Auto 1997-00023 de abril 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION “B”

Rad.: 19001233100019970002301 (21007)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: Ramón Gómez Velásquez y otros

Demandado: Hospital Francisco de Paula Santander y otros

Bogotá D.C., veintisiete de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, dentro de la acción de reparación directa de la referencia, porque para la fecha de presentación de las demandas —17 de mayo de 1996 y 28 de noviembre de 1997—, la cuantía exigida para que estas acciones tuvieran vocación de doble instancia ascendía a $ 13.460.000 y la pretensión mayor invocada por los accionantes asciende a $ 104.180.565 por concepto de perjuicios materiales (CCA, art. 131, subrogado D. 597/88).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la suscripción del documento que el Hospital Francisco de Paula Santander le presentó a la señora Millerlad Gómez Guarín, antes de que la misma se sometiera al procedimiento de ligadura de trompas, comportó en sí mismo la liberación de la responsabilidad administrativa de la entidad y del personal médico y asistencial comprometidos con las resultas de la intervención.

3. Alcance de la cláusula de indemnidad.

Obra en el expediente nota firmada por la señora Millerlad Gómez Guarín que al texto dice:

“Servicio de salud del Cauca

Programa de planificación familiar

Anticoncepción quirúrgica voluntaria

Yo, Millerlad Gómez Guarín de 32 años con 5 hijos vivos, manifiesto en forma expresa que voluntariamente me presenté al Hospital Fco. (sic) de Paula Santander del servicio de salud del Cauca, para solicitar y autorizar se me practique la esterilización quirúrgica (“ligadura de trompas”).

Dejo constancia que Olga Lucía (ilegible) me informó que:

a) Existen otros métodos temporales que puedo usar para planificar mi familia como: pastillas, inyecciones, dispositivos intrauterinos, condones, óvulos y los métodos naturales.

b) La esterilización es un método quirúrgico, y como tal tiene sus posibles riesgos.

c) Es un método permanente e irreversible y por lo tanto no podré tener más hijos.

d) Puedo cambiar de opinión en cualquier momento, incluyendo en la sala de operaciones y decidir que no se me efectúe el procedimiento de esterilización que solicito, sin que por ello pierda el derecho a recibir los servicios y la atención médica del hospital.

e) Que aun cuando esté utilizando un método temporal, pudo haber fallado por algún motivo y encontrarme embarazada en el momento de la operación que solicito, con las consecuencias de que el embarazo llegue a su término o acabe en un aborto, sin que ello sea un efecto responsable de la operación y esta solo servirá para prevenir embarazos posteriores.

f) También se me explicó la reducida posibilidad de que la operación fallara o, que no pueda culminar con éxito por algún motivo que así lo impida.

g) Así mismo hago constar que libero al Hospital Fco. (sic) de Paula Santander del servicio de salud del Cauca, sus médicos y demás personal que allí labora de cualquier reclamo, demanda, acción o remuneración por daños o perjuicios que pudiera resultar de esta operación.

h) Doy fe que estoy de acuerdo con el contenido, lo entiendo claramente y me responsabilizo por el mismo ante el hospital, ya que esta determinación ha sido tomada libre y voluntariamente, sin coacción, ni aliciente y para constancia firmo esta solicitud. Firma” —firmado— (negrilla fuera del texto).

Ahora bien, aunque el texto antes transcrito parecería indicar que la víctima de antemano exoneró de responsabilidad a la entidad estatal, por los daños que le podrían ser ocasionados dada su liberalidad en someterse al procedimiento, varios son los aspectos sobre los que la Sala habrá de detenerse para fijar la proyección de un escrito, como el firmado por la señora Gómez Guarín el cual, más que un consentimiento informado constituye una cláusula de indemnidad.

Colombia es un Estado social de derecho en el que priman los derechos inalienables de la persona humana, de suerte que nada permite a las autoridades, instituidas para respetarlos y hacer efectivos los deberes sociales estatales y particulares, utilizar el espacio en que debe informar con suficiencia al paciente sobre los alcances del tratamiento, procedimiento o intervención médica o asistencial al que este habrá de someterse, para obtener su renuncia a exigir un trato ceñido a los principios, valores constitucionales y previsiones legales que su condición humana exige. Tanto así que, bien puede afirmarse que quien se somete a un procedimiento médico, cualquiera fuere el documento que suscriba, no libera a las instituciones prestadoras de salud, como tampoco a sus agentes y dependientes de sus deberes de salvaguardar sus derechos e intereses jurídicamente protegidos y de responder por sus falencias en los términos del artículo 90 constitucional.

De otro lado, esta corporación ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho; o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de ‘causales de justificación’”(8).

Lo anterior tiene que ver con el principio de confianza que el particular deposita legítimamente en sus autoridades, porque todo le indica que estas actuarán conforme lo determina el ordenamiento, es decir, que tratándose del acto médico y la atención hospitalaria y asistencial, el Estado responderá a cánones estrictos de ética individual y organizacional.

Resulta dable sostener, entonces, que quien demanda prestaciones en salud —para el caso sub examine la señora Millerland Gómez Guarín— bien puede suscribir confiada la documentación que le está siendo exigida, en el entendido que en ningún caso su aceptación podría ser utilizada para condonar las deficiencias futuras en la prestación del servicio y así mismo para dejar impune su propio dolor y el sufrimiento que se ven obligados a soportar sus seres queridos, quienes, además, tampoco tendrían que atender una defensa institucional abusiva, basada en la aceptación del paciente de suyo inaceptable, a ser tratado por las instituciones de salud y por su personal médico y asistencial de cualquier manera.

Repugna en consecuencia a la Sala que —de antemano se ve obligada a proscribirlos— los medios defensivos institucionales que contravienen las más elementales obligaciones de respeto y consideración con las víctimas y sus allegados, de por sí adoloridos por las falencias en la prestación del servicio médico de salud.

No sobra precisar, además, que la liberación de responsabilidad bien podría aceptarse cuando el alea del tratamiento o procedimiento médico lo permita y siempre que el eximente no sustraiga a la autoridad médica de su obligación de actuar con la estrictez que el estado de la investigación científica en la materia previene.

Para la Sala es claro, entonces, que la señora Gómez Guarín, al suscribir el documento que el hospital allegó con la contestación de la demanda, no liberó a la demandada, tampoco a su personal médico, de futuras fallas en la prestación del servicio, sino que la misma, al tiempo que solicitaba la intervención, asumía como propios los riesgos inherentes a la misma que le estaban siendo advertidos, únicamente, es decir en lo que tenía que ver con su carácter definitivo, frente a métodos de esterilidad femenina temporales. Comoquiera que solo ello se le advirtió, al tiempo que se le informaba que asumía un “riesgo reducido”.

Se precisa, finalmente, que el documento aportado por la entidad demandada, además de que no la exonera de responsabilidad como la misma lo pretende, sí permite a la Sala establecer que la dignidad humana de la señora Millerlad Gómez Guarín fue agredida en grado sumo por la institución hospitalaria, en cuanto fue instada a suscribir un escrito que daba lugar a ser tratada desconociendo su dignidad de suyo inalienable. Afrenta que la demandada extiende a sus parientes más cercanos, pues la entidad no solo actuó abusivamente al obtener la firma de la paciente, sino que insistió en exhibir el documento ante sus deudos, fundando en este el derecho a ser exonerada de responsabilidad.

4. Responsabilidad por falla médica.

La responsabilidad del Estado por falla en la prestación del servicio de salud demanda el análisis de las actuaciones hospitalarias, asistenciales y médicas, hasta el resultado final, pues son varios los momentos y etapas y distintos los protagonistas que comprometen el resultado exitoso o desafortunado y todos y cada uno deben entenderse comprendidos en la causa petendi y por lo mismo objeto de análisis para determinar la responsabilidad, “porque la causa del daño final bien puede provenir de cualquier acción u omisión que se produzca durante todo ese proceso”(9).

Podría suceder que el fracaso del acto médico responde a un diagnóstico errado o podría ser el resultado de no haber previsto lo previsible o de no haber actuado conforme lo determinan los protocolos e incluso por haber culminado con éxito una etapa o varias etapas, empero desatendido su seguimiento(10).

5. Caso concreto.

Establecido el verdadero alcance del documento presentado por la entidad hospitalaria demandada a la señora Millerlid Gómez Guarín y suscrito por esta, con antelación al procedimiento de ligadura de trompas al que la misma se sometió voluntariamente, corresponde a la Sala establecer sin restricciones la presencia de los elementos que comprometen la responsabilidad estatal por su fallecimiento y dan lugar a la reparación de los daños causados, en los términos del artículo 90 constitucional.

Lo anterior si se considera que el recurso de apelación fue interpuesto por los demandantes, el hospital demandado y alguno de los médicos llamados en garantía.

5.1. Material probatorio.

1. Obra en el plenario la historia clínica que revela los detalles de la atención prestada a la señora Millerlad Gómez Guarín, de la que se extrae por su relevancia para la solución del caso concreto la siguiente información(11):

a. El 30 de noviembre de 1995 la paciente ingresó al Hospital Francisco José de Caldas para el procedimiento de ligadura de trompas y refiere la historia que, concluida la etapa de recuperación post anestésica, fue dada de alta por no presentar cambios, que salió de la institución hospitalaria en compañía de una hermana y que lo hizo por sus propios medios.

b. El 1º de diciembre, según nota de ingreso, la paciente retornó al servicio de urgencias, en horas de la tarde, por presentar dolor abdominal progresivo a nivel epigástrico de predominio derecho, “sin deposiciones y emesis (vómito) de color verdoso”, abdomen blando doloroso a palpación en hipocondrio derecho e (ilegible) a mesogastrio. Se diagnosticó dolor abdominal, enfermedades acidopépticas, colesistitis, zcolelima (sic), posquirúrgico (AQV). Inicialmente el llamado en garantía médico Gerardo Hernán Hoyos dispuso mantener a la paciente en observación, no obstante el mismo día, en horas de la noche, el también vinculado a la actuación, médico Orlan Mina Vergara, dispuso, sin más, la salida de la paciente.

c. El 2 de diciembre la paciente retornó al hospital por presentar dolor abdominal severo, sin mejoría. La médica Yamileth del Socorro Luna Muñoz la atendió, anotó que el día anterior fue recetada con ácido péptico y ranitidina, dispuso exámenes de diagnóstico y el traslado de la paciente al Hospital Universitario del Valle, donde se la intervino con mal pronóstico, produciéndose el desenlace fatal.

d. El 3 de diciembre la historia refiere paciente en muy malas condiciones, trasladada a la UCI. Paro cardiaco. No responde a maniobras de reanimación. Fallece.

2. Dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Cauca(12):

“Las complicaciones que pueden presentarse durante el acto quirúrgico de ligadura de trompas son: sangrado, hematomas del ligamento ancho, infecciones y si el procedimiento fue realizado por minilaparotomía, por lo estrecho del campo quirúrgico pueden presentarse lesiones (perforación) de intestino delgado, colon o vejiga. Para el caso de la hoy occisa la lesión encontrada en el ileón (perforación de 2 cm) lo más probable es que esta fue ocasionada durante la ligadura de trompas. Esta perforación fue el foco principal de contaminación bacteriana a la cavidad peritoneal, ocasionando peritonitis, choque séptico y finamente la muerte de la paciente.

Hubiera sido conveniente, cuando la paciente consultó por primera vez después de la ligadura, dejarla en observación. Replantear diagnóstico, practicar algunos exámenes paraclínicos y remitirlo (sic) al Hospital Universitario del Valle. Si a la paciente se le sospecha rápidamente la presencia de perforación intestinal y se le da el manejo que esta patología amerita; si es probable que el resultado hubiera sido otro y no la muerte. Es importante considerar que la paciente consultó por unos síntomas y signos que orientaron a pensar en una patología de orden biliar o de páncreas, debido a la localización del dolor, pero esto no indica que solo se debe pensar en ello pues, paciente con cuadro de abdomen agudo el abanico de patologías es muy amplio, de ahí la importancia de una adecuada exploración física, observación y complementar con ayudas paraclínicas”.

(...).

“Las pruebas analíticas pueden tener un valor muy importante en el estudio del paciente con dolor abdominal, aunque no permiten establecer el diagnóstico por si mismos con algunas excepciones.

La leococititis nunca debe ser el único factor que nos decida o indica a desechar la intervención quirúrgica. En los casos de perforación visceral se puede detectar un recuento leucocitario superior a 20.000 por milímetros 3 (sic); aunque la pancreatitis, la colecistitis aguda, la enfermedad pélvica inflamatoria y el infarto intestinal también se pueden asociar con una intensa leucocitiasis. En casos de una perforación de una visera abdominal no es suficiente un recuento leucocitario normal. Las radiografías abdominales simples o en bipedestación o en el decúbito lateral pueden tener un valor muy importante, sobre todo en caso de perforación de estómago, por una úlcera o de intestino, debido a la presencia de aire libre en cavidad. La ecografía puede ser útil para detectar presencia de líquido o pus en cavidad” (negrillas fuera de texto).

3. De la investigación penal adelantada, entre otros, contra los señores Orlan Mina, Gerardo Hoyos, Hernán Muñoz y Yamitelth del Socorro Luna, por el punible de homicidio en contra de Millerlad Gómez Guarín,(13)resulta relevante para la decisión el dictamen médico legal sobre práctica médica, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses unidad local de Santander de Quilichao,(14) que expresa:

“Toda paciente que ingrese a un servicio de urgencias debe ser valorada en forma completa por el médico de turno, se le practica la anamnesis y examen físico, se plantea un diagnóstico y se dan las siguientes eventualidades:

A. si la patología no reviste gravedad se le da un manejo ambulatorio de acuerdo al diagnóstico.

B. Si amerita aclara (sic) diagnóstico y/o observación se practicarán los exámenes paraclínicos y/o observación según criterio del médico tratante.

C. si se decide observar se debe practicar controles periódicos (interrogatorio, examen físico) de acuerdo con la gravedad del caso si la evolución es satisfactoria se da de alta en caso contrario se hospitaliza.

Para los hechos en estudio no se consigna en el periodo de observación la realización del examen físico ni el planteamiento de una impresión diagnóstica.

D. Si el paciente ingresa en malas condiciones generales y al evaluarlo se encuentra que la patología sospechada debe ser atendida en un nivel superior de atención médica. Se procede a estabilizarlo cuanto antes y remitirlo al nivel adecuado para que se le practiquen los paraclínicos necesarios y se le brinde tratamiento adecuado” (negrillas fuera de texto).

Solicitada su ampliación, medicina legal(15) refiere que el procedimiento de ligadura de trompas adelantado a la señora Gómez Guarín estuvo acorde con el protocolo establecido por la ciencia médica. Y a la pregunta sobre la actuación de los médicos Gerardo Hernán Hoyos, Orlan Mina Vergara y Yamileth del Socorro Luna Muñoz se respondió que se ajustó a lo establecido en la práctica médica, excepto el médico Mina quien claramente “no cumplió los parámetros establecidos para situaciones como la que se presentó”.

5.2. Análisis de la responsabilidad.

5.2.1. El daño.

El daño antijurídico que los demandantes pretenden sea reparado se encuentra acreditado con el certificado individual de defunción,(16) con la diligencia de necropsia practicada por medicina legal(17) al cadáver de la señora Millerlid Gómez Guarín, quien perdió la vida “por sepsis con peritonitis y fasceitis como complicación de perforación de ileón quirúrgica en cirugía de ligadura” y con los registros civiles de nacimiento, que demuestran las relaciones de parentesco entre los demandantes y la occisa.

En ese orden de ideas, y como ha tenido la oportunidad de señalarlo esta sección recientemente:

“[L]a afectación de los derechos, bienes e intereses legítimos de los demandantes se encuentra probada, ya que el ordenamiento jurídico no les impone el deber o la carga de tolerar el daño irrogado, esto es, la muerte de su hijo y hermano, circunstancia que es demostrativa de una lesión o afectación cierta y personal, padecida por quienes concurren al proceso.

Así las cosas, en el caso concreto sí existe daño antijurídico y está referido a las consecuencias que se desprenden del deceso de un ser querido, sin que los demandantes estén compelidos u obligados a tolerarlas o soportarlas”(18).

Constatada la existencia del daño antijurídico, la Sala deberá realizar el análisis de imputación con miras a determinar si aquel deviene atribuible o endilgable por acción u omisión a la entidad demandada y a sus agentes llamados y vinculados a la actuación.

5.2.2. Imputación del daño. Falla del servicio.

El material probatorio recaudado demuestra que durante el procedimiento quirúrgico de ligadura de trompas, al que fue sometida la señora Millerlad Gómez Guarín, le fue perforado el intestino delgado, sin que el médico tratante y la entidad hospitalaria se percataran de lo sucedido y habiendo omitido el deber de seguimiento, observación y diagnóstico temprano, que muy seguramente habrían evitado el desenlace fatal.

Lo anterior porque, tratándose de una paciente postquirúrgica y conocido como lo está que durante el acto quirúrgico de ligadura de trompas, entre otras complicaciones, pueden presentarse lesiones en el intestino delgado, la paciente no fue sometida a observación y se omitió ordenar los exámenes paraclínicos necesarios en orden a comprobar o descartar la lesión, particularmente al día siguiente de haber sido intervenida y dada de alta, cuando regresó a la institución aquejada con fuertes dolores abdominales y vómito. Oportunidad esta en la cual, en lugar de ordenar los exámenes paraclínicos como era lo conveniente, fue tratada por enfermedad acido péptica con ranitidina y se dispuso en la noche su salida, sin percatarse de que en la historia figurada (sic) que debía permanecer en observación.

Solo al día siguiente, dada la persistencia del dolor y habiendo regresado la paciente en demanda de atención y alivio, se ordenaron los exámenes de diagnóstico y el traslado al Hospital Universitario del Valle, donde se la intervino con mal pronóstico, produciéndose el desenlace fatal.

Conceptúa medicina legal que si a la paciente se le hubiese dado el manejo que su patología indicaba, no se esperaba su muerte, por ello echa de menos que la señora no hubiese sido sometida a una valoración completa el primer día de su regreso a la institución, disponiendo la práctica de los exámenes paraclínicos necesarios y remitiéndola a una institución de mayor nivel.

Siendo así, estima la Sala que hay lugar a imputar responsabilidad por la muerte de la señora Gómez Guarín al Hospital Francisco de Paula Santander, comoquiera i) que en esta institución se le practicó la intervención con la complicación conocida, ii) fue en este mismo hospital donde la víctima acudió en demanda de atención, aquejada por fuertes dolores abdominales y iii) se trata de la institución médica que no la valoró como correspondía y con la prontitud que su antecedente post quirúrgico de ligadura de trompas exigía, dando lugar a que la lesión del intestino delgado, riesgo inherente a la intervención, la condujera a la muerte como efectivamente aconteció.

5.2.3. El llamamiento en garantía.

La Sala no puede pasar por alto la decisión del tribunal a quo en cuanto calificó de “solidaria” la responsabilidad de los llamados en garantía. Circunstancia que comporta reformar la decisión y así mismo hacer algunas siguientes precisiones.

El Código Contencioso Administrativo prescribe la coexistencia de responsabilidades de la administración y de los funcionarios, lo cual le garantiza al administrado afectado con la actuación del ente estatal, resarcir su daño y a la administración recuperar lo pagado por dolo o culpa grave del agente. Así, el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contenciosos administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

La Corte Constitucional realizó el análisis de constitucionalidad de dicha norma y en Sentencia C-430 de 2000 señaló:

“Solo después de que se declare la responsabilidad y se condene a la entidad pública, es cuando esta puede repetir contra el funcionario. De manera que con la demanda simultánea de la entidad y del agente no se vulnera la norma constitucional, sino que se atiende a la economía procesal, porque en un mismo proceso se deduce la responsabilidad que a cada uno de ellos corresponde. La norma debe interpretarse en el sentido de que únicamente puede perseguirse al funcionario por la vía de la acción de repetición, solo después de que se haya resuelto mediante sentencia la condena del Estado por el daño antijurídico por el cual debe responder. La demanda que pueda incoar el perjudicado contra la entidad responsable o contra su agente, de manera conjunta o independientemente, no contraviene el artículo 90 de la Constitución, porque la norma acusada no autoriza que se pueda perseguir exclusivamente al funcionario, sin reclamar la indemnización del Estado”.

Siendo así cabe distinguir las responsabilidades estatal y la del agente llamado en garantía “porque cada una genera relaciones jurídicas independientes; la primera: entre demandante y demandado que recae sobre el litigio propiamente dicho, con el fin de determinar la responsabilidad estatal por el daño causado por el acto, hecho, omisión, operación administrativa o contrato; y la segunda relación jurídica; entre el demandado y el llamado, por el derecho legal o contractual, que invoca el llamante, para exigirle al llamado la indemnización o el reembolso total o parcial de la condena que deba pagar la suma pagada por condena judicial”(19).

Así pues, el patrimonio del llamado en garantía, en cuanto obligado por consecuencia a la responsabilidad del Estado y de tipo subjetivo, fundado en el dolo o la culpa grave de su titular, no concurre con el de la entidad y por ende excluye la solidaridad. Sobre el concepto de solidaridad y sus efectos, puede verse, entre otras, la sentencia del 19 de julio de 2010, Radicación 38341:

“(...) las obligaciones solidarias, son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores (solidaridad activa) o de deudores (solidaridad pasiva), según el extremo del vínculo de que se trate, cada uno de estos debe de manera íntegra y total la obligación a cada uno de aquellos de forma que cualquiera de los acreedores puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores y el pago realizado por uno de ellos a uno cualquiera de los acreedores, extingue la obligación de todos y para con todos. La noción legal anterior [C.C., art. 1568, inc. 2º] abarca tanto la solidaridad activa (entre acreedores), como la solidaridad pasiva (entre deudores), siendo esta última la que adquiere relevancia en relación con la responsabilidad civil extracontractual, en tanto en virtud de la misma el acreedor puede cobrar a cualquiera de los deudores la totalidad de la prestación debida”.

Establecido entonces que se trata de responsabilidades independientes, huelga concluir que la sentencia de primer grado, en cuanto condenó al hospital y a los llamados en garantía solidariamente, por este aspecto será revocada.

Responsabilidad de los médicos vinculados al proceso

Como consecuencia de la responsabilidad del Hospital Francisco de Paula Santander y dadas las actuaciones gravemente culposas(20) de los médicos llamados en garantía, la entidad podrá repetir como se dispuso en la sentencia de primer grado. Lo anterior si se considera que i) el médico Hernán Antonio Muñoz Carvajal intervino a la paciente produciéndole una lesión, sin percatarse de ello y sin las observaciones y seguimiento que la eventualidad de la misma requería y ii) los galenos Gerardo Hernán Hoyos y Orlan Mina Vergara atendieron a la señora Gómez Guarín en el servicio de urgencias al día siguiente de su intervención y, sin perjuicio de que la ligadura de trompas bien puede ocasionar lesiones internas, desatendieron los síntomas que así lo indicaban, resolvieron tratar sus dolencias con ranitidina y no dispusieron los exámenes previstos para el caso, que habrían permitido detectar el problema que aquejaba a la víctima evitando, de esta manera, el desenlace fatal, incumpliendo de suyo los deberes profesionales que les correspondían(21).

Ahora bien, debe la Sala analizar la conducta del médico Hernán Antonio Muñoz Carvajal, único apelante de los llamados en garantía, para confirmar lo resuelto por el a quo porque como se dijo, el antes nombrado atendió a la paciente el 1º de diciembre de 1995 y, sin perjuicio de que esta presentaba los síntomas de la lesión que la condujo a la muerte, le diagnosticó enfermedad acidopéptica y dispuso mantenerla en observación, cuando lo conducente, según el dictamen de medicina legal, tenía que ver con, además de dejarla en observación, replantear el diagnóstico, practicar algunos exámenes paraclínicos y remitirla al Hospital Universitario del Valle.

Establecido entonces que el llamado en garantía no previó los efectos nocivos de su actuación, habiendo podido hacerlo, dada su profesión y toda vez que no hizo uso de su experiencia en el manejo de pacientes, como tampoco de su poder decisorio para disponer sobre la práctica de exámenes, incurriendo en culpa grave en los términos de los artículos 6º y 121 de la Constitución Política, la Sala considera configurada su responsabilidad al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política y su llamado a responder en repetición será confirmado.

Punto en el que se modifica y adiciona la sentencia de primer grado, comoquiera que esta impuso, indebidamente, una responsabilidad solidaria.

6. Liquidación de perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

Por haber quedado demostrado el vínculo de parentesco y en consecuencia el dolor que les causó la muerte de la señora Millerlad Gómez Guarín, a sus padres señores Ramón Gómez Velásquez y Cecilia Guarín López; a sus hermanos señores Dora Argelia, Luz Argenis y Geofredy Gómez Guarín, a sus hijos menores Sergio, Víctor Hugo, Diana María, Ramón y Beatriz Eugenia Vera Gómez y a su cónyuge señor Sergio Vera, conforme a las reglas de la experiencia resulta del caso disponer que les sea reparado el daño causado, incluyendo a los hermanos y corrigiendo de esta manera la omisión del a quo. Además atendiendo al criterio jurisprudencial vigente se procede a convertir la condena proferida en gramos oro a salarios mínimos legales mensuales vigentes, así:

Para cada uno de los señores Dora Argelia, Luz Argenis y Geofredy Gómez Guarín, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, valor este que la jurisprudencia reconoce a los hermanos, en los eventos de mayor dolor como la muerte.

Para Ramón Gómez Velásquez, Cecilia Guarín López, Sergio Vera, Sergio, Víctor Hugo, Diana María, Ramón y Beatriz Eugenia Vera Gómez, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. Valor que la jurisprudencia reconoce en los eventos de muerte, a favor de los padres, cónyuges, compañeros permanentes e hijos en caso de fallecimientos generados por acción u omisión de los agentes estatales.

6.2. Materiales.

De la existencia del vínculo matrimonial y filial que da lugar a la obligación alimentaria, se infiere el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, causado a los demandantes por la muerte de su esposa y madre, que da derecho a su titular a la indemnización del perjuicio en la modalidad de lucro cesante, por el término de la obligación, esto es, cuando los hijos llegaren a la mayoría de edad y el cónyuge al término de la vida probable del mayor de los dos.

Además de dicho vínculo se encuentra demostrada la actividad económica permanente de la señora Millerlad Gómez Guarín, quien, además de vender productos alimenticios en una pequeña tienda ubicada en su residencia, lavaba ropas por encargo y ayudaba a la manutención del hogar. En este sentido obran en autos las declaraciones de las señoras María Eugenia Banguero Ocampo (fls. 17 a 19, cdno. 1 pruebas), María Inés López Ortiz (fl. 86, cdno. 1 pruebas), Gersain Martínez Molano (fl. 88, cdno. 1 pruebas), Luis Alfredo Torres (fl. 326, cdno. 2 pruebas), Gloria Edith Hurtado (fls. 84 a (sic), cdno. 1 pruebas), entre otros y que, por demás, resultan consistentes.

Al encontrarse probado como se encuentran los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante causados al cónyuge y los hijos con la muerte de la señora Millerlad Gómez Guarín, esta Sala procederá a declarar su existencia y adicionará la sentencia de primera instancia en este sentido.

Sin embargo, debido a que el material probatorio no da cuenta del valor de sus ingresos y la prueba testimonial que señala valores no responde a la razón y ciencia de lo dicho, la liquidación se efectuará con base en el salario mínimo mensual legal vigente para la fecha de los hechos.

Tenemos entonces que para la actualización de la renta que devengaba la señora Millerlad Gómez Guarín se aplicará la regla R * IPC final / IPC inicial, siendo R el valor a actualizar ($ 118.933),(22) IPC final correspondiente al mes anterior a la liquidación (108.74)(23) y el IPC inicial o histórico a la fecha de los hechos (59.86)(24). A este valor se le sumará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales y luego se restará el 25% que se supone la víctima reservaba para sus propios gastos.

Ra= $ 118.933108,74Ra= $ 216.050,35
 ________________ 
 59,86 

(216.050,35 + 25% (54012,58))= 270.062,58

270.062,58 - 25% (67.515,64) = $ 204.546,94

Resulta entonces que el salario base de liquidación es de $ 204.546,94. El 50% de dicha suma a favor de Sergio Vera, esposo de la occisa, correspondiéndole la suma de $ 102.273,47. El 50% restante se dividirá en partes iguales entre los cinco (5) hijos menores de edad, es decir $ 20.454,69 para cada uno.

Teniendo en cuenta las anteriores cifras, se procederá al cálculo del lucro cesante consolidado y futuro i) para el esposo que se le cuantificará durante el resto de su vida probable, pues era mayor que aquella y para la época del fallecimiento contaba con 39 años de edad (36,25 años equivalente a 435 meses)(25) y, ii) para los menores de edad hasta cuando cumplan la mayoría de edad.

Cálculo del lucro cesante consolidado

Al valor actualizado que le correspondería a Sergio Vera, se le aplicará un interés mensual de 0,004867, por los 184 meses que han transcurrido a la fecha (abr./2011) desde la muerte de Millerlad Gómez Guarín (dic. 3/95).

Aplicando la fórmula resulta que:

1. Para el señor Sergio Vera:

V/actual(26)$ 102.273,47
Interés (i)0,004867
Tiempo (n)184

S (ind. debida) =Ra (1 + i) n - 1
 ________________
 i

S=102.273,47 (1 + 0.004867)184 – 1
 __________________________
 0.004867

El valor por concepto de lucro cesante consolidado es de $ 30.329.329 en su calidad de cónyuge de la señora Millerlad Gómez Guarín.

Para Sergio, Víctor Hugo, Diana María, Ramón y Beatriz Eugenia Vera Gómez, quienes para la fecha de esta decisión son mayores de edad, la liquidación se efectuará desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta que cada uno de estos hubiera cumplido la mayoría de edad.

2. Para Sergio Vera Gómez (nacido el 22 de mayo/81):

V/actual(27)$ 20.454,69
Interés (i)0,004867
Tiempo (n)52

S (ind. debida) =Ra (1 + i) n - 1
 ________________
 i

S=20.454,69 (1 + 0.004867)52 - 1
 __________________________
 0.004867

El valor por concepto de lucro cesante consolidado es de $ 1.207.028.

3. Para Víctor Hugo Vera Gómez (nacido el 28 de ago./82):

V/actual(28)$ 20.454,69
Interés (i)0,004867
Tiempo (n)67

S (ind. debida) =Ra (1 + i) n - 1
 ________________
 i

S=20.454,69 (1 + 0.004867)67 - 1
 __________________________
 0.004867

El valor por concepto de lucro cesante consolidado es de $ 1.615.711.

4. Diana María Vera Gómez (nacida el 25 de jul./85):

V/actual(29)$ 20.454,69
Interés (i)0,004867
Tiempo (n)102

S (ind. debida) =Ra (1 + i) n - 1
 ________________
 i

S=20.454,69 (1 + 0.004867)102 - 1
 __________________________
 0.004867

El valor por concepto de lucro cesante consolidado es de $ 2.693.426.

5. Para Ramón Vera Gómez (nacido el 22 de septiembre de 1987):

V/actual(30)$ 20.454,69
Interés (i)0,004867
Tiempo (n)128

S (ind. debida) =Ra (1 + i) n - 1
 ________________
 i

S=20.454,69 (1 + 0.004867)128 - 1
 __________________________
 0.004867

El valor por concepto de lucro cesante consolidado es de $ 3.621.296.

6. Para Beatriz Eugenia Vera Gómez (nacida el 10 de ago./92):

V/actual(31)$ 20.454,69
Interés (i)0,004867
Tiempo (n)187

S (ind. debida) =Ra (1 + i) n - 1
 ________________
 i

S=20.454,69 (1 + 0.004867)187 - 1
 __________________________
 0.004867

El valor por concepto de lucro cesante consolidado es de $ 6.216.527.

Cálculo del lucro cesante futuro

Solo se calculará para el señor Sergio Vera, pues Sergio, Víctor Hugo, Diana María, Ramón y Beatriz Eugenia Vera Gómez al momento de adoptar la presente decisión son mayores de edad.

Así pues, al mismo valor actualizado que le corresponde a Sergio Vera ($ 102.273,47) se le aplicará un interés mensual de 0,004867, pero se utilizará un tiempo de 251 meses que resulta de restarle al tiempo total a liquidar para él (435 meses), el calculado en el lucro cesante consolidado (184 meses). En este orden tenemos:

V/actual$ 102.273,47
Interés (i)0,004867
Tiempo (n)251

S (ind. Futura) =Ra (1 + i) n - 1
 ________________
 i (1 + i) n

S=$ 102.273,47 (1 + 0.004867)251 - 1
 __________________________
 0.004867(1 +0.004867)251

El valor por concepto de lucro cesante futuro es de $ 14.801.434 para el señor Sergio Vera en su condición de cónyuge.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR PARCIALMENTE en el sentido de MODIFICAR y ADICIONAR la sentencia de primera instancia proferida por la Sala de Descongestión Tribunal Administrativo del Valle el 28 de febrero de 2001, dentro de la acción de reparación directa instaurada por Ramón Gómez Velásquez y otros, contra el Hospital Francisco de Paula Santander de Santander de Quilichao, que quedará así:

1. Declárese que las excepciones de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PASIVA e INEXISTENCIA MISMA DE LA OBLIGACIÓN, han prosperado, motivo por el cual no serán condenados la Dirección Departamental de Salud del Cauca y el departamento del Cauca.

2. Declarar administrativamente responsable al Hospital Francisco de Paula Santander de Santander de Quilichao, por la muerte de la señora Milerlad Gómez Guarín, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio médico.

3. Condenar al Hospital Francisco de Paula Santander de Santander de Qilichao, a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades:

— A favor de Ramón Gómez Velásquez y Cecilia Guarín López en su condición de padres de la fallecida Millerlad Gómez Guarín, el equivalente de cien (100) smmlv.

— A favor de Sergio Vera, en su condición de cónyuge de la víctima Millerlad Gómez Guarín, el equivalente de cien (100) smmlv.

— A favor de Sergio, Víctor Hugo, Diana María, Ramón y Beatriz Eugenia Vera Gómez en su calidad de hijos de la víctima Millerlad Gómez Guarín, el equivalente a cien (100) smmlv.

— A favor de Dora Argelia, Luz Argenis y Geofredy Gómez Guarín en su condición de hermanos de la fallecida Millerlad Gómez Guarín, el equivalente en pesos de 50 smmlv.

4. Condenar al Hospital Francisco de Paula Santander de Santander de Quilichao, a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios materiales las siguientes cantidades:

— A favor de Sergio Vera, en su condición de cónyuge de la víctima Millerlad Gómez Guarín, la suma de cuarenta y cinco millones ciento treinta mil setecientos sesenta y tres pesos ($ 45.130.763).

— A favor de Sergio Vera Gómez en su calidad de hijo de la víctima Millerlad Gómez Guarín, la suma de $ 1.207.028.

— A favor de Víctor Hugo Vera Gómez en su calidad de hijo de la víctima Millerlad Gómez Guarín, la suma de $ 1.615.711.

— A favor de Diana María Vera Gómez en su calidad de hija de la víctima Millerlad Gómez Guarín, la suma de $ 2.693.426.

— A favor de Ramón Vera Gómez en su calidad de hijo de la víctima Millerlad Gómez Guarín, la suma de $ 3.621.296.

— A favor de Beatriz Eugenia Vera Gómez en su calidad de hija de la víctima Millerlad Gómez Guarín, la suma de $ 6.216.527.

5. Condenar a los llamados en garantía médicos Hernán Antonio Muñoz Carvajal, Gerardo Hernán Hoyos y Orlan Mina Vergara, a responder cada uno en una tercera parte, por la condena impuesta al hospital demandado. Efectuado el pago a los demandantes en la forma dispuesta en los numerales anteriores la entidad obligada podrá perseguir su reembolso.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando en cada uno de los procesos acumulados.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(8) Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, Radicado 12158.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Radicación 15772.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, Radicación 11878.

(11) Folios 39 a 80 y 191 a 201, cuaderno 2 pruebas.

(12) Dictamen solicitado dentro del proceso contencioso por la Procuraduría Judicial 39 en Asuntos Administrativos, decretado por el Tribunal Administrativo mediante decisión del 30 de julio de 1997, allegado el 9 de febrero de 1998 (fls. 343 a 346, cdno. 3) y del que se dio traslado a las partes oportunamente.

(13) La parte demandante solicitó el trasladó, dispuesto mediante auto de pruebas del 30 de julio de 1997 y allegado a la actuación mediante Oficio 818 del 2 de diciembre de 1996.

(14) Folios 481 a 483 proceso penal.

(15) Folio 485, ibídem.

(16) Folio 23, cuaderno 3.

(17) Folios 407 y 408 proceso penal.

(18) Sentencia del 9 de junio de 2010, Radicación 19385.

(19) Consejo de Estado, sentencia del 16 de junio de 2005, Radicación 05001-23-31-000-2003-03502-01(AG).

(20) Recientemente, en sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicación 17888, esta Sección expresó:

“Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [C.C., art. 63] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo” (negrillas fuera de texto).

(21) Ley 23 de 1981. ART. 10.— El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.

(22) Salario mínimo mensual legal vigente para el año de 1995, fecha en la que ocurrieron los hechos objeto de la presente demanda.

(23) IPC de marzo de 2011.

(24) IPC de diciembre de 1995.

(25) Se acude a la Resolución 996 de 1990, mediante la cual se adoptan la tabla colombiana de mortalidad vigente para el año en que ocurrieron los hechos.

(26) Corresponde al 50% de la renta actualizada de la señora Millerlad Gómez Guarín.

(27) Ídem.

(28) Ídem.

(29) Ídem.

(30) Corresponde al 10 % de la renta actualizada de la señora Millerlad Gómez Guarín.

(31) Corresponde al 10 % de la renta actualizada de la señora Millerlad Gómez Guarín.