Sentencia 1996-61662 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Proceso número: 150012331000-1996-616621-01 (32623)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Demandantes: María del Carmen Muñoz de Espinosa y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional e Instituto Nacional de Vías - Invías

Acción: Reparación directa (acumulados)

Bogotá, D. C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales.

1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente.

Comoquiera que dentro de la controversia se encuentran dos entidades públicas, la Nación, representada en el sub lite por el Ministerio de Defensa - Policía Nacional y el Instituto Nacional de Vías —Invías— (CCA, arts. 82 y 149), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(6), la que para el caso se restringe a aquellos puntos desfavorables al recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo(7) prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y el Instituto Nacional de Vías —Invías—, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda.

1.2. La legitimación en la causa.

1.2.1 Demandantes.

La legitimación en la causa por activa aparece demostrada en el plenario, toda vez que los demandantes acreditaron ser los familiares directamente afectados con el fallecimiento de los hermanos Doris Amanda, María Ofelia, Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa, siendo i) Julio Alberto Ávila Medina y Gilma Tolosa de Ávila sus progenitores, ii) las señoras Gladys Orlanda, Nancy Migdonia y Rosa María Ávila Tolosa sus hermanas sobrevivientes, iii) el señor Orlando Fuentes Romero y sus hijos Cronik y Egna Rocío Fuentes, cónyuge supérstite e hijos de la fallecida Doris Amanda Ávila Tolosa, respectivamente, e iv) Iván Alexander Cordero Lancheros junto con su hija María Daniela Cordero Ávila, esposo e hija de María Ofelia Ávila Tolosa, de conformidad con los registros civiles de nacimiento y de matrimonio aportados (fls. 4, 6, 8, 10, 12-14, 16-21, c. 6).

Por su parte, las señoras María del Carmen Muñoz de Espinosa, Adriana Astrid Espinosa Muñoz y Luisa Johanna Espinosa Muñoz acreditaron con los registros civiles de matrimonio y nacimientos aportados (fls. 3-7, c. ppal.), ser respectivamente, esposa e hijas del fallecido Noel Espinosa Cruz.

1.2.2. Demandadas.

La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva, toda vez se aduce era la entidad a la que pertenecían tanto el conductor como el automotor siniestrado y que en ejercicio de una actividad peligrosa, se causó el perjuicio.

De otro lado, el Instituto Nacional de Vías —Invías— se encuentra legitimado como demandado, al ser la entidad que tenía a su cargo para la fecha de los hechos, el mantenimiento y conservación de la vía Guateque - Garagoa.

1.3. La caducidad.

Comoquiera que los decesos de los señores Noel Espinosa Cruz, Doris Amanda, María Ofelia, Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa acaecieron el 25 de agosto de 1996, de conformidad con los registros civiles de defunción aportados (fl. 4, c. ppal. y fls. 3, 5, 7 y 9, c. 6) y las demandas fueron presentadas el 29 de noviembre de 1996 (Rad. 16621 fl. 16 vto. c. ppal. y Rad. 16623 fl. 32 vto. c. 6), fuerza concluir que las mismas fueron presentadas dentro del termino prescrito en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(8).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y el Instituto Nacional de Vías —Invías— son extracontractualmente responsables por las muertes de Noel Espinosa Cruz, Doris Amanda, María Ofelia, Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa, al existir, en el caso de la primera entidad, un riesgo excepcional por la actividad peligrosa ejercida por uno de sus agentes, y en el caso de la segunda, una falta en el mantenimiento y señalización del derrumbe que se encontraba en la vía Guateque - Garagoa, o si por el contrario, no se encuentra demostrada la responsabilidad de las entidades públicas demandadas por existir culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero.

3. Cuestiones preliminares.

3.1. En relación con los hechos de que trata el proceso, obran las pruebas aportadas por las partes y las allegadas por orden del a quo, sobre las que la Sala hace las siguientes precisiones:

3.1.1. En el expediente obran algunos documentos en copia simple, que podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos. Al respecto, la Sección Tercera de esta corporación en reciente fallo de unificación de jurisprudencia(9), consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala, que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

3.2.2. En el plenario obran copias auténticas de la investigación penal adelantada por la Fiscalía Veintinueve Seccional Delegada ante el Circuito de Guateque como consecuencia del accidente del 25 de agosto de 1996 (c. 10 y c. 11), la que fue solicitada por ambas partes(10) motivo por el cual serán apreciables sin limitación alguna en armonía con el principio de lealtad procesal.

3.2.3. Dentro de referida investigación penal, obran entre otros documentos, los testimonios de los señores Julio Alberto Ávila Medina (fls. 82-83, c. 10 y c. 11) y Gilma Tolosa de Ávila (fls. 84-85, c. 10), así como varios álbumes fotográficos tomados por los peritos investigadores al momento de la inspección judicial y levantamiento de los cadáveres de Lino Alcides, María Ofelia, Doris Amanda y Julio Herney Ávila Tolosa (fls. 31-38, c. 7, fls. 129-144, c. 10 y c. 11, fls. 148-204, c. 10 y c. 11) que serán tenidos en cuenta como pruebas documentales; los primeros, toda vez que se trata de una prueba trasladada que no fue controvertida por ninguna de las partes y los segundos, por tratarse de fotografías donde consta el momento, tiempo, lugar y posición en el que fueron tomadas(11), además de que se indica quien las tomó(12).

4. Los elementos de la responsabilidad extracontractual.

Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado(13), de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación patrimonial y moral de los actores que se alega en la demanda, se entrará a estudiar la imputación.

4.1. El daño.

En el sub lite, el daño alegado por los actores se concretó en la muerte de los hermanos Doris Amanda, María Ofelia, Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa, así como la del señor Noel Espinosa Cruz, como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 25 de agosto de 1996, en la vía Las Juntas - Guateque en el municipio de Sutatenza en el departamento de Boyacá.

En ese orden, obran en el plenario los registros civiles de defunción de Noel Espinosa Cruz (fl. 4, c. ppal.), Doris Amanda (fl. 4, c. 6), María Ofelia (fl. 6, c. 6), Lino Alcides (fl. 8, c. 6) y Julio Herney Ávila Tolosa (fl. 10, c. 6), que dan cuenta de su deceso.

Por su parte, aunque no se realizó un informe de accidente de tránsito sobre el hecho, si se hizo una investigación penal —que fue aportada al plenario (c. 10 y c. 11)— y que refiere que aproximadamente a las 9:00 p. m., en la vía Las Juntas - Guateque, a once kilómetros de este último municipio viajando en automóvil, el campero Mitsubishi color negro de placas provisionales CQN-028 perteneciente a la Policía Nacional y conducido por el teniente Lino Alcides Ávila Espinosa, se precipitó a las aguas del embalse de Chivor(14), desapareciendo todos sus ocupantes.

Al día siguiente del accidente, organismos de rescate —Defensa Civil Colombiana, buzos y personal de la policía de Garagoa— procedieron a la recuperación de las víctimas, hallando entre el 26 y 27 de agosto de 1996, los cuerpos sin vida de Noel Espinosa Cruz, Doris Amanda, María Ofelia, Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa, a quienes se les realizó las respectivas actas de inspección a cadáver (fls. 1-4, 7-11, 15-21, c. 10 y c. 11).

Las necropsias realizadas el 27 de agosto de 1996 por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Dirección Regional Oriente - Unidad Local de Garagoa y el Hospital San Rafael de Guateque, dan cuenta que el conductor y pasajeros del rodante, fallecieron de asfixia por edema pulmonar debido a ahogamiento, así:

i) Protocolo de necropsia Nº 016-96 practicado a Julio Herney Ávila Tolosa por el Instituto Nacional de Medicina Legal: “Conclusión: Hombre adulto joven quien fallece por edema pulmonar secundaria a asfixia por sumersión” (fls. 64-65, c. 10 y c. 11).

ii) Protocolo de necropsia Nº 017-96 practicado a Lino Alcides Ávila Tolosa por el Instituto Nacional de Medicina Legal: “Conclusión: Cadáver de hombre adulto quien fallece por edema pulmonar agudo secundario a asfixia por sumersión como patología asociada trauma toracoabdominal (sic) cerrado” (fls. 66-67, c. 10 y c. 11).

iii) Protocolo de necropsia Nº 022-96 practicado a Doris Amanda Ávila Tolosa por el Hospital San Rafael de Guateque: “Conclusión: Asfixia por edema pulmonar debido a ahogamiento (sumersión en agua)” (fls. 94-96, c. 10 y c. 11).

iv) Protocolo de necropsia Nº 023-96 practicado a María Ofelia Ávila Tolosa por el Hospital San Rafael de Guateque: “Conclusión: Asfixia por edema pulmonar debido a ahogamiento (sumersión en agua)” (fls. 91-93, c. 10 y c. 11).

v) Protocolo de necropsia Nº 024-96, practicado a Noel Espinosa Cruz por el Hospital San Rafael de Guateque: “Conclusión: Asfixia por edema pulmonar debido a ahogamiento (sumersión en agua)” (fls. 97-99, c. 10 y c. 11).

De otro lado, en cuanto a las relaciones de los hermanos Doris Amanda, María Ofelia, Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa con sus padres Julio Alberto Ávila Medina y Gilma Tolosa de Ávila, así como con sus hermanas sobrevivientes Gladys Orlanda, Nancy Magnolia y Rosa María Ávila Tolosa, se tienen los testimonios de Nelly Elvira Barrera Tolosa (fls. 55-57, c. 7), Custodio Rozo Rubio (fls. 57-58, c. 7) y Gonzalo Ávila Mora (fl. 63, c. 7), quienes dieron fe de las buenas relaciones entre los progenitores e hijos, y el impacto que tuvo la muerte de sus familiares(15).

Del análisis conjunto de las anteriores pruebas se desprende, claramente, el daño deprecado.

4.2. La imputación.

4.2.1. En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración, es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(16):

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

4.2.2. En ese orden, frente a la imputación del daño irrogado a los actores, de las pruebas allegadas al plenario, se tiene:

4.2.2.1. El señor Lino Alcides Ávila Tolosa era teniente de la Policía Nacional adscrito a la división investigativa delitos contra la vida – unidad homicidios policiales de dicha entidad (fls. 9-11, c. 4) y, para agosto de 1996, conducía el campero color negro Mitsubishi de siglas oficiales DJ-296 y placas CQN-028, que estaba destinado provisionalmente a la dirección judicial e investigación de la Policía Nacional, según Resolución 00132 del 20 de octubre de 1993 (fls. 12-14, c. 4; fls. 25-30, c. 7; fls. 47-49, 113-115, c. 10 y c. 11).

4.2.2.2. El 24 de agosto de 1996, el teniente Lino Alcides Ávila Tolosa junto con sus hermanos Doris Amanda, María Ofelia y Julio Herney, así como el señor Noel Espinosa Cruz, abordaron el referido campero con destino a la vereda “Toldo Arriba” del municipio de Campohermoso en el departamento de Boyacá, con el fin de visitar a los señores Gilma Tolosa de Ávila y Julio Alberto Ávila Medina —padres de los primeros—, tal y como fue expresado por estos en declaración rendida bajo la gravedad de juramento ante la Fiscalía 29 Delegada ante el Circuito de Guateque (fls. 82-85, c. 10 y c. 11).

4.2.2.3. El 25 de agosto de 1996, los ocupantes del rodante regresaban del municipio de Campohermoso y se dirigían a la ciudad de Bogotá, cuando aproximadamente a las 9:00 p. m. en la vía Las Juntas - Guateque, el campero se precipitó a las aguas del embalse de Chivor, desapareciendo todos sus ocupantes.

Ahora bien, aunque no se realizó un informe de accidente de tránsito del hecho, un testigo anónimo que vio el insuceso se comunicó vía telefónica con el jefe de la Sijin de Guateque, quien a su vez avisó a la coordinadora del grupo de apoyo del Cuerpo Técnico de Investigación dicha localidad, que con personal del CTI y policía local, acudió al lugar de los hechos y comprobó la existencia del accidente; en el informe Nº SI-237 del 4 de septiembre de 1996, la coordinadora informó que (fls. 68-71, c. 10 y c. 11):

Misión desarrollada: El día 25 de agosto del corriente año, aproximadamente a las 21:00 horas, se recibió una llamada del jefe de la Sijin de esta localidad Ángel Custodio Casallas Rodríguez, informando que habían recibido una comunicación telefónica de una persona que no quiso identificarse, manifestando que en el sitio Las Juntas, se encontraba un carro accidentado y que al parecer había varios muertos; inmediatamente procedimos a verificar dicha información y en compañía de la policía local, nos hicimos presentes en el lugar de los hechos comprobando que se encontraban unas huellas por donde al parecer, se había accidentado un vehículo en la vía que de Guateque conduce a Las Juntas, llevando a cabo una diligencia de inspección técnica ocular al lugar de la represa que se denomina La Esmeralda, Vereda Siguique Árbol, jurisdicción de Sutatenza, encontrando varias partes de un vehículo, las cuales serán puestas a disposición de esa Fiscalía, junto con la diligencia de inspección técnica ocular; se pudo constatar de igual forma, la no existencia de cadáveres ni personas heridas en el sitio y que el mencionado vehículo se pudiese encontrar en el fondo de la laguna. Al no contar con los medios necesarios para iniciar la búsqueda y rescate de las víctimas, nos regresamos a Guateque para continuar al día siguiente, como efectivamente se hizo (…).

4.2.2.3. Dada la hora de la noche y no avizorar el vehículo y sus pasajeros, el personal del CTI continuó con la búsqueda de estos para el día siguiente, reanudándose las mismas a las 6:00 de la mañana con apoyo de la Policía Nacional, Defensa Civil y buzos del Cuerpo de Bomberos de Bogotá (fls. 68-71, c. 10 y c. 11), siendo el día 26 de agosto de 1996 rescatados los cuerpos sin vida de los señores Noel Espinosa Cruz, Julio Herney y Ofelia Ávila Tolosa así como el vehículo siniestrado; el día 27 de agosto de 1996 se hallaron los cadáveres de Doris Amanda y Lino Alcides Ávila Tolosa. Lo anterior, de conformidad con las actas de inspección a cadáveres de dichas fechas (fls. 1-4, 7-11, 15-21, c. 10 y c. 11) y el oficio Nº 0469 UHPOL del 30 de agosto de 1996 proferido por la división investigativa de delitos contra la vida de la Policía Nacional, en el que se consignó (fls. 9-11, c. 10 y c. 11):

Me permito informar al señor brigadier general, que el día 260896, a las 10:00 horas, fui enterado por parte del teniente Gustavo Franco Gómez, jefe de recursos humanos, que mediante llamada telefónica realizada por el comandante del Departamento de Policía de Boyacá, el Te. Lino Ávila Tolosa. Adscrito a esta unidad, había sufrido un accidente de tránsito en esa zona del país. Posteriormente se confirmó la información por parte de personal adscrito a los comandos de Distrito Guateque y Garagoa, según la cual el día 250896, a las 21:00 horas aproximadamente, en el sitio Las Juntas, en la vía Garagoa - Guateque, rodó un vehículo Mitsubishi, color negro, aproximadamente 50 metros hasta caer a la represa de Chivor.

En el automóvil se movilizaban el Te. Lino Ávila Tolosa, Julio Herney, Ofelia y Doris Amanda Ávila Tolosa, hermanos del oficial, al igual que el señor Noel Espinosa Cruz.

Inmediatamente se confirmó la novedad, se trasladó al lugar de los hechos una comisión de este organismo, al mando del señor teniente coronel Eduardo Bolaños Montoya, con el fin de colaborar en las diligencias de rescate de los cadáveres. El mismo día, con la colaboración de buzos del Cuerpo de Bomberos de Santafé de Bogotá, fue posible recuperar los cuerpos de Noel Espinosa Cruz, Julio Herney y Ofelia Ávila Tolosa. De la misma forma con la utilización de una grúa se logró sacar el vehículo de la represa, el cual presentaba destrucción total de la cabina, puertas delanteras, consola y tapicería.

El día 270896 fueron rescatados los cadáveres de la señora Doris Amanda Avila Tolosa y el oficial. Todos los cuerpos fueron trasladados al Hospital Municipal de Guateque, donde les efectuaron las respectivas necropsias, cuyo dictamen fue muerte a consecuencia de asfixia por inmersión (…).

4.2.2.4. Como causas del accidente, peritos del Cuerpo Técnico de Investigación CTI en inspección técnica ocular realizada los días 25, 26 y 27 de agosto de 1997 y álbumes fotográficos tomados en dicha diligencia, consignaron que: i) En la vía Las Juntas - Guateque, existía un derrumbe de tierra y piedra que obstaculizaba la calzada derecha en dirección a Guateque, por lo que solo quedaba libre la calzada izquierda con un espacio libre para la circulación de 2.80 metros y ii) que el vehículo accidentado viajaba en dirección Las Juntas - Guateque y había pasado por “encima” del derrumbe, desviándose de su rumbo, para luego caer a las aguas del embalse de Chivor.

Lo anterior, tal y como se aprecia en el plano Nº 0664 de la Dijin - criminalística unidad técnica (fls. 10-11, c. ppal.; fls. 14-15, c. 2; fls. 23-24, c. 6 y fls. 23-24, c. 7) en el que se aprecia el sitio exacto del accidente y donde se consigna que la vía tiene un ancho de 5.70 metros, que en el lugar del siniestro hay un derrumbe de 36 metros de longitud, que la calzada útil tiene un ancho de 2.80 metros y que al lado izquierdo de la vía, por donde se encuentra el embalse, había una baranda metálica de 60 cms de alto que se encontró semidestruida, luego de que por la misma rodara el vehículo.

En el álbum fotográfico tomado durante la diligencia de inspección judicial de la Dijin realizada el día 26 de agosto de 1996 (fls. 16-27, c. 2 y fls. 31-38, c. 7), se puede apreciar en las fotos dos, cuatro, cinco y ocho la magnitud del derrumbe y como este taponó totalmente la calzada derecha de la vía en dirección a Guateque; además, en la fotografía cuatro se hace la anotación que el derrumbe pudo ser la causa del accidente, mientras que en las fotografías cinco y seis se detalla las huellas que dejó el automotor al pasar sobre el derrumbe en dirección a Guateque y como se desvió de su rumbo para luego caer a la represa y, en la fotografía siete se aprecia el lugar por donde rodó el automotor.

4.2.2.5. Como consecuencia del siniestro, la Fiscalía 29 Seccional Delegada ante el Circuito de Guateque, adelantó una investigación penal por el presunto delito de homicidio culposo en contra del señor Lino Alcides Ávila Tolosa (c. 10 y c. 11), la que fue archivada luego de la resolución del 12 de noviembre de 1996, que declaró la extinción de la acción penal por muerte del investigado (fls. 145-147, c. 10 y c. 11).

Por otro lado, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, la actora imputa tanto al Invías como a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional responsabilidad en el hecho; a la primera, por la falta de señalización tanto de la vía como del derrumbe que advirtieran a los conductores del peligro existente y, la segunda, porque el automotor y el conductor pertenecían a la entidad, por lo que la guarda de la actividad peligrosa estaba en cabeza de aquella.

Esta corporación, a fin de proceder analizar la responsabilidad de las demandadas y para efectos prácticos, primero analizará la actuación del Invías, seguida del análisis de la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y finalmente establecerá, si en el hecho existió la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad.

4.3. La responsabilidad del Invías.

Observa la Sala que de conformidad con las pruebas aportadas al plenario, se tiene que, contrario a lo señalado por el a quo, sí le asiste responsabilidad al Instituto Nacional de Vías - Invías, toda vez que dicha entidad, una vez ocurrió el derrumbe que taponó parte de la vía Las Juntas - Guateque, no lo señalizó conforme las exigencias normativas existentes para la época de los hechos, lo que constituyó una omisión a sus deberes y que conllevó al siniestro.

El Código Nacional de Tránsito (D.-L. 1344/70, modificado por el art. 2º del D. 2169/70, L. 33/86, dectos. 403, 1344, 1809, 1951, 1809 y 2591 de 1990), aplicable al momento de los hechos, disponía:

ART. 112.—Las señales de tránsito se dividen en:

1. Señales de reglamentación o reglamentarias, que tienen por objeto indicar a los usuarios de la vía las limitaciones, prohibiciones o restricciones sobre su uso y cuya violación constituye falta.

2. Señales de prevención o preventivas, que tienen por objeto advertir al usuario de la vía la existencia de un peligro y la naturaleza de éste. Deben tener forma cuadrada y se colocarán con una diagonal en sentido vertical. Los colores que deben usarse son, fondo amarillo y símbolo y orla negros y las dimensiones varían entre 60 y 75 cm

3. Señales de información o informativas, que tienen por objeto identificar las vías y guiar al usuario, proporcionándole la información que pueda necesitar y se dividen en:

a) Señales para indicar dirección y para identificar carreteras;

b) Señales de localización;

c) Señales de información general.

PAR.—Las marcas sobre el pavimento constituyen también señales de tránsito y sus indicaciones deberán seguirse.

ART. 113.—Las autoridades encargadas de la conservación y mantenimiento de las carreteras o la autoridad de tránsito competente en el perímetro urbano, colocarán y demarcarán las señales de tránsito de acuerdo con las pautas que el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito determine.

PAR.—Toda zona de prohibición deberá estar expresamente demarcada en su sitio y autorizada mediante providencia del funcionario de tránsito competente. —Negrillas fuera de texto, subrayado se encuentra en la Resolución 5246 del 2 de julio de 1985—.

Por su parte, el manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras, adoptado por el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte a través de las resoluciones 8408 del 2 de octubre de 1985 y 5243 del 2 de julio de 1985(17), definía en su capítulo primero a las señales preventivas o de prevención “como aquellas que tienen por objeto advertir al usuario de la vía, la existencia de una condición peligrosa y la naturaleza de estas. Estas señales se identifican por el código general SP”. En cuanto a la cantidad que debía haber ante la aproximación de un obstáculo, el artículo 2º de la Resolución 8408 de 1985, disponía que debían existir como mínimo seis señales de aproximación a obstáculos y/o peligros en la vía, las que debían ser colocadas en un orden preestablecido y que podía modificarse de acuerdo con la clase de obstáculo o peligro existente. Dichas señales eran:

i) Superficies rizada (SP-24), resalto (SP-25), depresión (SP-26), zonas de derrumbe (SP-42), superficie deslizante (SP-44), que se colocarán a 60 metros del peligro,

ii) velocidad máxima 40 kilómetros por hora, colocado a 80 metros del sitio riesgoso (SR-30),

iii) velocidad máxima 30 kilómetros por hora, colocado a 60 metros del sitio peligroso (SR-30),

iv) peligro no especificado (SP-60), colocado a 60 metros del riesgo,

v) prohibido adelantar (SP-26), colocado a 60 metros y

vi) al finalizar el paso por la zona riesgosa, nuevamente debe determinarse el riesgo de la superficie.

En cuanto a la ubicación de las señales, el citado manual preveía que todas “se colocarán al lado derecho de la vía, teniendo en cuenta el sentido de circulación del tránsito, en forma tal que el plano frontal de la señal y el eje de la vía formen un ángulo comprendido entre 85º y 90º, para que su visibilidad sea óptima al usuario”, y “en caso de que la visibilidad al lado derecho no sea completa, debe colocarse una señal a la izquierda de la vía”. Además, las señales debían colocarse lateralmente, en la forma que allí mismo se indicaba, mediante una gráfica, y en zonas urbanas, su altura, medida desde su extremo inferior hasta la cota del borde de la acera, no sería menor de 2 mts, y la distancia de la señal, medida desde su extremo interior hasta el borde de la acera, no sería menor de 30 cms.

De igual forma, la Resolución 1397 de 1994 del Invías, estableció que la cantidad mínima de señales temporales a utilizarse en calles y carreteras, debía ser de seis señales temporales de aproximación a los frentes de trabajo (art. 1º) y cinco señales temporales de aproximación a obstáculos y/o peligros sobre la vía (art. 2º), además, en el sitio del frente de trabajo, obstáculo y/o peligro, deberían utilizarse conos o canecas y barricadas de manera temporal (art. 3º)(18).

Ahora bien, de acuerdo con la investigación penal adelantada por la Fiscalía 29 Seccional de Guateque y los testimonios de los trabajadores del Invías que procedieron a destapar el derrumbe, aquel no estaba señalizado, no contaba con ninguna medida de protección y para el domingo 25 de octubre de 1996, tan solo tenía “unas ramas en la vía a manera de prevención”.

Como ya fue expuesto en apartes anteriores, una vez ocurrió el accidente e informados del mismo, personal del CTI y la Policía Nacional, acudieron en forma inmediata al lugar donde aquel ocurrió haciendo una inspección ocular de la zona, tomando fotos del sector y guardándolas en el denominado álbum fotográfico Nº 052 del 25 de agosto de 1996 tomado a las 21:30 horas (fls. 137-204, c. 10 y c. 11), y que está compuesto por un total de catorce fotografías en las que se puede apreciar el derrumbe y la vía, la que tan solo cuenta con una señal de tránsito que indicaba curva.

En ninguna de las fotografías tomadas por los peritos se advierte de la presencia de una señal que advirtiera a los conductores de la presencia del derrumbe, así como que este estuviera iluminado(19).

En el plano Nº 0664 realizado al día siguiente del accidente (fls. 10-11, c. ppal.; fls. 14-15, c. 2, fls. 23-24, c. 6; fls. 23-24, c. 7), los peritos planimetristas de la Dijin, consignaron que 27 metros antes del derrumbe en dirección a Guateque, tan solo existía al lado izquierdo una señal de tránsito que indicaba curva, sin que en dicho plano se advirtiera de otra señal de tránsito, ya hubiese sido informativa o de prevención(20).

En el mismo sentido, en el álbum fotográfico del 27 de agosto de 1996 no se aprecian señales de prevención del obstáculo, y concretamente en la fotografía Nº 3 visible en folio 25 del cuaderno principal y folio 40 del cuaderno 7, los peritos señalan un rombo color naranja sostenido por piedras en la mitad de la vía y que dice “a quinientos metros”, debajo de la foto en cuestión se advierte que “La señal que se ve en la vía fue colocada al día siguiente que se empezó a hacer la diligencia de inspección judicial”.

La inspección judicial comenzó a realizarse el día 26 de agosto de 1996, luego entonces, la señal de prevención fue puesta hasta el día 27 de agosto de dicha anualidad, tiempo después de ocurrido el siniestro.

Como se visualiza en las fotografías a las que se hizo referencia, al momento en que ocurrió el accidente, no existía ninguna de las señales de prevención que trataba el manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras vigente para la época de los hechos, lo que constituye una omisión del Invías.

La carencia de señales de prevención, también fue referida por los mismos trabajadores de la entidad, quienes en testimonios rendidos ante el a quo, expresaron que el derrumbe había sido de tal envergadura que había logrado taponar toda la vía, y que con pocas herramientas —tan solo con picas, palas y una carretilla— habían logrado despejar el carril izquierdo en dirección a Guateque, el carril derecho presentaba las piedras más grandes y no pudieron destaparlo con las pocas herramientas que disponían, por lo que el día viernes 23 de agosto de 1996 terminaron labores, dejando el obstáculo existente, al que solo lo señalizaron con unas ramas.

El señor José Pastor Moreno Vargas, quien laboraba para la microempresa Valletenzana, la que realizaba el mantenimiento de la vía Las Juntas - Guateque a cargo del Invías, en el proceso 16621 expresó (fls. 27-28, c. 3):

PREGUNTADO: Sírvase decirnos si usted para el día cinco de agosto de 1996, prestaba sus servicios a la microempresa Valletenzana, en caso afirmativo en qué tramo de la vía trabajaba. CONTESTÓ: Si, yo hacía parte de esa microempresa porque yo llevo actualmente diez años. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted tuvo conocimiento de un accidente de tránsito registrado el día 25 de agosto de 1996, en el que perdió la vida el teniente Lino Alcides Ávila Tolosa y otras personas que transportaban en un campero Mitsubishi de la Policía Nacional en la vía Guateque Las Juntas, si fuere así como se enteró y si sabe las causas del mismo. CONTESTÓ: Si tengo conocimiento, nosotros nos enteramos porque los vecinos de ahí dijeron que había ocurrido un accidente porque yo vivo a 500 metros del sitio donde ocurrió el accidente, no me di cuenta a qué horas fue, pero eso lunes dijeron que sí que había un accidente y eso fue de noche, al día siguiente fui al sitio a mirar no habían hecho el levantamiento de los cadáveres, lo que pasaba era que había un derrumbe y nosotros habíamos destapado media calzada, era de mayor cantidad el derrumbe, la destapamos la media calzada a pica y pala, y señalizamos porque ese es nuestro deber cuando hay un derrumbe señalizamos con ramas. (…) —negrillas y subrayado fuera de texto—.

En declaración rendida dentro del proceso Nº 16623, el testigo refirió (fls. 22-23, c. 8):

Si el derrumbe si estaba media vía porque la otra ya la habíamos destapado, teníamos señalizado pero con ramas (…). El derrumbe lo sacaron después de que sacaron el carro, vino el alcalde de Garagoa y sacó el derrumbe con una retro, pero ahí solo vino el alcalde había una vuelta siclistica (sic) y la tierra la votaron por donde mismo se fue el carro, y nosotros colaboramos con la limpieza con palas pero ya había pasado el accidente.

José Agustín Romero Guataquiera, también empleado de la microempresa Valletenzana, declaró en el proceso Nº 16621: (fls. 28-30, c. 3).

CONTESTÓ: Doctora, yo tuve conocimiento hasta el día lunes que yo regrecé (sic) a trabajar, un día después porque el accidente fue el domingo en la noche y yo regrece (sic) el lunes del accidente. PREGUNTADO: Sírvase decirnos si para la fecha en que produjo el accidente en que perdió la vida el teniente Avila Tolosa, usted laboraba como contratista de la empresa Valletenzanos en caso afirmativo en qué sitio trabajaba exactamente CONTESTÓ: Nosotros trabajamos ahí en ese sitio porque ese viernes estábamos limpiando el derrumbe, nosotros tenemos la ruta antes de llegar a las juntas. PREGUNTADO: Sírvase decirnos si en el kilómetro 12 de la vía Guateque - Las Juntas el día 25 de agosto de 1996 o antes se produjo algún derrumbe, en caso afirmativo si usted y sus compañeros contratistas de la micro empresa Valletenzanos efectuaron algún trabajo de limpieza y señalización en el respectivo sitio CONTESTÓ: Si señora, antes del accidente se produjo un derrumbe en ese sitio nosotros constantemente vivíamos limpiando y poníamos señalización, ya habíamos hecho la limpieza y colocamos una ramas porque tarde de la noche no se podía uno estar ahí para colocar los conos. (…) PREGUNTADO: Dígale al despacho por qué razón la microempresa no hizo la limpieza total de la vía. CONTESTÓ: Doctora lo que pasa es que nosotros no tenemos maquinaria y solo lo que podamos hacer con la pala y la carretilla. PREGUNTADO: Dígale al despacho si tiene conocimiento si el administrador vial inició gestiones con el fin de efectuar la limpieza total CONTESTÓ: Creo que si se le había dicho a don Juan Leguizamón para que hiciera ese trabajo pero él dijo que hasta el lunes. (…) —negrillas fuera de texto—.

Vitalino de Jesús Fula, en declaraciones dentro de los procesos 16621 y 16623, expresó (fls. 30-31, c. 3):

Sírvase decirnos si usted para el día 25 de agosto de 1996, prestaba sus servicios a la micro empresa Valletenzana, en caso afirmativo en qué tramo de la vía trabajaba. CONTESTÓ: Sí ahí estábamos en las Juntas de aquí a Guateque. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted tuvo conocimiento de un accidentado de transito registrado el 25 de agosto de 1996, en el que perdió la vida el teniente Lino Alcides Ávila Tolosa y otras personas que se transportaban en un campero Mitsubishi de la Policía Nacional en la vía que de Macanal conduce a Guateque CONTESTÓ: Si tuve conocimiento porque como estamos ahí trabajando, yo me enteré cuando llegamos por la mañana al día siguiente en que ocurrió el accidente, llegamos a trabajar y el carro estaba abajo en la represa, yo creo que las causas fue por mucha velocidad del carro. PREGUNTADO: Sírvase decirnos si usted tuvo conocimiento del estado de la vía y si habían practicado limpieza y colocado señalización en el sitio del accidente, y si en ese sitio cabía en ese entonces perfectamente un carro que transite a velocidad normal autorizada para ese tramo de la vía. CONTESTÓ: En la vía habíamos dejado ramas como a treinta metros de distancia y limpiada la mitad de la vía, si por ahí cabía bien un carro. PREGUNTADO: Dígale al despacho que tramo de la media vía limpiaron si la derecha o la izquierda viniendo. CONTESTÓ: Al lado izquierdo estaba despejado y al lado derecho estaba el derrumbe de la vía que de las juntas conduce a Guateque (…)

El derrumbe si había sucedido, pero nosotros habíamos limpiado medio carril y habíamos colocado ramas como a veinte o treinta metros (fls. 20-21, c. 8) —negrillas fuera de texto—.

Rafael Antonio Daza Moya, empleado de la microempresa Valletenzana, precisó que el derrumbe había ocurrido el día martes, que entre el miércoles y viernes procedieron a despejarlo, que el fin de semana no laboraron y que el accidente, ocurrió el día domingo. Expresó el testigo (fls. 32-34, c. 3):

(…) nosotros nos enteramos porque la gente comentó que se había ido un carro se había estrellado por exceso de velocidad se había salido de la calzada, nosotros nos enteramos ese lunes cuando fuimos a trabajar. PREGUNTADO: Diga cómo era el estado de la vía en el sitio en que ocurrió el accidente. CONTESTÓ: Ahí la vía presentaba derrumbe. PREGUNTADO: Diga si sabe cuánto tiempo hacía que había ese derrumbe y si había algunas señales de prevención CONTESTÓ: Ese derrumbe cayó esa noche de ese miércoles y nosotros fuimos al otro día a limpiar esa calzada, se corrige nosotros llegamos a trabajar fue el miércoles porque el derrumbe ocurrió el martes por la noche, no me acuerdo la fecha, eso fue antes del accidente porque el accidente fue el domingo (…) PREGUNTADO: Diga si para el día del accidente, se encontraba algún carril de la vía invadido por el derrumbe en caso afirmativo cual CONTESTÓ: Lógico que el que estaba invadido era el de la derecha de allá para acá, o sea de las Juntas a Guateque (…) PREGUNTADO: Porque (sic) razón se efectuó limpieza solamente de un carril CONTESTÓ: Pues lógico, porque como el derrumbe hacia la parte de arriba cae lo más pesado, entonces nosotros limpiamos la parte de abajo porque nos toca con pala y carretilla y no alcanzamos a limpiarla toda. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento de qué otras actividades se estaban ejecutando por parte del Instituto con el fin de hacer la limpieza total de la vía, CONTESTÓ: No recuerdo bien pero el ingeniero encargado estaba haciendo las gestiones para conseguir la maquinaria para retirar toda la piedra ahí, no recuerdo el nombre del ingeniero, estaban haciendo el cambio de ingeniero y no recuerdo quien estaba haciendo esta gestión.

Los señores José Israel Aragón Moreno y Felipe Niño Moreno, agregaron que fueron un total de trece trabajadores los que procedieron a despejar el derrumbe, que el viernes suspendieron labores y que el obstáculo quedó solo señalizado con ramas.

José Israel Aragón Moreno, señaló (fls. 34-35, c. 3).

PREGUNTADO: Diga al despacho si ustedes no laboran el sábado. CONTESTÓ: No laboramos sino de lunes a viernes. PREGUNTADO: Cual fue el motivo por el cual solo destaparon media calzada. CONTESTÓ: Porque trabajábamos de lunes a viernes y había gran cantidad de tierra. PREGUNTADO: Cuantas personas se encontraban haciendo este trabajo. CONTESTÓ: Estábamos trece. PREGUNTADO: Que implementos de trabajo utilizan ustedes en esos casos de derrumbes. CONTESTÓ: Carretillas y palas. PREGUNTADO: Diga al despacho más o menos que espacio estaba invadido la vía en cuantos metros. CONTESTÓ: El espacio era amplio como en quince metros de largo y el ancho cubría los dos carriles, y como unos veinte metros de altura (…) PREGUNTADO: Diga al despacho que señal de prevención había que indicara que existía el derrumbe en ese sitio y a cuántos metros. CONTESTÓ: La curva ahí habíamos puesto unas ramas como a unos treinta y cinco a cuarenta metros (…).

Nosotros habíamos señalizado con ramas el sitio del derrumbe, el derrumbe cayó el jueves para amanecer el viernes y nosotros destapamos medio carril, hasta el viernes porque el sábado no laboramos porque de lunes a viernes (fls. 23, c. 8)

Felipe Niño Moreno, indicó (fls. 35-37, c. 3):

Se trabajó jueves y viernes haciendo mantenimiento a eso en el derrumbe, por parte de la micro empresa los valletenzanos, yo participe en eso, se despejó un carril se dejó un solo carril porque el derrumbe era de gran longitud y se dio vía un solo carril. PREGUNTADO: Cuántas personas realizaron la labor y con qué instrumentos de trabajo CONTESTÓ: El grupo de trabajadores un total de trece, con carretilla y pica. PREGUNTADO: Porqué (sic) se suspendió el viernes la labor de limpieza. CONTESTÓ: Según acuerdo del grupo, porque el horario de trabajo es de lunes a viernes. PREGUNTADO: Diga cuándo se terminó de limpiar el sitio del accidente y quien efectuó o terminó el trabajo. CONTESTÓ: Ese trabajo lo terminó la maquinaria de don Juan Leguizamón, no recuerdo al cuanto tiempo. PREGUNTADO: Dígale al despacho que señales de prevención colocaron indicando que se encontraba un carril invadido por el derrumbe CONTESTÓ: Se colocaron al lado y lado unas ramas a una distancia de cuarenta metros de distancia (…).

Los testigos son contestes en indicar que el derrumbe fue de gran magnitud y que solo lo señalizaron con unas ramas, lo que al tenor de lo dispuesto en el Código de Tránsito vigente para la época (D. 1344/70) y el manual de procedimiento sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras anteriormente citado, de ninguna manera pueden ser consideradas como señal de tránsito de tipo preventivo.

Así pues, de las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que el derrumbe que obstaculizaba la totalidad de la calzada por la que manejaba Lino Alcides Ávila Tolosa, junto con sus hermanos y el señor Noel Espinosa Cruz, no tenía ninguna de las señales de aproximación requeridas para el obstáculo existente, como tampoco contaba con conos, canecas o barricadas necesarios, a más que no había presencia de personal para regular el tránsito; dichas omisiones, conllevan a determinar que el conductor del campero Mitsubishi, mientras conducía en horas de la noche, no advirtió el obstáculo sobre la carretera, ni podía hacerlo por indebida señalización, siendo esta omisión la causa adecuada y eficiente del daño, pues quedó comprobada la falta de señalización del derrumbe sobre la vía.

Luego entonces, se impone revocar la sentencia absolutoria para declarar la responsabilidad patrimonial del Invías, en el accidente de tránsito ocurrido el 25 de agosto de 1996 y en el que perdieron la vida, los familiares de los demandantes.

4.4. La responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

En las demandas y el recurso de apelación, la parte actora señaló que existía responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, toda vez que tanto el automotor accidentado como su conductor, pertenecían a la entidad, y por esta sola condición le asistía responsabilidad.

Al respecto, encuentra la Sala que no hay responsabilidad en el accidente por parte de dicha accionada, pues se demostró que al momento del siniestro, tanto el conductor como el campero Mitsubishi, no se encontraban ejerciendo ninguna actividad para la entidad, por el contrario, el señor Lino Alcides Ávila había utilizado el rodante para visitar a sus progenitores en compañía de su familia y un amigo.

Esta corporación, en varias oportunidades ha señalado que los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que este se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”(21).

Para el caso de autos, si bien se probó que el señor Lino Alcides Ávila Tolosa era teniente de la Policía Nacional(22) y el vehículo campero Mitsubishi modelo 1990 de placas temporales CQN-028, estaba destinado provisionalmente a la Policía Nacional según Resolución 00132 del 20 de octubre de 1993, la que obra en el plenario (fls. 12-14, c. 4; fls. 25-30, c. 7; fls. 47-49, 113-115, c. 10 y fls. 47-49, c. 11), al momento del siniestro, ninguno estaba cumpliendo alguna actividad propia del servicio.

En efecto, mediante oficio Nº 0437 ASDIS del 15 de mayo de 1998 (fl. 15, c. 4), el jefe de asuntos disciplinarios de la dirección de policía judicial informó que de acuerdo a la investigación disciplinaria que se hizo sobre el hecho, se estableció que “el extinto teniente Lino Alcides Ávila Tolosa, no cumplía ninguna misión del servicio en el municipio de Campo hermoso (Boyacá), el día 25-08-96, simplemente se encontraba de visita a su familia”.

Lo expuesto en el oficio, también es señalado en el informe Nº SI-237 del 4 de septiembre de 1996, suscrito por la coordinadora del grupo de apoyo Guateque del CTI dentro de la investigación penal que se adelantó por estos hechos, y en el que consignó (fls. 68-71, c. 10 y c. 11):

Según información del padre de los cuatro hermanos fallecidos señor Julio Alberto Ávila Medina, residente en Campohermoso - Boyacá, sus hijos habían llegado de la ciudad de Santafé de Bogotá el día 24 de agosto de los corrientes a visitar a la señora madre que se encontraba delicada de salud, que iban en compañía del señor Noel Espinosa Cruz, quien era amigo de la familia, emprendiendo el viaje de regreso el domingo 25 antes del mediodía salieron de Campohermoso las personas relacionadas anteriormente, de la misma forma manifestó que sus hijos no tenían enemigos ni problemas con nadie y que la persona que venía conduciendo era su hijo Lino Alcides (…).

En ningún aparte de las pruebas obrantes en el proceso se indica que el teniente Lino Alcides Ávila Tolosa estuviera cumpliendo alguna actividad para la Policía Nacional, por el contrario, se establece que aquel estaba visitando a sus progenitores en compañía de sus hermanos y un amigo.

Luego entonces, como el accidente de tránsito no tuvo ningún nexo con el servicio, fuerza concluir que no le asiste responsabilidad a la accionada por este hecho.

4.5. La culpa de la víctima.

Respecto de la incidencia de la actuación del señor Lino Alcides Ávila Tolosa en el hecho, encuentra la Sala que no le asiste responsabilidad y que la condena patrimonial del Invías debe ser del 100%.

Efectivamente, tal y como fue señalado por el a quo no se probó que el conductor condujera a una velocidad mayor a la permitida, pues aunque los testimonios de los empleados de la microempresa Valletenzana que declararon en el proceso atribuyen como causa del accidente el exceso de velocidad, sus dichos están basados en meras suposiciones y conjeturas, pues ninguno estuvo presente al momento del siniestro.

De igual forma, aunque el diseño de la vía indicaba que la velocidad permitida oscilaba entre los treinta y cuarenta kilómetros por hora, no se probó que el conductor maniobraba a una velocidad mayor; lo anterior, máxime si se considera que en la investigación penal en ningún momento se anotó como causa del accidente un posible exceso de velocidad. Por otra parte, aún bajo el supuesto de que el conductor manejara a una velocidad mayor, ello no fue la causa determinante del daño, sino, como ya fue explicado, el derrumbe que no estaba señalizado.

Por otro lado, debe indicarse que si bien en el examen de alcoholemia practicado al cuerpo sin vida del señor Lino Alcides Ávila Tolosa por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Seccional Boyacá, se concluyó que en “la muestra de sangre recibida en este laboratorio (…) se detectó alcohol 33,0 MGR% (treinta y tres coma cero miligramos por cien mililitros de sangre)” (fl. 132, c. 10 y c. 11); de conformidad con el artículo segundo de Resolución 414 de 2002 de dicho instituto, los resultados menores a 40 mg de etanol/100 ml de sangre total, se interpretan como estado de embriaguez negativo.

Luego entonces, el conductor se encontraba en un grado cero de alcohol, que aunque pudo haber disminuido sus capacidades motoras(23), no le quita responsabilidad a la entidad, pues se probó en el expediente que dicha circunstancia no tuvo incidencia en la producción del daño y por el contrario, fue la omisión del Invías el factor determinante y exclusivo.

4.6. La llamada en garantía.

El Instituto Nacional de Vías llamó en garantía a la compañía de seguros la Previsora S. A. con fundamento en la póliza de responsabilidad civil extracontractual Nº RC-158281.

Sobre el particular, encuentra la Sala que procede condenar a la llamada en garantía, a reintegrar, hasta el límite del valor asegurado, esto es hasta la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000) debidamente actualizados(24) (fls. 86-91, c. 6), las sumas que el Invías tenga la obligación de cancelar por la condena impuesta, menos la deducción pactada del 10%(25), siempre y cuando la póliza no se hubiera agotado por otros pagos realizados por la aseguradora en virtud de aquella(26).

Según la póliza de seguros de responsabilidad civil extracontractual Nº RC-158281 de 1994, que fue renovada para los años de 1995 y 1996, y que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, se tiene que el siniestro denominado “predios, labores y operaciones” a cargo del tomador, se encontraba amparado por la referida póliza de seguros, sin que se observe exclusión expresa respecto de dicho amparo.

Sobre esto último, vale resaltar que en las excepciones al llamamiento, la aseguradora señaló que existía una limitación a la cobertura denominada “bienes bajo cuidado, control y custodia, supeditado a declaración con un sub límite de $20.000.000” la que cobijaba el caso en concreto.

De lo anterior, la Sala encuentra que no le asiste razón a la llamada en garantía —en el sentido de que la referida clausula operaba—, toda vez que el daño reclamado fue en el ejercicio de una actividad propia del Invías y no por un bien que estaba bajo su cuidado, control y custodia.

En cuanto a la excepción de “culpa grave y dolo no susceptibles de cobertura”, contenida en el literal b del acápite de exclusiones de la condición primera: condiciones y exclusiones de la póliza de responsabilidad civil extracontractual (fl. 92, c. 6), se advierte que dicha exclusión no aplica en el caso concreto, pues si bien existió una omisión de la entidad que causó un daño a terceros, no se declaró el dolo o la culpa grave de algún miembro de la entidad demandada por lo que dicha exclusión no opera; además, no es posible bajo ningún punto de vista predicar dolo o culpa grave a una persona jurídica(27).

5. Perjuicios.

5.1. Expediente 1621. Víctima Noel Espinosa Cruz.

5.1.1. Perjuicio moral.

Como consecuencia del deceso del señor Noel Espinosa Cruz, las señoras María del Carmen Muñoz, Adriana Astrid y Luisa Yohanna Espinosa Muñoz, respectivamente esposa e hijas supérstites del fallecido, solicitaron el reconocimiento de 1.000 gramos oro a la fecha de ejecutoria de la sentencia, por concepto de perjuicios morales.

En relación con este perjuicio, se reconocerá para cada una de las demandantes la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes(28), toda vez que acreditaron su parentesco con el occiso y en virtud del cual se presume el dolor causado por la pérdida de aquel que debe ser indemnizado, sin que dicha presunción haya sido desvirtuada en el proceso.

5.1.2. Perjuicio material.

5.1.2.1. Daño emergente.

Los actores solicitaron el pago a favor de la señora María del Carmen Muñoz de Espinosa, de los gastos funerarios que aquella asumió para el entierro de su esposo.

Para probar el daño, fue allegada la factura Nº 3555 del 8 de noviembre de 1996 de la funeraria San Juan de Dios (fl. 9, c. 1), en la que expone que la señora María del Carmen Muñoz canceló un total de setecientos cincuenta mil pesos por “concepto del excedente de traslado del cuerpo de su esposo a la localidad de Santa Fe de Bogotá”.

La factura en comentó, cumple con los requisitos que indica el Código de Comercio para ser tenida como título valor, por lo que esta sala reconocerá el valor cancelado por la demandante como daño emergente, no sin antes actualizarlo, así:

Ra = $750.000 * 115,26—IPC para febrero de 2014—
36,56—IPC para agosto de 1996—

Ra = $2.364.469

Se reconocerá a la actora María del Carmen Muñoz la suma de $2.364.469 por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente.

5.1.2.2. Lucro cesante.

En cuanto a la indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la parte accionante, solo solicitó dicho reconocimiento a favor de la señora María del Carmen Muñoz de Espinosa, “en las sumas correspondientes al cincuenta por ciento (50%) de lo que Noel Espinosa habría devengado por salarios y prestaciones sociales, desde cuando murió hasta cuando hubiera vivido normalmente, de acuerdo con el promedio de vida para un varón de su edad, y según el salario que se demuestre en el proceso devengaba”.

Al respecto, esta corporación procederá hacer el reconocimiento de dicho perjuicio, toda vez se demostró la existencia del vínculo matrimonial vigente entre la demandante María del Carmen Muñoz y el extinto Noel Espinosa y opera la presunción de que aquel destinaba parte de sus ingresos para el sostenimiento de su esposa; para calcular el perjuicio, se tomará como base de ingresos del señor Espinosa, el salario mínimo legal actualmente vigente ($616.000) al haberse demostrado que aquel laboraba al momento de su fallecimiento(29).

Al salario mínimo legal que se presume el occiso ganaba, se le adicionará un 25% por concepto de prestaciones legales y se le restará un 50% que el fallecido destinaba para su propia subsistencia para un total de $385.000(30).

En cuanto a la expectativa de vida para calcular el perjuicio, se tomará la del señor Noel Espinosa Cruz, toda vez aquel tenía más edad que su esposa al momento del hecho en el que falleció(31).

Visto lo anterior, el lucro cesante consolidado comprende desde la fecha del fallecimiento de Noel Espinosa Cruz (25 de ago. de 1996) hasta el momento en que se profiere la sentencia en segunda instancia (27 de mar. de 2014), para un total de 211,1 meses. Aplicando la respectiva fórmula, se tiene que:

 

1996-1
 

 

S = $141.351.614

— Lucro cesante futuro

Comprendido desde el día siguiente de la fecha de la sentencia hasta la edad probable de vida del señor Noel Espinosa Cruz, para un total de 126.1 meses(32). Aplicando la fórmula que para ello se tiene establecido, se obtiene:

 

1996-2
 

 

S = $36.219.022,2

Sumados los dos conceptos de lucro cesante consolidado y futuro dan como resultado el valor de $177.570.636, suma de dinero que será reconocido a la demandante María del Carmen Muñoz de Espinosa como perjuicio material por lucro cesante.

5.2. Expediente 16623. Víctimas hermanos Doris Amanda, María Ofelia, Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa.

5.2.1. Perjuicio moral.

Los familiares de los hermanos Doris Amanda, María Ofelia, Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa solicitaron por concepto de indemnización por perjuicio moral, las siguientes sumas de dinero:

i) Para cada uno de los señores Julio Alberto Ávila Medina y Gilma Tolosa de Ávila, padres de los hermanos fallecidos, la suma de mil gramos oro por cada hijo muerto.

ii) Para las señoras Gladys Orlanda, Nancy Migdonia y Rosa María Ávila Tolosa, hermanas de los fallecidos, la suma de cuatrocientos gramos oro por cada uno de sus parientes muertos.

iii) Para el señor Orlando Fuentes Romero, sus hijos Cronik y Egna Rocío Fuentes Ávila, la suma de mil gramos oro para cada uno de ellos, por la muerte de su esposa y madre Doris Amanda Ávila Tolosa.

iv) Para Iván Alexander Cordero y su hija María Daniela Cordero Ávila, la suma de mil gramos oro para cada uno de ellos, por la muerte de su esposa y madre María Ofelia Ávila Tolosa.

En relación a este perjuicio, esta corporación atendiendo a las reglas de la experiencia, la demostración del parentesco entre los demandantes y los fallecidos, y el dolor que causó el deceso de estos últimos en los primeros, reconocerá por concepto de perjuicio moral las siguientes sumas de dinero:

DemandanteParentescoTotal de indemnización por perjuicio moral a reconocer
Julio Alberto Ávila MedinaPadre(33) de Doris Amanda, María Ofelia, Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa380 SMLMV(34)
Gilma Tolosa de ÁvilaMadre de Doris Amanda, María Ofelia, Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa380 SMLMV
Gladys Orlanda Ávila TolosaHermana de Doris Amanda, María Ofelia, Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa150 SMLMV(35)
Nancy Migdonia Ávila TolosaHermana de Doris Amanda, María Ofelia, Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa150 SMLMV
Rosa María Ávila TolosaHermana de Doris Amanda, María Ofelia, Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa150 SMLMV
Orlando Fuentes RomeroCónyuge supérstite de Doris Amanda Ávila Tolosa100 SMLMV
Cronik Rocío Fuentes ÁvilaHijo de Doris Amanda Ávila Tolosa100 SMLMV
Egna Rocío Fuentes ÁvilaHija de Doris Amanda Ávila Tolosa100 SMLMV
Iván Alexander Cordero LancherosEsposo de María Ofelia Ávila Tolosa100 SMLMV
María Daniela Cordero ÁvilaHija de María Ofelia Ávila Tolosa100 SMLMV

 

5.2.2. Perjuicio material.

5.2.2.1. Daño emergente.

La demandante Gilma Tolosa de Ávila pidió el reconocimiento y pago de las sumas de dinero que aquella tuvo que invertir para los gastos fúnebres de sus hijos Julio Herney, Doris Amanda y Ofelia Ávila Tolosa.

Para probar el daño, fue allegada una factura por valor de $750.000 que no cumple con los requisitos para ser tenida en cuenta como título valor, por consiguiente, no podrá accederse al reconocimiento de dicho perjuicio.

En efecto, en folio 22 del cuaderno Nº 6 obra una factura que carece, entre otros aspectos, de número consecutivo, fecha de expedición, nombre del vendedor y además, no tiene ninguna constancia de que la misma hubiese sido pagada, por tanto, comoquiera que no demostró que la actora incurrió en el gasto aducido, no se puede condenar a la demandada al pago del mismo.

5.2.2.2. Lucro cesante.

i) Los señores Julio Alberto Ávila Medina y Gilma Tolosa de Ávila, solicitaron, por partes iguales, las sumas correspondientes a la cuarta parte de los que sus hijos Lino Alcides y Julio Herney habían devengado por salarios y prestaciones sociales, desde cuando murieron hasta la expectativa probable de vida de aquellos.

Sobre la solicitud de los demandantes, esta corporación negara la indemnización solicitada por no aparecer probada, conforme los argumentos que pasan a exponerse.

El Consejo de Estado en materia de indemnización por lucro cesante, tratándose del deceso del hijo soltero, ha entendido que aquel contribuye al sostenimiento de su casa materna hasta la edad de 25 años, pues se presume a que partir de dicha edad forma su propio hogar(36), de igual forma, para acceder al reconocimiento de dicho perjuicio debe demostrarse que el hijo continuaba en el seno del hogar y que ayudaba al sostenimiento del mismo.

En el caso sub lite, si bien los hermanos Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa eran solteros al momento de su muerte, no lo es menos, que no vivían con sus padres, quienes no dependían de sus hijos para su sostenimiento.

Ciertamente, el señor Lino Alcides Ávila Tolosa para el momento de su muerte contaba con 31 años de edad(37) y vivía en la ciudad de Bogotá, tal y como se estableció en el proceso penal adelantado por la Fiscalía 29 Seccional Delegada ante el Circuito de Guateque.

Los testigos Nelly Elvira Barrera Tolosa, Custodio Rozo Rubio y Gonzalo Ávila Mora, indicaron que los occisos no convivían con sus padres, a quienes visitaban cuando podían.

La señora Nelly Elvira Barrera Tolosa, declaró (fls. 55-56, c. 7):

Preguntado: Dígale al juzgado, si usted conoció o no a los hermanos Lino Alcides y Julio Herney Avila Tolosa, en caso afirmativo ¿cuánto hacía y por qué motivos? CONTESTÓ: Si los conocí porque vivieron ahí en mi casa, y somos de la familia, ellos eran primos míos. PREGUNTADO: Dígale al juzgado si el teniente Lino Alcides, visitaba o no con frecuencia a sus padres y si los ayudaba o no económicamente, con dinero y con cosas para la casa, CONTESTÓ: Si él venía frecuentemente, pero en si no sé con qué más cosas les ayudaba, pero si les ayudaba. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si Julio Herney vivía o no con sus padres y hermanas, si los ayudaba o no en sus trabajos y con lo que ganaba. CONTESTÓ: Si en el tiempo que estuvo estudiando en el colegio si vivía con sus padres, y les ayudaba con los trabajos a los papás, también con lo que ganaba les ayudaba. PREGUNTADO: Dígale al juzgado cómo eran las relaciones de Lino Alcides y Julio Herney Avila Tolosa con los demás, si se querían o no como verdaderos hermanos, si se les veía a todos, si se reunían todos en la casa en algunas oportunidades CONTESTÓ: Si ellos se querían mucho, como hermanos, ellos en las oportunidades que tenían se reunían en la casa de los papás, hacían sus paseos, en vacaciones siempre se reunían, o a veces cuando había un festivo y que tuvieran la oportunidad de venir.

La testigo en ningún momento refirió que los padres dependieran económicamente de sus hijos o que estos ayudaran al sostenimiento del hogar(38); así mismo, indicó que el joven Julio Herney ya no convivía con sus padres y que solo les ayudaba en sus trabajos cuando podía.

En similar sentido se expresó el señor Custodio Rozo Rubio, quien agregó que el joven Julio Herney Ávila Tolosa era estudiante y que el señor Lino Alcides visitaba a sus padres a quienes ayudaba económicamente, así (fls. 57-58, c. 7):

PREGUNTADO: Dígale al juzgado si usted conoció a los hermanos Lino Alcides y Julio Herney Avila Tolosa en caso afirmativo cuanto hacía y porqué motivos CONTESTÓ: Si eso los conocí desde muy pequeños a ambos, porque son familiares de mi esposa y a la casa iban con mucha frecuencia. PREGUNTADO Dígale al juzgado si el teniente Lino Alcides visitaba o no con frecuencia a sus padres y si les ayudaba o no económicamente, con dinero y con cosas para la casa. CONTESTÓ: Si Lino Alcides visitaba con frecuencia a los padres, por tarde siquiera cada mes estaba aquí visitándolos, y siempre les ayudó económicamente, les ayudo para construir la casa donde están viviendo ahora, y con cosas para la casa como muebles, electrodomésticos y más cosas. PREGUNTADO: Dígale al juzgado si Julio Herney Avila Tolosa vivía o no con sus padres y hermanas, si los ayudaba o no con sus trabajos y con lo que ganaba. CONTESTÓ: Sí vivía con ellos, pues estudiaba, pero cuando estaba en vacaciones estaba donde los papás, pues él era estudiante la mayoría. PREGUNTADO: Dígale al juzgado como eran las relaciones de Lino Alcides y Julio Herney Avila Tolosa con los demás, si se querían o no como verdaderos hermanos, si se les veía a todos, si reunían todos en la casa en algunas oportunidades. CONTESTÓ: Si ellos se querían mucho, todos en absoluto, siempre venía a la casa todos (sic) cuando tenían tiempo, a medio que tuvieran un puente, o en vacaciones o así seguido la mayoría de los hijos todos se reunían en la casa, era una familia muy unida. (…)

Aunque el testigo refiere que el señor Lino Alcides ayudaba económicamente a sus padres, en ningún momento hizo alusión de que estos dependieran de aquel para su sostenimiento y, recuérdese, de conformidad con la investigación adelantada por la Fiscalía 29 Seccional, se estableció que el día de su deceso las víctimas viajaban rumbo a la ciudad de Bogotá luego que visitaran a sus padres.

En consecuencia, comoquiera que se desvirtuó la presunción de que los hijos solteros ayudaban económicamente al sostenimiento del hogar, no procede la indemnización por el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante a favor de los señores Julio Alberto Ávila Medina y Gilma Tolosa de Ávila.

ii) El señor Orlando Fuentes Romero y sus hijos Cronik y Egna Rocío Fuentes Ávila, solicitaron como indemnización por perjuicio material, el pago de los dineros dejados de percibir por el deceso de la señora Doris Amanda Ávila.

Al respecto, la Sala encuentra que procede el reconocimiento de dicha perjuicio material, habida cuenta que la señora Doris Amanda Ávila era mayor de edad y laboraba como comerciante, tal y como lo afirmó el padre de aquella en declaración rendida ante la Fiscalía 29 Seccional(39), en la que no especificó las sumas de dinero que su hija percibía.

Así las cosas, comoquiera que no se probó a cuanto ascendían los ingresos de aquella, se tomará la presunción de que esta devengaba un salario mínimo legal mensual vigente, al que se le adicionará un 25% por concepto de prestaciones sociales y, al resultado obtenido se le restara un 25% que se presume la víctima destinaba para su propio sostenimiento, para un total de $577.500.

La anterior suma de dinero se dividirá en un 50% para el cónyuge supérstite y el otro 50% entre sus hijos, los que al momento del deceso de su progenitora eran menores de edad.

Lucro cesante a favor del señor Orlando Fuentes Romero:

Para calcular el lucro cesante consolidado, se tomará la expectativa de vida del señor Orlando Fuentes Romero y no la de la extinta Doris Amanda Ávila Tolosa, habida cuenta que para el momento de los hechos, ambos contaban con la misma edad, pero de conformidad con la Resolución 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera, aquel tiene una expectativa de vida menor a la de su esposa(40).

Visto lo anterior, el lucro cesante consolidado comprende desde la fecha del fallecimiento de Doris Amanda Ávila Tolosa (25 de ago. de 1996) hasta el momento en que se profiere la sentencia en segunda instancia (27 de mar. de 2014), para un total de 211,1 meses. Aplicando la respectiva fórmula, se tiene que:

 

1996-3
 

 

S = $106.013.710

— Lucro cesante futuro

Comprendido desde el día siguiente de la fecha de la sentencia hasta la edad probable de vida del señor Orlando Fuentes Romero, para un total de 358.9 meses. Aplicando la fórmula que para ello se tiene establecido, se obtiene:

 

1996-4
 

 

S = $48.941.136

Sumados los dos conceptos de lucro cesante consolidado y futuro se obtiene como resultado el valor de $154.954.846, suma de dinero que será reconocido al demandante Orlando Fuentes Romero como perjuicio material por lucro cesante.

Lucro cesante a favor de Cronik Fuentes Ávila:

Frente al demandante Cronik Fuentes Ávila, solo procede el reconocimiento del perjuicio material por lucro cesante consolidado, toda vez que aquel cumplió 25 años durante el transcurso del proceso y no se desvirtuó la presunción de que luego de dicha edad, aquel dejaría de depender de sus progenitores.

En ese sentido, el lucro cesante consolidado se encuentra comprendido desde la fecha de muerte de su progenitora (25 de ago. de 1996) hasta el día en que cumplió 25 años de edad (14 de jul. de 2008), para un total de 142,66 meses. Aplicando la respectiva fórmula se obtiene que:

 

1996-5
 

 

S = $29.634.103

Por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante se reconocerá a Cronik Fuentes Ávila la suma de $29.634.103.

Lucro cesante a favor de Egna Rocío Fuentes Ávila

Comprendido desde la fecha de la muerte de su progenitora (25 de ago. de 1996) hasta la fecha en que Egna Rocío Fuentes cumplió 25 años de edad (22 de mayo de 2011), para un total de 176,93 meses. Aplicando la fórmula correspondiente se obtiene que:

 

1996-6
 

 

S = $40.368.890

Por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante se reconocerá a Egna Rocío Fuentes Ávila la suma de $40.368.890.

iii) El señor Iván Alexander Cordero Lancheros y su hija María Daniela Cordero Ávila, solicitaron como indemnización por perjuicio material el reconocimiento y pago de los dineros dejados de percibir por el deceso de María Ofelia Ávila Tolosa.

En relación a dicha solicitud, la Sala encuentra que procede el reconocimiento de dicha perjuicio material, habida cuenta que se probó que la señora María Ofelia Ávila Tolosa laboraba como manicurista(41) y no se desvirtuó la presunción de que aquella destinaba sus ingresos para el hogar.

Para el cálculo del perjuicio, se tomará como base el salario mínimo legal mensual vigente, al que se le adicionará un 25% por concepto de prestaciones sociales y, al resultado obtenido se le restara un 25% que se presume la víctima destinaba para su propio sostenimiento, para un total de $577.500.

La anterior suma de dinero se dividirá en un 50% para el cónyuge supérstite y el otro 50% para su hija, la al momento del fallecimiento de su progenitora era menor de edad.

Lucro cesante a favor del señor Iván Alexander Cordero Lancheros

Para calcular el lucro cesante consolidado, se tomará la expectativa de vida del señor Iván Alexander Cordero Lancheros y no la de la fallecida María Ofelia Ávila Tolosa, toda vez que para el momento del accidente en que aquella pereció, aquel contaba con 31 años de edad (fl. 40, c. 6) —mientras que su esposa contaba con 32 años (fl. 5, c. 6)— y de conformidad con la Resolución 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera, el actor cuenta con expectativa de vida menor a la de su esposa(42).

Visto lo anterior, el lucro cesante consolidado comprende desde la fecha del fallecimiento de María Ofelia Ávila Tolosa (25 de ago. de 1996) hasta el momento en que se profiere la sentencia en segunda instancia (27 de mar. de 2014), para un total de 211,1 meses. Aplicando la respectiva fórmula, se tiene que:

 

1996-7
 

 

S = $106.013.710

— Lucro cesante futuro

Comprendido desde el día siguiente de la fecha de la sentencia hasta la edad probable de vida del señor Iván Alexander Cordero, para un total de 381,7 meses. Aplicando la fórmula que para ello se tiene establecido, se obtiene:

 

1996-8
 

 

S = $50.029.603

Sumados los dos conceptos de lucro cesante consolidado y futuro dan como resultado el valor de $156.043.313, suma de dinero que será reconocido al demandante Iván Alexander Cordero como perjuicio material por lucro cesante.

Lucro cesante a favor de María Daniela Cordero Ávila:

Al momento del deceso de María Ofelia Ávila Tolosa, su hija María Daniela Cordero Ávila tan solo contaba con tres años de edad(43), llegando a cumplir los 25 años de edad para el 2018.

Por consiguiente, el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante abarcará dos conceptos, el consolidado que comprenderá desde la fecha del deceso de su progenitora hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia (un total de 211,1 meses), y el futuro, que comprenderá desde el día siguiente de la sentencia hasta la fecha en que la demandante cumplirá 25 años de edad (para un total de 91,96 meses).

Aplicando las respectivas fórmulas, por lucro cesante consolidado se obtiene:

 

1996-9
 

 

S = $106.013.710

Por lucro cesante futuro:

 

1996-10
 

 

S = $2.136.589,5

Por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante se reconocerá a María Daniela Cordero Ávila la suma de $108.150.300

7. Costas procesales.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 10 de febrero de 2005, proferida por la Sala de Decisión Uno de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR al Instituto Nacional de Vías —Invías— PATRIMONIALMENTE RESPONSABLE por la muerte de Noel Espinosa Cruz y los hermanos Doris Amanda, María Ofelia, Lino Alcides y Julio Herney Ávila Tolosa, causadas en el accidente de tránsito ocurrido el 25 de agosto de 1996.

3. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al Instituto Nacional de Vías a pagar las siguientes indemnizaciones por concepto de perjuicio moral:

Al demandanteIndemnización por perjuicio moral a reconocer en salarios mínimos legales mensuales vigentes
María del Carmen Muñoz de Espinosa100 SMLMV(44)
Adriana Astrid Espinosa Muñoz100 SMLMV
Luisa Yohanna Espinosa Muñoz100 SMLMV
Julio Alberto Ávila Medina380 SMLMV
Gilma Tolosa de Ávila380 SMLMV
Gladys Orlanda Ávila Tolosa150 SMLMV
Nancy Migdonia Ávila Tolosa150 SMLMV
Rosa María Ávila Tolosa150 SMLMV
Orlando Fuentes Romero100 SMLMV
Cronik Rocío Fuentes Ávila100 SMLMV
Egna Rocío Fuentes Ávila100 SMLMV
Iván Alexander Cordero Lancheros100 SMLMV
María Daniela Cordero Ávila100 SMLMV

 

4. CONDENAR al Instituto Nacional de Vías a cancelar las siguientes indemnizaciones por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante:

Al demandanteIndemnización a reconocer por concepto de perjuicio material
María del Carmen Muñoz de Espinosa$177.570.636
Orlando Fuentes Romero$154.954.846
Cronik Rocío Fuentes Ávila$29.634.103
Egna Rocío Fuentes Ávila$40.369.890
Iván Alexander Cordero Lancheros$156.043.313
María Daniela Cordero Ávila$108.150.300

 

5. Condenar al Instituto Nacional de Vías a pagar a la señora María del Carmen Muñoz de Espinosa la suma de $2.364.469 por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente.

6. Condenar a la llamada en garantía La Previsora S.A Compañía de Seguros a reembolsar al Instituto Nacional de Vías los valores que este tenga que pagar en razón de este fallo, sin que estos superen el límite máximo de responsabilidad asegurado. El reembolso será exigible al día siguiente de que el Instituto Nacional de Vías haya indemnizado totalmente a los demandantes. La mora ocasionará intereses moratorios.

7. Negar las demás pretensiones de la demanda.

8. Sin condena en costas.

9. Las demandadas darán cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(6) El numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los asuntos de reparación directa y cumplimiento que se promuevan contra la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de los diferentes órdenes. En consecuencia, como la mayor pretensión en las demandas fue por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante (En el Exp. 16621 se calcularon en $45.000.000 y en el Exp. 16623 se tasaron en $40.000.000), es claro que para 1996, cuando se presentaron ambas demandas, la controversia superaba el valor exigido para que tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación, esto es superior a $13.460.000.

(7) “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

(8) “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Expediente 25022, M. P. Enrique Gil Botero.

(10) La parte actora en folio 14 del cuaderno principal del proceso Nº 16621 y folio 30 del cuaderno 6 del Expediente 16623, solicitó se oficiara la Fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito de Guateque a fin de que allegará la investigación adelantada a raíz del accidente ocurrido el 25 de agosto de 1996, aspecto que también solicitó el Invías en las contestaciones de las demandas (fl. 51, c. ppal. y fl. 50, c. 6).

(11) Las fotografías fueron tomadas por el técnico Jairo Alfonso Martín Martín los días 25, 26 y 27 de agosto de 1996, según álbumes fotográficos aportados al plenario en los que se explicó el lugar y posición en que las fotografías fueron tomadas.

(12) Sobre el valor probatorio de las fotografías, ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de junio de 2013 Expediente 27353, M. P. Enrique Gil Botero. Subsección B, sentencia de 23 de marzo de 2011, Expediente 19430, M. P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 30 de junio de 2011, Expediente 18361, M. P. Danilo Rojas Betancourth, entre otras.

(13) Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 37.

(14) También llamado embalse La Esmeralda.

(15) Del parentesco entre los demandantes y las víctimas se puede inferir la existencia de un daño, consistente en el dolor que causó a los primeros el deceso de sus familiares en un trágico accidente. Sobre el hecho de que el parentesco es un indicio de la existencia de un daño moral para los parientes cercanos de quien ha fallecido, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2003, Expediente 14083, M. P. María Elena Giraldo Gómez.

(16) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 23219, C. P. Hernán Andrade Rincón.

(17) Modificado por las resoluciones 1212 del 29 de febrero de 1988, 11886 del 10 de octubre de 1989, 8171 del 9 de septiembre de 1987 y Resolución 3968 del 30 de septiembre de 1992 del Ministerio de Transporte.

(18) Las especificaciones de los conos, canecas y barricadas, quedaron reguladas en los parágrafos del artículo 3º la Resolución 1397 de 1994.

(19) Aspecto que también es reiterado en el álbum fotográfico del 26 de agosto de 1996 (fls. 16-27, c. 2 y 31-38, c. 8).

(20) Esto es de importancia resaltar, pues el Invías en su defensa manifestó que la vía se encontraba señalizada y que había advertencia de caída de rocas, tal y como se observó en el contrato Nº 1031 de 1995 (fls. 6-8, c. 3, fls. 7-9, c. 8) y sus actas de recibo (fls. 9-12 c. 3); sin embargo, observa la Sala que si bien en el contrato se hace relación a la colocación de una serie de señales de tránsito, no lo es menos, que en la investigación adelantada por la fiscalía, los peritos que realizaron la inspección ocular del lugar de los hechos, así como el levantamiento de los cadáveres, en ningún momento consignaron que en el sitio había una señal de caída de rocas, por el contrario, solo existía una señal de advertencia de curva.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de abril de 2012; Expediente 19894, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(22) De conformidad con el oficio Nº 2005 DIRECH del 30 de octubre de 1998 (fl. 69, c. 7), por medio del cual el jefe de administración hojas de vida y bases de datos de la Policía Nacional, señaló que Lino Alcides Ávila Tolosa era teniente de la Policía Nacional, que fue retirado del servicio activo de la misma el 25 de agosto de 1996 según Resolución 13883 del 25 de septiembre de 1996 debido a su muerte, y que prestaba sus servicios en la Dirección de Policía Judicial (Dijin) desde el 3 de abril de 1995.

(23) La guía práctica para realizar el dictamen forense sobre embriaguez, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, indica que “en general puede aceptarse que niveles de alcoholemia entre 50 y 100 miligramos permitan sospechar la presencia de embriaguez. Cifras mayores de 100 miligramos por ciento de alcoholemia son conclusivas de embriaguez”.

Adicionalmente, en relación con los niveles de etanol en sangre y sus efectos sobre la capacidad de conducir, dicha guía señala que en general solo hasta niveles de 50-75 mg%, comienza a existir una ligera incoordinación motora. En el sub lite, el alcohol encontrado en el cuerpo de la víctima era menor a 50 mg%.

(24) Esta corporación en otras oportunidades ha señalado que el contrato de seguro se rige por el principio general consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual el contrato es ley para las partes, y “no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales” y, además, debe ejecutarse de buena fe, por lo tanto el análisis de las obligaciones contractuales derivados de las pólizas de seguro no puede exceder el límite previsto en el respectivo negocio jurídico.

Ahora bien, en cuanto a dicho límite, se ha señalado que aquel “no puede desconocer la pérdida notoria de la capacidad adquisitiva de la moneda como consecuencia de las irregularidades de la economía y de los procesos inflacionarios que se traslada igualmente a las condenas que se imponen en todos los procesos contenciosos administrativos, de esta forma, por razón del citado fenómeno inflacionario, hoy en día no es posible ordenar el pago de las sumas que se imponen como como condena en las sentencias, por su valor nominal, pues ello implicaría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un empobrecimiento correlativo para el demandante, por lo que es indispensable que se ordene la indexación de esos valores por el obligado a satisfacer dicha condena”.

Por consiguiente, en relación con la condena impuesta a la llamada en garantía La Previsora S. A., es procedente su actualización para de esta manera restablecer el poder adquisitivo de la moneda de conformidad con normas de intervención económica”. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2011, Expediente 18901, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(25) Las partes (Invías y La Previsora S. A. Compañía de seguros), de común acuerdo pactaron un deducible por parqueaderos del 20% y para los demás amparos de un 10% (fl. 91, 6).

(26) De conformidad con el Oficio 10974 del 19 de mayo de 1998 (fls. 3-4, c. 5), para dicho año, la Previsora S. A. ya había cancelado un total de $8.147.630 por concepto de siniestros causados en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1996 y el 31 de diciembre de dicha anualidad, en aplicación a la póliza de responsabilidad civil Nº 158281 del Instituto Nacional de Vías.

(27) Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de agosto de 2011, Expediente 20144, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(28) No se hace un reconocimiento en gramos oro, pues esta corporación en sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13232, C. P. Alier Hernández Enríquez, abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas en salarios mínimos legales mensuales.

(29) Mediante el testimonio de la señora María Gladys Cárdenas Cárdenas (fls. 51-53, c. 2) se demostró que el señor Noel Espinosa tenía un consultorio en el que ejercía como quiropráctico al momento de su deceso; sin embargo, no se probó los ingresos que percibía por esta labor —la testigo no es contundente en cuanto estos ascendían, además que no se allegó ninguna prueba que demostrará los ingresos de aquel—, por lo que se aplicará la presunción de que aquel devengaba un salario mínimo legal actualmente vigente.

(30) Se resta un 50% toda vez que en la demanda la señora María del Carmen Muñoz solicitó el 50% de los salarios dejados de percibir por el deceso de su esposo, entendiéndose por tanto que aquel destinaba un 50% de sus ingresos para su supervivencia.

(31) El señor Noel Espinosa Cruz nació el 15 de febrero de 1942 (fl. 2, c. ppal.) y la señora María del Carmen Muñoz nació el 14 de junio de 1947 (fl. 5, c. ppal.); de conformidad con la Resolución 1550 de 2010 de la Superintendencia Financiera, aquel tenía una expectativa de vida mucho menor que la de su esposa al momento del siniestro en el que falleció.

(32) Nacido el 15 de febrero de 1942 (fl. 2, c. ppal.).

(33) Esta corporación en varias oportunidades ha admitido que se acumulen las indemnizaciones por perjuicios morales en cabeza de un mismo demandante, cuando se trata de personas afectadas por la muerte o lesiones de dos o más familiares cercanos, como el cónyuge, los padres, los hijos, los abuelos o los hermanos, o de quienes acrediten debidamente su afectación moral, “en razón a que no puede desconocerse que el impacto sentimental o emocional es mayor cuando son varias las víctimas que cuando se trata de una sola persona, pero dicho incremento no puede obedecer a una suma matemática de estos perjuicios por cada una de ellas”. Al respecto ver, Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección B sentencia del 14 de junio de 2012, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

(34) Salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(35) Las demandantes Nancy, Gladys y Rosa María Tolosa solicitaron el pago de 400 gramos oro por cada uno de sus hermanos fallecidos, los que equivaldrían a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ahora bien, comoquiera que se trata del perjuicio moral ocasionado por el deceso de varios de sus familiares, se otorgara una suma de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(36) Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de marzo de 2012, Expediente 22632, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(37) De conformidad con su registro civil de nacimiento, había nacido el 10 de agosto de 1965 (fl. 7, c. 6).

(38) Solo indicó que el hijo les ayudaba a sus padres, sin que de ellos pueda colegirse que la ayudaba brindada fuera superior a la de sus demás hermana sobrevivientes y fuera exclusiva para el sostenimiento del hogar.

(39) Concretamente el señor Julio Alberto Ávila Medina señaló que “Doris Amanda comerciaba en San Andresito de Bogotá” (fls. 82-83, c. 10 y c. 11).

(40) Al momento de los hechos, los dos cónyuges contaban con 33 años de edad de conformidad con los registros civiles de nacimiento aportados (fls. 3 y 16, c. 6) y de acuerdo con la resolución de la superintendencia en comento, para el año de 1996, el señor Orlando Fuentes Romero tenía una expectativa de vida de 47.5 años, mientras que la señora Doris Amanda era de 52.4 años.

(41) Así fue expresado por el señor Julio Alberto Ávila Medina quien indicó que aquella estudiaba manicurismo (fls. 82-83, c. 10 y c. 11).

(42) El señor Iván Alexander Cordero Lancheros, para el momento del accidente, tenía una expectativa de vida de 49.4 años, mientras que la su esposa era de 53.4.

(43) Nacida el 26 de octubre de 1993, de conformidad con el registro civil de nacimiento aportado (fl. 21, c. 6).

(44) Salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia.