a ser resarcidos desde una perspectiva objetiva (con una comprensión estática y dinámica de las consecuencias del daño), que permita dotar al sistema de equidad y, por sobre todo, garantizar en cada caso concreto los principios de igualdad material y de dignidad humana(38)(sic).

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra 

(1) Al respecto se puede consultar la sentencia de 15 de agosto de 2007, expediente AG 2003-385, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(2) Sobre la referida problemática, se pueden consultar los siguientes documentos: aclaración de voto a la sentencia del 4 de junio de 2008, expediente 15.657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, aclaración de voto a la sentencia del 15 de agosto de 2007, expediente AG 2003 - 385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y aclaración de voto a la sentencia de 1º de diciembre de 2008, expediente 17.744, M.P. Enrique Gil Botero.

(3) Sentencia del 15 de agosto de 2007, expediente AG 2003 - 385, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 18 de octubre de 2007, expediente AG-029.

(4) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de febrero de 1938, G.J. Nº 1932, pág. 58.

(5) "En otras palabras, el juez, al considerar como de recibo una demanda resarcitoria, puede dar cabida dentro de los intereses sociales dignos de tutela a un cierto comportamiento, una expresión, un anhelo, de un individuo o de un grupo, que antes no la tenía, con lo que establece o fija un límite para la sociedad; este límite también se establece, como es obvio, en el caso contrario, es decir, cuando el juez niega la inclusión de un interés discutido, en la escala de los valores sociales". Cortés, Édgar "Responsabilidad Civil y daños a la persona - El daño a la salud en la experiencia italiana ¿un modelo para América Latina?", Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 13.

(6) "lo que no se puede tolerar es que el tratamiento diferenciado, que se deduce de la interpretación de las normas tradicionales de la responsabilidad, beneficie a aquellos que se encuentran en una situación de privilegio" Cortés, Édgar, ob. cit. Pág. 15.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 10.421, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(8) Algunos autores han sugerido llamar a este perjuicio préjudice de désagrément, perjuicio por desagrado. Cfr. Yvez Chartier, citado por Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, T. II, de los perjuicios y su indemnización. Bogotá, Ed. Temis, 1986, pág. 147.

(9) Max Le Roy. L´evaluation du préjudice corporel. Paris, Libraire de la Cour de Cassation, 1989. p. 66.

(10) Ibídem, p. 67.

(11) Ibídem.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11842, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(13) Navia Arroyo, Felipe. Ensayo sobre la evolución del daño moral al daño fisiológico, próximo a publicarse. El doctor Navia Arroyo precisa, además, que el concepto de daño fisiológico -de acuerdo con el alcance que, hasta ahora, le ha dado esta corporación- corresponde al de perjuicio de agrado, elaborado por la doctrina civilista francesa, y explica que la expresión daño fisiológico, en realidad, corresponde a una noción más amplia, también de creación francesa y aparentemente abandonada, que hace referencia a las repercusiones que puede tener una lesión permanente no sólo en la capacidad de gozar la vida de una persona, sino, en general, en sus condiciones de existencia, al margen de cualquier consecuencia patrimonial, por lo cual resultaría más cercana al concepto de daño a la vida de relación, elaborado por la doctrina italiana.

(14) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, expediente 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo Peláez y otros. M.P. Daniel Suárez Hernández.

(15) Ibíd. p.p. 252 a 263.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, expediente 15.657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 15 de agosto de 2007, expediente AG 2003 - 385, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y sentencia de 1º de diciembre de 2008, expediente 17.744, M.P. Enrique Gil Botero, con aclaración de voto del ponente sobre esta materia.

(17) Sección Tercera, Sentencia del 10 de julio de 2003, radicación 76001-23-31-000-1994-9874-01(14083), Actor: Jorge Enrique Rengifo Lozano y otros, Demandado: Departamento del Valle del Cauca.

(18) Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edición, 2006, p. 98.

(19) Navia Arroyo Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 78.

(20) Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 252.

(21) Paillet Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, o. 278.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de mayo de 2009, expediente 16925, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(24) "Se ve cómo se introduce una nueva categoría de daño que llama perjuicio fisiológico o perjuicio a la vida de relación, que trata como sinónimos, desconociendo el significado que tales categorías tiene en los sistemas de origen. Y al momento de liquidar el daño, al que le reconoce un carácter satisfactorio, vuelve en confusión al decir que, "habida consideración de la gravedad que tuvieron las lesiones, que determinaron la amputación bilateral de las piernas por encima de las rodillas, la edad del lesionado y su actividad profesional como chofer, la cual no podrá ejercer en el futuro por el estado corporal en que quedó, los fija en la suma de… con cuya rentabilidad la víctima podrá atender razonablemente al pago de una persona que lo acompañe en su silla de ruedas cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio a otro. Con ella puede, igualmente, adquirirla sin sofisticaciones". Habiendo deslindado en precedencia el daño fisiológico del daño patrimonial, al momento de la liquidación los mezcla con la consideración que hace del trabajo de la víctima y con la necesidad que ella tiene de una silla de ruedas y de un acompañante. El daño que se había propuesto se desdibuja así, al momento de la liquidación". Cortés, Édgar, ob. cit. Pág. 255.

(25) "… la ciencia jurídica que le dio entrada al concepto de daño biológico prefiere hoy utilizar la expresión "daño a la salud", concepto jurídico (y no médico) con un alcance más amplio, pues mientras que el daño biológico se refiere a aspectos anatómicos y fisiológicos de la persona, el daño a la salud, además de referirse a ellos, tiene que ver con las manifestaciones generales del bien "salud" como bien necesario para una correcta expresión de la persona en la comunidad en que vive". Cortés, Édgar, ob. cit. Pág. 21 y 22. Consultar igualmente: Busnelli, Francesco Donato, "Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente" Torino, 2001, pág. 3 y s.s.

(26) Tribunal Administrativo de Antioquia, sentencia del 3 de julio de 1992, expediente 25878, M.P. Humberto Cárdenas.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de julio de 1993, expediente 7772, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(28) "El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley".

(29) www.who.int/en/

(30) Cfr. Corte de Casación Italiana, sentencia del 19 de diciembre de 2007, Nº 4712. (Traducción libre). Ver igualmente, las sentencias de 31 de mayo de 2003, números 8827 y 8828 de la Sala Civil de la Corte de Casación Italiana, así como las sentencias 184 de 1986 y 233 de 2003, proferidas por la Corte Constitucional de ese mismo país.

(31) "El daño subjetivo o daño a la persona es aquél cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o "maneras de ser"". Fernández Sessarego, Carlos "El daño a la persona", Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y s.s.

(32) Vicente Domingo, Elena "Los daños corporales: tipología y valoración", Ed. Bosch, Barcelona, 1994, pág. 139.

(33) "Allí se define el daño existencial [se refiere a la sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación Italiana Nº 6572 del 24 de marzo de 2006] como todo perjuicio causado en el hacer no reditual del sujeto, susceptible de ser constatado de manera objetiva, que altera sus hábitos y su modo de relacionarse, induciéndolo a alternativas de vida distintas, que inciden en el despliegue y realización de su personalidad en el mundo exterior". Koteich Khatib, Milagros "El daño extrapatrimonial", en "Diritto Romano Comune e America Latina", Universidad Externado de Colombia, pág. 259.

(34) Ver: Corte de Casación Italiana, sentencia del 24 de junio de 2008, publicada el 11 de noviembre de 2008, Nº 26972.

(35) Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.

(36) "Este estado de cosas no solo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser "límites razonables", determinados sí, en términos jurídicos". Cortés, Édgar, ob. cit. Pág. 57.

(37) "En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico "debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado". Rozo Sordini, Paolo "El daño biológico", Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, págs. 209 y 210.

(38) "Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico". Gil Botero, Enrique "Daño Corporal - Daño Biológico - Daño a la vida de relación", pág. 10.

(Sic) (38) "En todas las actividades es saludable, de vez en cuando, poner un signo de interrogación sobre aquellas cosas que por mucho tiempo se han dado como seguras" Bertrand Russell.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto hacia la Sala, a continuación me permito señalar el motivo de mi aclaración de voto frente a la providencia de la referencia. Si bien comparto la decisión adoptada, considero importante en esta oportunidad hacer las siguientes precisiones, respecto del tratamiento como sinónimos de los conceptos de "daño a la vida de relación" y "perjuicio por alteración a las condiciones de existencia".

Al inicio de los años 90's, la jurisprudencia del Consejo de Estado abordó el reconocimiento de un rubro adicional a la tradicional división de perjuicios patrimoniales y perjuicios morales, el llamado perjuicio fisiológico, que hacía referencia a la disminución del pleno goce de la existencia por el hecho de haber sufrido una lesión que afectara el desarrollo de actividades recreativas, culturales, deportivas, el deseo sexual y la capacidad para la realización del mismo(1).

En una sentencia del 6 de mayo de 1993(2) el Consejo de Estado colombiano introdujo por primera vez en la jurisprudencia la noción de perjuicio fisiológico. Con ello, de manera expresa, se admitía la existencia de una especie nueva y diferente de las en ese entonces consagradas nociones de perjuicio material y perjuicio moral en el derecho nacional.

En el caso se trataba de la indemnización de una persona que, dada la gravedad de las lesiones que recibió, sufrió la amputación de sus dos piernas por encima de las rodillas. En la sentencia, después de reconocerse perjuicios morales para la víctima y sus parientes, lo mismo que perjuicios materiales por lucro cesante derivado de una incapacidad médico laboral del 100%, la Sala accedió a otorgar los perjuicios fisiológicos pretendidos en la demanda, como sinónimo del préjudice d'agrément, o a la vida de relación. El Consejo de Estado reconoció que aun después de recibir la compensación que representan los perjuicios morales y materiales, la víctima "seguirá estando muy lejos de la situación privilegiada en que se encontraba antes del hecho dañino, pues no podrá seguir disfrutando de los placeres de la vida. Esto nos indica que el daño moral subjetivo y fisiológico son diferentes (...) la indemnización por perjuicios morales subjetivos repara la satisfacción síquica o el daño físico de la víctima; en cambio, la indemnización del perjuicio fisiológico repara la supresión de las actividades vitales"(3).

Después de alguna controversia al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, terminó por imponerse la idea de que lo que se compensa en realidad no es un perjuicio fisiológico sino el préjudice d'agrément (expresión intraducible vertida como "perjuicio de placer"), en tanto que perjuicio extrapatrimonial diferente del perjuicio moral y del material(4).

El perjuicio conocido en el derecho francés como perjuicio de placer (préjudice d'agrément), es el mismo loss of amenity of the life (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosajón o danno alla vita di relazione en el derecho italiano, entre otros.

La noción de este perjuicio ha sido por largo tiempo muy imprecisa en el derecho privado francés. La confusión creada en torno del llamado préjudice d'agrément, se debe a que la noción no ha sido constante sino que ha evolucionado hacia un doble sentido no necesariamente contradictorio; el concepto fue creado por la doctrina francesa hacia los años 50. En una primera etapa, que va desde su aparición como daño indemnizable hasta los años 70, se entendía por préjudice d'agrément, la privación de los disfrutes y de las satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida de no haber ocurrido el accidente, pero siempre interpretándolo en un sentido muy restrictivo y limitando el reconocimiento de los llamados goces de la vida (joies de vivre) a determinadas actividades deportivas, artísticas y sociales en las que ésta gozaba de cierto reconocimiento público, además, claro está, del daño moral por la privación de la satisfacción de no poder seguir dedicándose a su afición. En esta primera etapa, además de este concepto de daño d'agrément, de connotaciones bastante individualistas, ya que se basaba en la pérdida del disfrute que a uno le proporciona una determinada actividad, parte de la doctrina lo entendía también desde un punto de vista social, en el sentido de que no solo era desagrément la pérdida de la posibilidad de ejercer una actividad deportiva o artística, sino también, la dificultad de llevar una "vida de relación". Este daño a la vida de relación es la consecuencia del daño corporal, que sume a la víctima en un sentimiento permanente de disminución y ve como se le reduce la capacidad de expansión y de comunicación con los demás. Es, como se expuso, lo que en Italia se conoce como danno alla vita di relazione, figura mixta, a medio camino entre los daños patrimoniales y los no patrimoniales, dependiendo de las consecuencias que provoque, que fue creada por la jurisprudencia italiana hacia los años 30.

La segunda etapa de la jurisprudencia civil sobre el préjudice d'agrément en Francia, se inició con la modificación del Código de la Seguridad Social, por la cual, se dispuso separar obligatoriamente el monto de la indemnización por incapacidad temporal o permanente, y por las consecuencias pecuniarias del daño (pérdida de ingresos, rentas y expectativas profesionales entre otros), de la parte de la indemnización destinada a los daños de carácter personal -los cuales se reclaman a la persona causante del daño-, porque estos daños, entre los que se encuentra el dolor físico o moral y el préjudice d'agrément, quedaron excluidos del recurso de la seguridad social.

Como consecuencia de la ley, el contenido del daño d'agrément comenzó a crecer desmesuradamente, perdiendo en gran parte su contenido original, ya que los tribunales trataron de limitar al máximo la parte de la indemnización sobre la cual la seguridad social podía ejercer el recurso. De este modo el préjudice d'agrément pasó a englobar todo tipo de consecuencias de actividades no lucrativas que hasta entonces se incluían en la incapacidad. En consecuencia, ya no se entenderá por actividades placenteras solamente las que se refieren a actividades artísticas o deportivas, sino que se incluye cualquier tipo de actividad, siempre que a quien se prive de ella le produzca satisfacciones. De este modo, la noción original quedó desdibujada y el concepto se hizo muy impreciso, lo que se tradujo en una gran diversidad de opiniones y concepciones doctrinales. Así, la jurisprudencia civil francesa afirma, por ejemplo, que la indemnización del préjudice d'agrément se debe incluso, cuando la víctima, devenida demente, no se da cuenta de su estado.

En nuestro caso, el llamado "daño a la vida de relación" se incorporó a la jurisprudencia nacional para casos diversos como el de disminución funcional del aparato de locomoción y de los órganos genito-urinarios; lesiones en dos personas, que resultan en limitación parcial para completar arcos de movilidad en cuellos de pié que afectan la movilidad, y en cadera y rodilla izquierdas, respectivamente; secuelas de herida por arma de fuego en brazo derecho con exclusión funcional de miembro superior ipsilateral; pérdida parcial de la visión, etc.

En las voces de la interpretación que de este perjuicio hace el Consejo de Estado, en la sentencia del 19 de julio del 2000, se expuso que bien podía ser sufrido por la victima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, bien por razones de parentesco, matrimonio o amistad, como sería el caso de la esposa y los hijos, que ante la muerte o lesión del padre, pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y cónyuge, o cuando su cercanía a éste les facilitaba el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas que, en ausencia de aquel, se tornan imposibles. En estos casos, obviamente, no se trataría de un perjuicio indirecto como el que se sufre moralmente por la muerte del padre sino de un perjuicio directo de quien reclama la indemnización.

El perjuicio a la vida de relación, desde esta perspectiva, es claramente exterior, en el sentido de que se refleja en la esfera externa de la persona mientras que el perjuicio moral se manifiesta en el ámbito interior de la víctima, de ahí que a consecuencia de padecer un perjuicio moral, también se pueda experimentar un perjuicio a la vida de relación:

"Es una daño que rebasa la parte íntima o interna de la persona y le afecta su relación con el exterior, entendida esta no necesariamente desde el punto de vista de las relaciones sociales, sino como se sostuvo en sentencia del 19 de julio del 2000, en sus relaciones con las cosas del mundo externo, pudiendo afectar aún los actos de carácter individual pero exteriores al individuo, ya que se trata de un daño extra patrimonial a la vida exterior"(5).

También ha considerado el Consejo de Estado:

"Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados "daño a la vida de relación", corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extra patrimonial - distinto del moral - es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre. Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d'agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. (...). Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente. Resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral"(6).

En una decisión reciente, pero aislada, y hablando con un alcance evidente de obifer dicfum se ha mencionado la "alteración de las condiciones estéticas" de las cuales se dice que "bien podría originar un perjuicio de naturaleza independiente y autónoma"(7). El denominado "pretium pulchritudinis", o precio de la belleza que los franceses vienen reconociendo desde mediados de los años setenta, de acuerdo con la recomendación del Principio 75-7 del Consejo de Europa, viene a compensar el perjuicio estético que resulta del atentado infringido a la armonía física de la víctima. Aunque podría llegar a constituir, efectivamente una nueva categoría, en realidad él corresponde, según las características y repercusiones del daño, tanto un perjuicio moral como un perjuicio a la vida de relación.

Como ya se dijo, vale la pena señalar que el perjuicio a la vida de relación reconocido por la jurisprudencia contenciosa administrativa colombiana, guarda cierta semejanza conceptual con el rubro denominado "daño al proyecto de vida" que reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien el concepto que ella aplica es más impreciso, y parecería aproximarse mejor a la idea de los perjuicios materiales.

Ha sostenido la Corte IDH:

"... el denominado "proyecto de vida" atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas. El proyecto de vida se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto pueda tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y la garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona que es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y lIevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte. (...). [E]I "daño al proyecto de vida", entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así la existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta y arbitraria, con violación de las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en órganos de poder público obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus legítimos intereses. Por todo ello, es perfectamente admisible la pretensión de que se repare, en la medida posible y con los medios adecuados para ello, la pérdida de opciones por parte de la víctima, causada por el hecho ilícito"(8).

Recientemente, la Sección Tercera del Consejo de Estado(9), ha venido haciendo referencia al llamado perjuicio por "alteración de las condiciones de existencia" (troubles dans les conditions d'éxistence), procedente de la jurisprudencia francesa y que en ella se referiría, según lo define el tratadista René Chapus a "una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, sus hábitos o en sus proyectos"(10), pero que en realidad es un concepto bastante amplio, al extremo de la ambigüedad, tanto que se lo llega a aproximar tanto al perjuicio moral como al perjuicio material.

El concepto se ha empleado, por una parte, para compensar la modificación anormal y negativa del curso de la existencia que sufrieron los demandantes, como consecuencia, en el primer caso, del desplazamiento forzado de que fueron víctimas, y en el segundo, de la vulneración de su derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, imputable a las entidades demandadas que los indujeron a adquirir viviendas construidas en un terreno inadecuado.

A mi juicio, la incorporación del concepto de "alteración a las condiciones de existencia" no se justifica, porque en realidad, las hipótesis que se contemplan en los fallos ya están incluidas en el perjuicio a la vida de relación. Además, en un recorrido inverso al de nuestra jurisprudencia administrativa, el juez administrativo francés hace del préjudice d'agément civil un elemento de las condiciones de existencia(11); y, aunque no comparto esa opinión, hay que recordar que la sentencia de 19 de julio de 2000 consideró improcedente utilizar la expresión francesa por considerarla equívoca, diciendo que, podría referirse a cualquier forma de perjuicio y prefirió la expresión italiana "a la vida de relación".

Para terminar, bien vale la pena traer algunas reflexiones que son hoy objeto de preocupación de los estudiosos(12). En primer lugar, se ha dicho que quizás el problema principal de la responsabilidad, y ello es aplicable tanto al campo civil como administrativo, es el de la diversificación de las figuras de daño a la persona, ya que más allá de las clasificaciones tradicionales, la categoría de los daños inmateriales se multiplica en dos vertientes ya omnipresentes: de un lado la pretensión de que se repare todo atentado a los derechos fundamentales y del otro la intención de amparar todas las actividades realizadoras, de placer, hedonísticas de la persona, procurando no dejar ninguna por fuera(13).

Pero hay que tener en cuenta, en segundo lugar que, como se ha advertido con razón(14), si bien es cierto que en la mayoría de los ordenamientos, el problema que se presenta es el de determinar la extensión y control de los daños resarcibles, hay que tener presente que tal problema, su origen y desarrollos, es propio de los Estados avanzados de bienestar, en donde una vez satisfechas las necesidades básicas de la población, han ido apareciendo constantemente otros intereses en busca de tutela que se corresponden con los nuevos modelos y estereotipos sociales y que parecen tener como único límite la imaginación.

Los valores, intereses y aspiraciones de cada sociedad no pueden trasladarse sin prudencia de un lugar a otro y hay que evitar caer en la trampa de pretender resarcir, en aras de un discutible afán imitador, tipologías de daño que vienen de sociedades desarrolladas. "Es la insidia del derecho comparado"(15) que ofrece nuevas categorías de daño resarcible (daño existencial(16), daño de stress, daño de luto, daño hedonístico, daño sexual, daño de juventud, daño por alteración de la normalidad, por imposibilidad del paseo dominical, por las vacaciones arruinadas, por la imposibilidad de dedicarse a los pasatiempos, por incitación a la obesidad, etc.); porque la consagración entre nosotros de tales novedades no haría más que incrementar las desigualdades o distraer recursos que otras urgencias sociales mucho más angustiosas, reclaman.

Lo anteriormente expuesto explica mi discrepancia con la decisión de la providencia de la referencia, en el sentido en que lo he dejado expresado.

Ramiro Saavedra Becerra 

Fecha ut supra 

(1) El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, en sentencia de julio 3 de 1992, con ponencia del magistrado Humberto Cárdenas Gómez, reconoció la suma equivalente a 2.000 gramos de oro por el perjuicio fisiológico sufrido por el lesionado consistente en la privación del placer de caminar, correr, bailar, etc., como consecuencia de la parálisis de los miembros inferiores.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo 6 de 1993, expediente 7428, C.P. Julio César Uribe Acosta.

(3) Infortunadamente la sentencia fue inconsecuente porque a título de los mencionados perjuicios fisiológicos resolvió otorgar una suma de dinero con la recomendación de que el actor utilizara los rendimientos para que pudiera "atender razonablemente al pago de una persona que lo acompañe en su silla de ruedas cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio a otro", lo cual terminó siendo un reconocimiento de perjuicios materiales.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 19 de 2000, expediente 11842, C.P. Alier Hernández.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de agosto 10 de 2005, expediente 16205, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(6) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de julio 19 de 2000, C.P. Alier Hernández, reiterada posteriormente entre otras por la sentencia abril 20 de 2005, expediente 15247, C.P. Ruth Stella Correa.

(7) Consejo de Estado, S.CA, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2007, expediente 17918.

(8) Entre otras: Corte IDH, Caso Loayza Tamayo, Sentencia de Reparaciones, párr. 147 y ss.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 15 de 2007, expediente AG-000401 y de octubre 18 del mismo año, expediente AG-00029-01.

(10) Chapus, René, Responsabilité Publique et responsabilité privée, les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial, 2a Ed. Paris, L.G.D.J., 1.957, p. 414.

(11) Cormier, Christine, Le Préjudice en Droit Administratif Français, L.G.D.J., Paris, 2002, p.172.

(12) Cortés, Édgar, Constitución y responsabilidad, una relación ambivalente, en Constitucionalización del derecho privado, Association Andrés Bello Des Juristes francolatino-américains, U. Externado de Colombia, U. del Rosario, Bogotá, 2007.

(13) Cendon, Paolo, "Non di sola salute vive l'uomo" en Riv. crit. dir. privo 1998, 4 p. 571.

(14) Cortés, Édgar, op. cit. P. 531.

(15) Ibídem.

(16) Corte de Casación Italiana, Sección Tercera Civil, Sentencia Nº 3284 de 12 de febrero de 2008, Presidente R. Preden, Relator, A. Amatucci, en donde se entienden incorporados al dan no existencial aspectos tales como la serenidad y la tranquilidad.