Sentencia 19960 de marzo 20 de 2003 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PRECLUSIÓN DE LAS ETAPAS PROCESALES

NULIDAD POR VIOLACIÓN DE ESTE PRINCIPIO

EXTRACTOS: «Pretenden, tanto el recurrente como el Ministerio Público, que al amparo de la causal tercera de casación, se invalide la sentencia de segunda instancia, por haber sido proferida dentro de un proceso viciado de nulidad por violación al principio de preclusividad de las etapas procesales.

3. Es bien cierto, como se afirma en los cargos formulados a la sentencia acusada, que la decisión adoptada por el Juez 12 Penal del Circuito de Cali, al retrotraer la actuación, cuando ya se aprestaba para proferir la sentencia de primer grado, al punto de una nueva intervención de los sujetos procesales en audiencia pública, no obstante ya haberse cumplido esta actuación procesal, no tiene respaldo normativo alguno, por consiguiente, resulta evidente que el juez antepuso su propia discrecionalidad sobre la estructura misma del enjuiciamiento, que, como es bien sabido, constituye una preciosa garantía para el procesado, puesto que ella implica seguridad y certeza sobre las reglas aplicables, de tal manera que en su curso no puede haber sorpresas, ni estratagemas o insidias, menos aun cuando de ellas se desprenda el desconocimiento del equilibrio indispensable para el contradictorio, como en este caso sucedió, puesto que cumplida ya la audiencia pública bajo los auspicios de la nueva ley, con todas las facultades y oportunidades para efectuar variaciones en la calificación jurídica o en las formas de coparticipación, superada la etapa que permitía concentrar la controversia sobre todos los aspectos debatibles y refutables, el juez la invalidó para retrotraer el proceso de nuevo a la audiencia pública, para introducir los cambios que por equivocación o descuido no se realizaron, cuando pudieron y debieron producirse. Quebrantó así la estructura del enjuiciamiento, incurriendo además, en un desconocimiento a la lealtad procesal, que como principio rector del proceso, lo obliga sin discusión alguna.

4. El juez, en virtud de la imparcialidad a que está obligado, no puede anteponer, so pretexto de un interés público o institucional uno de carácter particular que revele su celo por la acusación, por consiguiente, no puede ostentar su poder ejercitando simultáneamente funciones judiciales y acusatorias, como seguramente se lo permitiría un régimen predominantemente inquisitivo.

La Sala recientemente y a propósito de la imparcialidad del juez, en un evento asimilable al que aquí se analiza, manifestó:

Así resulta clara la violación del principio de imparcialidad, porque el juez hubo de acudir anticipadamente a una evaluación del material probatorio, distinta de la que hizo la fiscalía, no para evidenciar que el fiscal hubiere incurrido en manifiestas arbitrariedades en la evaluación del caudal probatorio, o porque no tuviere motivación o ésta fuere ambigua o contradictoria, sino para imponer su propio criterio de apreciación de las pruebas, con lo cual no sólo transgredió el principio procesal de preclusión que la ejecutoria de la resolución de acusación ostenta, sino que violó el equilibrio entre acusación y defensa, pues el juez llamado a garantizarlo, se convirtió en acusador y con ello desconoció al tiempo el principio de separación funcional arrogándose la facultad de modificar la acusación en perjuicio del acusador (1) . (Se resalta).

(1) CSJ, Casación Nº 11.923, mayo 16 de 2002. M.P. Fernando Arboleda R.

Es claro que el juez carece de esta atribución, de una parte por la separación funcional que la Constitución (art. 250) establece para la Fiscalía y para el juez, dada la separación del proceso en sus dos grandes etapas de acusación y juzgamiento, sin que la segunda convierta al juzgador en superior funcional del fiscal. Tajantemente lo dijo también esta Sala, como así textualmente lo expuso esta Sala en decisión que la procuradora delegada exalta y extracta, cuando ha operado en el trámite la preclusión de un acto procesal:

“así el controlador judicial piense en una calificación que supone más acertada, pues no se trata de que el juez se erija en superior funcional del fiscal, sino que simultáneamente se pretende evitar el quebrantamiento a los principios del acto legal, separación funcional, preclusión del calificatorio e imparcialidad de los funcionarios judiciales (2) . “Ni siquiera por el prurito de que el juez razona más elevadamente o de manera diferente (3) .

(2) CSJ. Casación Nº 10.809, febrero 24 de 2000, M.P. Jorge Aníbal Gómez G.

(3) CSJ. Sentencia de febrero 4 de 1999.

Cuando la audiencia pública se había ya realizado conforme a la ley y dentro de ella, conforme a la controversia planteada con una resolución de acusación que imputaba a los sindicados la coparticipación, como cómplices de varios delitos, el juez, motu proprio, convocó a una nueva audiencia, anulando la primera, para que la Fiscalía variara la calificación en el sentido de imputarles a los procesados la comisión de tales reatos, en grado de autores. De esta manera, en la nueva vista pública, la Fiscalía varió en efecto el grado de participación de los incriminados conforme con la solicitud del juez, agregando a la calificación del hecho una circunstancia de agravación, hasta entonces no prevista. La defensa, ante este procedimiento inusitado, no podía menos que enfrentar una situación nueva y, desde luego, en desventaja, una sentencia que condenaba a los inculpados como autores de los hechos por los cuales habían sido llamados a juicio, pero en grado de complicidad, de lo cual ya habían ejercitado su defensa. Por consiguiente ante la intervención del juez, en detrimento del principio de imparcialidad, que se analiza, la defensa con su intervención en la nueva audiencia, no convalidaba la irregular actuación del juez.

La independencia del juez, de ninguna manera podía comprometer su ecuanimidad y equilibrio, ante situaciones legalmente cumplidas.

5. La preclusión de un acto procesal —ha dicho la Sala— “significa que no es posible volver a realizarlo, así sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad, máxime si quien pretende renovarlo (juez) carece de competencia para hacerlo. El principio de preclusión, en la práctica, trata de evitar los retrocesos innecesarios, salvo la nulidad que tampoco podría asumirse como disculpa, pues sería ella una manera de disfrazar la violación de la regularidad procesal y el desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales” (4) .

(4) Ibídem.

En efecto, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite, sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera el arbitrio habrá de reemplazar, puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo.

La nulidad, a la cual acudió el juez de primera instancia, sólo está prevista para actuaciones de tal manera irregulares que le pudieran impedir emitir el fallo de fondo. Pero en el presente asunto, el fiscal exhibió tanto en la resolución de acusación como en la primera audiencia una motivación apoyada en su propia apreciación de las pruebas y en su razonada valoración jurídica de los hechos, y en tal sentido se cumplió para la defensa el derecho de contradicción. En consecuencia, al juez ya le estaba vedado cambiar o hacer cambiar la acusación, precluida como estaba la etapa del juzgamiento con la audiencia pública realizada conforme a la ley.

Pero es que la Ley 600 de 2000, a diferencia del estatuto anterior, despojando a la resolución de acusación como ley invariable del juicio, en cuanto a la calificación jurídica de la conducta se refiere, autoriza plurales oportunidades para su variación. En efecto, una vez se cumple un término para preparar las audiencias preparatoria y pública, eventualmente permite invalidar la actuación ante posibles nulidades originadas en la etapa de la instrucción (arts. 400, inc. 2º y 401). Si evidenciare el juez, dice el artículo 402 (ib.) que ha existido un error en la calificación jurídica provisional de la conducta que llegare a afectar su competencia, debe declararlo así para desprenderse del expediente y, aún fijada la competencia bajo la calificación que prevalezca, ésta se podrá discutir de nuevo ante prueba sobreviniente (inc. 3º, 402) y, una nueva oportunidad surgirá para variar la calificación, cuando concluida la práctica de pruebas, cambia un elemento básico estructural del tipo, ora la forma de coparticipación o ya la imputación subjetiva o bien se desvirtúan circunstancias de atenuación o se reconocen otras de agravación que, como tales, modifiquen los límites punitivos.

Estas variaciones las puede efectuar el fiscal por su propia iniciativa o a petición del juez, pero en tal caso, como ya lo puntualizó la Sala (5) , y así lo recuerda la delegada en su concepto, “debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez” (lo resaltado no es del texto) “Solo una vez se puede variar la calificación —añade la Sala— pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión” (6) (se resalta ahora).

(5) CSJ, M.P. Córdoba Poveda, Jorge. Auto colisión de competencia febrero 14 de 2002.

(6) Ibídem.

El juez, ante tales eventos, no es un espectador pasivo. Es, por excelencia, el director del juicio y de los debates en las diferentes oportunidades acotadas y ello le exige el deber de “resolver los asuntos sometidos a su consideración, dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional”, como así perentoriamente se lo impone el artículo 142, ordinal 1º del nuevo Código de Procedimiento Penal. Como bien se aprecia, esta facultad para dirigir el proceso, le exigen atención y cuidado, sin facultarlo para que a su arbitrio lo realice por fuera de la oportunidad legal, vale decir, luego de la preclusión de los actos procesales.

6. Es evidente, entonces, que la Corte casará la sentencia materia de impugnación extraordinaria, declarando la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del auto del 6 de noviembre de 2001, mediante el cual se declaró la nulidad de la diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 24 de septiembre del mismo (fl. 518 c. 2), puesto que la sentencia de segundo grado no advirtió el yerro cometido en la de primera instancia con la cual se integra sustancialmente impactándose del vicio de actividad que a la de primer grado afectó.

Ahora bien, como consecuencia de la decisión anunciada cobra vigencia la resolución de acusación proferida el 24 de febrero de 1997 por la fiscalía 72 delegada ante los juzgados penales del circuito de Cali, mediante la cual fueron acusados los señores P... y A... por los delitos de estafa en concurso con falsedad en documento privado a título de cómplices, lo cual significa que el paso del tiempo ha hecho posible el fenómeno jurídico de la prescripción.

En efecto, los procesados fueron acusados por el delito de estafa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 356 del Código Penal de 1980, vigente cuando sucedieron los hechos, disposición que adscribía como sanción pena privativa de la libertad de uno (1) a diez (10) años, tiempo en el cual operaría el fenómeno jurídico de la prescripción; empero, teniendo en cuenta que en la resolución de acusación la complicidad como forma de participación, en términos del artículo 24 ibídem, la pena se reducirá en una sexta (1/6) parte, quedando una pena máxima a imponer de 8 años 4 meses de prisión, como término prescriptivo durante la fase de la instrucción y, de cinco años durante la etapa del juicio.

Sin embargo, para determinar este lapso, se debe tener en cuenta la nueva normatividad penal, toda vez que el artículo 246 dispone una pena máxima de 8 años, cuya aplicación retroactiva se deriva de la favorabilidad que reporta frente a los 10 años establecidos por el anterior artículo 356, cifra que, disminuida en una sexta (1/6) parte conforme al artículo 30, se reduce a 6 años 8 meses, la que a su vez se disminuye a la mitad, esto es, 3 años 4 meses, por mandato del artículo 86 del Código Penal, mas, como no puede ser inferior a 5 años, la acción penal para el delito de estafa prescribe en dicho término.

Igual situación se predica en el evento de tenerse en cuenta las circunstancias de agravación punitiva prevista en el artículo 267-1 de la actual codificación penal, pues como ya se ha dicho, la pena máxima para el delito de estafa según el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, es de 8 años, incrementada en la mitad por razón de la cuantía (art. 267-1 ibídem) ascendería a 12 años, que disminuidos en una sexta (1/6) parte, por virtud del artículo 30 ejusdem, mudaría el monto máximo en 10 años, reducidos a la mitad según la preceptiva del artículo 86 ibídem, quedaría un quantum de cinco (5) años, lapso en el cual prescribe la acción penal para el delito de estafa.

Como la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 21 de marzo de 1997, es evidente que el término de la prescripción se encuentra superado, pues se cumplió el 21 de marzo, de 2002, por lo tanto, debe decretarse en favor de los procesados P... y A... la cesación de procedimiento. La Sala, como antes se dijo, había decretado ya la prescripción de la acción correspondiente al delito de falsedad en documento privado por el cual los procesados habían sido también llamados a responder en juicio (fl. 18 cdno. de la Corte).

7. Finalmente, como el Ministerio Público, insta a la Corte para que determine la incidencia de la variación de la calificación jurídica en la diligencia de audiencia pública, es decir, en relación con el hito que marca la interrupción del ciclo prescriptivo y la iniciación del nuevo término. Al respecto debe considerarse que el artículo 86 del Código Penal, determina con suficiente claridad que la interrupción del término de la prescripción tiene lugar cuando la resolución de acusación adquiere su ejecutoria, en esto el texto legal es suficientemente claro. Por consiguiente, la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, llevada a cabo en la diligencia de audiencia pública, por error en la denominación jurídica o por prueba sobreviniente, no comporta la elaboración de una nueva resolución de acusación, sino, que, como ya la Sala lo ha precisado, para los efectos de la calificación jurídica, la resolución de acusación ya no constituye, en el nuevo estatuto procedimental, una ley inmodificable para el juicio, y sí un objeto más de éste, es decir, pasible de controversia y de modificación, pero, como del texto del artículo 404 se infiere, únicamente para los efectos de la calificación jurídica de la conducta punible. Significa lo anterior, que dentro del proceso sólo es permitido edificar una resolución de acusación, susceptible de variar la imputación jurídica en la diligencia de audiencia pública, sin que ello implique, se repite, la prolongación de la interrupción del ciclo prescriptivo o la iniciación de un nuevo término, que el legislador no ha previsto».

(Sentencia de Casación, marzo 20 de 2003. Radicación 19.960. Magistrado Ponente: Dr. Herman Galán Castellanos).

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