Sentencia 1997-00736 de marzo 30 de 2004

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad. 11001-03-15-000-1997-0736-00(S)IJ

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Actor: Nelly Tejada de Naranjo y otros

Demandado: Caja de Previsión Social Departamental del Quindío - Caprequindío

Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil cuatro.

Decide la Sala Plena, por su importancia jurídica, el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Previsión Social Departamental del Quindío (Caprequindío) contra la sentencia de 14 de septiembre de 1995, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío en este proceso de reparación directa incoado por José Arlés Naranjo Ospina, Nelly Tejada de Naranjo, Clara Inés, Martha Cecilia, Juan Carlos, César Augusto y Carmen Adriana Naranjo Tejada contra el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios (en adelante “El hospital”), Caprequindío y el doctor Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El 7 de marzo de 1994, José Arlés Naranjo Ospina y Nelly Tejada de Naranjo, en su condición de padres, juntamente con Clara Inés, Martha Cecilia, Juan Carlos, César Augusto y Carmen Adriana Naranjo Tejada, en su condición de hermanos de Beatriz Elena Naranjo Tejada, fallecida en Bogotá el 27 de octubre de 1992, presentaron la siguiente demanda contra el hospital, Caprequindío y el médico Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez:

1.1. Pretensiones.

Que se declare a los demandados solidariamente responsables de la muerte de la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada, ocurrida el 27 de octubre de 1992 por falla del servicio médico asistencial durante una operación quirúrgica.

Que, en consecuencia, se les condene a indemnizarles así todos los perjuicios infligidos: Los morales, a razón de 1.000 gramos de oro para los padres, y de 500 para cada hermano. Y los materiales causados a los padres, en la cuantía del lucro cesante por la privación de la ayuda alimentaria que su hija les prestaba voluntariamente.

1.2. Hechos.

La doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada falleció el 27 de octubre de 1992, tras habérsele programado y practicado colecistectomía (extracción de la vesícula biliar) a las 8:15 horas del 30 de septiembre anterior en el hospital, por cuenta de Caprequindío y por mano del médico cirujano Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez.

A su fallecimiento, la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada venía sirviendo el cargo de gerente de Caprequindío, desde el 7 de enero de 1992.

De la historia clínica se sigue que durante la operación ocurrió un accidente en la labor de “clipaje” de la arteria cística, la cual —cita el demandante— “se suelta realizándose aspiración de la sangre y pinzamiento con clipaje”.

Aunque fue dada de alta al segundo día de la operación —apresuradamente, en sentir de los actores—, ese mismo día tuvo que ser reingresada al hospital por presentar náuseas, vómito y dolor abdominal, aparentemente normales. Se le diagnosticó entonces litiasis residual y pancreatitis, no susceptibles de confirmación en el hospital porque se hacía necesaria una “Coliangiografía endoscópica retrógrada”, para cuya práctica solo vino a ser remitida a la Fundación Santafé de Bogotá el 6 de octubre de 1992. Este examen demostró “peritonitis biliar, clip en el hepático común y vía biliar muy friable” (rompible, desmenuzable). Pese a cuidados intensivos y a esfuerzos científicos, la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada falleció en la Fundación Santafé el 27 de octubre de 1992.

La autopsia señala como causa de la muerte falla cardiovascular respiratoria secundaria a infarto hepático con coagulación intravascular diseminada sobreagregada. La necrosis hepática de carácter isquémico de varias semanas de evolución cuya causa no fue posible determinar con certeza (¿oclusión de la arteria hepática o hipotensiones severas repetidas?), encontrándose además en la autopsia colangitis ascendente y falla orgánica multisistémica con vía biliar extrahepática permeable canalizada por el tubo en T.

En resumen, el fallecimiento ocurrió por dos causas atribuibles a fallas médicas, a saber: a) Soltura de un clip en la arteria cística, que produjo aspiración de sangre; y b) Otro clip obstruyó la vía biliar y el tronco de la arteria hepática. Estas causas ocasionaron necrosis isquémica masiva, ictericia obstructiva, obstrucción del hepático común y su ruptura posterior; estenosis del colédoco, friabilidad de este y de la vesícula biliar extra-hepática (sic); en fin, falla multisistémica y coagulación intravascular diseminada.

Dentro de la investigación iniciada por la Fiscalía General de la Nación contra el doctor Guillermo Rodríguez Rodríguez por el posible delito de homicidio culposo, se practicó un dictamen de médicos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Regional de Occidente de Pereira), el cual concluyó que durante la operación se presentó el accidente —según cita que hace el demandante— “... al soltarse la arteria cística que posiblemente al corregirse produjo la complicación hallada consistente en la colocación del clip en el conducto hepático común con la consecuente obstrucción del drenaje biliar”.

El forense, interrogado por el investigador penal, respondió: “1. el clip dejado en la operación sí influyó en el agravamiento de la paciente causando la obstrucción del conducto biliar como complicación directa, corregida quirúrgicamente, y como consecuencia directa contribuyó a la necrosis isquémica hepática de varias semanas de evolución, cuya causa no fue posible determinar con certeza durante la autopsia, y que finalmente fue la causa de la falla orgánica multisistémica que produjo la muerte”. La expresión “necrosis isquémica”, en la terminología común, significa muerte de células o tejidos por estrangulación local de la circulación sanguínea, en este caso ocasionada por los cuestionados clips.

El médico Rodríguez Rodríguez es personalmente responsable por su error en el procedimiento quirúrgico.

Caprequindío lo es como obligada a garantizar la calidad de los servicios médico-asistenciales que presta a sus afiliados.

El hospital responde de la diligencia de las personas mediante las cuales satisface las prestaciones asistenciales estipuladas en el contrato de prestación de servicios médicos asistenciales celebrado con Caprequindío.

La doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada percibía un ingreso mensual de $546.191 como gerente de Caprequindío, y destinaba $100.000 a subvenir a las necesidades de sus padres.

1.3. Fundamentos de derecho.

Los actores invocaron los artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 11, 42, 44, 48, 49, 90 y concordantes de la Constitución Política, y los artículos 2º, 77, 82 y 86 del Código Contencioso Administrativo.

1.4. Anexos.

Se acompañaron a la demanda los registros civiles de la defunción de Beatriz Elena Naranjo Tejada, del matrimonio de sus padres y de los nacimientos de sus hermanos.

2. Contestaciones a la demanda

Admitida la demanda por auto de 23 de marzo de 1994, los demandados la contestaron así:

El médico Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez.

En cuanto a los hechos, manifestó haber intervenido quirúrgicamente a la señora Beatriz Elena Naranjo Tejada el 30 de septiembre de 1992, quien por su evolución post-operatoria fue trasladada a la Clínica Santafé, en Bogotá, donde fue operada nuevamente, dos veces, por el doctor Natan Zundel, los días 8 y 24 de octubre siguiente.

Negó que el llamado accidente que sobrevino durante la operación hubiese tenido la influencia fatal que le atribuyen los actores, pues se trató de un evento de frecuente ocurrencia y de inmediata solución, sin consecuencia alguna. El cirujano debe registrar en la hoja clínica este suceso, por si llegare a presentarse sangrado post-operatorio inmediato, el cual no se presentó. Las complicaciones de la paciente “no se derivaron del clipaje de la arteria cística, pues allí no se presentó complicación alguna, ni se derivó obstrucción de la vía biliar ni produjo consecuencia alguna que afectara o determinara la evolución que tuvo la paciente.

Señaló que la paciente permaneció hospitalizada dos días después de la operación y fue dada de alta el 2 de octubre de 1992 pues su estado de salud se mostraba satisfactorio. Los síntomas que presentó a su reingreso al Hospital en las últimas horas de la tarde de ese día determinaron nuevos exámenes entre esa misma noche y el día siguiente (3 de octubre), y la orden de remitirla a Bogotá para practicarle exámenes que no estaban disponibles en Armenia. Como ese día fue sábado, las gestiones necesarias para trasladarla por cuenta de Caprequindío debieron realizarse el lunes 5, y con toda diligencia la paciente fue remitida a Bogotá en el primer vuelo del día siguiente, 6 de octubre de 1992.

Negó que la colangiografía endoscópica retrógrada hubiese revelado, como pretende la demanda, “peritonitis biliar, clip en el hepático común y vía biliar muy friable”, pues dicho examen no es el idóneo ni se practica para tal efecto.

El texto de la autopsia se cita “alterado, mutilado y adicionado”. La arteria hepática no tuvo ninguna manipulación durante la operación y es un vaso distinto de la arteria cística.

Puso de presente que el instituto nacional de medicina legal y ciencias forenses no había producido dictamen pericial, dado que la autopsia se practicó en Bogotá. Dijo no conocer, dada la reserva sumarial, el testimonio del forense a que alude la demanda.

Negó todas las conclusiones de los actores sobre las causas de la muerte.

Precisó que el hospital no tomó por cuenta propia o ajena la obligación de prestar servicios médico-asistenciales a la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada, ni contrató o escogió médico alguno. El doctor Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez atendió a la paciente por orden de Caprequindío y como médico adscrito a esta, en ningún caso como médico al servicio del hospital.

Dijo no constarle los ingresos de la doctora Naranjo Tejada, y añadió que por ser ella casada y madre de una niña, estaba en imposibilidad de contraer otros compromisos alimentarios, y además, que había sido “marginada de las relaciones familiares, por razones de desafecto”.

2.1.2. Concluyó que los nuevos exámenes generaron complicaciones, como ocurrió con la colangiografía transparieto-hepática practicada el 19 de octubre de 1992 en la Clínica Santafé de Bogotá, que ocasionó las alteraciones hepáticas o isquemia (“hemorragia intracapsular como aumento de tamaño, etc.,”) que hasta entonces no existían y que fueron la causa directa de la muerte de la paciente 27 días después de haber sido operada por el doctor Rodríguez y tras 22 días de estar al cuidado de la Clínica Santafé, “donde además de practicársele sofisticados exámenes de laboratorio y distintas pruebas médicas fue intervenida en 2 ocasiones por el doctor Natan Zundel”.

2.2. El hospital.

2.2.1. Respecto de los hechos, admitió que en sus instalaciones se realizó la intervención quirúrgica a la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada por el médico cirujano Guillermo Alfonso Rodríguez R. y por cuenta de Caprequindío. Sostuvo que, al parecer, durante la operación se soltó el clip que obturaba la arteria cística, haciéndose necesario aspirar la sangre que así se acumuló en la cavidad abdominal, y volver a obturar la arteria, lo cual es un procedimiento regular en cirugía. Dijo ser cierto que la paciente fue dada de alta y readmitida por presentar “aparentes complicaciones postoperatorias”; que el hospital no posee medios técnicos para practicar el examen que necesitaba la paciente, pero que la oportunidad para remitirla a otro centro asistencial o darla de alta no le concierne, como lo explicará más adelante.

Añadió que no le consta el resultado del examen practicado en la Fundación Santafé de Bogotá, como tampoco el de la autopsia, ni las alegadas causas de la muerte, ni la investigación penal, ni el contenido del dictamen e informe forense rendidos dentro de esta.

Señaló que no tuvo a su cargo la atención de la paciente fallecida y, por tanto, no tiene responsabilidad en su deceso.

2.2.2. Argumentó que en virtud del “contrato de prestación de servicios médico-asistenciales” Nº 2, suscrito el 30 de marzo de 1992, el hospital se obligó a prestar a los afiliados, pensionados y beneficiarios de Caprequindío los servicios del bloque quirúrgico, sala de partos, sala de incubadora y el servicio de urgencias (cláusula primera); pero se estipuló que Caprequindío contrataría los servicios médicos directamente con los especialistas adscritos, a quienes pagaría su remuneración independientemente del hospital. Es decir que la atención médica corría a cargo de dicha caja. En el medio hospitalario se entiende por “servicios médico-asistenciales” el apoyo logístico y técnico, así como la infraestructura para la salud, pero en manera alguna la atención médica, salvo estipulación expresa en contrario.

En consecuencia, las fallas en la atención médica no le son imputables.

Precisó que el 30 de septiembre de 1992, cuando practicó la cirugía, el doctor Guillermo A. Rodríguez no era funcionario del hospital, pues solo se vinculó a este el 1º de octubre inmediato.

Propuso la que denominó excepción de “falta de legitimación por pasiva”, por no haber tenido participación en el tratamiento de la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada.

2.3. Caprequindío.

2.3.1. Admitió la muerte de la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada, su calidad de gerente de Caprequindío y su remuneración.

Dijo no constarle los hechos de la demanda relacionados con los aspectos médicos del caso, y calificó algunos como simples conclusiones del actor.

Negó que la doctora Naranjo Tejada procurase ayuda económica a sus padres, pues no vivía con ellos sino con su marido y su hija, y solamente podía subvenir a las necesidades de su propio hogar. Aseveró que ella no tenía buenas relaciones con sus padres y hermanos.

2.3.2. Manifestó haber hecho todo cuanto le correspondía para una adecuada atención de la paciente, con exámenes y médicos especialistas. Puntualizó cómo los propios demandantes reconocen que “ocurrió un accidente”, y que este es asimilable a un caso fortuito, liberatorio de responsabilidad.

Sostuvo que mal podría librarse condena a favor de los demandantes, por las razones ya expuestas.

3. Pruebas.

En el curso de la primera instancia se practicaron las siguientes:

3.1. Pedida por los actores, por el doctor Guillermo Rodríguez Rodríguez y por el hospital.

Copia auténtica de la historia clínica 33660 de la paciente Beatriz Elena Naranjo Tejada en el Hospital Departamental Universitario del Quindío, allegada por esta entidad con su contestación a la demanda.

3.2. Pedida por los actores y por el doctor Guillermo Rodríguez Rodríguez.

Copia auténtica de la historia clínica 10 10 87 de la paciente Beatriz Elena Naranjo Tejada en la Fundación Santa Fe de Bogotá, allegada por esa institución.

3.3. Pedidas por los actores.

A petición de la parte actora se practicaron las siguientes pruebas:

3.3.1. Documentos.

Decreto Departamental 0665 de 1980(1), por el cual se transforma a Caprequindío.

Ordenanza 7 de 1991 por medio de la cual se crea el establecimiento público Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

Copia del expediente de la investigación penal seguida por la Fiscalía General de la Nación al Dr. Guillermo Rodríguez por el posible delito de homicidio culposo(2).

Contrato de concesión de servicios médico-asistenciales 1 suscrito el 3 de enero de 1994 entre el hospital y Caprequindío.

Acta de posesión del Dr. Guillermo Rodríguez Rodríguez el 9 de febrero de 1993 en el cargo de médico especialista en cirugía del Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, con retroactividad al 1 de octubre de 1992.

Certificación de Caprequindío sobre la remuneración de la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada.

Tabla colombiana de mortalidad de los asegurados 1984-1988, adoptada por la Superintendencia Bancaria.

3.3.2. Testimonios.

Se recibieron por el tribunal las declaraciones de Matilde Franco Piedrahita y Amparo Arias Gallego(3). Y por comisionado (Juez Promiscuo Municipal de Circasia), las de Yolanda Duque Naranjo(4), Mariela Galvis Bedoya y William Alfonso Salazar(5) y Martha Ramírez Mejía(6).

No declararon Libardo Antonio Taborda Castro, Claudia Marina Martínez Gil, Orlando Martínez Callejas y Julieta Gómez de Cortés.

3.4. Pedidas por el demandado Guillermo Rodríguez Rodríguez.

Mediante comisionado (Tribunal Administrativo de Cundinamarca) se recibió el testimonio del doctor Humberto Antonio Rivera González, médico radiólogo de la Fundación Santa Fe de Bogotá(7).

El doctor Natan Zundel no compareció a declarar.

3.5. Pedidas por el hospital

3.5.1. Documentos.

A la demanda se acompañaron copias de los siguientes:

Comprobante de caja 74645 de 6 de enero de 1993 extendido por el Hospital a la Caja de Previsión Departamental por concepto de “Servicios prestados a sus afiliados”, con las cuentas de cobro anexas, facturadas el 30 de octubre de 1992 al hospital por servicios de hospitalización, derechos de cirugía, laboratorio, rayos X y droga, suministrados a los afiliados de la Caja de Previsión.

Contrato de prestación de servicios médico-asistenciales 2, suscrito entre Caprequindío y el hospital el 30 de enero de 1992.

3.5.2. Testimonios.

Se recibieron las declaraciones de Nineyi Ospina Cubillos(8) y Claudia María Botero Arias(9).

3.5.3. Informe escrito de Caprequindío.

El representante legal de Caprequindío respondió por escrito al cuestionario propuesto por el hospital(10).

3.5.4. Interrogatorios de parte.

Rindieron interrogatorio de parte los demandantes José Arlés Naranjo Ospina, Martha Cecilia, César Augusto y Juan Carlos Naranjo Tejada(11).

3.6. Pedidas por Caprequindío.

Se recibieron las declaraciones de las señoras Aleyda Marín Betancourt(12) y Luz Julieth León Castañeda, tesorera de la entidad(13).

No se practicó el de Damaria Esther Orozco López.

Decretadas de oficio

Por orden del tribunal, se allegó copia del dictamen rendido el 17 de marzo de 1995 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Patología Forense —Grupo patología forense regional Bogotá— (en adelante “Medicina legal”) dentro de la investigación penal por el posible delito de homicidio culposo en que figura como sindicado el médico Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez(14).

II. La sentencia apelada

El a quo absolvió al hospital, considerando que según el contrato de prestación de servicios médico-asistenciales 2, suscrito el 30 de marzo de 1992 (cláusula octava) con Caprequindío, correspondía a esta entidad contratar directamente sus médicos adscritos y remunerarles sus servicios, de suerte que por tratamientos aplicados por estos ninguna responsabilidad podía deducírsele al hospital. Adicionalmente, Caprequindío, en su respuesta al interrogatorio, manifestó por medio de su representante legal que la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada estaba bajo su responsabilidad al momento en que se le practicó la intervención quirúrgica.

Para el tribunal, la determinación de la verdadera causa de las complicaciones de la paciente encuentra “fundamento definitivo” en el dictamen rendido por expertos de medicina legal, regional occidente, (fechado en Pereira, jul. 1º/93), según el cual:

(i) El clip dejado en la operación causó la obstrucción del conducto biliar como complicación directa, corregida quirúrgicamente, y “como circunstancia no directa contribuyó a la necrosis isquémica hepática de varias semanas de evolución, cuya causa no fue posible determinar con certeza durante la autopsia, y que finalmente fue la causa de falla orgánica multisistémica que produjo la muerte;

(ii) El tratamiento sí fue el adecuado de acuerdo con el análisis previo:

(iii) La remisión se efectuó en el tiempo necesario de acuerdo a las disponibilidades técnicas existentes en el lugar de origen (Armenia) “con posibilidad de curarse de acuerdo a las estadísticas relatadas en las declaraciones y existentes en la literatura médica para obstrucciones del conducto hepático común el cual (sic) no es causa directa de la necrosis hepática hallada en la autopsia, de instauración progresiva y no detectada clínicamente en centros de alta tecnología como la Fundación Santafé”.

iv) Las conclusiones de la necropsia, a saber, falla cardiorrespiratoria secundaria a infarto hepático “no son consecuencia directa de la oclusión del conducto hepático común”, aunque esta sí es la circunstancia que inicia la serie de eventos que desencadenaron la falla orgánica multisistémica.

v) El tratamiento quirúrgico es el indicado y durante el mismo se presentó un accidente (se soltó la arteria cística), posiblemente el origen de la complicación quirúrgica inicial.

Complementa esta prueba el dictamen rendido por el grupo de patología forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Patología (Regional Bogotá), que transcribe así:

III. El daño

El daño sufrido por la occisa está plenamente establecido [:] falleció por infarto hepático secundario a lesión oclusiva de [la] arteria hepática común o propia, y obstrucción de la vía biliar.

IV. La relación de causa a efecto

Hay una relación directa entre el daño sufrido por la señora Beatriz Helena Naranjo Tejada y la oclusión arterial y de la vía biliar por los clips colocados en la cirugía acto operatorio del día 30 09 92”.

Con fundamento en estas pruebas, el tribunal declara a Caprequindío y al médico Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez responsables de la muerte de la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada (numeral 1º de la parte resolutiva) y los condena “en forma solidaria” a indemnizar a los demandantes los perjuicios morales, a razón de 1.000 gramos oro para cada de los padres, y 500 para cada uno de los hermanos (numeral tercero). Así mismo, en el punto 5 dispuso el tribunal:

“Reconócese el derecho de la entidad condenada (Caprequindío) a repetir contra el Dr. Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez, por la suma que aquella tuviese que pagar en razón de la condena solidaria descrita en el numeral 3º anterior”.

Denegó la condena en perjuicios materiales y en costas, y ordenó consultar la sentencia.

El doctor Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez no interpuso recurso.

III. El recurso

Caprequindío apeló de la sentencia.

Plantea, en primer lugar, que no fue responsable de la muerte de la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada, puesto que “realizó toda la actividad que estaba a su alcance para que se le brindara la mejor atención médica”, desde la práctica de exámenes con especialistas hasta remitirla a la Clínica Santafé de Bogotá. Lo que pueda suceder en una sala de operaciones sale de sus manos. Tanto más cuanto que el propio apoderado de los actores admite en su demanda que “ocurrió un accidente”, y este suceso equivale a un caso fortuito.

Con todo, si se estimare que tiene alguna responsabilidad, no habría daño moral qué indemnizar, ya que entre los actores y la fallecida Beatriz Elena Naranjo Tejada no existían “relaciones cordiales, afecto mutuo, ayuda y socorro recíprocos” que justificasen el dolor por el cual se reclama. Así se seguiría de los testimonios de Nineyi Ospina Cubillos, Aleyda Marín Betancourt, Julieth León Castañeda y Claudia María Botero Arias. Cita en su apoyo las sentencia del 1º de noviembre de 1991 (Exp. 6469, actores: Ferney Londoño Gaviria y otros); 23 de agosto de 1991 (Exp. 5460, actores: José Celiano Cabiedes y otros); 6 de septiembre de 1991 (Exp. 6330, actores: Martín Alberto González y otros), y 17 de julio de 1992 (Exp. 6750).

IV. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Caja de Previsión Social Departamental del Quindío (Caprequindío) es un establecimiento público del departamento del Quindío; fue creada por Decreto 187 de 1978 en virtud de las facultades otorgadas al Gobernador mediante ordenanzas 4 de 1976 y 9 de 1977, y transformada mediante Decreto 665 de 1980, en cuyo artículo 3º se le señala como objeto la prestación del servicio público que propende por la protección, bienestar y mejoramiento de las condiciones de vida de los servidores del departamento, atendiendo preferencialmente, entre otros, “el servicio médico-asistencial por enfermedad”.

En consecuencia, esta corporación es competente por tratarse de un proceso de reparación directa contra un establecimiento público del orden departamental, de que conocen en primera instancia los tribunales administrativos según lo previsto en el artículo 132, numeral 10 del Código Contencioso Administrativo.

Para resolver, resulta imprescindible ante todo delimitar la competencia de esta corporación, teniendo presentes el alcance de la condena impuesta en la primera instancia y el hecho de ser Caprequindío la apelante única, comoquiera que el Dr. Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez no interpuso recurso contra la sentencia.

1.1. Contenido y alcance de la condena.

El artículo 77 del Código Contencioso Administrativo, anterior a la Constitución Política, establece la responsabilidad personal de los funcionarios por los daños que causen en el ejercicio de sus funciones(15).

En el caso presente, los demandantes, según lo permite el 78 ibídem(16), ejercieron la acción de reparación directa a un tiempo contra la entidad pública (Caprequindío) y contra la persona por cuyo medio prestó aquella el servicio de asistencia médica. Según la norma últimamente citada, si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos, y se considera que el “funcionario” debe responder, en todo o en parte, “la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad” y en este caso, “la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

El sentenciador de primera instancia condenó a Caprequindío por causa de la culpa o “actuación deficiente” de su médico Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez. Dijo el tribunal:

“Habrá de declararse entonces la existencia de responsabilidad en cabeza de la Caja de Previsión Social Departamental del Quindío, porque probada su actuación deficiente a través del médico cirujano a su servicio, doctor Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez; el daño consistente en la muerte de la paciente Beatriz Elena Naranjo Tejada, más el nexo causal entre dicho daño y la falla relacionada tal como se dejó analizado, determinándose en consecuencia, condena para los demandados al resarcimiento de ese perjuicio causado ..”..

Con este fundamento, impuso a la entidad y al médico la condena solidaria a indemnizar perjuicios, limitándola a los morales:

“2) Decláranse a la Caja de Previsión Social del Quindío ‘Caprequindío’ y al doctor Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez, responsables de la muerte de la Dra. Beatriz Elena Naranjo Tejada, acorde (sic) con los hechos analizados en el proceso y, consecuencialmente, de los perjuicios causados por los actores.

3) En consecuencia, se condena en forma solidaria a la citada entidad y al doctor Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez, a pagar a cada uno de los accionantes, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos colombianos de las siguientes cantidades: ..”..

Y en los términos siguientes del punto 5.º de la parte resolutiva reconoció a Caprequindío, el derecho a repetir contra el Dr. Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez por la suma que tuviese que pagar en razón de la condena:

“5) Reconócese el derecho de la entidad condenada (Caprequindío), a repetir contra el Dr. Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez, por la suma que aquella tuviese que pagar en razón de la condena solidaria descrita en el numeral 3º anterior”.

En síntesis, el tribunal condenó a Caprequindío única y exclusivamente por la culpa de su médico cirujano, Dr. Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez, y le reconoció a la entidad el derecho a repetir contra este por la suma que tuviere que pagar, sin limitación alguna.

1.2. Límites de la competencia de esta corporación.

Según el artículo 357, inciso primero, del Código de Procedimiento Civil(17), la apelación se entiende interpuesta “en lo desfavorable al apelante”. En este caso, lo desfavorable a Caprequindío es la condena derivada de la culpa de su agente. En cambio, la favorece el reconocimiento de su derecho a repetir contra este por la totalidad.

Caprequindío, encargada de prestar “el servicio médico-asistencial por enfermedad”, solo puede procurarlo a través de médicos u otros profesionales, quienes actúan como órganos o agentes suyos, y por tanto, los errores de estos agentes constituyen, al mismo tiempo, fallas de la entidad en la prestación del servicio asistencial.

Caprequindío quedaría libre de responsabilidad si se considerase que su médico no incurrió en culpa.

Luego la circunstancia de que el médico Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez no haya apelado de la sentencia no impediría que la Sala modificase la declaración de culpa emitida en contra de aquel por el tribunal. Ocurre que la culpa del médico es la fuente o causa de la responsabilidad de Caprequindío. Uno y otro punto, más que estar “íntimamente relacionados”, son idénticos.

El único límite a la competencia de la Sala es la prohibición de la reformatio in pejus contra el apelante único, en este caso Caprequindío (CPC, art. 357, inc. 1º).

2. Presupuestos de la responsabilidad.

La Sala asumió el conocimiento del asunto por su importancia jurídica. Se discutieron cinco (5) proyectos. Además del tema de la responsabilidad y del derecho a repetir, tratábase de determinar si el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, que permite demandar “al funcionario”, había sido derogado por el artículo 90 de la Constitución Política que, para algunos, ordenaría demandar exclusivamente al Estado y que este repitiese después contra su agente.

El precepto constitucional dispone, a la letra:

“ART. 90.—El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este” (resaltado fuera del texto).

Según esta norma, siempre que el Estado, directamente o por medio de sus agentes cause a alguien un daño antijurídico, esto es, un daño que no se tenga el deber de soportar, surge el derecho de la víctima a ser indemnizada. Es “agente” no solo el servidor público, sino quienquiera que actúe por cuenta del Estado, incluido, desde luego, el contratista. Así lo ha precisado la Sección Tercera de esta corporación al resolver controversias de responsabilidad extracontractual por daños imputables a contratistas de la administración en vigencia del Decreto 222 de 1983:

“(...) Es reiterada la orientación de la jurisprudencia en el sentido de que la administración propietaria de la obra que destinará al servicio público debe responder por los daños ocasionados a los administrados por culpa del contratista en el desarrollo de la obra, contra el cual después de declarada la responsabilidad podrá repetir las cantidades pagadas”(18).

“(...) La Sala considera pertinente precisar que existe una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado fundada en el incumplimiento de un deber de control y vigilancia respecto de un tercero que, con su actuación, le causa perjuicio a otro —cuyos elementos han sido explicados—, y aquella que se presenta en los casos mencionados por el apoderado de la parte demandante, en los que se pretende la indemnización del daño causado por sus contratistas. En efecto, en la medida en que la función o la obra que se les encarga a estos últimos no deja de ser pública y, por lo tanto, se ejecuta por cuenta del Estado, la jurisprudencia ha entendido que se presenta una ficción legal, que permite considerar que es este mismo quien actúa. Esto se explica por el hecho de que la contratación de particulares para los efectos indicados obedece, generalmente, a la insuficiencia o incapacidad técnica del personal de las entidades estatales, o a la ausencia de equipo adecuado para llevar a cabo las correspondientes funciones u obras de manera directa. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, por no tener los contratistas la calidad de servidores públicos o agentes estatales, la repetición que la respectiva entidad puede intentar en su contra pueda tener fundamento en criterios de carácter objetivo —si la naturaleza del vínculo existente entre ellos lo permite— y, en todo caso, no esté sujeta a la limitación impuesta para aquellos, referida a que su conducta pueda ser calificada de dolosa o gravemente culposa, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política (...)”(19).

Para la Sala, el artículo 90 de la Constitución no solamente no derogó el principio de la responsabilidad personal de los funcionarios públicos, ni el derecho de las víctimas a demandarlos individualmente, según el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo(20), ni el derecho del Estado a repetir contra los funcionarios incursos en culpa grave o dolo, sino que extendió este último a todos sus “agentes”, es decir, a quienquiera que actúe por cuenta suya y haya causado el daño con su culpa grave o dolo.

Pasa entonces la Sala a decidir el fondo del asunto.

Según se planteó en el segundo de los “Hechos” de la demanda, aceptado por Caprequindío en su contestación, el doctor Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez, aunque no era funcionario ni trabajador, practicó la colecistectomía a Beatriz Elena Naranjo Tejada, por cuenta de la entidad, el 30 de septiembre de 1992. El doctor Rodríguez llegó sí, a tener vinculación laboral con el hospital, desde el 9 de febrero de 1993, es decir, después de la operación, cuando se posesionó del cargo de médico especialista.

Sobre el vínculo contractual de Caprequindío con el doctor Rodríguez se pronunció así el apoderado de este en su contestación a la demanda(21):

“El doctor Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez atendió a la señora Beatriz Elena Naranjo Tejada por orden de Caprequindío, como médico adscrito, no como funcionario de dicha actividad (sic), que no lo ha sido, y no como médico al servicio del hospital”.

A su turno, en el informe rendido bajo juramento a solicitud de la parte contraria, el representante legal de Caprequindío hizo constar(22):

“2. El doctor Rodríguez en la intervención quirúrgica actuó como médico cirujano general adscrito a Caprequindío, y escogido personalmente por la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada.

3. El doctor Rodríguez era médico adscrito como se dijo en el numeral anterior, es decir, no tenía vinculación laboral con la entidad (no tenía derecho a prestaciones sociales), veía pacientes por remisión en su consultorio privado y cobraba mediante cuenta mensual”.

Está así probado, que el doctor Rodríguez Rodríguez actuó como agente de Caprequindío para la prestación del servicio médico-asistencial a su empleada Beatriz Elena Naranjo Tejada. Luego, si llegare a determinarse que por culpa suya ocasionó un daño, su conducta comprometería la responsabilidad del ente estatal por cuya cuenta estaba actuando. Por otra parte, si de la valoración de la conducta del médico en calidad de agente estatal llegare a concluirse que incurrió en culpa grave o dolo, habría lugar a reconocer a la entidad respectiva el derecho a repetir en su contra, según lo dispuesto en el artículo 90, inciso segundo, de la Constitución Política.

Síguese de lo expuesto que la conducta del médico, como agente estatal, compromete la responsabilidad del Estado frente a las víctimas; y cuando ha sido dolosa o gravemente culposa, el Estado tiene derecho a repetir “por lo que correspondiere” a su autor (CCA, art. 78).

2.1. El daño.

Está probado que la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada falleció el 27 de octubre de 1992, tras habérsele practicado colecistectomía por el doctor Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez, médico adscrito a Caprequindío, el 30 de septiembre anterior, en el Hospital Universitario San Juan de Dios, de la ciudad de Armenia.

2.2. Existencia de nexo causal entre el daño y la conducta de los demandados.

Para la Sala, resultan fundamentales para la decisión de esta controversia los dos dictámenes periciales rendidos por expertos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Patología Forense dentro de la investigación penal adelantada por la muerte de la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada, así: (i) El de la regional occidente, datado en Pereira el 1º de julio de 1993; y (ii) El del grupo patología forense regional Bogotá, de fecha 17 de marzo de 1995, allegado por decreto oficioso del tribunal.

2.2.1. El dictamen de la regional occidente.

Analiza la historia clínica completa y el resultado de la autopsia 019/92. Sus respuestas a las preguntas del Fiscal merecen transcribirse enseguida:

“1. El clip dejado en la operación sí influyó en el agravamiento de la paciente causando la obstrucción del conducto biliar como complicación directa, corregida quirúrgicamente y como consecuencia no directa contribuyó a la necrosis isquémica hepática de varias semanas de evolución, cuya causa no fue posible determinar con certeza durante la autopsia, y que finalmente fue la causa de falla orgánica multisistémica que produjo la muerte.

2. El tratamiento aplicado a la hoy occisa Beatriz Elena Naranjo Tejada sí fue el adecuado de acuerdo al análisis previo.

3. La ictericia según la historia clínica, conceptos de los especialistas tratantes y los hallazgos de los exámenes paraclínicos complementarios sí recibió el manejo indicado y se efectuó la remisión en el tiempo necesario de acuerdo a las disponibilidades técnicas existentes en el lugar de origen (Armenia) con posibilidad de curarse de acuerdo a las estadísticas relatadas en las declaraciones y existentes en la literatura médica para obstrucciones del conducto hepático común el cual no es causa directa de la necrosis hepática hallada en la autopsia, de instauración progresiva y no detectada clínicamente en centros de alta tecnología como la Fundación Santafé.

4. Las conclusiones de la necropsia practicada a la señora Beatriz Elena Naranjo Tejada: Falla cardiorrespiratoria secundaria a infarto hepático con coagulación intravascular diseminada sobreagregada de carácter isquémico progresivo no determinado, no son consecuencia directa de la oclusión del conducto hepático común diagnosticado pero dicha complicación es la circunstancia que inició la serie de eventos que desencadenaron la falla orgánica multisistémica.

5. El tratamiento quirúrgico es el indicado y durante el mismo se presentó un accidente (se soltó la arteria cística), posiblemente fue el origen de la complicación quirúrgica inicial, la técnica quirúrgica es adecuada y el cirujano es el especialista indicado para su realización (resaltado fuera del texto).

Concluye este dictamen que el clip causó la obstrucción del conducto hepático común, contribuyendo al agravamiento de la paciente, pero dicha obstrucción no es la causa directa de la necrosis hepática, que no fue detectada clínicamente; según el dictamen, el accidente (se soltó la arteria cística) “posiblemente fue el origen de la complicación quirúrgica inicial”.

2.2.2. El dictamen del grupo de patología forense.

Analiza las historias médicas del hospital y de la Fundación Santafé, y el protocolo de autopsia 019-92 practicada en esta última institución, así:

2.2.2.1. Análisis de la historia clínica del Hospital Universitario San Juan de Dios.

a) Hospitalización

La paciente fue hospitalizada el 28 de septiembre de 1992, por orden verbal del doctor Rodríguez, con diagnóstico de colelitiasis (cálculos), establecida mediante ecografía. Los exámenes paraclínicos de ingreso se reportan normales.

b) Informe quirúrgico o nota operatoria

Existe nota o informe quirúrgico del 29 de septiembre, según el cual la operación duró una hora y 15 minutos; se disecan e identifican la arteria cística y el conducto cístico, se perforan estos elementos y se visualiza la vía biliar; se seccionan estos elementos y se coloca clip en la arteria; “no se especifica si en el cístico también”; el clip se suelta y luego se recoloca logrando la hemostasia. El sangrado se estima en 300 c.c. Evoluciona satisfactoriamente y es dada de alta el 2 de octubre de 1992. No se explora la vía biliar.

Más adelante, el dictamen vuelve a referirse al contenido de este informe, así:

“... disección de la arteria cística en el triángulo de calot y se identifica el conducto cístico. Se procede al reparo de estos elementos y se localiza la vía biliar. Se pinza, se reseca el conducto cístico, se pinza, se reseca la arteria cística, se coloca clip al cístico sin complicaciones. Durante el ‘clipaje‘ (sic) de la arteria cística esta se suelta y se efectúa aspiración y pinzamiento con clipaje sin complicaciones” (destaca la Sala).

c) Reingreso

La paciente reingresa el mismo día, “distendida, álgida, sin fiebre, sin signos de irritación peritoneal”. Los exámenes de laboratorio practicados a las 21:30 horas determinan leucocitosis (14.800) y aumento de las bilirrubinas (totales de 7.0 con directa de 4.9 mgrs.; amilasas 160 mgrs.). Se diagnostica pancreatitis postoperatoria y litiasis residual. “Conducta expectante (sic)”. Permanece estable y se remite a Bogotá con impresión diagnóstica de (1) pancreatitis biliar; (2) litiasis residual; y (3) estenosis biliar, con el fin de practicar colangiografía transendoscópica. Este examen está indicado “para el diagnóstico de la vía biliar”.

2.2.2.2. Análisis de la historia clínica de la Fundación Santafé de Bogotá.

a) Ingreso.

Según el dictamen, la paciente Beatriz Elena Naranjo Tejada permaneció en esta institución del 6 al 27 de octubre de 1992, día de su muerte.

b) Tratamiento.

El 6 de octubre se le practica la colangiografía transendoscópica, que demuestra “una obstrucción de la vía biliar (hepático común)”. Hay deterioro rápido inicial que requiere tratamiento en la Unidad de Cuidados Intensivos. El día 8(23) se practica laparotomía exploratoria, cuyos resultados, según el dictamen, fueron los siguientes:

“c. Se practica laparotomía exploratoria el día 10 X 1992 (sic) con hallazgos de obstrucción de la vía biliar, secundaria a clip, que compromete el hepático común y la arteria hepática y la arteria cística. Hay además fístula biliar con peritonitis biliar secundaria.

d. En la cirugía inicial es imposible practicar exploración de vías biliares y drenaje directo de la vía biliar”.

El 16 de octubre se evidencia disminución del drenaje libre de bilis y retención de bilirrubinas. Un TAC abdominal demuestra dilatación de la vía biliar. Esta situación obliga a una colangiografía transparietohepática “con drenaje externo de la vía biliar”. La colangiografía demuestra “extravasación de bilis”, y se hace posible el drenaje durante 7 días. Se presenta episodio de “hemobilio” con anemización de la paciente.

El 23 de octubre “se intenta radiológicamente” vencer la obstrucción de la vía biliar; no se logra y “se sale el catéter (sic)”. Ante esta situación, se procedió así:

“un TAC del mismo día demuestra hematomas intraparenquimatosos, que obligan a la exploración quirúrgica para drenaje de hematomas y exploración de la vía biliar que se logra dejando tubo en T en el colédoco”.

Sin embargo, dice el dictamen, “hace una falla multiorgánica que le produce la muerte”.

c) La autopsia.

El dictamen de medicina legal se refiere a la autopsia practicada por la Fundación Santafé de Bogotá, que atribuyó la muerte a un infarto hepático:

“La autopsia 019-92 de la Fundación Santafé de Bogotá, practicada por el Dr. Carlos Fernando(24) y el Dr. Carlos(25), queremos destacar: del resumen de lesiones:

“Infarto hepático izquémico masivo.

— Hematomas hepáticos subcapsulares y parenquimatosos bilaterales.

— Colangitis ascendente con inflamación aguda severa de tejidos adyacentes al hilio hepático y a la vía biliar extrahepática.

Pancreatitis aguda y subaguda ligera-nodular.

Coagulación intravascular diseminada.

Bronconeumonía aguda incipiente por cándida.

Laringo traqueitis aguda ulcerada.

— La descripción de los hallazgos específicos del hígado y la vía biliar.

Hígado: ... Al corte se encuentra parénquima hepático con infarto masivo, marcadamente colestásico con hematomas intraparenquimatosos de hasta 7 cms. de diámetro y zonas amarillentas reblandecidas alternadas con otras zonas verdosas oscuras con hemorragia y congestión. Se encontró un clip en el parénquima hepático cerca del conducto hepático pero sin comprometerlos.

...

Vías biliares: marcada dilatación de ambos conductos hepáticos y del hepático común. Colédoco permeable hasta el duodeno, presencia de tubo en T adecuadamente colocado y permeable.

El estudio microscópico demostró: “infarto masivo manifiesto por una necrosis isquémica masiva de coagulación de la zona 3 en múltiples estadios de evolución. — Se interpreta como secundaria a obstrucción incompleta del tronco de la arteria hepática agravada por los episodios de hipotensión y por las intervenciones quirúrgicas.

...

La causa de la muerte fue falla cardio-respiratoria secundaria a infarto hepático con coagulación intravascular diseminada sobreagregada” (resaltado fuera del texto).

2.2.2.3. Conclusiones del dictamen.

Antes de exponer sus conclusiones, el dictamen señala que la mayoría de las lesiones de conductos biliares extrahepáticos y de arterias hepáticas ocurren en el curso de procedimientos quirúrgicos. La arteria hepática y sus ramas son de ordinario las más afectadas. Y añade:

“Al contrario de lo que se creía anteriormente, la ligadura de la arteria hepática o de una de sus ramas en un paciente con función hepática relativamente normal no es mortal en todos los casos. Sin embargo, está indicada la reparación primaria de una arteria traumatizada quirúrgicamente para lograr la restauración del flujo, puesto que en una serie se produjo necrosis hepática y defunción en todos los casos de ligadura de la arteria hepática común, de la arteria hepática propia, de la arteria hepática izquierda o de la arteria hepática derecha”.

También deja sentado que la obligación del médico, frente a un cuadro de dolor abdominal agudo, es descartar la pancreatitis; y con los elementos de juicio disponibles, concluye que “la occisa, en el momento de la primera cirugía, no tenía pancreatitis”.

Así mismo, señala que la obstrucción del hepático común (evidenciada por el examen denominado “colangiografía endoscópica retrógrada”) es una lesión mortal, es decir, apta por sí misma para causar la muerte, pero “corregida por acción del médico puede tener una evolución no fatal”.

a) Ya en cuanto a la conducta del médico que practicó la colecistectomía en Armenia, el dictamen concluye:

La cirugía era indicada. Durante la operación se soltó un clip colocado en la arteria cística, con la consecuente hemorragia. “Si no se hace —dice el dictamen— una buena disección o el clip usado solo cubre parcialmente el diámetro del vaso o estructura que se debe “clampear” se corre el peligro de que el clip se suelte”. No se describe en la nota operatoria el procedimiento para corregir la hemorragia de la cística. Sin embargo, añade el dictamen:

“No se practicaron pruebas pre-operatorias de función hepática [,] en especial de bilirrubinemia. Indispensables para descartar obstrucción de vía biliar.

...

Por los efectos que posteriormente sufrió la paciente: oclusión del conducto hepático común y de la arteria hepática, muy probablemente se hizo un ‘control a ciego’ y con un clip de mayor tamaño”.

La sintomatología en el post-operatorio era característica de obstrucción de vías biliares.

Con el antecedente inmediato de cirugía biliar el diagnóstico más probable era una sesión (sic) intraoperatoria de los conductos hepáticos. Las hipótesis manejadas inicialmente, antes de su remisión, corresponden a cirugías de evolución “normal” o con complicaciones (tardías).

Esta mala interpretación del cuadro clínico generó conducta expectante y de observación y no una corrección inmediata del fenómeno obstructivo.

El pronóstico dependía de una corrección temprana.

5. La remisión desde este punto de vista fue tardía y llega a la Fundación Santafé de Bogotá en malas condiciones generales. Todos estos elementos constituyen faltas a las normas de atención” (resaltado fuera del texto).

b) Respecto del manejo de la paciente en la Fundación Santafé de Bogotá, precisa que se practicaron 4 procedimientos invasivos sobre la vía biliar, así:

El 6 de octubre, la colangiografía endoscópica retrógrada.

El 8 de octubre, una laparotomía exploratoria. Sobre esta, anota:

“... a pesar de los hallazgos de peritonitis biliar y de una vía biliar muy friable debieron agotarse los esfuerzos para drenar la vía biliar, y no solo retirar el clip oclusivo. El dren (sic) en el lecho operatorio no fue suficiente por la estenosis misma de la vía biliar”.

El 16 de octubre, una colangiografía percutánea transparietohepática “con fines diagnósticos de la oclusión y para drenar la vía biliar de manera anterógrada”.

El 23 de octubre, ante la imposibilidad de mantener el drenaje transparietohepático, “se opta por una dilatación y colocación de prótesis”, fracasa el procedimiento y se producen hematomas intraparenquimatosos. “Este procedimiento estaba indicado dada la obstrucción de la vía biliar; aunque es un procedimiento adecuado, es de alto riesgo para los pacientes”. Añade:

“Clínicamente no se hizo en ningún momento el diagnóstico de infarto hepático, este solo fue establecido en la autopsia”.

c) La conclusión global del dictamen es la siguiente:

III. El daño

El daño sufrido por la occisa está plenamente establecido [:] falleció por infarto hepático secundario a lesión oclusiva de [la] arteria hepática común o propia, y obstrucción de la vía biliar.

IV. La relación de causa a efecto

Hay una relación directa entre el daño sufrido por la señora Beatriz Helena Naranjo Tejada y la oclusión arterial y de la vía biliar por los clips colocados en la cirugía acto operatorio del día 30 09 92”.

2.2.3. Conclusiones de la Sala.

La señora Beatriz Elena Naranjo Tejada fue operada de la vesícula biliar el 30 de septiembre de 1992 por el doctor Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez; el primer dictamen considera probable, y el segundo asevera que durante la cirugía inicial sufrió oclusión de la arteria hepática y de la vía biliar a causa de un clip; fue dada de alta el 2 de octubre, pero reingresó con dolores el mismo día y permaneció en el hospital hasta el 5 del mismo mes; remitida el día 6 a la Fundación Santafé de Bogotá, se le diagnosticó estenosis (estrechamiento) del hepatocolédoco, y fue sometida a cirugía el 8 de octubre, en la cual se le instaló un drenaje y se le removió un clip encontrado en el hepático común; tras practicársele dos procedimientos más para lograr el drenaje de la vía biliar, falleció el 27 de octubre de 1992 a causa de infarto hepático. De la prueba pericial se concluye que la causa eficiente de la muerte de la doctora Beatriz Elena Naranjo Tejada fue la oclusión de la arteria hepática y de la vía biliar por un clip puesto durante el procedimiento quirúrgico del 30 de septiembre de 1992, que produjo, en palabras de los expertos de Medicina Legal, “la necrosis hepática hallada en la autopsia, de instauración progresiva y no detectada clínicamente en centros de alta tecnología como la Fundación Santafé”.

Se impone, entonces, confirmar la sentencia apelada en cuanto consideró probada la culpa grave del médico y, en consecuencia, la responsabilidad de la entidad de previsión por cuya cuenta estaba actuando.

No le asiste razón a Caprequindío en sostener que no se la puede responsabilizar de los errores que se cometieren durante una operación a alguno de sus afiliados, pues, se reitera, los médicos que actúan por cuenta de las entidades de previsión son órganos suyos, a través de los cuales prestan el servicio que les ha sido confiado por la ley.

Considera la Sala que la entidad demandada también tuvo parte de responsabilidad en la muerte de la paciente. En primer lugar, porque haciéndose necesario practicarle la colangiografía, que no estaba disponible en Armenia, debió prestar los medios para trasladarla de inmediato adondequiera que fuese posible practicarla. Y si después, como sostiene Medicina Legal, “clínicamente no se hizo en ningún momento el diagnóstico de infarto hepático” causado por obstrucción de la arteria hepática y que solo fue establecido en la autopsia, este error de diagnóstico se cometió por quienes estaban tratando a la paciente por cuenta de Caprequindío, es decir, por otros agentes de esta entidad.

El error del médico Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez originó las complicaciones, pero pudo no haber tenido consecuencias fatales.

Sin embargo, como la sentencia apelada reconoció a Caprequindío el derecho a repetir contra el médico por la totalidad, no puede la Sala disminuir este derecho, porque haría más gravosa la situación del apelante único.

Se confirmará igualmente en este punto la sentencia apelada.

3. Carácter de la responsabilidad.

Con todo, es preciso rectificar al Tribunal en cuanto calificó de “solidaria” la responsabilidad del agente que ha incurrido en culpa grave, puesto que el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo la denomina “conexa”, vale decir, concurrente.

3.1. Antecedentes de los artículos 78, 78 y 79 del Código Contencioso Administrativo.

El artículo 11 de la Ley 58 de 1982 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias, entre otros efectos, para lo siguiente:

“2. Determinar un régimen de responsabilidad civil de los empleados oficiales en razón de sus omisiones o actuaciones de carácter administrativo.

...

4. Regular la comparecencia de las entidades de derecho público en los procesos contenciosos, de funcionarios y particulares que deben estar vinculados a ellos, y la actuación del Ministerio Público en los mismos, de manera general, y en especial de los casos de responsabilidad y de contratos”.

En ejercicio de estas facultades se expidió el Decreto 1 de 1984 (ene. 2), “por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. Sus artículos 77, 78 y 79, que son parte del título VII “Responsabilidad de los funcionarios” disponen, palabra por palabra:

ART. 77.—De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la nación y a las entidades territoriales y descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

ART. 78.—Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

“ART. 79.—Ejecución de créditos a favor de las entidades públicas, o de los particulares. Las entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción ordinaria”.

El establecimiento de estas normas resultó del proyecto único presentado en la materia de responsabilidad de los servidores públicos, y de las observaciones presentadas por dos miembros de la comisión asesora del gobierno, creada por la Ley 58.

3.1.1. El “Proyecto Único”.

El 5 de diciembre de 1983, el consejero de Estado Dr. Humberto Mora Osejo, encomendado al efecto por la comisión asesora, presentó el “proyecto único”(26), titulado “Responsabilidad personal de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

El artículo 1º instituía la responsabilidad personal de los empleados y trabajadores por culpa grave o dolo, así:

“Responsabilidad personal de los empleados públicos y trabajadores oficiales

ART. 1º—Los empleados públicos y los trabajadores oficiales son personalmente responsables de los perjuicios que causen por hechos u omisiones producidos por culpa grave o dolo.

Son hechos u omisiones del empleado o trabajador oficial los producidos fuera de sus actividades oficiales y sin ninguna relación con ellas; los sucedidos en las entidades públicas, pero sin nexo alguno con la tarea del empleado o trabajador oficial o los ocurridos en cumplimiento de estas, debidos exclusivamente a su culpa a grave o dolo, independientes o separables de los de las personas de derecho público.

Parágrafo. Sin embargo, la responsabilidad personal de los empleados y trabajadores oficiales también puede ser conexa con la de las personas de derecho público” (resaltado fuera del texto).

Se postulaba así la responsabilidad personal de empleados y trabajadores oficiales por los perjuicios que causaren por hechos u omisiones producidos por culpa grave o dolo (inciso primero); se definían como “hechos u omisiones del empleado o trabajador” aquellos que no tuviesen relación con la actividad oficial, o los sucedidos en las entidades pero sin nexo alguno con la tarea del empleado, o los ocurridos en cumplimiento de sus tareas pero debidos exclusivamente a su culpa o dolo (inciso segundo); finalmente, se preveía que la responsabilidad personal de dichos servidores pudiera ser “conexa” con la de las personas de derecho público.

El artículo 2º planteaba que los interesados podrían demandar a los empleados y trabajadores “ante los jueces ordinarios”.

Y en el artículo 3º se permitía demandar conjuntamente a la entidad y al empleado, ante la jurisdicción contencioso-administrativa:

“ART. 3º—Los interesados también pueden demandar, ante los órganos competentes de esta jurisdicción, según las reglas generales, a la persona de derecho público y al empleado o empleados oficiales que consideren causantes de los perjuicios. En este caso, si prospera la demanda y se considera que el empleado o empleados oficiales deben responder, en todo o en parte del valor de los perjuicios, la sentencia dispondrá que los satisfaga la persona de derecho público, con derecho a repetir contra cada empleado oficial por lo que le correspondiere”.

Seguidamente, el proyecto autorizaba a la entidad pública para “denunciar el pleito” (en rigor, debía hablarse de un llamamiento en garantía) al empleado que considerase que debía responder personalmente (art. 4º y 5º).

Idénticas normas se proponían para la responsabilidad derivada de la actividad de los empleados en materia contractual (arts. 6º, 7º, 8º y 9º).

En el artículo 10 se contemplaba una acción de repetición de las entidades públicas contra los empleados “para que les indemnicen los perjuicios que les causen, en los casos a que se refieren los artículos anteriores, por culpa grave o dolo”.

Finalmente, el artículo 11 regulaba la forma de hacer efectivos los créditos, así:

“ART. 11.—Las personas de derecho público podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores, por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción ordinaria”.

3.1.2. Observaciones al “Proyecto único”.

La propuesta del consejero Humberto Mora Osejo se integró a la tercera versión del proyecto(27), fechada a 16 de diciembre de 1983, y su texto, que aun cuando no fue discutido en el seno de la Comisión, se puso a consideración de los comisionados, fue el siguiente:

“TÍTULO VI

Responsabilidad de los funcionarios

ART. 74.—De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad personal. Los funcionarios serán personalmente responsables de los perjuicios que causen por actos o hechos producidos por culpa grave o dolo.

Son actos o hechos del funcionario los producidos fuera de sus actividades oficiales y sin ninguna relación con ellas; los sucedidos en las entidades públicas, pero sin nexo alguno con las tareas del funcionario o los ocurridos en cumplimiento de estas, debidos exclusivamente a su culpa grave o dolo, independientes o separables de los de las entidades públicas.

PAR.—Sin embargo, la responsabilidad personal de los funcionarios también podrá ser conexa con la de las entidades públicas”.

ART. 75.—Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad personal de los funcionarios. Los perjudicados podrán demandar a los funcionarios ante los jueces ordinarios para que les indemnicen los perjuicios que les causen. Las controversias se resolverán con fundamento en las reglas que rigen la responsabilidad extracontractual entre particulares.

ART. 76.—Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados también podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, según las reglas generales, a la entidad pública y al funcionario que consideren causantes de los perjuicios. En este caso, si prospera la demanda y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, del valor de los perjuicios, la sentencia dispondrá que los satisfaga la entidad pública, con derecho a repetir contra el funcionario por lo que le correspondiere.

El proyecto recibió las siguientes críticas de los comisionados:

a) Carlos Betancur Jaramillo(28). 

Cuestionó el calificativo de “conexa” que se daba a la responsabilidad del funcionario y señaló que sería mejor expresar que esta podría “concurrir” con la de la entidad pública. Sugirió la responsabilidad solidaria del funcionario y de la administración.

b) Jorge Valencia Arango(29). 

Criticó el segundo inciso del proyectado artículo 74, porque, a su ver, resultaba un imposible jurídico hablar de culpa grave o dolo de las entidades públicas. También consideró inconveniente la propuesta de una jurisdicción para el funcionario y otra para la Administración. Conceptuó:

“ART. 74.—Segundo inciso: Los dos renglones finales son incorrectos y confusos: “... exclusivamente a su culpa grave o dolo, independientes o separables de los de las entidades públicas”. Hace referencia a la culpa grave o el dolo de las entidades públicas, lo que constituye un imposible jurídico.

No comparto la distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa frente a la responsabilidad extracontractual y contractual de los funcionarios públicos, a que se refiere este artículo y los siguientes 75, 76, 77 y 78.

Debe entregarse a la contencioso administrativa que es la del funcionario público.

...

Sinceramente creo que debe, en un artículo o en dos, crear la fuente o causa de la responsabilidad extracontractual del funcionario público y entregarle su juzgamiento a esta jurisdicción, lo mismo que la responsabilidad contractual”.

En el texto promulgado del Decreto 1 de 1984 (ene. 2) se mantuvo la responsabilidad personal del funcionario, precisándose en el artículo 77 que esta responsabilidad existe “sin perjuicio” de la que incumbe a la entidad pública.

También se conservó el calificativo de “conexa” para esta responsabilidad, según se observa en el título del artículo 78 (Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa), y se reservó su pronunciamiento a la jurisdicción contencioso-administrativa. En consecuencia, se facultó a las víctimas para que demandasen ante esta jurisdicción a la entidad, al funcionario o a ambos, y se previó el caso en que la demanda prospere “contra la entidad o contra ambos”.

Después, la expresión “los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”, plasmada en el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo, fue demandada en acción de inconstitucionalidad como violatoria del debido proceso postulado en el artículo 26 de la Carta, pues, según el actor, equivalía a deferir a la administración la determinación de la responsabilidad del funcionario, pretermitiendo así las instancias competentes. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia número 30 de 2 de mayo de 1985(30), la declaró exequible, por considerar que derivaba del artículo 20 de la Constitución Nacional, según el cual los funcionarios son responsables, además de por infracción de la Constitución y de las leyes, por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de estas. Añadió la Corte:

“La responsabilidad civil consagrada en el artículo 77 del código citado no es deducida en cada caso concreto por la propia administración, como erróneamente parece considerarlo el actor, sino por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin olvido de los elementos del debido proceso. En virtud de los mencionados artículos 77 y 78 del código el funcionario responsable de los daños responde, conforme a normas preexistentes a las actuaciones u omisiones suyas que causaron tales daños, ante tribunal competente y con sujeción a normas procesales que garantizan tanto sus derechos como los de quienes hayan sido perjudicados”.

Lo expuesto significa que el funcionario puede ser condenado. Esta condena no obsta para que el propio artículo disponga que se ordene que la entidad satisfaga los perjuicios, pero esto constituye una garantía para la víctima y no una exoneración del funcionario. Tanto es así que el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo permite el cobro ejecutivo de estos créditos, o sea, de los que surgen contra la entidad y contra el funcionario cuando la demanda ha prosperado “contra ambos”. Luego, en rigor legal, la responsabilidad del agente estatal es conexa o concurrente, más no solidaria.

Sin embargo, en este caso no hay lugar a reformar la sentencia, como quiera que la solidaridad impuesta al médico demandado favorece a la entidad apelante, bien porque le facilita el ejercicio de su derecho a repetir lo pagado, o bien porque abre la posibilidad de que el agente pague directamente la obligación.

4. La indemnización.

También se recurrió la sentencia en cuanto al derecho de los demandantes a la indemnización de perjuicios morales. Se argumenta que entre los actores y la fallecida Beatriz Elena Naranjo Tejada no existían “relaciones cordiales, afecto mutuo, ayuda y socorro recíprocos” que justificasen el dolor por el cual se reclama.

Los demandantes demostraron el parentesco que los unía con la víctima. En efecto, José Arlés Naranjo Ospina y Nelly Tejada Arias demostraron ser sus padres(31). Clara Inés, Martha Cecilia, Juan Carlos, Carmen Adriana y César Augusto Naranjo Tejada, sus hermanos(32).

Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral.

Los demandados trataron de contraprobar el daño moral argumentando que la víctima no tenía buenas relaciones con su familia. Empero, considera la Sala que los testimonios de Matilde Franco Piedrahita(33), Nineyi Ospina Cubillos(34), Aleyda Marín Betancur(35) y Luz Julieth León Castañeda(36), condiscípulas de la universidad, dan cuenta de que las desavenencias con el padre por frecuentar Beatriz Elena Naranjo reuniones políticas, se superaron y sus padres estuvieron pendientes de su enfermedad y la acompañaron en todo momento en Bogotá.

Yolanda Duque Naranjo(37) y William Alfonso Salazar(38) coinciden en que las relaciones entre Beatriz Elena y su familia eran normales, pese a que se habían presentado enfrentamientos con su padre. De singular importancia es el testimonio de Yolanda Duque, amiga de infancia y compañera de estudios de derecho, quien declara que dos meses antes de la muerte la acompañó a una reunión familiar para celebrar el cumpleaños de una de sus hermanas; que la madre de Beatriz Elena viajó a Bogotá para acompañarla durante todo el tratamiento, y que su hermana Martha Cecilia viajó con la testigo dos días antes de la muerte para visitarla.

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, la Sala comparte integralmente la decisión del a quo en relación con el monto de la condena reconocida a título de indemnización por perjuicios morales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 14 de septiembre de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío.

CONDÉNASE en costas a la apelante. Liquídense por secretaría general.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección de origen.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en reunión celebrada en la fecha.

Magistrados: Alejandro Ordóñez Maldonado—Germán Rodríguez Villamizar—Alberto Arango Mantilla—Camilo Arciniegas Andrade—Germán Ayala Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Reinaldo Chavarro Buriticá—María Elena Giraldo Gomez—Alier E. Hernandez Enríquez—María Noemí Hernández Pinzón—Ricardo Hoyos Duque—Filemón Jiménez Ochoa—Jesús M. Lemos Bustamante—Ligia Lopez Díaz—Gabriel E. Mendoza Martelo—Olga Inés Navarrete Barrero—Ana Margarita Olaya Forero—María Inés Ortiz Barbosa—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Nicolás Parajo Peñaranda—Juan Ángel Palacio Hincapié—Darío Quiñones Pinilla—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Fls. 158 a 162.

(2) (Fls. 332 a 519).

(3) (Fls. 21 a 23, cdno. 4).

(4) (Fls. 34 a 34, cdno. del despacho comisorio).

(5) (Loc. cit., fls. 37 a 39).

(6) (Loc. cit., fl. 40).

(7) (Fls. 569 y 560, cdno. 2).

(8) (Fls. 7 a 9, cdno. 4).

(9) (Fls. 24 a 26, cdno. 4).

(10) (Fls. 8 y 9, cdno. 3).

(11) (Fls. 43 a 53, cdno. 5).

(12) (Fls. 12 y 13, cdno. 4).

(13) (Fls. 14, cdno. 4).

(14) Fls. 5 a 25, cdno. 4.

(15) CCA, ART. 77.—“Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones administrativas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”.

(16) CCA, ART. 78.—“Los perjudicados podrán demandar ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

(17) “ART. 357.—Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

(18) Sentencia de 28 de mayo de 1998, actor: Aparicio Ortiz González, Exp. 10.624.

(19) Sentencia de 21 de febrero de 2002, actor: Argemiro de Jesús Giraldo y otros, Exp. 12.789.

(20) El artículo 78 del CCA. Fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-430 de 2000.

(21) Fl. 132, cdno. 6.

(22) Fl. 8, cdno. 3.

(23) Según la historia clínica de la Fundación Santafé de Bogotá, la laparotomía se practicó el 8 de octubre (fl. 101 v., cdno. 2).

(24) Espacio en blanco en el original.

(25) Espacio en blanco en el original.

(26) Antecedentes del Código Contencioso Administrativo, Banco de la República, Bogotá, 1985, T.I., pág. 638.

(27) Antecedentes, tomo II, pág. 851.

(28) Antecedentes, tomo II, pág. 1147.

(29) Antecedentes, T. II., pág. 1164.

(30) G.J., CLXXXIII, No. 2422, pág. 311.

(31) Fl. 6.

(32) Fls. 7 a 12.

(33) Fls. 3 y ss., cdno. 4.

(34) Fls. 7 y ss., cdno. 4.

(35) Fls. 12 y ss.

(36) Fl. 14 y ss.

(37) Fl. 37, cdno. 5.

(38) Fl. 38 y ss., cdno. 5.

 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, disiento de la parte resolutiva de la sentencia en cuanto confirma integralmente la de primer grado en virtud del recurso de apelación, pues ha debido modificarse en la parte que condena a Caprequindío y al médico Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez “en forma solidaria” a indemnizar a los demandantes los perjuicios morales, para, en lugar de dicha solidaridad, disponer que la entidad satisficiera los perjuicios, y que esta repitiera contra el médico por lo que le correspondiere, siguiendo lo previsto en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo señalado por el artículo 90 de la Constitución Política, y confirmarla en lo demás.

Lo anterior, en razón a que el principio general de la solidaridad es el de que todos deben lo mismo frente a terceros, según el artículo 1569(1) del Código Civil, y que el deudor solidario que paga la totalidad de la deuda se subroga en la acción del acreedor respecto de cada codeudor solidario en la parte o cuota que tiene en la deuda, atendiendo el artículo 1579(2), inciso primero, ibídem, siendo que en materia de responsabilidad extracontractual el deudor del perjudicado es el Estado por cuanto la responsabilidad patrimonial frente a aquel está en cabeza suya y, a su turno, el agente lo es del Estado por lo que este pague por la conducta dolosa o gravemente culposa de dicho agente.

Así cabe deducirlo del precitado artículo 78(3) del Código Contencioso Administrativo y de forma directa lo establece el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, cuyo texto no da lugar a duda en ese sentido al establecer que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” y que “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.

Entre uno y otro, lo que tales disposiciones consagran es el derecho de repetir del primero contra el segundo por lo que tenga que pagar por su culpa grave o dolo, en forma tal que a todas luces se excluye la solidaridad entre ambos, pues no todos deben lo mismo frente al perjudicado, que para el caso sería toda la deuda, ni entre ellos pueden reclamarse cuota parte alguna, que sería, entonces, la mitad del total de la deuda, en caso de que cualquiera de ellos la pague.

En ese orden de ideas, se ha de entender que el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, antes que crear solidaridad, no hace más que establecer la jurisdicción competente y un mecanismo procesal expedito para delimitar la responsabilidad del funcionario involucrado en los hechos que le permita al Estado ejercer, de inmediato, el derecho y deber de repetir en su contra por lo que le correspondiere de lo que hubiere pagado en virtud de la conducta de dicho funcionario, y como la solidaridad la establece la ley, el testamento o la convención, al no existir, en este caso, norma legal que la establezca, no hay como dar por existente o como posible la solidaridad en cuestión.

Tampoco es admisible, bajo ninguna circunstancia, entender que según la citada norma sea posible demandar únicamente al funcionario y, por ende, condenarlo directamente a pagar la indemnización, pues al prescribirse que “la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad” si se considera que aquel debe responder en todo o en parte, se está imponiendo que siempre esta debe ser demandada. Así lo dejó en claro la Corte Constitucional en su Sentencia C-430 de 2000, magistrado ponente doctor Antonio Barrera Carbonel, en el rubro que dice:

“3.5. Según el inciso segundo del art. 90 de la Constitución, solo en el evento de que el Estado sea condenado a la reparación patrimonial del daño antijurídico, que haya sido determinado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, puede aquel repetir lo pagado contra este. Ello significa, en consecuencia, que los perjudicados no pueden reclamar directamente del funcionario la indemnización por el daño. Con ello se garantiza, de un lado, la reparación al perjudicado, porque queda debidamente asegurada con el respaldo patrimonial del Estado, y, de otro, se consigue que pueda establecerse dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario en los hechos dañosos, para efectos de la acción de repetición (resaltado no es del texto).

Ahora, cabría preguntarse, si por el hecho de que el artículo 78 autorice que la demanda pueda promoverse contra la entidad comprometida en el daño, o contra esta y el funcionario, se desbordan los límites de la regulación constitucional?

Desde luego que no, porque la referida norma debe ser entendida bajo la idea de que solo después de que se declare la responsabilidad y se condene a la entidad pública, es cuando esta puede repetir contra el funcionario. De manera que con la demanda simultánea de la entidad y del agente no se vulnera la mencionada norma constitucional, sino que se atiende a la economía procesal, porque en un mismo proceso se deduce la responsabilidad que a cada uno de ellos corresponde (resaltados no son del texto).

Según lo anterior, la norma debe interpretarse en el sentido de que únicamente puede perseguirse al funcionario por la vía de la acción de repetición, solo después de que se haya resuelto mediante sentencia la condena del Estado por el daño antijurídico por el cual debe responder. La demanda que pueda incoar el perjudicado contra la entidad responsable o contra su agente, de manera conjunta o independientemente, no contraviene el artículo 90 de la Constitución, porque la norma acusada no autoriza que se pueda perseguir exclusivamente al funcionario, sin reclamar la indemnización del Estado” (resaltado son del suscrito).

Así las cosas, de aceptarse que entre el Estado y su agente también demandado y declarado responsable se presenta solidaridad frente a los perjudicados, ello implicaría que ambos deben lo mismo, y que quien de los dos pague la deuda se subroga en la acción de los perjudicados [acreedor] con todos sus privilegios y seguridades, de suerte que si lo hiciera el funcionario, este podría ejercer contra el Estado dicha acción por la cuota parte de la deuda que en virtud de la solidaridad estaría a cargo del Estado, esto por el 50%, dado que los deudores solidarios serían dos, pues la cuota parte de dos codeudores de una misma cosa es la mitad de esa cosa.

Dicho de otra forma, de aceptarse tal solidaridad, el funcionario que diere lugar a la condena del Estado saldría a responder siempre solo por el 50% de los perjuicios que se determinen en la sentencia, lo cual sería su cuota parte, de allí que el Estado podría repetir contra él apenas por esa proporción, debiéndose hacer cargo del otro 50%, situación que está muy lejos de corresponder a la normativa en comento y que no tiene cabida alguna en la doctrina y en la jurisprudencia relativa a la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado.

De otro lado, la modificación que en mi sentir debió hacérsele a la sentencia apelada, no implica reformatio in pejus de la sentencia, pues en forma alguna agrava la situación del apelante único, que en este caso es Caprequindío, pues de todas maneras se mantiene su responsabilidad y el deber de pagar los perjuicios a que fue condenada y se mantiene de manera expresa su derecho a repetir contra el médico Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez por el monto de lo que pagare en virtud de esa condena. Tampoco agrava la situación de este, quien por lo demás no apeló, como quiera que de todas formas venía declarado responsable y obligado a pagar los perjuicios señalados en la sentencia.

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 

(1) El artículo 1569 del Código Civil dispone que “La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros”.

(2) El artículo 1579 ibídem reza: “El deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.

Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores.

La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”.

(3) El señalado precepto dice: “ART. 78.—Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere” (Los apartes resaltados fueron declarados exequible por la C. Const., Sent. C-430/2000, M.P. Antonio Barrera Carbonel).

 

ACLARACIÓN DE VOTO

Voté afirmativamente la sentencia que confirmó el fallo del 14 de septiembre de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, no obstante la imprecisión de la parte resolutiva de condenar solidariamente a Caprequindío y al médico Guillermo Alfonso Rodríguez Rodríguez, pues el hecho de haber sido apelante único la entidad de previsión, impedía hacer más gravosa su situación.

El artículo 90 de la Constitución Política consagró la responsabilidad institucional del Estado, por los daños antijurídicos causados por sus agentes, cuando le sean imputables.

En el presente caso, ha debido condenar el a quo a la entidad estatal únicamente y no en forma solidaria, como lo hizo, pues ni la Constitución ni la ley prevén este tipo de solidaridad.

Si bien es cierto que en el mismo fallo puede declarase al agente responsable, tal declaración solo puede tener efecto respecto de la relación entre la entidad y este; es decir, con tal declaración se habilita a la entidad para hacer efectiva la condena contra aquel por las sumas pagadas a los afectados.

Y no se trata simplemente de un derecho de la entidad sino de un deber que la Constitución y la ley le imponen.

El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“... Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

La anterior disposición permite concluir que la sentencia que pone fin a un proceso de reparación directa al cual han sido vinculados como parte la entidad y el funcionario, y ambos encontrados responsables, además de ordenar a la entidad que satisfaga los perjuicios al demandante, debe indicar si el funcionario es responsable en todo o en parte y, en consecuencia, determinar el porcentaje que le corresponde cubrir a favor de la entidad condenada a fin de que esta pueda cumplir con su obligación.

La regulación prevista en los artículos 77, 78 y 79 del Código Contencioso Administrativo encuentra pleno respaldo no solamente en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución sino también en el artículo 124 ibídem, cuyo texto prescribe que “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”. Y lo anterior resulta apenas lógico, pues la norma constitucional no puede regular la manera de hacer efectiva dicha responsabilidad de los servidores públicos, sin descender a grados concretos de regulación que son propios del legislador.

El Código Contencioso Administrativo prescribe la coexistencia de responsabilidades de la administración y de los funcionarios, de la primera frente al administrado y del segundo frente al Estado, lo cual le garantiza al administrado que resulte afectado con la actuación del ente estatal, resarcir su daño y a la administración la posibilidad de recuperar lo pagado por culpa de su agente.

Desafortunadamente en el fallo nada pudo hacer la Sala para enmendar el yerro del tribunal, pues la condición de apelante único que tenía Caprequindío, impedía hacer la modificación de la sentencia, condenando al pago de los perjuicios exclusivamente a dicha entidad de previsión, la cual una vez pagara la condena, podía repetir contra el médico, por ser responsable del daño. Afortunadamente en la sentencia se insistió sobre este punto, quedando clara la intelección de los artículos 90 de la Constitución Política y la de los artículos 77, 78 y 79 del Código Contencioso Administrativo, pero preservando el mandato del artículo 31 de la Carta Fundamental.

En los anteriores términos dejo aclarado mi voto,

Ana Margarita Olaya Forero. 

 

ACLARACIÓN DE VOTO

He considerado oportuno hacer las siguientes consideraciones en relación con el proceso de la referencia, ya que de alguna manera aclaran mi adhesión al proyecto que fue finalmente aprobado. Hay que tener en cuenta que, tal como ocurre con buena parte de nuestro derecho administrativo, el antecedente de la llamada acumulación de faltas, que es precisamente consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, no se fundamenta, como ciertamente lo contempla la decisión aprobada en una especie de solidaridad que aquí resulta completamente inadecuada.

En el caso de la aceptación de la coexistencia de faltas, ella fue inicialmente consagrada en el derecho francés, en el cual se inspira buena parte de nuestra propia legislación contenciosa administrativa, cuando el Conseil d'Etat consideró que dos faltas sucesivas, una “de servicio” y la otra “personal” podían concurrir a la formación del perjuicio; ello se denominó acumulación de “faltas”, al sobrevenir un daño se descubre que en su origen hay dos hechos, el uno constitutivo de falta personal y el otro relacionado con el servicio. De esta conjunción de faltas nace sin dificultad una yuxtaposición de responsabilidades que autoriza a la víctima a optar, bien por demandar toda la reparación al funcionario ante juez ordinario, o bien a la administración ante el juez administrativo(1). En el fallo Carretier(2), el Consejo de Estado consideró que las actuaciones de unos empleados municipales admitiendo que hayan constituido faltas personales no han sido cumplidas menos en el ejercicio de sus funciones y son por ende de naturaleza tal que comprometen la responsabilidad del municipio. Vendrá luego el fallo Anguet(3), que es ya claramente expreso en cuanto a la dualidad de responsabilidades.

Por tanto, “la noción de falta personal no excluye la falta de servicio porque, en casos muy numerosos, una falta del agente que tenga auténticamente el carácter de falta personal no se hace posible o no engendra consecuencias dañinas a un tercero, sino en razón de las condiciones defectuosas de la ejecución del servicio”(4).

En el evento de la acumulación de faltas, las víctimas optan con mayor frecuencia por alegar la responsabilidad de la administración, que no está jamás en incapacidad de hacerle frente a las consecuencias de una decisión judicial de daños y perjuicios cualquiera que sea el monto. Pero no sería equitativo que ella soportara la carga definitiva de la reparación cuando el perjuicio se debe, en todo o en parte a una falta personal; en consecuencia la administración puede hacer uso de la acción de repetición (action récursoire) y emplear medidas ejecutivas como emitir un mandamiento de pago (état exécutoire) contra el agente en falta, quien debe reembolsar la parte que se le imputa de los perjuicios pagados a la víctima, (es decir, la parte del perjuicio que ha sido causada por la falta personal en el caso de acumulación de faltas, y la totalidad del perjuicio en caso de acumulación de responsabilidades cuando solo se cometió falta personal), salvo que haya oposición al état executoire caso en el cual la administración debe recurrir ante el juez administrativo, (recurso que se concede en el efecto suspensivo); a la inversa, si el agente ha debido responder ante el juez ordinario por la totalidad de los perjuicios causado por una acumulación de faltas, él puede demandar el reembolso por la administración de la parte de los perjuicios imputable a la falta de servicio a través de una acción que debe interponer, también en este caso, ante el juez administrativo que es siempre el juez de la repartición final de las responsabilidades entre la administración y sus agentes(5).

Fue este mismo discurso doctrinal el que se pretendió adoptar en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, con la particularidad de que en la hipótesis de la demanda que se dirige exclusivamente contra el funcionario, la competencia no sería, como en Francia, del juez ordinario, sino del contencioso administrativo, lo que hace que el sistema adoptado por el Código Contencioso Administrativo, sea más adecuado que el sistema original francés.

Es de anotar, por otra parte, que en el examen de constitucionalidad del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, que la Corte Constitucional realizó(6), se examinaron únicamente las hipótesis en que se demanda exclusivamente al Estado, o conjuntamente a este y al funcionario, pero no el evento en que se demande solamente al funcionario, el cual fue simplemente ignorado por la Corte, por lo que su exequibilidad se mantuvo sin estudio alguno. Habría que concluir, sin embargo, que en este caso, el juez contencioso administrativo tendría que vincular necesariamente a la administración al proceso.

En los anteriores términos aclaro el voto a la sentencia que precede.

Ramiro Saavedra Becerra. 

(1) C. d'Et. 3 de febrero de 1.911, Anguet R. p. 146, Gaja 26.

(2) CE 25 de junio de 1909 R. p. 153.

(3) C.E. 3 de febrero de 1.911. Recuérdese que el señor Anguet, que confundió la salida de la oficina postal, fue, a su vez, tomado por delincuente y sacado violentamente por los empleados.

(4) CE. 26 de julio de 1918, Epoux Lemonnier R. p. 762. Como en los años anteriores la comuna de Roquecourbe (Tarn) celebraba el 9 de octubre de 1.910 su fiesta municipal. Una de las atracciones era el juego de tiro sobre blancos flotantes en el riachuelo de l'Agout. Pero ocurría que desde el año anterior se había construido un paseo cubierto de árboles en la rivera opuesta. Ya desde el medio día los paseantes se venían quejando del silbido de las balas a su alrededor; informado, el alcalde solo hizo cambiar de manera insuficiente las condiciones de tiro. La señora Lemonnier que paseaba con su marido recibió una bala que le entró por la mejilla y se alojó entre la columna vertebral y la faringe. Solo entonces el alcalde ordenó interrumpir el juego (Gaja 36).

(5) C. 28 de julio de 1951, Laruelle y Delville, R. p. 464, Gaja 82.

(6) Corte Constitucional, abril 12 de 2000 (C-430), Exp. D-2585, M.P. Antonio Barrera Carbonell.