Sentencia 1997-00967 de abril 8 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 05001-23-31-000-1997-00967-01 (29.809)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Martha Elena Galeano Moreno y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Salud y otros

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., ocho de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. La Sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del proceso, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2004, por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, comoquiera que el caso tiene vocación de doble instancia ante esta corporación, en atención la cuantía(3).

2. Antes de abordar el fondo del asunto, es necesario precisar lo concerniente a la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud, excepción que fue formulada por esa entidad y que no fue declarada por el a quo, al considerar que en ese evento no se configuraba una falta de legitimación, sino que debían denegarse las pretensiones de la demanda. Este aspecto a su vez, fue objeto de apelación por la parte demandante, toda vez que a su juicio, según la jurisprudencia de esta corporación, el ministerio sí está llamado a responder en los eventos en que se cuestione la prestación del servicio de salud.

Al respecto, debe advertirse que conforme al artículo 8º de la ley 10 de 1990, el Ministerio de Salud está a cargo de la dirección nacional del sistema de salud, y por ello le corresponde “formular las políticas y dictar todas las normas científico administrativas, de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema”. En ese orden de ideas, se tiene que no hace parte de sus funciones, la prestación directa del servicio de salud, por lo que contrario a lo señalado por la parte demandante y el a quo, sí se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, posición que ha sido reiterada por la Sección Tercera en numerosas sentencias, en los siguientes términos:

“Considera la Sala que le asiste razón al Ministerio de Salud al manifestar su falta de legitimación en la causa, en el caso concreto, en tanto no intervino en la prestación del servicio asistencial de que trata en la demanda y porque, como director del sistema de salud le correspondía formular las políticas de este sector, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico y social, y la expedición de las normas científico administrativas de obligatorio cumplimiento por las entidades que lo integran, pero no asume responsabilidad por los servicios que estas presten.

A partir de la Ley 10a de 1990 se atribuyeron al Ministerio de Salud las competencias sobre fijación de políticas nacionales en materia de prestación del servicio de salud, planeación, coordinación, distribución de recursos, control y vigilancia. Y a las entidades territoriales le están atribuidas la dirección y prestación del servicio de salud, así: a los municipios, el nivel 1, y a los departamentos los niveles 2 y 3 de salud y, por lo tanto, la responsabilidad patrimonial por los daños que se causen como consecuencia de la prestación de los servicios de salud, será atribuible a las entidades públicas -—nación o territoriales— en caso de que la conducta imputada como dañosa provenga directamente de la prestación de los servicios asignados a esas entidades”(4)(5).

Precisado lo anterior, la Sala abordará el fondo del asunto, que se refiere a la atención médica suministrada al menor Carlos Adrián Cataño Galeano.

3. Conforme a las pruebas que fueron practicadas y recaudadas, están demostrados los siguientes hechos:

3.1. Conforme al registro de defunción expedido por la Notaría 16 del Círculo Notarial de Medellín, el menor Carlos Adrián Cataño Galeano falleció el 17 de abril de 1995 a las 12:25 de la madrugada. Según ese documento, las causas del deceso fueron hipertensión endocraneana y trauma encéfalo craneano contusión (fl. 13, cdno. 1).

3.2. De la atención médica.

Conforme a la historia clínica de la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl(6), los testimonios de los galenos Álvaro de Jesús Loaiza Ángel y Juan Mario Franco Mejía y el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, está acreditado lo siguiente:

3.2.1. El 16 de abril de 1997, a las 7:15 p.m., el menor Carlos Adrián Cataño Galeano, acudió al servicio de urgencias del Hospital las Margaritas del municipio de Copacabana, acompañado de su tía, luego de sufrir un trauma encéfalo craneano, al caer “de su propia altura”. En la hoja de atención de urgencias se registró:

“Hora: 7:15 pm

Niño, 11 años. Estudiante 3º primaria.

M.C.E.A.: Hace Aprox/ 2 ¼ horas recibió trauma directo en cráneo al caer de su propia altura sufriendo inmediata/ convulsión tónico - clónica generalizada(7) con relajación de esfínteres, cianosis facibucal, inconsciencia de aprox/ 3 min de duración, tuvo recuperación de su estado de conciencia, pero luego comenzó con cefalea intensa, náuseas, vómito agitación sicomotora, hablando incoherencias, agresivo, pérdida de la memoria reciente, no colabora con examen físico.

Al E.F.: Pte. conciente (sic), orientado con [ilegible] habla incoherencias, agitado, pulso 100/[ilegible], F.P. [ilegible] ..., PIND bilateral, no signos de focalización, no déficit motor.

[...]

Neurológico: Glasgow M:6 X:5 O:4

DX: TEC moderado.

Observación: evolución.” (fls. 42 y 42 vto.)

3.2.2. Sin embargo, alrededor de las 8:30 su estado de salud empeoró, motivo por el cual fue remitido a un hospital de mayor complejidad. Véase:

“8:30 p.m.

Pte. agitado, no responde interrogatorio, PINR [...] cefalea intensa, persiste vómito.

Se intenta telefónicamente comunicación con POLI Cariño pero fue imposible la interconsulta, motivo por el cual remito al POLI- Cariño para evaluación urgente por neurocirugía infantil ante la insistencia de la tía.” (fl. 42 vto.)

3.2.3. El paciente ingresó a la FHSVP a las 9:45 de la noche, hora en la que se registró:

“EF: Paciente en malas condiciones generales, estuporoso, agitado, no colabora con el examen físico: no se pudieron tomar signos vitales.

‘FC= 72 FR= 32 PA=140/90’”.

A su vez, se indicó una escala de Glasgow de 7/15 y se le diagnosticó TEC(8) en evolución. (fl. 43 vto.) y presentaba inestabilidad marcada, sin hay apertura ocular, ni respuesta verbal, por lo que se llamó al neurocirujano de turno (fl. 49), quien a las 10:05 de la noche ordenó realizar un TAC(9) de cráneo urgente (fl. 45).

3.2.4. A las 10:20 de la noche se registró:

“Pcte. en malas condiciones generales

anisocoria(10) con midriasis(11)

RM: 3 AO:1 RV:1 =5/15 anisoconia con midriasis derecha”

[...].

TEC severo en evolución

No hay servicio de tomógrafo en HUSVP

‘Se comentará con Neurocx...’” (fl. 43 vto.)

3.2.5 Según registro realizado a las 12:00 de la madrugada del 17 de abril de 1995, el menor presentaba una escala de Glasgow de 5 y anisocoria por midriasis discreta derecha. A las 11:00 de la noche fue trasladado a otro centro hospitalario para practicarle el TAC, luego de lo cual entró en coma (fl. 44). El examen arrojó como resultados: HED(12) parietal izquierdo y edema difuso pulmonar, por lo que se programó cirugía (fl. 44 vto.).

A las 12:30 de la madrugada se registró lo siguiente:

“Llega paciente de Serap donde se le realizó el TAC las 11:50 m del 16-04-95. Sin informe del TAC. Llegó 10 min. después donde se [ilegible] hematoma extradural parietal izquierdo. El paciente llega en malas condiciones generales con S.D.R.(13) moderado, midriasis, no reactivo, Glasgow de 6/15.

[...].

“Comienza con apneas y se decide intubar. Se llama al doctor Loaiza y doctor Correa, quienes logran intubar con tubo 6. Se da oxígeno con ayre (sic) Reesi. Hace paro cardiaco y se le da masaje durante 15 minutos continuos con cianosis [ilegible] generalizada y midriasis bilateral. No hay ruidos cardiacos. A las 00:18 se le colocan 5 mgs. de morfina y se continúan maniobras sin ninguna respuesta”.

“A las 00:25 AM del 17-04-95 paciente fallece” (fl. 44 vto.).

3.3. Sobre las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que Carlos Adrián Cataño se accidentó y sufrió el trauma y los síntomas iniciales que presentó, declaró su tía, la señora Nelly del Socorro Cataño Bustamante, quien manifestó:

“[...] eso fue el quince de abril de 1995, él estuvo todo el día en mi casa, vinimos a misa del medio día con mis dos hijos ya salimos demisa (sic) y nos fuimos para la casa almorzamos y nos pusimos a ver televisión, nos recostamos un rato él se quedó viendo televisión, después se levantó estuvo jugando en la sala con el niño mío que era mayorcito un año ellos jugaron y jugaron y como a las cinco y media sentía que jugaba de cama a cama o sea que se tiraban de una cama a la otra y yo de la otra pieza les llamé la atención y ellos siguieron cuando al momento sentí que uno de ellos se calló (sic) yo sentí el alarido y ahí mismo me levanté y me asomé y era Carlos Adrián, pero él no se hizo tumor no [s]e hizo nada, no se rasguñó y si llorando mucho muy asustado, yo lo cogí y lo subí a la cama y le preguntaba que donde le dolía y se sobaba la carita y me decía tía aquí aqupi (sic) y me señalaba la carita, pero yo no le veía nada él no se hizo nada al momento se estregaba los ojos y me decía tía yo no veo y entonces yo ahí mismo lo cogí y le mojé la carita, entonces él me dijo tía yo me voy a bañar y entonces lo dejé bañar y se bañó y volvió y se acostó en la cama común y corriente a ver televisión y ahí mismo cuando se acostó empezó a trasbocar entonces yo ya me asusté y llamé a una vecina y ella me ayudó a traerlo al Hospital de Copacabana [...]” (fl. 116 vto.)

Sobre la atención médica brindada en el HUSVP, señaló:

“[...] llegamos allá tipo ocho y media de la noche el señor conductor dela (sic) ambulancia nos lo entró inmediatamente al médico porque el médico de acá de Copacabana se lo había dicho, pero el médico de allá de San Vicente reaccionó muy mal, furioso, que hacía cinco minutos había hablado con el h spital (sic) de acpa (sic) y que ya se lo habían remito [remitido], muy bravo se puso, muy furioso porque llegó muy ligero que porque acá no le habían hecho nada y salió y se fue, entonces el señor de la ambulancia lo buscó y le dijo doctor entonces este niño que aquí está la carta y está todo entonces él ya lo [r]ecibió los papales (sic) y miró lo que le había escrito el médico de acá, ya no lo pasaron de la camilla de la ambulancia a otra camiolla (sic) para un pasillo [...] él médico se vino y nos dijo que el niño estaba grave que había que hacerle un examen en la cabeza pero que valía cien mil pesos que había que darlos decontado (sic) [...] ya nosotros nos pusimos a ver como nos íbamos a abastecer la plata y mi mamá llamamos a Darío mi hermano y le comentamos que no nos atendíanporque (sic) no teníamos la plata, él llamó al patrón de él al señor Gustavo Saldarriaga, Gustavo bregó a comunicarse con el médico parahacerse (sic) responsable de esa deuda y el médico dijo que no insistiéramos que la plata era en efectivo [...] mi mamá llorando muy preocupada depronto (sic) recordó que una amiga de ella una vecina de ella tenía sesenta mil pesos para pagar una cuota en Flamingo, la llamó y el [le] pidió que se los podía prestary (sic) le comentó la situación en la que estábamos y entonces la señora le dijo que si pero como eran cien que necesitábamos un cuñado mío [...] prestó los otros cuarenta y la señora martha (sic) cogió un taxi desde Copacabana y nos llevó la plata al hospital [...] ya le dijimosdoctor (sic) ya tenemos la plata entonces él ya nos dio una orden para el examen para que se lo hiciéramos en la clínica CIMA detrás de la clínica del Rosario, y no había ambulancia del infantil para trasladarlo ha (sic) hacerle el examen, ahí mismo en información que si teníamos para cancelar otros cuarenta mil pesos para trasladar el niño a la CIMA nos conseguían una ambulancia particular, y entonces el señor Gustavo Alberto Saldarriaga dijo que de inmediato que ahí mismo y los pagó y ahí mismo llegó la ambulancia [...]” (fls. 116-118).

3.5. Sobre el hecho de que los familiares del paciente se vieron obligados a conseguir la suma de $ 100.000 para practicarle un examen, manifestaron los señores Gustavo Saldarriaga Molina y Martha Lucía Ángel, en su orden:

— “[...] yo estaba en la casa a la madrugada de ese día cuando me llamó Darío Cataño que trabajaba conmigo a decirme que se había accidentado un hijo de un hermano de él en la casa del la (sic) hermana de él Nelly que si yo pida (sic) ir al hospital que de pronto necesitaban pagar algo ya que no podía él porque él celaba el negocio que era de propiedad de nosotros yo fui al hospital encontré a Nelly yo fui al Hospital Infantil y también encontré a Rosalba y el niño que estaba en una camilla recuerdo que había que hacerle al niño un examen [...] el examen no había que pagarlo en el hospital sino que había que ir a Cima y en esos laboratorios hay que pagar de contado sino no atienden a nadie, pero en el hospital no habían solicitado dinero que yo recuerde [...] en Cima se iba a pagar en efectivo y en el hospital no recuerdo si con cheque o en efectivo y yo creo que no recibieron el cheque.” (fl. 124)

— “[...] Doña Rosalba me llamó desesperada que si yo tenía forma de conseguirle plata con alguien o que si yo tenía una plata para hacerle el examen: yo le pregunté que cuanto y ella me dijo que eran cien mil pesos; entonces yo le dije que esa cantidad no la tenía, que tenía sesenta mil pesos [...] entonces la abuela me dijo que sí, que se los prestara que era hasta el otro día que cambiara un cheque que le había prestado el patrón de un hijo; entonces yo le dije que bueno, y entonces ella me dijo que bregara conseguirle los otros cuarenta mil pesos con un vecino de nombre Hugo; ella quedó que me llamaba en un momentico si había acabado de recoger la otra cantidad de plata, si el señor Hugo si se la prestaba; que el señor Hugo efectivamente la prestó [...] Yo llegué allá al Hospital San Vicente entre las once u once y diez de la noche, y entonces la abuela me estaba esperando ahí en portería y yo entré hasta donde tenían al niño y le entregué la plata [...]” (fl. 11).

3.6. Respecto a la atención médica suministrada al menor, el doctor Álvaro de Jesús Loaiza Ángel, pediatra perinatólogo, quien lo atendió en el servicio de urgencias del HUSVP afirmó:

“[...] no recuerdo que personal de enfermería me entregó la carta de remisión, personal de enfermería que traía al paciente, el paciente está en la camilla afuera de la puerta yo lo veo el estado clínico que tiene el paciente e inmediatamente (sic) ordeno pasarlo a urgencias colocando la firma como aparece en la orden de remisión del paciente que traía inmediatamente también me traslado yo a urgencia spara (sic) ordenar la atención ya que este no es un caso regular, porque lo regular esque (sic) se avise que viene un paciente con X diagnóstico y entonces nosotros le avisamos al médico que nos está pidiendo la remisión las capacidades que tenemos para atender al paciente y la disponibilidad de los recursos en este caso el médico no pudo comunicarse con nosotros y el paciente llegó en las condiciones indicadas en la historia, el paciente llegó en un estado estuporoso osea (sic) como casi dormido no responde a las órdenes hay un puntaje que se le da al paciente con trauma craneano que se basa en el estado de conciencia, la apertura de los ojos las respuestas que el paciente da ante los estímulos de las órdenes siendo el puntaje más óptimo o sea que no tiene peligro de 15 y un puntaje de gravedad máximo 3, este paciente tenía el puntaje de 7 que se considera un trauma moderadam (sic) grave en evolución en estos casos considerándolo un grado 2 de gravedad el paciente debe ser hospitalizado debe tomársele una tomografía, exámenes de sangre y ser evaluado por el neurocirujano se deja en observación en este caso el hospital no contaba con el recurso del tomógrafo porque se había dañado ese día [...] yo procedí a hablar con la familia o con los que estaban en ese caso acompañando al paciente para decirles que había necesidad de conseguir el recurso económico para tomar el examen de tomografía axial computarizada fuera del hospital siendo urgente traerlo rápido para decidir si el paciente era operable o era solamente de manejo médico como muchas veces pasase (sic) aviso al neurocirujano telefónicamente que había paciente con este cuadro clínico y él está de acuerdo de que la tomografía es prioritaria yo no me acuerdo cuanto tiempo pasó hasta que la familia consiguió la plata [...] el paciente salió acompañado para la clínica, ya había sido evaluado por el residente de pediatría y en ese momento también se había avisado a cuidados intensivos por la posible emergencia, el paciente salió como le digo a la tomografía y cuando regresó rapidame (sic) el paciente se estaba deteriorando los pasos que se siguieron en ese momento fue el de intentar una reanimación cardio respiratorio intensiva intubando al paciente con la ayuda del médico jefe de cuidados intensivo[s] doctor Julio Correa y a pesar de todas las maniobras que se hicieron el paciente no respondió [...]” (fls. 125-126).

Sobre la necesidad de usar el tomógrafo para determinar el tratamiento a seguir, explicó:

“[...] es indispensable para que el neurocirujano pueda saber si el paciente es quirúrgico o no lo es [...] Sin yo ser neurocirujano puede (sic) decirle que esta herramienta es indispensable porque de estos traumas craneanos solamente se opera un porcentaje muy bajo los demás van a ser manejados médicamente es decir que no siempre todo trauma de cráneo es para operar en segundo lugar aunque las lesiones del cerebro clínicamente muestran una cosa la tomografía puede mostrar otra cosa completamente diferente de manera de por decirlo sería una imprudencia que un neurocirujano operase un paciente sin tener un diagnóstico claro” (fl. 127).

Finalmente, al preguntársele si la demora en llevar al menor al Hospital de Copacabana, luego de sufrir la caída, tuvo alguna incidencia en la evolución del TEC, contestó:

“definitivamente sí porque el trauma no importa la intensidad dependiendo de que estructura haya lesionado silenciosamente va avanzando y se necesita mucha suspicacia y vigilancia médica para detectar esos cambios que nos están hablando de la gravedad, el niño según costa (sic) en la historia en la casa convulsionó y presentó inconciencia (sic) pero solo es llevado a la institución allá donde lo vio el médico inicialment (sic) dos horas después [...]” (fl. 128)

— Por su parte, el doctor Juan Mario Franco Mejía, neurocirujano, manifestó:

“[...] yo acudí al servicio de urgencias minutos después de que llegó el paciente con el resultado de la excanografía (sic) en otra institución yo acudí al servicio de urgencias minutos después de que llegó el paciente con la escanografía se le realizó un examen neurológico el cual está consignado en la historia clínica se evaluó la escanografía y como figura en la historia clínica se hizo el diagnóstico de un trauma cráneo encefálico severo con un hematoma extradural parietal izquierdo y en ese momento el paciente presentaba un edema agudo de pulmón de posible causa neurogénica se ordena en ese momento el paciente se [es] rasurado y se pide sangre para ser llevado inmediatamente a cirugía, el paciente entra en colapso cardiorrespiratorio los pediatras de turno inician maniobras de resucitación y el paciente fallece [...]” (fl. 130).

También destacó la importancia de la tomografía para precisar si era necesario brindar tratamiento quirúrgico:

“[...] Un alto porcentaje delo (sic) traumatismos cranbeo (sic) encefálicos en los niños no son de manejo quirúrgico y los signos clínicos no son indicadores absolutos de que un paciente requiera cirugía por lo tanto los pacientes con trauma cráneo encefálico particularmente si son niños y en las condiciones neurológicas en que se encontraba este paciente enparticular (sic) hacían absolutamente necesaria la escanografía cerebral antes de tomar cualquier tipo de conducta a seguir me explico, ya sea de manejo médico o de manejo quirúrgico [...] a la luz de los conocimientos actuales frente a un paciente con trauma cráneo encefálico la escanografía es una herramienta absolutamente primordial para tomar una adecuada decisión frente al manejo de un apciente (sic) con este tipo de patología” (fl. 130)

De otro lado, señaló que en el HUSVP solo había un tomógrafo y manifestó además que si el menor hubiera sido atendido tan pronto tuvo el accidente, probablemente se habría evitado el resultado final:

“Es probable que se hubiese evitado el resultado final porque se hubiera diagnosticado oportunamente el hematoma extradural y de no ocurrir complicaciones intraoperatorias en una cirugía realizada oportunamente el pronóstico hubiera sido favorable” (fl. 131, cdno. 1).

3.7. El Instituto Nacional de Medicina Legal elaboró un dictamen pericial en el que se concluyó lo siguiente:

“Se le diagnosticó hematoma epidural agudo, dicha entidad es idónea para producir la muerte. En este caso en particular el sangrado fue importante y de rápida evolución, probablemente, como es más frecuente por ruptura de la arteria meníngea media. Este tipo de hematoma evoluciona en pocos minutos o en pocas horas según la severidad del sangrado (destacado de la Sala).

El hematoma producido efecto de masa intracraneana llevando a herniaciones del cerebro y del cerebelo, esta última con compresión del tallo que lleva a edema pulmonar neurogénico y muerte (destacado de la Sala).

“Si tenemos en cuenta el sitio de ocurrencia de los hechos, la búsqueda de atención médica se hizo de la forma debida al igual que la orden de remisión, pues este tipo de trauma solo puede ser tratada en hospitales de tercer nivel.

El desenlace fatal no tuvo que ver con la falta de atención o inadecuado manejo médico y solo se debió a la severidad del trauma” (fl. 195).

A solicitud de la parte demandante, el dictamen fue aclarado en los siguientes términos:

“Se hace aclaración del dictamen CM.00.374 se determinó que el sangrado fue importante y de rápida evolución por el tiempo transcurrido desde el momento del trauma hasta el momento del deceso (o sea de 7 horas 15 minutos). La familia consultó 2 horas y 10 minutos después del trauma al Hospital de Copacabana donde no se le podía prestar el servicio Imagenelogía y el servicio de neurocirugía que el menor requería, por tal motivo necesariamente tenía que ser remitido a un hospital de tercer nivel como lo es el Hospital Universitario San Vicente de Paúl, donde sí existen estos servicios. Ingresa a este hospital 4 horas y 45 minutos después del trauma, falleció dos horas y treinta minutos del ingreso.

[...] La lesión que presenta el menor, como ya se dijo en el anterior dictamen, es idónea para producir la muerte o sea que es de naturaleza mortal (destacado de la Sala).

Se ratifica que en este caso la búsqueda de atención médica, fue la indicada al igual que el orden de la remisión y que se siguió el protocolo de manejo. En cuanto a la severidad del trauma se puede inferir por el cuadro clínico que describen, ya que se afirma que desde el momento de la caída el menor quedó inconsciente por un rato y presentó convulsiones, esto de por sí nos indica que el golpe fue severo’” (fls. 149-150).

Finalmente, en una segunda aclaración señaló que “hubo demora en la búsqueda del tratamiento médico lo cual influyó en el desenlace fatal, pues el menor fue llevado dos horas y 10 minutos después de la caída al Hospital de Copacabana” (fl. 155).

3.8. Finalmente, de acuerdo con la certificación expedida por el Ministerio de Salud, está acreditado que conforme a la Resolución 3447 del 19 de noviembre de 1993, el Hospital Universitario San Vicente de Paúl está clasificado en el nivel III y ofrece el servicio de tomografía axial computarizada (80-85, cdno. 1).

4. Conforme a las pruebas que fueron recaudadas durante el proceso, está demostrado el daño, consistente en la muerte del menor Carlos Adrián Cataño Galeano, como consecuencia de una hemorragia extradural, luego de sufrir un trauma cráneo encefálico severo, al caerse de la cama.

El a quo denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que la atención médica brindada por el HUSVP fue oportuna y diligente, y que no podía atribuírsele responsabilidad por la muerte del menor Carlos Adrián Cataño Galeano, por el hecho de que el tomógrafo no estuviera en buen estado, toda vez que el hospital no tuvo conocimiento previo de que el paciente sería remitido y en consecuencia, no pudo advertirle de esa circunstancia a sus familiares ni a los galenos del Hospital Las Margaritas de Copacabana.

Sin embargo, la Sala advierte desde ya que la sentencia impugnada será revocada, toda vez que el caso sub judice se enmarca en el escenario de la pérdida de oportunidad, por lo que se reiterarán los argumentos y la línea jurisprudencial expuesta en la sentencia proferida el 24 de octubre de 2013, Radicado 25.869, con ponencia igualmente de quien funge como tal en este proveído, en la que se sostuvo:

Sobre esta categoría, es innegable indicar que se pueden llegar a presentar situaciones en las cuales “no es posible acreditar el nexo de causalidad entre un comportamiento médico negligente y el daño sufrido por el paciente, pero exista una probabilidad significativa de que el evento dañoso no hubiera tenido lugar de haberse dado la conducta debida; la doctrina de la pérdida de oportunidad permite considerar que dicha negligencia privó al paciente de oportunidades de curación o supervivencia que deben ser indemnizadas”(14).

4.1. Este concepto, en su aplicación originaria, sirvió para reparar ciertos daños provenientes de relaciones contractuales, protegiendo las expectativas e intereses razonables de las partes que habían sido confiados en las promesas y comportamientos de los demás. Y el otro gran campo, en el que se desarrolló fue en el derecho de la responsabilidad médica. Sin embargo, se ha inoculado a muchas áreas de las relaciones jurídico sociales, y es llamativo como en casi todas las jurisdicciones del common law, se ha aceptado la pérdida de oportunidad como un evento indemnizable, no solo desde el punto de vista contractual, sino también desde la responsabilidad civil extracontractual. El hito fundador de este concepto es el caso Chaplin v. Hicks(15), en el que se estudió la demanda de una joven mujer que participó en un concurso de belleza, al enviar su fotografía a un periódico. La señorita Chaplin fue una de las 50 finalistas de casi 6.000 mujeres que aplicaron. Cada finalista sería entrevistada por el demandado para escoger 12 que serían premiadas con contratos para desempeñarse como actrices. La señorita Chaplin, no pudo asistir a la entrevista por no habérsele notificado la fecha, y el demandado se negó a reprogramarla. La demandante, en el proceso judicial, no pudo solicitar el reconocimiento del premio, comoquiera que no era factible demostrar que de haber sido entrevistada la habrían seleccionado, sin embargo, se consideró que de no mediar la conducta negligente, la señorita Chaplin habría conservado su oportunidad de competir. Se estableció que esta oportunidad era valiosa y que era procedente la compensación, no en la totalidad del valor del premio, sino en el porcentaje que tenía de ganar. La indemnización se estimó en un 25% del valor final(16).

No obstante su origen contractual, en la jurisprudencia de los Estados Unidos, ha sido frecuente el empleo de la pérdida de oportunidad (loss of a chance) para casos de negligencia médica, desde el enfoque de la responsabilidad extracontractual.

“En los términos más naturales, la pérdida de oportunidad es la frustración de una esperanza. En su formulación más amplia, esa esperanza está dirigida a la consecución de un resultado que pondría a la persona en una situación más favorable a la previa o la evitación de un perjuicio. Esta doctrina, se reitera, tiene mayor presencia en los eventos de responsabilidad médica, según la cual, se echa de menos un actuar más diligente del servicio médico sanitario, para que el paciente hubiera conservado sus oportunidades de recuperarse. Así pues, no existe certeza de que la mala prestación del servicio (que por lo general es un actuar omisivo) sea la consecuencia directa del resultado dañoso (muerte, amputación, incapacidades, etc), ya que en estos supuestos estamos ante una falla del servicio con indemnización plena, sino de la pérdida de las probabilidades que tenía el paciente de estar en una mejor situación(17). Así las cosas, ya no habrá posibilidad de verificar si el resultado favorable se habría obtenido, porque la intervención del actuar de un tercero (falla en la prestación del servicio) cercenó la definición de las posibilidades en el curso natural de los acontecimientos. Como se observa, cuando hablamos de pérdida de oportunidad ello implica incertidumbre, toda vez que no se tiene como cierto que el paciente se habría recuperado de haber recibido el tratamiento adecuado en el momento oportuno, sin embargo, hay otro elemento que es de certeza, consistente en que la falla le arrebató la posibilidad de participar en esas probabilidades. Ante este panorama, una de la preguntas problemáticas, es si las meras probabilidades tienen mérito o virtualidad indemnizatoria, comoquiera que en nuestro medio representante nacional de la doctrina de la responsabilidad civil descarta esta posibilidad:

“A principios de siglo, la doctrina más ortodoxa atacó la indemnización de la pérdida de una oportunidad, y aun, a veces, del perjuicio virtual, so pretexto de que el daño eventual no era indemnizable. No obstante, no debe perderse de vista el postulado que orienta la interpretación en la responsabilidad civil, según el cual, el responsable debe indemnizar a la víctima, de forma tal, que esta quede en las mismas circunstancias en que se hallaba antes de la acción lesiva”(18).

“De otro lado, Luis Medina Alcoz, quien se ha dedicado al estudio juicioso de este particular tema, ensaya una definición de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

“La palabra francesa chance, en singular, significa posibilidad o probabilidad, la manera favorable o desfavorable en que se desarrolla un determinado acontecimiento, pero en una segunda aceptación, significa suerte, fortuna; ocasión, oportunidad, posibilidad o probabilidad favorable. El lenguaje jurídico ha tomado este segundo sentido, concretamente en el ámbito del derecho de la responsabilidad civil, para hacer referencia a un discutible —pero ampliamente admitido— concepto dañoso consistente en la pérdida de una ocasión favorable, de una posible ventaja o beneficio, de un concreto resultado apetecido y esperado. Pérdida de chance es, pues, la pérdida de la oportunidad de obtener algún tipo de provecho o utilidad”(19).

“Se hace énfasis en que uno de los elementos definitivos, de la esencia del concepto de pérdida de oportunidad es un grado de incertidumbre razonable, que no posibilita concluir con precisión científica, pero que si permite razonar que ante la inexistencia de la conducta negligente, el paciente habría conservado unas probabilidades serias de recuperación. Así ha puntualizado la doctrina argentina:

“La ‘chance’, en verdad, era una probabilidad conjetural, futura, de obtener ventajas. Esas ventajas o la evitación de ciertas pérdidas, no son desde tal óptica ciertas e irrefragables, sino que siempre se valora el riesgo de que ocurran o no y la conducta antijurídica ha impedido acceder a la probabilidad de éxito. La incertidumbre es la característica definitoria de ‘chance’, pues si así no fuera, si el bien o mal futuro resultara cierto, no habría probabilidad pérdida sino directamente daño a un bien que habría de llegar de todos modos. La doctrina y la jurisprudencia, han puesto énfasis en ello, pues lo que se indemniza es la privación de una esperanza para el sujeto y no en sí mismo el beneficio esperado. Está en juego una ‘oportunidad’ que el causante del daño impide, pero no la ventaja perdida o el mal evitado, pues se maneja siempre en el concepto de ‘chance’ probabilidades en contra y probabilidades a favor que no es posible definir por causa del daño. Como ha dicho Orgaz, el quedar roto e interrumpido el proceso que podía conducir a una persona a la obtención de una ganancia o a la evitación de un mal, corresponde establecer si el perjudicado puede reclamar la indemnización de la ganancia posible o pérdida inevitable, pero, según la circunstancia, se pasa de la mera posibilidad de ganancia a la probabilidad más o menos fundada. (conf: Orgaz, Alfredo, el daño resarcible, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1982, 9. 47 y siguientes; Mosset Iturraspe, Jorge, Frustración de una chance por error en el diagnóstico, LL, 1982- D-475)

“La ‘chance’ frustrada, que no es más que privar a alguien de la oportunidad de participar en un hecho o evento de resultado incierto aunque probable en grado serio, importa reclamar la imposibilidad de entrar en la disputa o evento del cual se habría definido la obtención o no del beneficio, de ahí que el monto del resarcimiento no se determina por el daño y su cuantía, o el beneficio esperado, sino por la pérdida de la oportunidad, la que naturalmente es menor. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Sala C, 17/6/85. Buenos Aires, 17 de junio de 1985.)(20).

“Así las cosas, unos de los problemas nodales de los eventos en los que se habla de pérdida de una oportunidad es la forma cómo se indemnizará el perjuicio, y frente a esta cuestión se han propuesto infinidad de respuestas, siendo dos las más importantes: (i) la indemnización como un daño autónomo y (ii) la indemnización del daño sufrido en una proporción reducida, en consideración al porcentaje de oportunidad perdida. Estas dos formas de indemnización nos llevan al planteamiento de los dos grandes enfoques de la doctrina en el tema.

“4.2. Enfoques de la pérdida de oportunidad

a. El daño autónomo: Según esta corriente la pérdida de la oportunidad es un perjuicio con identidad propia diferente del perjuicio final. Desde esta perspectiva, la oportunidad en sí misma representa un interés digno de protección. Se trata de un bien distinto a la ventaja final esperada o el perjuicio que se quería evitar, y por eso se le distingue de daños materiales, en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante. Esta concepción parte de la base que esa chance u oportunidad puede ser valorada económicamente. Respecto a la naturaleza de ese perjuicio autónomo, asimismo, se han trazado tres entendimientos diferentes. De un lado se sostiene que la oportunidad es una pérdida de carácter patrimonial, que no obstante se trate de un bien que está destinado a desaparecer, su naturaleza económico siempre justifica la necesidad resarcitoria(21). De otro lado, existe una perspectiva que trata a la oportunidad como un bien personal, como algo que está inserto en el patrimonio de la persona y solo pertenece a ella, lo que lo convierte en un bien intransferible(22). Y finalmente, un tercer enfoque afirma que el carácter de la oportunidad tiene que ver con la ventaja esperada o el perjuicio que se buscaba evitar.

“Con todo, de acuerdo con este entendimiento la pérdida de oportunidad se indemniza como un perjuicio independiente, esto es, se concede como un rubro diferente a los que tradicionalmente se reconocen en un proceso judicial de responsabilidad patrimonial (morales; materiales: daño emergente, lucro cesante; daño a la salud, etc.).

b. Factor de imputación o instrumento de facilitación probatoria: De acuerdo con este enfoque, la pérdida de oportunidad tiene aplicación cuando no fue posible demostrar un nexo causal directo entre una falla del servicio médico y el daño final que sufrió el paciente, sin embargo, existía una probabilidad significativa de que el resultado dañoso no se hubiera presentado de haber mediado una atención médica oportuna y adecuada. Autores como Luna Yerga, en este sentido, han sostenido:

“Históricamente, la doctrina de la pérdida de oportunidad se explica por la dificultad de la prueba del nexo causal en la responsabilidad civil médico sanitaria y por la injusticia que supone negar toda clase de reparación en casos como los descritos. Además se afirma, parece verosímil que exista algún tipo de contribución causal en la producción del daño, de ahí que se defienda la necesidad de imponer alguna clase de responsabilidad a la parte demandada, cuanto menos en los casos en que la oportunidad perdida fuera significativa, para prevenir la repetición de comportamientos similares en el futuro”(23).

“Este enfoque busca dar una garantía de reparación a la víctima quien se encuentra en una posición de dificultad probatoria, en especial en los eventos médicos, al carecer de los conocimientos de la ciencia médica para demostrar que la negligencia ha sido la causa del daño.

“En este orden, la diferencia de este entendimiento con los eventos de falla del servicio en los que se puede demostrar de forma fehaciente la causalidad entre la falla y el resultado, es que la indemnización se concede de forma parcial o proporcional. En otras palabras, el límite de la indemnización estará sometido a la oportunidad pérdida, en relación con la ventaja esperada, y sin admitir que el solo chance constituya un daño independiente. Sobre esto, la doctrina citada sostiene:

“Sentado el límite, para concretar la indemnización, la inmensa mayoría de los especialistas que se han ocupado del tema señala que hay que proyectar el nivel de probabilidad de que la víctima hubiera obtenido la ventaja apetecida sobre el valor del daño final. Se adopta como parámetro de referencia el valor económico de la utilidad pretendida y, a tal efecto, se fija el quantum mediante un coeficiente de reducción que depende del grado de probabilidad con que se contaba para obtener la ventaja, si no se hubiera privado al sujeto considerado de la oportunidad de que gozaba. Así pues, indemnizar la oportunidad perdida no es más que restar de la estimación pecuniaria del daño final el margen de incertidumbre respecto a su enlace causal con la conducta del agente dañoso. Por eso se dice que ‘la incertidumbre del resultado se refleja en el valor económico de la posibilidad perdida’.

“La doctrina de la pérdida de oportunidad es, pues, esencialmente, un cálculo de probabilidad. La teoría se basa en él, tanto para determinar la existencia del daño como para cuantificarlo. Establece, en resumen, una especie de regla de indemnización o responsabilidad proporcional, fraccional, parcial o probabilística que, desde luego, no es ajena al sistema español de responsabilidad civil, que, en otros ámbitos, acude a ella para resolver problemas igualmente ligados al nexo de causalidad. Me refiero, fundamentalmente, a las establecidas en el marco de las doctrinas de la culpa de la víctima, la intervención de tercero, la fuerza mayor concurrente y el daño causado por miembro indeterminado de grupo. También a la teoría de la responsabilidad por cuota de mercado que, aplicada por algunos tribunales norteamericanos, ha sido estudiada por la doctrina civil española(24) (destaca la Sala).

“4.3. Estado actual de la jurisprudencia

En este acápite se reseñarán algunos de los principales pronunciamientos que se han dictado dentro de esta jurisdicción, pero también lo que sobre el tema ha dicho la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional.

En un fallo reciente de esta corporación, la Sección Tercera tuvo en conocimiento el caso de una persona a quien miembros de la fuerza pública le ocasionaron heridas por arma de fuego, al ser sorprendida en la comisión de un delito. La persona fue trasladada a un centro carcelario del Inpec y en el lugar se le brindó la atención médica requerida, sin embargo, el cuerpo médico del instituto carcelario recomendó que debía ser trasladado a un centro hospitalario que tuviera la capacidad de atender su caso, debido a la gravedad de su estado, a pesar de la remisión, nunca se efectuó el traslado y el paciente al cabo de un tiempo murió. En esta providencia, la Subsección A adoptó el enfoque del daño autónomo, en los siguientes términos:

“La situación que se ha advertido, precisa la Sala, no puede catalogarse como constitutiva de la causa directa del daño, toda vez que no existe certeza alguna en el proceso de que a través de un tratamiento distinto al suministrado por el Inpec o mediante la remisión oportuna al centro asistencial, antes de la agravación del estado de salud del interno, se hubiere logrado salvar su vida; sin embargo, no por ello debe exonerarse de responsabilidad patrimonial al Inpec, pues como se dejó indicado anteriormente, dicha responsabilidad resulta comprometida, con fundamento en la figura denominada como pérdida de oportunidad o dechance”(25).

En lo que se refiere a la indemnización del perjuicio, el fallo en comento puntualizó:

“4.1. Perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad respecto de la víctima directa.

“Dado que el perjuicio autónomo que aquí se indemniza no deviene exactamente de la muerte del señor Pedro Nel Parra Jiménez sino de la pérdida de oportunidad que se cercenó de dicha persona para que pudiera recuperar su saludy tratar de sobrevivir, la subsección no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de dicha persona, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica a cada demandante, habida cuenta que casi la totalidad de ellos demostraron su interés para demandar dentro de este litigio y su consiguiente legitimación en la causa por activa dentro del mismo, tal como se indicará a continuación.

“En este punto importa resaltar que si bien, de conformidad con lo expuesto a lo largo de la presente providencia, el daño que se ha de indemnizar no será propiamente el que corresponde a la muerte del señor Parra Jiménez, sino el de la pérdida de oportunidad de recuperar su salud y poder sobrevivir por un tiempo adicional, no por ello se desconocerá el principio de congruencia en cuya virtud el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente alpetitumde la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el demandado, porque en el presente caso una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir con claridad que lacausa petendino se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte de esa persona, sino que también se expuso, como configurativo del mismo, la omisión o la abstención del personal médico y de enfermería del Inpec que se encontraban en la obligación legal de otorgarle al paciente la asistencia médica correspondiente, inacción que, precisamente, equivale a la negación de la oportunidad que se ha venido destacando, de lo cual se infiere sin dificultad alguna que sobre esa base fáctica se encuentran edificadas las pretensiones de la demanda, que la Sala aquí acogerá en punto de la aludida pérdida de oportunidad.

“... Por consiguiente, se reconocerá para cada una de las hijas y a la madre de la víctima directa, un monto equivalente a cincuenta (50) SMLMV, y para cada uno de los hermanos, veinticinco (25) SMLMV, por concepto del daño consistente en la pérdida de la oportunidad”(26) (destacado de la Sala).

Finalmente, también se hizo un reconocimiento por perjuicios morales, los cuales se fundamentaron así:

“4.2. Perjuicios morales.

“Su procedencia fue aceptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el plurimencionado fallo de agosto 11 de 2010 y también por la Subsección A de dicha Sección en reciente pronunciamiento, en los siguientes términos:

‘En cuanto corresponde a esta clase perjuicios, dado que ninguna incompatibilidad existe entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad que aquí se ha detallado y la aflicción, angustia y congoja que en el plano puramente moral o inmaterial les generó la mencionada pérdida de oportunidad —que no los perjuicios morales por la muerte de la víctima directa— se hará un reconocimiento por este específico concepto (...)’.

‘Por lo tanto, se reconocerá a cada uno de los anteriores demandantes, la indemnización por este rubro, así:i)a favor de la madre, hijas y compañera permanente de la víctima, un monto equivalente a treinta (30) SMLMV, yii)para cada uno de los hermanos, quince (15) SMLMV’”.

En un pronunciamiento aún más reciente, proferido por la Subsección A, se estudió, igualmente, el caso de un recluso del Inpec que padecía de diabetes, y para su tratamiento requería de una droga específica que no fue suministrada por el centro carcelario. La falta del medicamento le causó una descompensación diabética. Igualmente, producto de la enfermedad, el paciente presentaba neuropatía periférica, lo que disminuía su sensibilidad. En una ocasión fue trasladado a un hospital y allí sufrió quemaduras en su pie izquierdo, pues este fue introducido en agua caliente y debido a la falta de sensibilidad no pudo darse cuenta del estado de la temperatura del agua. Fue necesario amputarle el pie y luego murió de un coma diabético. La Sala de Subsección A consideró que la entidad demanda no realizó un control y seguimiento adecuado para el delicado estado de salud del paciente-recluso y “además, que pese a tener conocimiento del desarrollo infortunado de la infección que se le desencadenó por cuenta de la quemadura que sufrió en su pie, así como de la enfermedad que padecía (diabetes) y que lo ponía en alto riesgo de infectarse, lo remitió tardíamente al centro hospitalario en donde se le podía brindar un tratamiento médico apropiado”.

Frente al evento puesto a consideración la Sala de Subsección razonó así:

“resulta razonable para la Sala concluir que no obstantepresentar un alto grado de infección y necesitar una atención inmediata, el recluso no la obtuvo, circunstancia que configuró para él la pérdida de obtener una atención oportuna frente a las complicaciones de salud que padecía y, en consecuencia, la pérdida también de la posibilidad de recuperarse satisfactoriamente”(27).

Y sobre la responsabilidad en torno a ese daño, se expuso lo siguiente:

“En efecto, si bien no existe certeza, acerca de si se hubiese remitido oportunamente al centro hospitalario el señor Amaya Rojashabría recuperado su salud, lo cierto es que si hubiere obrado de esa manera, esto es con la pericia y el cuidado necesario, no le habría hecho perder el chance u oportunidad de recuperarse.

(...) De suerte que lo incierto, lo que se ubica en la línea media de lo hipotético y seguroes el beneficio, el chance que podría producirse de no haber mediado la conducta del demandado, pero de lo que se tiene certeza es que la oportunidad de que se produjera ese beneficio desapareció y que desapareció por la conducta del demandado; allí se estructura la relación de causalidad.

Esa probabilidad que se frustró debe ser relativamente cierta, real. No se presenta la pérdida de oportunidad cuando existen probabilidades elevadas de que el beneficio no se obtendría, porque en esas condiciones ninguna oportunidad se habría perdido”.

En relación con la indemnización de los perjuicios, se consideró:

“Por consiguiente, por este concepto se reconocerá para Johnny Alexander Amaya Morales y Natalia Amaya Morales, en su calidad de hijos, la suma de 70 salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de ellos.

(...) 5.2. Perjuicios por pérdida de la oportunidad.

Toda vez que el perjuicio derivado por este concepto no deviene estrictamente de la muerte del señor Jhon Jairo Amaya Rojas, sino de la pérdida de la oportunidad causada, la Sala no se pronunciará sobre los perjuicios materiales solicitados en el libelo, en tanto estos tienen fundamento en la muerte acaecida y, en consecuencia, se ordenará al reconocimiento de un valor genérico por concepto de pérdida de la oportunidad para los demandantes Johnny Alexander Amaya Morales y Natalia Amaya Morales, toda vez que se encuentra debidamente probada la calidad de hijos del fallecido”.

Asimismo, en otro pronunciamiento, la Sección Tercera puntualizó cuáles serían los requisitos principales para hablar de pérdida de oportunidad, como un perjuicio autónomo e indemnizable. En sus términos:

“Conforme a los criterios jurisprudenciales y doctrinarios desarrollados sobre el tema, puede llegarse a la conclusión de que para que proceda la responsabilidad patrimonial del Estado por ‘pérdida de oportunidad’ en materia de responsabilidad médica, se requiere acreditar:

(i) Que la entidad obligada a brindar el servicio médico requerido incurrió en una falla del servicio por haber omitido el cumplimiento de su obligación o haber brindado el servicio de manera tardía o inadecuada.

Debe destacarse que, conforme a lo sostenido por la Sala, la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra no solo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargodel personal paramédico o administrativo.

(ii) Que la persona que demandó el servicio médico tenía serias probabilidades de recuperar o mejorar su estado de salud, con una adecuada y oportuna intervención médica, porque el daño, en este tipo de eventos no es la muerte, la invalidez, la incapacidad, sino la frustración de la probabilidad de conservar la vida o recuperar la salud, si se hubiera prestado al paciente un tratamiento oportuno y adecuado.

(iii) Que la falla del servicio médico frustró esa probabilidad. Debe quedar establecido el nexo causal entre la falla médica y la pérdida de la oportunidad que tenía el paciente de curarse, porque si se establece que la causa del daño fue la condición misma del estado del paciente y no la omisión o error médico, no hay lugar a considerar que existió pérdida de oportunidad. Por eso, la Sala viene insistiendo de manera reciente en que la pérdida de oportunidad no es un sucedáneo para la solución de los problemas que surjan en relación con la demostración del nexo causal.

(iv) El monto de la indemnización estará determinado por las posibilidades concretas que en términos porcentuales podía tener la persona de recuperar o mejorar su salud”(28).

Los dos fallos reseñados están fundamentados en la sentencia del 11 de agosto de 2010(29), que recoge las principales tesis adoptadas por esta corporación en materia de pérdida de oportunidad. En este pronunciamiento la Sala refinó su posición en torno al tema, bajo el entendimiento del daño autónomo, y en sus apartes más importantes, señaló:

“A juicio de la Sala, dentro del expediente no obran los medios de convicción necesarios para determinar, con claridad meridiana, que la causa determinante del daño hubiere sido la falta de evaluaciones encaminadas a determinar la gravedad de la lesión; dicho de otra manera, no existe certeza acerca de que la entidad demandada hubiere practicado los exámenes para establecer cuál era en realidad la lesión padecida por la víctima y la gravedad de la misma, ello habría impedido que el señor Carlos Humberto Valencia Monsalve hubiese fallecido.

‘No obstante lo anterior, la Sala estima que el daño antijurídico sufrido por la parte demandante sí debe repararse, por cuanto la falta de evaluaciones y, en general, la ausencia de atención idónea y necesaria para determinar la dimensión de la lesión padecida por el paciente y su respectivo tratamiento compromete la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada a través de la pérdida de oportunidad, frente a lo cual cabe señalar:

“2. La ‘pérdida de oportunidad’ o ‘pérdida de chance’ como modalidad del daño a reparar.

‘Se ha señalado que las expresiones “chance” u “oportunidad” resultan próximas a otras como “ocasión”, “probabilidad” o “expectativa” y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto, a una zona limítrofe que se corresponde con “ ... una situación en que hay un comportamiento antijurídico que ha interferido en el curso normal de los acontecimientos, de manera que ya no puede saberse si el afectado por ese comportamiento ..., habría o no obtenido cierta ganancia o evitado cierta pérdida. Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades’”(30).

“... La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento; no ofrece lugar a la menor hesitación que ’esa oportunidad está definitivamente perdida, la situación es irreversible y la ‘carrera’ de concatenación causal y temporal hacia la ventaja se ha detenido de manera inmodificable. Hay un daño cierto solo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad irremediablemente truncada. Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado’(31).

“Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño’”.

En ese orden, la sentencia trazó los requisitos de procedencia de la pérdida de oportunidad como daño autónomo, así:

“(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo —pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual—, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’(32) de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes(33);

“(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(34); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

“Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable —dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no—, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta —se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían(35)—;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”(36).

A pesar de que el pronunciamiento en referencia adopta la posición de la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, también se hace referencia a la postura de acuerdo con la cual esta figura es un instrumento de facilitación probatoria:

“De acuerdo con esta concepción, entonces, ’la doctrina de la pérdida de oportunidad se emplea en supuestos de estricta incertidumbre causal’(37), por manera que no deben catalogarse como ‘pérdida de chance’ ni los eventos en los cuales sí existe la razonable certeza de que el agente dañoso provocó el daño —pues allí estará demostrada la causalidad en virtud de que la alta probabilidad da lugar a la aludida razonable certeza y el daño sufrido en tales circunstancias no es la pérdida de la probabilidad sino la desaparición de la ventaja o provecho esperado, luego la íntegra reparación será lo jurídicamente procedente—, ni aquellos supuestos en los que las probabilidades de que así hubiere ocurrido resultan insignificantes —pues la escasa probabilidad da lugar a que la víctima no tenga derecho a indemnización alguna—; por consiguiente, solo hay lugar a la aplicación de la figura de la pérdida de chance ‘... cuando el coeficiente de probabilidades de que el agente dañoso fuera causante rebasa un mínimo despreciable y no llega a la alta cota que lleva a hacer coincidir el daño ocasionado con la pérdida de la ventaja frustrada’”(38) (destaca la Sala).

“No obstante las aparentemente irreconciliables diferencias a las cuales conduciría la anotada disparidad de enfoques respecto del ámbito en el cual procede estudiar la naturaleza y los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ —esto es, si se trata de un elemento relacionado con el examen de la relación causal o si, en cambio, constituye una modalidad de daño autónoma—, llama la atención que incluso quienes defienden que la operatividad de la figura en comento tiene lugar en el territorio de la causalidad, concluyen que la pérdida de chance da lugar a que se repare un daño que no coincide con la plena ventaja que se esperaba obtener o con el detrimento cuya evitación se pretendía, sino que, por el contrario, la aludida atenuación o facilitación de la prueba del nexo causal da lugar ora a una indemnización siguiendo la regla de la responsabilidad proporcional —lo cual evidencia, en criterio de la Sala, que es la oportunidad perdida el daño que realmente se repara, en proporción al monto de la indemnización que procedería si se dispusiere la reparación con referencia al beneficio perdido—, ora, sin ambages, a la indemnización de un rubro del daño respecto del cual la relación causal con el hecho dañino sí se encuentra acreditada —la pérdida del chance—”.

A renglón seguido, se tomó partido por la tesis del daño autónomo, en los siguientes términos:

“A juicio de la Sala, el panorama expuesto permite concluir que la noción de pérdida de oportunidad no puede constituirse en un mecanismo que posibilite la declaración de responsabilidad del demandado en ausencia de acreditación del vínculo causal entre el hecho dañino y la ventaja inexorablemente frustrada o el detrimento indefectiblemente sufrido por la víctima, de suerte que se condene —con apoyo en la figura en cuestión— a reparar la totalidad del provecho que ya no podrá obtenerse por el perjudicado a pesar de no haber sido establecida la causalidad. No.

Sobre la forma cómo deben ser indemnizados estos eventos, puntualizó:

“Por cuanto tiene que ver con la cuantificación de la indemnización a la cual debe dar lugar el reconocimiento de la pérdida de una oportunidad, no está de más reiterar que lo resarcible por este concepto es esa oportunidad misma y no el total de la ganancia o provecho perdido o del detrimento que se pretendía evitar; el objeto de la indemnización es una probabilidad y la adecuada compensación por la pérdida de la misma se corresponde con la apreciación en dinero del porcentaje de posibilidades de que la oportunidad respectiva se hubiere concretado.

“En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es este el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquel que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino” (destacado de la Sala).

Nótese que el aparte reseñado descarta el reconocimiento total de la ventaja a la que se aspiraba o del perjuicio que no pudo ser evitado, pues considera que la oportunidad desparecida entraña un valor en sí mismo, aunque inferior al resultado final. A continuación, se afirmó que el cálculo de esas probabilidades perdidas debía realizarse en función de recursos estadísticos y probabilidades matemáticas. Y finalmente, sobre las sumas de indemnización de lo que se consideró un perjuicio autónomo, que es la cuestión más problemática de este tema, la Sección adoptó la siguiente posición:

“5.1. Perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de la víctima directa.

“Dado que el perjuicio autónomo que aquí se indemniza no deviene exactamente de la muerte del señor Carlos Humberto Valencia Monsalve sino de la pérdida de oportunidad de dicha persona para recuperar su salud y tratar de sobrevivir, la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de la víctima directa, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para cada demandante, habida cuenta que cada uno de ellos demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa dentro del mismo.

“En este punto importa resaltar que si bien, de conformidad con lo antes expuesto a lo largo de la presente providencia, el daño que se ha de indemnizar no será propiamente el que corresponde a la muerte del señor Carlos Humberto Valencia Monsalve, sino el de la pérdida de oportunidad de recuperar su salud y poder sobrevivir por un tiempo adicional, no por ello se desconocerá el principio de congruencia en cuya virtud el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente al petitum de la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el demandado, porque en el presente caso una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir con claridad que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte del señor Valencia Monsalve sino que también se expuso, como configurativo del mismo, la omisión o la abstención del personal médico y de enfermería que se encontraban en la obligación legal de otorgarle al paciente la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria correspondiente, inacción que, precisamente equivale a la negación de la oportunidad que se ha venido destacando, de lo cual se infiere sin dificultad alguna que sobre esa base fáctica se encuentran edificadas las pretensiones de la demanda, que la Sala aquí acogerá en punto de la aludida pérdida de oportunidad, en cuanto a través de ellas se ha solicitado que se declare “... que el departamento de Antioquia —Servicio Seccional de Salud— y el Hospital San Lorenzo del municipio de Liborina, Antioquia, son solidaria y administrativamente responsables de todos los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes ...” (se subraya y se destaca), daños que, naturalmente, deben tener origen directo en los hechos de la demanda, entre los cuales se encuentra, según se ha explicado y bueno es reiterarlo, el daño consistente en la tantas veces referida pérdida de oportunidad.

“... Por consiguiente, se reconocerá para cada uno de los padres de la víctima, un monto equivalente a sesenta (60) SMLMV, y para cada uno de los hermanos, treinta (30) SMLMV, por concepto del daño consistente en la pérdida de la oportunidad.

(...) 5.2. Perjuicios morales.

“En cuanto corresponde a esta clase perjuicios, dado que ninguna incompatibilidad existe entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad que aquí se ha detallado y la aflicción, angustia y congoja que en el plano puramente moral o inmaterial les generó la mencionada pérdida de oportunidad —que no los perjuicios morales por la muerte de la víctima directa— se hará un reconocimiento por este específico concepto en los siguientes términos:

“Para cada uno de los padres y para la compañera permanente de la víctima, un monto equivalente a treinta (30) SMLMV, y para cada uno de los hermanos, quince (15) SMLMV”.

En este sentido, la Sala de Sección Tercera dejó sentada una incompatibilidad entre la pérdida de oportunidad y el reconocimiento de daños materiales, por estimar que estos últimos provienen del daño final y no de la chance frustrada. Sin embargo, aceptó la procedencia de la condena por perjuicios morales, solo en el entendimiento de que se conceden por el dolor, angustia y congoja que sufrieron los demandantes con la pérdida de oportunidad.

En otro pronunciamiento de la Sección Tercera, a pesar de manifestar que el daño lo constituía la pérdida de oportunidad, no se hace un reconocimiento autónomo por dicho rubro, sino una reducción por perjuicios morales, inclusive, niega el reconocimiento del daño a la vida de relación, pero no porque este resulte incompatible con la pérdida de oportunidad como perjuicio autónomo, sino porque no se demostró en el proceso. En la parte resolutiva de este fallo no se hace una declaración de condena por un rubro autónomo. Veamos:

“En el sub lite, se acreditó que la señora Ángela Patricia Gómez acudió a los servicios médicos del Instituto de Seguros Sociales para la atención de su embarazo y parto, fue atendida por profesionales de dicha institución y no presentó anormalidad alguna en el desarrollo de la gestación hasta el control prenatal efectuado el 17 de enero de 1992 en el que, hallándose en la semana 32 del embarazo, no fue posible auscultar la frecuencia cardiaca fetal; a pesar de esto y de ser el procedimiento indicado en tales casos, no se realizó de manera inmediata una ecografía para determinar el estado del feto; a los 20 días, estando en el séptimo mes de embarazo, tuvo un parto “mortinato”, es decir, que su hijo nació muerto; resulta claro entonces, que se probó el daño —pérdida de la oportunidad de recuperación— así como el nexo causal con el servicio; y por otra parte, no obra prueba alguna en el expediente tendiente a acreditar la diligencia, pericia y cuidado con la que actuó el personal médico y paramédico de la institución hospitalaria”(39).

En cuanto a los perjuicios, la Sección Tercera puntualizó:

“De acuerdo con lo anterior, resulta apenas lógico el dolor, la aflicción y la amargura que les ocasionó a los actores la pérdida de su primer bebé, por lo cual resulta procedente la indemnización por concepto de perjuicios morales.

No obstante, en este punto debe aclarar la Sala que la indemnización de los perjuicios no corresponde al monto reconocido por el a quo a favor de cada uno de ellos —el equivalente a 1000 gramos de oro—, toda vez que, tal y como ya se definió, el daño en el presente caso no estuvo constituido propiamente por la muerte del hijo por nacer, sino por la pérdida de la oportunidad de recuperación del mismo, toda vez que, aún en el evento de que se hubiera efectuado oportunamente la ecografía que se echa de menos, no existe certeza de que tal recuperación se hubiera podido lograr; en consecuencia, se reconocerá a favor de los demandantes, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con jurisprudencia de la Sala que resolvió abandonar el sistema de cálculo de los perjuicios morales con base en el patrón gramo de oro para acoger en su lugar la indemnización de los mismos en salarios mínimos legales, considerando apropiado para la tasación de los perjuicios sufridos en mayor grado, el monto equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

De otro lado, en la jurisdicción ordinaria, la Corte Suprema de Justicia expone de forma clara cuál es el estado doctrinal de la pérdida de oportunidad, revelando que es un tema cuyo manejo académico ha sido caótico, por la multiplicidad de perspectivas que se han adoptado, y principalmente porque no hay un acuerdo sobre qué es lo que se indemniza en tratándose de pérdidas de oportunidad, y más problemático aún, cómo se hace. Veamos:

“De este modo, el lucro cesante implica el quebranto de un interés lucrativo por su naturaleza intrínseca o por disposición legal o negocial, generador de una utilidad que se percibe o percibiría y deja de percibirse a consecuencia del daño, es decir, obedece a una situación real, susceptible de constatación física, material u objetiva, y excluye la eventualidad de hipotéticas ganancias, cuya probabilidad es simplemente utópica o remota.

Problema análogo a la certeza del daño, suscita la pérdida de una oportunidad(perte de chance,perdita di una chance,loss of chance,der verlust einer chance), o sea, la frustración, supresión o privación definitiva de la oportunidad legítima, real, verídica, seria y actual para la probable y sensata obtención de un provecho, beneficio, ventaja o utilidad a futuro o, para evitar una desventaja, pérdida o afectación ulterior del patrimonio, asunto de tiempo atrás analizado por los comentaristas desde la certidumbre del quebranto, la relación de causalidad y la injusticia del daño.

Bajo la perspectiva de la certeza del detrimento, una opinión sitúa la pérdida de una oportunidad en el daño eventual e hipotético, al no poder asegurarse, si la víctima conservando la oportunidad, habría logrado o no el resultado útil esperado, por contingente; otra, en el daño cierto futuro, según un juicio pronóstico (cálculo de probabilidad) de la razonable, mayor o menor probabilidad para obtener la ventaja o evitar la desventaja, y alguna en el daño cierto actual con la extinción definitiva e irreversible de una oportunidad cierta por la conducta dañosa, excluyendo el perjuicio eventual(AlainBénabent,Lachance et le droit,Librairie générale dedroitet de jurisprudence, París, 1973, págs.179 ss. F. Mastropaolo, voceDanno,Enciclopedia del Diritto Trecani,págs. 5-12).

“Por su naturaleza y el interés jurídico tutelado, en una orientación la oportunidad constituiría, ya una simple expectativa de hecho respecto de una ventaja eventual cuya destrucción por esta inteligencia no es resarcible(Francesco Donato Busnelli,Diritto e Obbligazioni, 3 Torino 1989, pág. 719, 729; id.,Perdita di una “chance” e risarcimento del danno, nota S. Tr. Apel.París, 06-03-1994, Foro it., 1965/4, cc. 47-52),bien una expectativa de derecho protegida y reparable en determinados casos, ora un valor e interés integrante del patrimonio del sujeto, titular de una concreta y cierta oportunidad, susceptible de autónoma valoración jurídica y económica. En esta línea de pensamiento, la pérdida definitiva de la oportunidad es resarcible a título de daño emergente al afectar el patrimonio considerado comouniversitas iuris,plural, heterogénea y compuesta de un complejo conjunto de elementos, activos y pasivos, valores e intereses, tangibles e intangibles, uno de los cuales es la oportunidad favorable para obtener la ventaja esperada y extinguida con el hecho dañoso, donde aparece como unaresintangible protegida funcionalmente en tutela integral del patrimonio, con incidencia cierta y valoración probable (V.M. Trimarchi,Patrimonio (nozione generale), inEnc. dir., XXII, Milano, 1982, 271 s., in part. 279; M. Barcellona,Strutture Della Responsabilità E Ingiustizia Del Danno” in Riv. Europa e Diritto Privato, 2000, pág. 401; M.Bocchiola,Perdita di una 'chance' e certezza del danno, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Anno XXX (1976),págs. 55 ss.).En cambio, otra visión postula, la reparación de la oportunidad a título de lucro cesante, por referir a un provecho o utilidad que se obtendría a futuro según el mayor o menor grado de probabilidad (G. Visentini, Tratado de la responsabilidad civil, 2, El daño, otros criterios de imputación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 207).

“Dentro del marco de la relación de causalidad, una doctrina excluye la reparación, al no configurarse un nexo causal directo e inmediato entre la conducta dañosa, la pérdida de la oportunidad y la frustración del resultado definitivo, en tanto incierto por falta de certeza que sin el daño, se hubiera logrado o no la ventaja. En cambio, otra postura sostiene evidente la relación causal entre la pérdida definitiva de la oportunidad y la conducta, la cual debe demostrarse a plenitud y acreditada a ella se conecta indisociablemente la privación de la concreta, razonable y probable ventaja esperada, conforme a estándares, referentes yjuicios de probabilidad parcial(causalité partielle o causalitá raziale),posible(mögliche Kausalität Prinzip),probabilística(Probabilistic Causation Approach, causalitá probabilística)o proporcional(Proportional Causation Approach).

“Por el contrario, otra percepción tiene la doctrina de la pérdida de una oportunidad, como un mecanismo de facilitación probatoria de origen jurisprudencial(se cita, el célebre arrêt de la Cour de Cassasation Francesa, de 17 de julio de 1889,S.1891, I.399)identificando el proceso causal en relación con la determinación e individuación del interés destruido (Probabilistic Causation, cfr.Joseph H. KING, Jr.,Causation, Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences, 90 Yale Law Journal 1353, 1981).

“En tiempos recientes, la pérdida de una oportunidad comporta a la reparación proporcional, parcial, fraccionada o probabilística con distribución equilibrada, armónica y coherente de la incertidumbre causal de un resultado dañoso probable, evitando por un lado, la injusticia de no repararlo, y por otro lado, la reparación plena cuando no hay certeza absoluta sino la probabilidad razonable respecto a que un determinado evento, hecho o comportamiento pudo o no causarlo(Luis Medina Alcoz,La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Thomson/Civitas, Cizur Menor, 2007).

“Al margen de la problemática precedente, la pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales, extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofísica o en los bienes de la personalidad (F. Chabas, “La perdita di “chance” nel diritto francese della responsabilità civile”,Resp. civ. previd., 1996, págs. 227 siguientes; E. M. Foran, “Medical malpractice: a lost chance is a compensable interest”, Bridgeport L. Rev., núm. 12, 1992, págs. 486 ss.; J.C. Henao,El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado Colombia, Bogotá, 1998, págs. 161-162),por concernir a la destrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción.

“En particular, la supresión definitiva de una oportunidad, podrá comprender el reconocimiento de los costos, desembolsos o erogaciones inherentes a su adquisición, el valor de la ventaja esperada o de la desventaja experimentada, cuando los elementos probatorios lleven al juzgador a la seria, fundada e íntima convicción a propósito de la razonable probabilidad de concreción futura del resultado útil, por lo cual, a diferencia del lucro cesante, o sea, la ‘ganancia o provecho que deja de reportarse’(C.C. art. 1614 del), en ella no se tiene la utilidad, tampoco se extingue, y el interés protegido es la razonable probabilidad de obtenerla o de evitar una pérdida (cas. civ. sent. de 24 de junio de 2008 [S-055-2008], Exp. 11001-3103-038-2000-01141-01)”(40) (destaca la Sala).

También la Corte Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema, en la Sentencia T-234 de 2007, haciendo un análisis de los límites que existen entre la falta de idoneidad y la inconveniencia del tratamiento médico:

“18. El carácter valorativo de la decisión de la práctica o no de un tratamiento médico que se considera idóneo, viene dado pues de la naturaleza del análisis de la efectividad del mismo. La cualidad que define la posibilidad de evaluar la efectividad de un tratamiento médico, es que el criterio médico debe ser complementado con la consideración de varios aspectos que superan dicha órbita. Justamente, la jurisprudencia en materia de responsabilidad médica ha reconocido que la efectividad de un tratamiento médico no depende exclusivamente de criterios médico científicos, sino que procura la configuración de una expectativa cuyo resultado es de algún modo incierto, por lo que cobra importancia la posibilidad de acceder al tratamiento, independientemente del resultado que se espere con este.

“En efecto, el Consejo de Estado acogió en su jurisprudencia en materia de responsabilidad médica, la tesis de la”pérdida de un chance u oportunidad”, consistente en que la falla en la prestación del servicio de salud configura responsabilidad, por el solo hecho de no brindar acceso a un tratamiento, incluso si desde el punto de vista médico la valoración de la efectividad del mismo, muestra que pese a su eventual práctica (es decir si se hubiera practicado y no se hubiera incurrido en la falla en la prestación del servicio), el paciente no tenía expectativas positivas de mejoría.

“Esto quiere decir que se reconoce que cuando no existe duda sobre la idoneidad de un tratamiento, la consideración de su efectividad a luz de los riesgos no es exclusiva del ámbito de los médicos, además de que dicha consideración no resulta una razón jurídica suficiente para decidir sobre su práctica. Por el contrario, existe la obligación de brindar elchanceu oportunidadde mejoría mediante la aplicación del tratamiento idóneo, al margen de simedicamentela expectativa de resultado es negativa, o, es gradualmente más negativa que positiva. Y, frente a esto, el paciente puede valorar de manera informada distintos criterios para optar por someterse o no al tratamiento”.

Como vemos, el enfoque de la Corte Constitucional es mucho más amplio, toda vez que considera la configuración de responsabilidad por la sola privación del servicio médico, incluso sin la existencia de expectativas de recuperación. Desde este enfoque, es claro cómo se le da prevalencia al derecho que tienen todas las personas a recibir los tratamientos médicos adecuados y oportunos para sus patologías. Es importante este entendimiento, no tanto en materia de la responsabilidad del Estado, la que no siempre presenta elementos tan sencillos, sino por el mensaje que se le envía a los entes prestadores del servicio de salud, en el entendimiento de que no les es dable alegar la necesariedad del resultado dañoso para justificar la falla en la prestación del servicio, consistente en un retardo o lo que es peor, en la ausencia total de atención.

Así las cosas, de lo expuesto hasta aquí, se puede concluir, por lo menos de parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la pérdida de oportunidad ha sido entendida como un daño autónomo, distinto e independiente del daño final; que cuando una falla del servicio ha cercenado una oportunidad cierta y razonable de obtener un resultado favorable o evitar un perjuicio hay lugar a la declaratoria de responsabilidad del Estado, no por el daño final, sino por la oportunidad pérdida, que debe ser cuantificada económicamente de acuerdo con los medios probatorios y circunstancias propias de los hechos(41). En ese orden, la forma cómo se indemniza, que constituye el problema fundamental en lo que tiene que ver con este tema, ha sido direccionada a la concesión de sumas genéricas por un rubro llamado “pérdida de oportunidad”. Adicional a esto, en algunas decisiones, se ha estimado procedente la condena por perjuicios morales, con la aclaración de que no se conceden por el dolor, angustia y congoja sufrida por los demandantes por el daño final (especialmente cuando se trata de familiares de una persona que murió), sino por la pérdida de las probabilidades de recuperarse. De acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia, no es procedente una condena en razón de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) ni daño a la salud, comoquiera que esos perjuicios tienen causa directa en el daño final, el cual no se indemniza en los eventos planteados.

4.4. Algunos pronunciamientos del derecho extranjero.

Una revisión de los principales sistemas de derecho extranjeros nos muestra, por lo menos, una dualidad en el entendimiento de la pérdida de oportunidad, desacuerdos, inclusive, sistémicos. En el common law norteamericano esta doctrina (loss of a chance) tiene dos versiones. Conforme a la primera, el demandante puede recuperar solamente el valor del chance perdido(42). Con este enfoque, la carga de la prueba de la causalidad queda intacta, y en su lugar, el daño es definido como la pérdida de la chance en sí misma, en oposición al resultado final, sin embargo, la indemnización se convierte en un porcentaje de los daños que el demandando pudo haber causado.

Bajo la égida del otro enfoque, es la naturaleza del daño la que permanece intacta, esto es, el daño final, por el cual se demanda (muerte, lesión, pérdida de un miembro etc.), y en su lugar, se da un relajamiento de la carga probatoria, permitiéndole al demandante tener por demostrado que la falla ha sido la causa del daño, aunque no se haya acreditado, de forma directa, que la conducta negligente fue la que originó el mismo(43).

En el caso Falcon v. Memorial Hospital, se resolvió la demanda de una familia que acusaba al Hospital de negligencia en la no prevención de una embolia de líquido amniótico, lo que trajo como consecuencia la muerte de la señorita Falcon. Se estableció que de haber recibido el tratamiento adecuado, ella hubiera conservado un 37% de probabilidades de recuperarse. La Corte de Apelaciones de Michigan concluyó que un adecuado tratamiento hubiera tenido la potencialidad de mejorar el estado de salud de aquella. En 1990, la Suprema Corte de ese Estado revisó la providencia de la Corte de Apelaciones. Esta revisión se hizo a la luz del influyente artículo publicado por Joseph King nueve años antes(44). El profesor King sostuvo que en los casos en los que la negligencia médica concurría con condiciones preexistentes del paciente, la aplicación de la regla tradicional del “todo o nada” (all or nothing rule) podía llevar a resultados arbitrarios, permitiendo que en algunos casos se concediera una sobrecompensación y en otros una subcompensación. Según su percepción, la regla de la mayor probabilidad (more likely than not) representaba un inapropiado enfoque de la regla del todo o nada en la causalidad, bajo la cual una persona que está por debajo del 50% de posibilidades de recuperación no obtiene indemnización, pero otra que está por encima de ese rango sí la obtiene. En un intento por remediar este inequitativo estado jurisprudencial, el profesor King propuso que las cortes les reconocieran a los pacientes el porcentaje de pérdida de oportunidad de obtener un resultado más favorable (more favorable outcome), que se cercenó con el actuar imprudente del servicio médico. Basándose en esta teoría, el demandante solicitó que se reconociera la indemnización del porcentaje de la pérdida de la chance, y por su parte, el demandado argumentó que la decisión de la corte de apelaciones violaba el principio de responsabilidad según el cual, el demandante tiene el debe[sic] de probar que la negligencia del demandado causó el daño. La Corte Suprema concilió estos dos argumentos, al afirmar que la causalidad, en estos eventos, no se configura desde la negligencia hacia el daño (porque en la mayoría de los casos resulta imposible), sino de la negligencia hacia la pérdida de oportunidad, y es esta circunstancia la que tiene mérito indemnizable, y se concluyó que los demandantes tenían derecho a que se les indemnizara solo el 37% de la totalidad del daño. Y para evitar una inundación de demandas a raíz de esta tesis, tema que se planteó inmediatamente después de esta sentencia, se limitó su aplicación a aquellos casos en los que se pudiera demostrar que la oportunidad perdida podía ser caracterizada como “sustancial” (substantial), concepto que no necesariamente atiende al quatum de la probabilidad(45).

En otras latitudes también se ha utilizado la perdida de oportunidad, no solo para los casos de falla médica, sino para otros eventos. Un representante de la academia nacional, en el derecho de daños, realiza una síntesis sobre las principales decisiones del Consejo de Estado Francés, que por su pertinencia, será citada in extenso:

“En tercer lugar, la pérdida de una oportunidad puede también presentarse en eventos en los que el demandante alega no haber tenido la posibilidad de obtener curación de una enfermedad. En efecto, según sentencia del Consejo de Estado francés, cuando un hospital no prestó atención ‘a las advertencias de la familia del interesado sobre el estado de salud del herido ni alertó con prontitud al cirujano que había practicado la intervención’ ve comprometida su responsabilidad por ‘las posibilidades que tenía el señor Richard de evitar la amputación de su pierna’ (C.E. fr., 24 de abril de 1980, Hospital-Hospice de Voiron, Rec., Leb., pág. 260.), porque ‘se comprometieron las posibilidades que tenía el enfermo para evitar la amputación de una pierna’ (Consejo de Estado fr., 29 de octubre de 1980, Marty, Dalloz, 1981, Inf. Rap. 166), o porque perdió ‘toda perspectiva de retomar una actividad profesional correspondiente a sus títulos universitarios’ (Consejo de Estado fr., Asamblea, 10 de abril de 1992, M. et. Mme. V.,p. 355, concepto del Procurador Delegado Legal). Es aún más claro el caso del 11 de diciembre de 1991 (C.E. fr., Administration Générale de l’Assitance Publique a Paris, 108688, Decisiones del Consejo de Estado), en el que se consideró que ‘admitiendo que la lesión del riñón, lo cual era un problema que no incumbía a la demandada, la escogencia terapéutica adoptada por el cirujano del hospital demandado hizo perder al señor Monnier las posibilidades de conservar, al menos en parte, esta función, comportó la destrucción de la glándula suprarrenal y atacó el sistema de ganglios, que no había sido, según la prueba del proceso, infectados’. En estos casos el juez analiza las probabilidades que tenía el enfermo de no haber sufrido su quebranto. No se trata solamente de que la víctima haya perdido la oportunidad de no sufrir una enfermedad o disfunción que sufre, o de haber conservado en buen estado su salud. Puede ocurrir también que el juez indemnice a los familiares de la víctima que fallece precisamente porque las posibilidades de no haber fallecido fueron truncadas por el servicio. Es el caso francés en el cual el Consejo de Estado considera que ‘la Corte Administrativa de Apelación de Nantes motivó suficientemente su fallo, al establecer como probado en el proceso que la tardía intervención del médico interno y del anestesista, imputable al defectuoso funcionamiento del conmutador telefónico del hospital, impidieron la realización de una acción terapéutica eficaz y comprometieron por tanto las probabilidades de supervivencia del señor Fraboul, o del caso colombiano en el cual se estima que ‘la administración nada efectivo hizo para evitar la muerte prematura, previsible y perfectamente evitable del afiliado; el TAC realizado a tiempo habría permitido hacer una oportuna y adecuada claridad sobre la entidad de la lesión sufrida por el paciente y por contera, intervenirlo de inmediato, con lo cual se habría contrarrestado la patología que venía gestándosele’ (C.E. Sección Tercera, 9 de marzo de 1998. C.P.: Juan de Dios Montes Hernández, Exp: 11.638). Se reitera que en campo lo importante, entonces, es establecer, para que proceda la reparación del daño, que la persona enferma o los deudos del fallecido perdieron la oportunidad, en su orden, de no estar enferma o de perder a su allegado. Si por el contrario se establece, por ejemplo, que las víctimas ‘no probaron que la insuficiencia de la arteriografía le impidió a la víctima haber tenido una operación quirúrgica más adaptada a su caso que la que le fue realizada, la demanda se desestima”(46).

Estas consideraciones son expuestas por el autor a propósito del carácter cierto del daño, precisamente porque el concepto de pérdida de oportunidad se mueve dentro de los límites de la certeza y la probabilidad, y ello es así, tanto para quienes sostienen que se trata de un daño autónomo, pues tienen un gran problema para determinar el valor de la oportunidad pérdida, como para quienes piensan que es un asunto de causalidad.

Tan es así, que en algunos sistemas de derecho europeo, cada vez es más difícil la aplicación de esta doctrina, tal es el caso de la Corte Suprema de Bélgica, que en un fallo reciente, abordó el tema de la pérdida de oportunidad como una cuestión de incertidumbre causal. El fallo de primera instancia condenó a los demandados por no haber prestado la ayuda médica oportuna a una persona que había sido herida en una pelea, sin embargo, la condena se estimó en una tercera parte del daño real (muerte), porque no se demostró que la demora en la atención haya causado el daño. El caso fue apelado ante la Corte Suprema y esta revocó la decisión de instancia, al considerar que no se demostró la relación de causalidad entre la conducta acusada y el daño(47). Según el libro anual del derecho de daños europeo(48), esta decisión pareciera mostrar, aunque no expresa, una intención de ese tribunal de evitar la doctrina de la pérdida de oportunidad, por su incertidumbre causal.

4.5. De todo lo hasta aquí expuesto, es claro que este tema es uno de los más caóticos conceptualmente al interior de la responsabilidad civil extracontractual, en primer lugar, cuestiona, y no de forma tan aparente, la certeza como un elemento de definición del daño y, en segundo lugar, reta de manera seria los postulados clásicos de los requisitos de la declaratoria de responsabilidad, específicamente en torno a la relación de causalidad respecto al daño.

A modo de ejemplo, vale la pena resaltar el giro jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado Francés, que en providencia del 21 de diciembre de 2007, Sección Contenciosa(49), —en un claro acercamiento a la posición fijada por la Corte de Casación de ese país—, abandonó el criterio del todo (tout) o nada (rien) al momento de definir el monto indemnizatorio a partir del cual se debe reparar la pérdida de la oportunidad (chance perdue o perte d´une chance), para adoptar un sistema consistente no en la reparación de la totalidad del daño corporal padecido, sino en el pago de la suma que se derivará de la tasación de una fracción del daño corporal determinado en función a la amplitud de la pérdida de la oportunidad padecida.

Desde la anterior panorámica, lo cierto es que en los sistemas de responsabilidad modernos, el juez no debe tolerar que la falta de delimitación precisa del nexo causal impida la atribución de resultados(50), comoquiera que, para endilgar un resultado desde el plano de las ciencias sociales el elemento causal puede ser insuficiente, motivo por el cual se debe recurrir al concepto de imputación, que bien puede apoyarse en lo que se ha denominado desde la perspectiva naturalística: causalidad preponderante(51).

Ahora bien, la imputación se vale de conceptos sociológicos y filosóficos como el de riesgo y de rol(52), para controlar y dominar la volatilidad del análisis causal, por lo tanto, el juez debe emplear en la determinación de si un resultado es imputable o no a una determinada conducta, construcciones teóricas como la imputación objetiva que brindan al operador judicial una caja de herramientas a efectos de estudiar, analizar y controlar los cursos causales que son sometidos a su consideración para que sean objeto de decisión judicial, desde la perspectiva de la imputación fáctica. Por ende, criterios como: i) el principio de confianza(53), ii) el riesgo permitido(54), y iii) la posición de garante(55), son algunos de los instrumentos jurídicos con los que se dota, en la actualidad, al juez para que pueda abordar un análisis riguroso en materia de imputación.

Así las cosas, en tratándose de la pérdida de la oportunidad, se deben precisar algunos aspectos sobre el tema, a efectos de garantizar su correcta aplicación. Tales precisiones son las siguientes:

a) La pérdida de la oportunidad es un concepto jurídico que permite definir problemas de imputación, en aquellos eventos en que no existe prueba suficiente del nexo causal que define una determinada relación causa - efecto. En consecuencia, el análisis de esta figura debe realizarse en sede de la imputación fáctica.

b) La figura tiene aplicación en aquellas situaciones en que existe duda o incertidumbre en el nexo causal, de tal forma que el grado de probabilidad oscile en un margen entre el 1% y el 99% de que un daño sea el producto de una causa específica, siempre que el porcentaje, sin importar el quantum, constituya una oportunidad sustancial de alcanzar un resultado más favorable.

Si el juez no tiene inquietudes frente al nexo causal que sirve de soporte a la imputación fáctica y jurídica del resultado, no existe razón o justificación para hablar de pérdida de oportunidad, por cuanto como tal no se presentó esta circunstancia, sino que, lo que acaeció es una de dos hipótesis: i) que materialmente no se puede atribuir el resultado en un 100%, en cuyo caso habrá que absolver al demandado o, ii) que material y jurídicamente se atribuya el resultado al demandado de manera plena, en cuyo caso la imputación no estará basada en la probabilidad sino en la certeza, por ende, el daño será en un 100% endilgable a la conducta de determinada conducta estatal.

c) Comoquiera que el análisis de la pérdida de la oportunidad se efectúa en la instancia del estudio del nexo causal —como presupuesto de la imputación fáctica u objetiva del daño—(56), la función del operador judicial en estos eventos, es la de apoyarse en las pruebas científicas y técnicas aportadas al proceso para aproximarse al porcentaje de probabilidad sobre el cual se debe establecer el grado de la pérdida de la oportunidad de recuperación y, consecuencialmente, el impacto de tal valor en el monto a indemnizar, pues que como ya se analizó, el perjuicio no puede ser total ante la falta de certeza(57).

Así las cosas, y dada la dificultad de determinar la cuantificación del perjuicio cuando se trata de una pérdida de oportunidad, es claro que la valoración del mismo, dependerá de las circunstancias especiales que rodeen cada caso en concreto, teniendo en cuenta siempre las perspectivas que a futuro se tengan en relación con la obtención del beneficio, para lo cual se deberá emplear, en lo posible, los datos proporcionados por la estadística y observando siempre que lo indemnizable es la desventaja de no obtener un beneficio, se itera este aspecto que es fundamental, para efectos de cuantificación del perjuicio como tal.

De otro lado, ante la ausencia de elementos y criterios técnicos o científicos en la determinación del porcentaje que representa la oportunidad perdida frente al daño padecido, el juez deberá recurrir a la equidad, en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998(58), para sopesar los medios de convicción que obren en el proceso y, a partir de allí, establecer el valor aproximado a que asciende el costo de aquella, valor este que servirá para adoptar la liquidación de perjuicios correspondiente.

d) Toda vez que no existe una explicación de la causalidad absoluta, en estos eventos, la forma de indemnizar la pérdida de la oportunidad, deberá ser proporcional al porcentaje que se le restó al paciente con la falta o retardo de suministro del tratamiento, intervención quirúrgica, procedimiento o medicamento omitido(59).

Así las cosas, el juez deberá valerse de todos los medios probatorios allegados al expediente, para aproximarse al porcentaje que constituye la pérdida de la oportunidad en el caso concreto, pues de la determinación del mismo, dependerá el porcentaje sobre el cual se debe liquidar la condena, en atención a los montos máximos reconocidos por la jurisprudencia.

En conclusión, la probabilidad que establezca el juez como el valor de la pérdida de la oportunidad cercenada por parte de la institución médico hospitalaria, será correlativo al valor a indemnizar frente a cada uno de los perjuicios reconocidos por la jurisprudencia, y con base en los montos y criterios fijados por la misma.

Así las cosas, el tema de pérdida de la oportunidad debe servir como instrumento para la solución de problemas causales en relación con la atribución o imputación de resultados. En estos eventos, ante la incertidumbre e imposibilidad de atribuir al 100% el daño irrogado, corresponderá al juez valerse de las pruebas científicas para que a partir de ellas trate de determinar el porcentaje en que se le restó oportunidades de evitar el daño a la persona y, con fundamento en esos márgenes porcentuales, establecer el monto de la indemnización.

En consecuencia, la pérdida de la oportunidad, además de constituir un perjuicio independiente, se estudia y se define desde la imputación fáctica, como el elemento que permite imputar daños, a partir de la aplicación concreta de estadísticas y probabilidades en cuanto a las potencialidades de mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado procedimiento u obligación médica que fue omitida o ejecutada tardíamente.

4.6. En el caso sub examine, en relación a la atención médica está acreditado que el menor sufrió un trauma cráneo encefálico moderado, al caerse de la cama, aproximadamente a las 5:00 de la tarde del 16 de abril de 1994, momento en el cual tuvo pérdida de la consciencia por unos instantes, convulsiones y relajación de esfínteres, volviendo en sí luego de que su tía lo auxiliara. Sin embargo, dos horas más tarde presentó cefalea intensa, náuseas, vómito agitación sicomotora, hablando incoherencias, agresivo, pérdida de la memoria reciente, por lo que a las 7:15 de la noche del mismo día fue llevado al servicio de urgencias del Hospital Las Margaritas de Copacabana, donde fue examinado y a las 8:30 p.m., en vista de que su estado de salud se agravó decidieron remitirlo al Hospital Universitario San Vicente de Paúl, pese a que no fue posible comunicarse previamente con esa entidad. A continuación, llegó al servicio de urgencias del HUSVP a las 9:45 de la noche, con inestabilidad marcada, sin apertura ocular, ni respuesta verbal, motivo por el cual a las 10:05 p.m., el médico neurocirujano ordenó realizarle un TAC(60) de cráneo urgente. Para las 10:20 p.m., fue diagnosticado con TEC severo en evolución y se informó que para el momento, el hospital no disponía de servicio de los tomógrafo, hecho que también se encuentra acreditado con los testimonios de los galenos Álvaro de Jesús Loaiza Ángel y Juan Mario Franco Mejía, quienes en vista de esa circunstancia, le manifestaron a los familiares del menor la necesidad de disponer de la suma de $ 100.000, con el fin de realizar el examen en un centro de salud particular. Así se infiere de la declaración del señor Gustavo Saldarriaga Molina, a quien le fue solicitada la suma mencionada en préstamo; y de los testimonios de Martha Lucía Ángel Jaramillo, quien facilitó la cantidad requerida a la familia del menor; y Nelly del Socorro Castaño, tía del infante que se encontraba con él en el hospital.

A las 11:00 de la noche, el paciente fue trasladado a un centro particular para practicarle la tomografía, examen que según la historia clínica se realizó a las 11:50 p.m., diagnosticándosele una hemorragia extradural, luego de lo cual fue ingresado nuevamente al HUSVP a las 12:00 de la madrugada para practicarle una cirugía. Sin embargo, entró en coma, por lo que los galenos procedieron a intubarlo y a las 12:18 entró en paro cardiorespiratorio y pese a las maniobras de resucitación, falleció a las 12:25.

De lo anterior se colige, que la atención inicial que se le brindó al paciente fue oportuna y diligente. Sin embargo, de los medios de prueba que obran en el expediente, se infiere que pese a la urgencia del caso, no fue posible realizar la tomografía inmediatamente, ya que el equipo médico empleado para tal efecto se encontraba dañado. Ahora bien, las circunstancias anotadas permiten inferir que si bien, es cierto, la familia del paciente se vio en la obligación de reunir una suma de dinero para acudir al centro particular y practicarle el examen del menor, no puede afirmarse categóricamente, que la prestación del servicio de salud estuvo condicionada al pago de $ 100.000, pues ante la avería que presentaba el tomógrafo, los galenos optaron por esa alternativa, a fin de practicar el examen lo más rápido posible y determinar el tratamiento a seguir.

No obstante, lo que sí es objeto de reproche, es el hecho de que el equipo señalado no se encontrara en las condiciones para prestar el servicio, circunstancia que sin lugar a dudas constituye una falla y le restó oportunidades al menor de recuperarse, e incluso de sobrevivir, toda vez que mientras la familia del paciente se dio a la tarea de buscar los recursos económicos solicitados para realizarle el examen en un centro particular, el trauma evolucionó hasta causarle la muerte. En este punto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la historia clínica, el TAC se ordenó a las 10:05 de la noche, el menor fue trasladado al centro particular a las 11:00 p.m., cuando su familia logró reunir el dinero y solo hasta las 11:50 p.m. pudo practicarse la ayuda diagnóstica, es decir que transcurrió un lapso de casi dos horas entre el momento en que se ordenó y la hora en que efectivamente se realizó, lo que pone de manifiesto la magnitud de la dilación ocasionada como consecuencia del mal estado del tomógrafo, falencia que el paciente no está obligado a soportar, pues es deber de las instituciones prestadoras de salud, conservar en buen estado los equipos requeridos para prestar el servicio de manera oportuna y continua, máxime cuando se trata de un hospital de tercer nivel, del cual se espera que cuente con los recursos necesarios para atender ese tipo de emergencias o en su defecto tenga un plan de contingencia, en aquellos eventos en los que no disponga del equipo médico requerido. Al respecto, cabe traer a colación el artículo 113 de la Resolución 5261 del 5 de agosto de 1994, que establece:

“ART. 113.—Radiología. Para el nivel III de complejidad serán considerados todas las Tomografías axiales computarizadas, así como cualquiera de las gammagrafías o estudios de Medicina Nuclear y las ecografías no consideradas en los niveles I y II”.

De modo que, no es de recibo el argumento expuesto por el HUSVP en el recurso de apelación, según el cual de haber sido posible que el Hospital Las Margaritas de Copacabana le avisara que el paciente sería remitido, habrían podido advertirles sobre el hecho de que el tomógrafo no se encontraba en buen estado, a fin de que los familiares, bien, llevaran el examen realizado o en su defecto, el dinero para practicárselo en un centro particular y atender al menor más pronto, pues se itera, lo mínimo que se espera de un hospital de tercer nivel es que cuente con los servicios que para el efecto le asignó la citada resolución, entre los que se encuentra el de tomografía axial computarizada y por tanto, no puede la entidad escudarse en el hecho de que no se le avisó de la remisión del paciente. Sobre el particular se pronunció la Sección Tercera de esta corporación, en los siguientes términos:

“De esta forma, no haber agotado el procedimiento o tratamiento médico requerido dada la afección presentada por el paciente, especialmente cuando ello no es posible por la reprochable insuficiencia de elementos necesarios y básicos indispensables requeridos para la atención de una urgencia en un establecimiento hospitalario, constituye sin hesitación alguna, una falla en la prestación del servicio”(61).

En consecuencia, no tiene sentido que siendo suya la falencia, traslade el costo y las consecuencias de la misma a los usuarios del servicio, como ocurrió en el caso sub judice, en el que la demora para practicarle la tomografía, impidió que pudiera tratarse a tiempo la hemorragia extradural que sufría el menor y que evolucionó rápidamente, causándole la muerte.

Lo anterior, cobra mayor relevancia tratándose de menores de edad, pues por mandato constitucional, frente a ellos, el derecho a la salud tiene el carácter de fundamental, según lo prescribe el inciso 1º del artículo 44 de la Carta:

“ART. 44.—Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”.

Ahora bien, sobre las características de la hemorragia extradural, ha señalado la literatura médica.

“Una hemorragia extradural es una situación de emergencia, ya que puede llevar a daño cerebral permanente y la muerte si no se trata. Asimismo, puede haber un empeoramiento rápido, en cuestión de minutos a horas, desde somnolencia hasta elcomay la muerte (destacado de la Sala).

“Síntomas

“Se debe consultar al médico por cualquier traumatismo craneal que produzca, incluso, una pérdida del conocimiento leve o si se presentan otros síntomas después de dicha lesión (aun sin pérdida del conocimiento).

“El patrón típico de síntomas que indica una hemorragia extradural es la pérdida del conocimiento, seguida de un período de lucidez mental y luego pérdida del conocimiento de nuevo. Pero este patrón puede no aparecer en todas las personas.

“Los síntomas más importantes de una hemorragia extradural son:

Confusión

Mareo

Somnolencia o alteración del nivel de lucidez mental

• Pupila dilatada en un ojo

Dolor de cabeza (severo)

Traumatismo craneal o craneoencefálico seguido de pérdida del conocimiento, luego un período de lucidez mental y después un rápido deterioro de nuevo hasta la inconciencia

Náusea y/o vómito

Debilidad de parte del cuerpo, generalmente en el lado opuesto al de la pupila agrandada

“Nota: los síntomas generalmente ocurren en cuestión de minutos a horas después de un traumatismo craneal e indican una situación de emergencia (destacado de la Sala).

“Pruebas y exámenes

“El examen neurológico puede indicar que una parte específica del cerebro no está funcionando bien (por ejemplo, debilidad en el brazo de un lado) o puede indicar incremento de la presión intracraneal.

“Si se presenta aumento de la presión intracraneal, puede ser necesaria una cirugía de urgencia para aliviar la presión dentro de la cabeza y prevenir un traumatismo craneal mayor.

“Una tomografía computarizada de la cabeza confirma el diagnóstico de una hemorragia extradural y señala la localización exacta del hematoma y cualquier fracturade cráneo asociada.

“Tratamiento

¡Una hemorragia extradural es una afección de emergencia! Los objetivos del tratamiento se concentran en tomar las medidas suficientes para salvar la vida de la persona, controlar los síntomas y minimizar o prevenir el daño permanente al cerebro (destacado de la Sala).

Se pueden requerir medidas para brindar soporte vital al paciente. Casi siempre se requiere cirugía de urgencia para reducir la presión dentro del cerebro, lo cual puede incluir la perforación de un pequeño agujero en el cráneo para aliviar la presión y permitir el drenaje de la sangre del cerebro.

Los hematomas grandes o coágulos de sangre sólidos pueden requerir su extracción a través de una abertura más grande en el cráneo (craneotomía).

Los medicamentos administrados además de la cirugía varían de acuerdo con el tipo y gravedad de los síntomas y con el daño cerebral que se presente.

Se pueden utilizar medicamentos anticonvulsivos (como la fenitoína) para controlar o prevenir convulsiones o crisis epilépticas. Algunos medicamentos denominados “fármacos hiperosmóticos” (como manitol, glicerol y solución salina hipertónica) se pueden utilizar para reducir el edema cerebral.

Expectativas (pronóstico)

Una hemorragia extradural presenta un alto riesgo de muerte sin una intervención quirúrgica oportuna. Sin embargo, aún con la atención médica oportuna, sigue habiendo un riesgo significativo de muerte y discapacidad” (destacado de la Sala).

En atención a lo anterior, se tiene que entre más rápido se hubiera atendido al menor, mayores posibilidades hubiera tenido de recuperarse, por lo que se insiste, el mal estado del tomógrafo incidió directamente en el resultado final. Además, debe tenerse en cuenta que conforme al dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal, en este caso en particular el sangrado fue “de rápida evolución” y ese tipo de hematoma “evoluciona en pocos minutos o en pocas horas según la severidad del sangrado”, por lo que no cabe duda que la prontitud en la atención médica era decisiva, y a ello se le suma el hecho de que según el mismo dictamen, la lesión fue de naturaleza mortal.

En este punto, es pertinente recordar que las lesiones pueden ser: a) esencialmente mortales, es decir, aquellas que inmediatamente causan la muerte; b) circunstancialmente mortales, que no tienen la capacidad de producir el deceso de manera directa, sino cuando converge una circunstancia adicional; y c) mortales, que pese a que pueden causar la muerte por sí mismas, si se brinda el tratamiento médico oportuno puede evitarse el desenlace fatal.

Como se acaba de señalar, la lesión sufrida por el menor Carlos Adrián Cataño era de carácter mortal, por lo que se infiere indubitablemente que de haberse realizado el diagnóstico y el tratamiento de manera oportuna, se habría podido evitar su muerte. En otras palabras, si el tomógrafo se hubiera encontrado en buen estado y el examen de imagenología se hubiera practicado a tiempo, muy probablemente el resultado habría sido más afortunado para la vida y la integridad física del paciente, toda vez que se hubiera emitido el diagnóstico de hemorragia extradural con mayor rapidez y los galenos hubieran iniciado de inmediato el tratamiento y es por esta razón que el HUSVP está llamado a responder por la muerte del infante.

Sin embargo, no es posible concluir de forma categórica que de habérsele practicado el examen de manera oportuna, el paciente habría sobrevivido o habría recuperado su salud en condiciones óptimas, pues como se señaló en la literatura médica, “aún con la atención médica oportuna, sigue habiendo un riesgo significativo de muerte y discapacidad” y de acuerdo con el dictamen, la lesión que sufrió el menor era mortal, razón por la cual nos encontramos ante un típico evento de pérdida de oportunidad.

En este punto, es pertinente traer a colación la sentencia del 19 de junio de 1990 —citada por Ángel Yagüez—, en la que el Tribunal Supremo Español declaró patrimonialmente responsable a un centro hospitalario que se negó a atender a un paciente, aduciendo falta de camas libres. En ese pronunciamiento, se destaca como el T.E. enfatiza que el daño no consistió en la muerte del enfermo como tal, sino en el hecho de haberlo privado de la asistencia médica oportuna. Véase:

“Frente a tal sentencia absolutoria, que confirma la del Juzgado de Primera Instancia, se alzan los motivos del recurso interpuesto por los actores que, al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la LEC, denuncian infracción de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil y 43 y 24 de la Constitución, en cuanto la ATS ignoró su deber reglamentario de asistencia inmediata en casos de urgencia, hasta la llegada del médico o titular de superior categoría, a quien tenía que llamar perentoriamente [...] e incluso no dejó bajar al enfermo de la ambulancia, manifestando que no lo admitía por falta de camas, con lo que el daño que produce esa negligencia no es la muerte que posteriormente se produjo ‘sino la privación del derecho a la asistencia médica que, en definitiva, no es otra cosa que la negación al derecho a tener unas posibilidades, aunque sean remotas o indeterminadas, de supervivencia ante una patología concreta’; y sigue diciendo: ‘el daño producido es la propia privación de la asistencia médica, en cuanto supone una imposibilidad de tratamiento y, por lo tanto, una imposibilidad de curación’, ‘la relación causa-efecto viene determinada por yuxtaposición, pues el mismo evento que constituye la negligencia constituye el daño’, ‘la muerte producida no es otra cosa que un elemento cuantificador del daño, importante a efectos indemnizatorios, por no en relación a la situación causa-efecto’ y ‘la negación de asistencia médica supone privar de un derecho constitucional, lo que por sí solo es indemnizable’”(62)(destacado de la Sala).

Cabe aclarar que aun cuando el dictamen señala que la muerte del menor no tuvo relación con la atención médica, sino con la gravedad de la lesión, ello no cambia la conclusión, pues se insiste, en que si bien, no hay certeza sobre el hecho de que de haberse realizado la tomografía a tiempo el paciente se habría recuperado, de lo que no cabe duda, es que sí habría tenido mayores probabilidades de sobrevivir. Igualmente, es necesario precisar que si bien, el infante fue llevado al servicio de urgencias del Hospital Las Margaritas de Copacabana 2 horas y 15 minutos luego de haber sufrido el trauma, no puede por ese hecho atribuírsele responsabilidad a la familia, ya que según el testimonio de la señora Nelly del Socorro Cataño, tía del menor, no lo llevó de inmediato porque inicialmente reaccionó luego del golpe y no presentó signos o síntomas de que el trauma fuera severo y pudiera requerir atención médica. Concluir lo contrario, sería exigirle a la pariente de la víctima, un conocimiento médico que no se encontraba en la obligación de tener. No obstante, se advierte que esta circunstancia temporal sí será tenida en cuenta como parámetro para fijar el porcentaje de pérdida de oportunidad.

5. De los perjuicios.

Como quedó expuesto en el acápite anterior, la institución de la pérdida de oportunidad debe tener en consideración una dificultad intrínseca, que le es inherente a su naturaleza, esto es, la cuantificación del perjuicio, ya que en la mayoría de los casos no existe una forma de determinar con precisión cuáles eran las probabilidades que se tenían de evitar el daño o de obtener una ganancia. No obstante lo anterior, la forma más adecuada de hacer una aproximación a ese porcentaje de pérdida, es el análisis de las circunstancias fácticas presentadas y avaladas por el acervo probatorio, asimismo, los datos que la estadística pueda proporcionar en relación con la pérdida de la oportunidad. De forma subsidiaria, el juez deberá valerse de la equidad y el principio de reparación integral como lo ordena el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

En consideración a que la pérdida de oportunidad permite hacer una proyección porcentual del daño, la indemnización de todos los perjuicios reconocidos por la ley y la jurisprudencia se tasarán en función de la probabilidad perdida, que para efectos prácticos y de indemnización, es el mismo criterio usado cuando concurren culpas en un daño antijurídico.

En este orden de ideas, la cuestión que inquiere a la Sala es: ¿Cuáles eran las probabilidades que tenía el paciente de conservar la vida de haber sido atendido oportunamente?

En el caso sub judice no se dispone de un medio de prueba técnico que establezca esa cifra con exactitud, por lo que conforme a los argumentos que se vienen de exponer, es necesario acudir a criterios de equidad, para lo cual se tendrán en cuenta dos factores: i) el carácter mortal del trauma que sufrió el menor y ii) el hecho de que hubiera sido llevado al servicio de urgencias 2 horas y 15 después de haber sufrido el accidente, pues si bien, no puede endilgarse responsabilidad a la familia del paciente por ese hecho, lo cierto es que le restó tiempo de maniobra al HUSVP y por tanto, también contribuyó a disminuir las probabilidades que tenía de sobrevivir.

Por tanto, la Sala determina que, el porcentaje de pérdida de oportunidad en este caso es de 50%, cifra que será el criterio para la cuantificación de los montos a indemnizar.

5.1. Morales. Se solicitaron a favor de la señora Martha Elena Galeano Moreno y los menores: Luz Adriana Cataño Galeano, Lyda Marcela Galeano Moreno, Julián Andrés Galeano Moreno y Óscar Duván Galeano Moreno, la suma equivalente a 2.000 gramos oro para cada uno de ellos.

Conforme a los registros civiles de nacimiento expedidos por la Notaría Única de Maceo (Ant.), está demostrado que el menor Carlos Adrián Cataño Galeno, es hijo de la señora Martha Elena Galeano Moreno (fl. 12) y hermano de Lyda Marcela Galeano Cataño (fl. 5), Julián Andrés Cataño Moreno (fl. 6) Luz Adriana Cataño Galeano (fl. 7) y Óscar Duván Galeano Moreno (fl. 18).

Establecido el parentesco con los registros civiles, se da por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de la muerte de su hijo y hermano, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir(63) que el óbito de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

En efecto, científicamente, ese tipo de pérdidas es conocido como duelo, que se caracteriza por tener un componente de aflicción o dolor, el cual la doctrina médica ha definido en cuanto a su contenido y alcance en los siguientes términos:

“El duelo (la pérdida de alguien a quien la persona siente cercana y el proceso de ajustarse a esta) afecta prácticamente todos los aspectos de la vida de un sobreviviente. A menudo, el duelo acarrea un cambio de estatus y de papel (por ejemplo, de esposa a viuda o de hijo o hija a huérfano). También tiene consecuencias sociales y económicas (la pérdida de amigos y en ocasiones de ingreso). En primer lugar se presenta la aflicción, que es la respuesta emocional experimentada en las primeras fases del duelo.

“La aflicción, al igual que la muerte es una experiencia personal. La investigación actual ha cuestionado las nociones previas de un solo patrón “normal” de aflicción y un programa “normal” de recuperación. El hecho de que una viuda hablara con su difunto marido era considerado como una señal de perturbación emocional, que ahora se reconoce como una conducta común y útil (Luna, 1993b). Aunque algunas personas se recuperan con bastante rapidez después del duelo otras nunca lo hacen”(64).

Las reglas de la experiencia, y la práctica científica(65) han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por cual se reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992(66) donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así:

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

“Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (subrayas fuera de texto).

“La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor:

“En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

“1º. Los descendientes legítimos;

2º. Los ascendientes legítimos;

3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º;

5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º;

6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”.

También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza:

La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”.

La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”(67) (destacado de la Sala).

Así las cosas, como la demandada no desvirtuó la presunción de la aflicción causada a los demandantes por la pérdida de su hijo y hermano, pariente en primer y segundo grado de consanguinidad, de acuerdo con los registros civiles allegados al proceso, se da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre que constituye un criterio de valoración más no un medio de prueba, en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho, ni con ningún otro medio de prueba.

Ahora bien, conforme a las reglas establecidas por la jurisprudencia de esta corporación, cuando el daño consista en la muerte, la indemnización será de 100 SMLMV para los parientes de primer grado y de 50 SMLMV para los de segundo grado, sin embargo, de conformidad con lo ya expuesto, el 50% de estas sumas será el valor a indemnizar, por lo que los perjuicios se tasan así:

— El equivalente de 50 SMLMV a la fecha del pago de la condena, para la señora Martha Elena Galeano Moreno.

— El equivalente de 25 SMLMV a la fecha del pago de la condena, a favor de Luz Adriana Cataño Galeano, Lyda Marcela Galeano Moreno, Julián Andrés Galeano Moreno y Óscar Duván Galeano Moreno, para cada uno de ellos.

5.2. Materiales. Se solicitan en la modalidad de daño emergente, a favor del señor Darío Cataño Cardona, por la suma de $ 542.300, discriminados en los siguientes conceptos:

— $ 6.300: ambulancia del Hospital de Copacabana

— 40.000: Ambulancia de la Cruz Roja

— $ 95.000: Escanografía de cráneo

— $ 16.000: Gastos de urgencias

— $ 345.000: Gastos exequiales

Al respecto obran las siguientes pruebas:

— Factura Nº 80423, expedida el 17 de abril de 1995 por la funeraria San Vicente, a nombre del señor Gustavo Saldarriaga, por la suma de $ 345.000, por concepto de servicios fúnebres (fl. 15).

— Factura Nº 122476, expedida por el instituto SERAD - Servicio de Ecografía y Radiología Ltda., por la suma de $ 95.000, por concepto de tomografía de cráneo simple.

— Comprobante de caja 99321, expedido el 16 de abril de 1995, por la suma de $ 6.300 por concepto de ambulancia (fl. 20).

Ahora bien, con base en los medios de convicción que fueron analizados y las facturas y comprobantes de pago relacionados, respecto al señor Darío Cataño Cardona, se tiene que no está demostrado que haya incurrido en ninguno de los gastos mencionados en la demanda, pues la factura correspondiente a los servicios exequiales, fue expedida a nombre del señor Gustavo Saldarriaga,—quien no obra como demandante—, y en las demás no se especifica quien canceló el servicio. Además, tampoco se demostraron los gastos alusivos a los servicios de urgencias y la ambulancia de la cruz ruja, razón por la cual no se reconocerá ningún monto por concepto de daño emergente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 15 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó - Sala de Descongestión y en su lugar se dispone:

DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social.

DECLÁRASE patrimonialmente responsable al Hospital Universitario San Vicente de Paúl, de los daños ocasionados a los demandantes, con ocasión de la pérdida de oportunidad que sufrió el menor Carlos Adrián Cataño Galeano.

CONDÉNASE al Hospital Universitario San Vicente de Paúl, a indemnizar los siguientes perjuicios morales:

— El equivalente de 50 SMLMV a la fecha del pago de la condena, para la señora Martha Elena Galeano Moreno.

— El equivalente de 25 SMLMV a la fecha del pago de la condena, a favor de Luz Adriana Cataño Galeano, Lyda Marcela Galeano Moreno, Julián Andrés Galeano Moreno y Óscar Duván Galeano Moreno, para cada uno de ellos.

NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

2. Sin costas.

3. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. En firme esta providencia, por secretaría, remítase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) De acuerdo con la demanda, el valor de la pretensión mayor ascendía a $ 2.000 gramos oro, suma que excedía para el año en que fue presentada —19 de septiembre de 1995— la establecida en el numeral 10 del artículo 132 del Decreto 1 de 1984, subrogado por el Decreto 597 de 1988.

(4) Sentencia de 7 de octubre de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Rad. 52001-23-31-000-1997-08605-01(18373).

(5) Sentencia del 13 de agosto de 2011, C.P. Hernán Andrade Rincón, Exp. 20.316. En el mismo sentido pueden consultarse los procesos 15.352, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y 20.374, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) Remitida por esa entidad al contestar la demanda (fl. 33, cdno. 1).

(7) Convulsión o crisis epiléptica que compromete todo el cuerpo.

(8) Trauma encéfalo craneano.

(9) Tomografía axial computarizada.

(10) Es el tamaño desigual de la pupila, la parte negra en el centro del ojo.

(11) Aumento del diámetro o dilatación de la pupila.

(12) Hematoma extradural. Sangrado entre la parte interior del cráneo y la cubierta externa del cerebro, denominada “duramadre”.

(13) Síndrome de Distress Respiratorio.

(14) Luna Yerga, Álvaro “Oportunidades Perdidas”, artículo publicado en Revista para el Análisis del Derecho “Indret”, mayo de 2005, Nº 288.

(15) Chaplin v Hicks [1911] 2 KB 786, 792-793 (CA) [“Chaplin v Hicks”]. (Reino Unido).

(16) Smith, Ben. Loss of a Chance; 29 Victoria U. Wellington L. Rev. 225 (1999). Heinonline. Disponible en:http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.journals/vuwlr29&div=25&id=&page=

(17) Sobre el particular, resulta pertinente consultar la sentencia del 1º de octubre de 2008, Exp. 17001, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, en la que se declaró la responsabilidad del Hospital Regional de Buenaventura por la pérdida de la oportunidad al no contar con bolsas de sangre para trasfundir a la paciente que sufrió una atonía uterina por ser multípara; no obstante, condenó al cien (100%) por ciento de las pretensiones formuladas en la demanda. Como se aprecia, esa decisión contiene una contradicción lógica que atenta contra los principios aristotélicos de la lógica formal, ya que, según el postulado de la identidad y no contradicción, una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

En el salvamento de voto, de esa providencia, se puntualizó: “En el asunto concreto, desde mi perspectiva, la Sala se enfrentaba con un problema de certeza en relación con la determinación y amplitud exacta del nexo causal que servía de base para determinar la imputación fáctica, en el caso concreto.

“En otras palabras, así como no se podía aseverar con absoluta certeza que el daño se produjo a partir de las condiciones especiales de la paciente (mujer con múltiples partos previos que incrementaban la posibilidad de sufrir hemorragia uterina), tampoco era posible afirmar lo propio frente a la falta de sangre en el laboratorio del hospital, motivo por el cual se enfrentaba la Sala a un problema causal que debió ser solucionado a partir de los elementos de juicio que han sido puestos a consideración por la doctrina y jurisprudencia extranjera que, sobre el particular, han dado pasos ilustrativos que permiten orientar los esfuerzos en procura de solucionar incertidumbres aparentes como la de la pérdida de la oportunidad del paciente, es decir, la falta de concreción de un curso causal virtual que en términos de probabilidad hubiera podido impedir el resultado.

“En mi criterio, en tratándose de la pérdida de la oportunidad en materia médico - sanitaria, se deben precisar algunos aspectos sobre el tema, a efectos de garantizar su correcta aplicación. Tales precisiones son las siguientes:

“a) La pérdida de la oportunidad es un concepto jurídico que permite definir problemas de imputación, en aquellos eventos en que no existe prueba suficiente del nexo causal que define una determinada relación causa-efecto. En consecuencia, el análisis de esta figura debe realizarse en sede de la imputación fáctica.

“b) La figura solo tiene aplicación en aquellas situaciones en que existe duda o incertidumbre en el nexo causal, de tal forma que el grado de probabilidad oscile en un margen entre el 1% y el 99% de que un daño sea el producto de una causa específica (v.gr. la falta de existencia de bolsas de sangre que permitieran realizar una transfusión de emergencia).

“Si el juez no tiene inquietudes frente al nexo causal que sirve de soporte a la imputación fáctica y jurídica del resultado, no existe razón o justificación para hablar de pérdida de oportunidad, por cuanto como tal no se presentó tal circunstancia, sino que, lo que acaeció es una de dos hipótesis: i) que materialmente no se puede atribuir el resultado en un 100%, en cuyo caso habrá que absolver al demandado o, ii) que material y jurídicamente se atribuya el resultado al demandado de manera plena, en cuyo caso la imputación no estará basada en la probabilidad sino en la certeza, por ende, el daño será en un 100% endilgable a la conducta de determinada conducta estatal.

“De otra parte, la oportunidad perdida debe revestir tal magnitud que ofrezca verdaderos motivos acerca de la posibilidad de recuperación o supervivencia de la persona; en otros términos, la pérdida de la oportunidad no puede servir en todos los casos.

“c) En aquellos eventos en los cuales no exista prueba de la causalidad que materializa la imputación fáctica, no es posible hacer referencia a la figura de la pérdida de la oportunidad y, por lo tanto, habrá que absolver al demandado. En otros términos, si bien la pérdida de la oportunidad ayuda a solucionar problemas relativos a la dificultad para delimitar la amplitud o estrechez del nexo causal, lo cierto es que debe existir al menos prueba del vínculo existente entre la conducta activa u omisiva y el resultado, así como la acreditación de que se privó al actor de una oportunidad de recuperación.

“d) Como quiera que el análisis de la pérdida de la oportunidad, entendida como el instrumento para definir un curso de acontecimientos probable, se efectúa en la instancia del estudio del nexo causal —como presupuesto de la imputación fáctica u objetiva del daño—, la función del operador judicial en estos eventos, es la de apoyarse en las pruebas científicas y técnicas aportadas al proceso para aproximarse al porcentaje de probabilidad sobre el cual se debe establecer el grado de la pérdida de la oportunidad de recuperación y, consecuencialmente, el impacto de tal valor en el monto a indemnizar, pues que como ya se analizó, el perjuicio no puede ser total ante la falta de certeza.

“Así las cosas, y dada la dificultad de determinar la cuantificación del perjuicio cuando se trata de una pérdida de oportunidad, para la Sala es claro que la valoración del mismo, dependerá de las circunstancias especiales que rodeen cada caso en concreto, teniendo en cuenta siempre las perspectivas que a futuro se tengan en relación con la obtención del beneficio, para lo cual se deberá emplear, en lo posible, los datos proporcionados por la estadística y observando siempre que lo indemnizable es la desventaja de no obtener un beneficio y no el daño mismo, se itera este aspecto que es fundamental, para efectos de cuantificación del perjuicio como tal.

“De otro lado, ante la ausencia de elementos y criterios técnicos o científicos en la determinación del porcentaje que representa la oportunidad perdida frente al daño padecido, el juez deberá recurrir a la equidad, en los términos del artículo 16 de la ley 446 de 1998, para sopesar los medios de convicción que obren en el proceso y, a partir de allí, establecer el valor aproximado a que asciende el costo de aquella, valor este que servirá para adoptar la liquidación de perjuicios correspondiente.

“e) Comoquiera que no existe una explicación de la causalidad absoluta, en estos eventos, la forma de indemnizar la pérdida de la oportunidad, deberá ser proporcional al porcentaje que se le restó al paciente con la falta de suministro del tratamiento, intervención quirúrgica, procedimiento o medicamento omitido.

“Así las cosas, el juez deberá valerse de todos los medios probatorios allegados al expediente, para aproximarse al porcentaje que constituye la pérdida de la oportunidad en el caso concreto, como quiera que de la determinación del mismo, dependerá el porcentaje sobre el cual se debe liquidar la condena, en atención a los montos máximos reconocidos por la jurisprudencia.

“En conclusión, la probabilidad que establezca el juez como el valor de la pérdida de la oportunidad cercenada por parte de la institución médico hospitalaria, será correlativo al valor a indemnizar frente a cada uno de los perjuicios reconocidos por la jurisprudencia, y con base en los montos y criterios fijados por la misma...”.

(18) Tamayo Jaramillo, Javier. De la responsabilidad civil, tomo IV: de los perjuicios y su indemnización.

(19) Medina Alcoz, Luis. La teoría de la pérdida de una oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derechos de daños públicos y privado. Editorial Thomson y Civitas. (Navarra, 2007), p. 60-1.

(20) Tomado de Trigo Represas, Félix. Reparación de daños por mala praxis médica. Ed. Hammurabi. Buenos Aires, 1995. pág. 247-8.

(21) Ibíd. pág. 355-6.

(22) Ibíd. pág. 380.

(23) Luna Yerga, Álvaro. Op. Cit. p. 3-4.

(24) Medina Alcoz. Op. Cit. p. 106-7.

(25) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de agosto de 2011, Exp. 19718, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

(26) Ibíd.

(27) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2012, Exp. 22943, C.P.: Hernán Andrade Rincón.

(28) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2008, C.P.: Ruth Stella Correa.

(29) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 18593.

(30) Cazeaux, Pedro, “Daño actual. Daño futuro. Daño eventual o hipotético. Pérdida de chance”, en Temas de responsabilidad civil. En honor al doctor Augusto M. Morello, Nº 10, p. 23 y ss., apud Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, págs. 25-26.

(31) Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, pág. 274, apud Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., pág. 30.

(32) Idem, págs. 38-39.

(33) A este respecto se ha sostenido que “... la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño... Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente esa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. Martínez Ravé, Gilberto y Martínez Tamayo, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, pág. 260.

En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no solo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (...) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original). Cfr. Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., pág. 263.

(34) Henao, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, págs. 159-160.

(35) Al respecto la doctrina afirma que “...”en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio”“. Cfr. Vergara, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, Nº 3, apud Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262.

(36) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, cit., págs. 110-111.

(37) Ejusdem, pág. 88.

(38) Cfr. Medina Alcoz, Luis, La teoría de la pérdida de oportunidad, cit., pág. 88. En el mismo sentido, el autor citado ─pág. 89─ expresa lo siguiente en relación con el tipo de supuestos en los cuales la noción de pérdida de oportunidad debe tener aplicación: “Cuando la probabilidad no es insignificante, pero tampoco es alta, es decir, cuando las posibilidades de que la víctima hubiera conseguido la ventaja son serias y reales, pero insuficientes para tener por cierto el hecho causal, la víctima puede tener derecho a un resarcimiento (parcial) en concepto de chance irreversiblemente sacrificada” (énfasis añadido).

(39) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 2005, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 13542.

(40) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de Casación del 28 de junio de 2010, Exp. 2005-00103 M.P.: William Namén Vargas.

(41) Al respecto, resulta ilustrativa una cita del Tribunal Supremo Español que sobre la materia analizada razonó de la siguiente forma: “La audiencia dedujo una manifiesta negligencia o conducta culposa de la ATS, empleada del Hospital demandado (C.C. arts. 1902 y 1903), al no tomar el debido conocimiento del parte médico, no avisar a los facultativos del servicio de guardia y proceder por iniciativa, sin que tal negligencia fuese ajena al hospital, por no tener un médico de puerta que realizase las primeras exploraciones a los enfermos, ni se justificase por la orden recibida y la falta de camas, extremo que había de ceder ante un paciente grave, al que tenía que prestarse toda la atención y diligencia que aconsejase la preparación científica... el daño producido es la propia privación de la asistencia médica, en cuanto supone una imposibilidad de tratamiento y, por lo tanto, una imposibilidad de curación... La relación causa-efecto viene determinada por yuxtaposición, pues el mismo evento que constituye la negligencia constituye el daño... La muerte producida no es otra cosa que un elemento cualificador del daño, importante a efectos indemnizatorios, pero no en relación a la situación causa-efecto... La negación de asistencia médica supone privar de un derecho constitucional, lo que por sí solo es indemnizable”. Tribunal Supremo Español, sentencia del 19 de junio de 1990. El reconocido tratadista Ricardo de Ángel Yagüez al comentar la decisión referida, pone de presente lo siguiente: “Se observará que, con indudable habilidad, los recurrentes orientaron su argumentación en el sentido de alegar que el daño producido por la negligencia de la A.T.S. no consistió en la muerte que posteriormente se produjo, sino en la privación del derecho a la asistencia médica que, en definitiva, no es otra cosa que la negación al derecho a tener unas posibilidades, aunque sean remotas o indeterminadas, de supervivencia ante una patología concreta.” De Ángel Yagüez, Ricardo. Tratado de responsabilidad civil. Ed. Civitas, Madrid, 1993, pág. 235 y 236.

(42) Véase, por ejemplo, Thompson v Sun City Community Hospital., 141 Ariz. 597 (1984)

(43) Véase: Falcon v. Memorial Hospital., 436 Mich. 443 (1990)

(44) King, Joseph. Causation, Valuation And Chance In Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions And Future Consequences, 90 Yale LJ 1353 (1981)

(45) Granzotto, Mark. Brief Amicus Curiae on Behalf of The Michigan Association For Justice. Disponible en: http://courts.mi.gov/Courts/MichiganSupremeCourt/Clerks/Oral-Arguments/Briefs/01-08/133986/133986-MAJ-Amicus.pdf.

(46) Henao, Juan Carlos. El daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho Colombiano y Francés. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1998. págs. 166-7.

(47) Cour de cassation/Hof van Cassatie, 12 October 2005, P.05.0262.F.

(48) Koziol Helmut y Steininger Barbara. Tort and Insurance Law: Yearbook. SpringerWienNewyork. European Tort Law 2005. pág. 176-7.

(49) Consejo de Estado Francés, Sección del Contencioso, sentencia del 7 de diciembre de 2007 (lectura de dic. 21), Nº 289328, demandado: Centro Hospitalario de Vienne.

(50) “No obstante, la doctrina predominante, que nosotros compartimos, afirma que, mientras no aparezca la prueba de la imposibilidad de ese nexo causal, es indudable que el demandante tenía alguna probabilidad, así sea imposible de establecer, de no sufrir el daño o de obtener el beneficio. En tales condiciones, no parece equitativo liberar de toda responsabilidad al demandado, pero tampoco otorgarle la totalidad de la prestación al demandante, razón por la cual se acude a la solución práctica de conceder una indemnización proporcional a las probabilidades perdidas.

“Es indiscutible, pues, que en el caso que nos ocupa, la jurisprudencia y la doctrina rompen el principio general que le exige al demandante la prueba y la certeza del nexo causal, solución que, dadas las complejas circunstancias, nosotros aprobamos.” Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de Responsabilidad Civil”, Ed. Legis, Tomo I, Bogotá D.C., pág. 287.

(51) “... el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia, es decir, que la relación de causalidad queda probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad... Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa llegue a la convicción de que existe una “probabilidad determinante.”“ De Angel Yagüez, Ricardo “Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Con especial atención a la reparación del daño”, Ed. Civitas, Madrid, 1995, pág. 77.

(52) A cada parte dentro del mismo le asiste un rol asignado por el ordenamiento jurídico, en donde, cada una debe comprobar lo que le corresponde, con el fin de brindar los elementos necesarios de convicción al juez, para que este pueda adoptar una decisión adecuada.

“A través de ello se llega, como podemos deducir también de la etimología de “persona” (máscara, rol, estado legal), a la diferenciación entre persona y rol. Entonces, los roles pueden —una vez diferenciados de la persona individual como puntos de vista propios ya más abstractos— servir para identificar las relaciones de expectativas. Un rol, si bien está diseñado para corresponder a aquello que un hombre individual puede rendir, es concebido frente a la persona individual de forma tanto más especial cuanto más general. Se trata siempre solo de un sector de la conducta del hombre que es esperada como rol por otra parte de una unidad que puede ser percibida por muchos hombres intercambiables: el rol de un paciente, el de un maestro, el de un cantante de ópera, el de una madre, el de un paramédico, etcétera” Luhmann, Niklas “Sistemas Sociales - Lineamientos para una teoría general”, Ed. Anthropos - CEJA (Pontificia Universidad Javeriana) - Universidad Iberoamericana, Segunda Edición, 1998, Bogotá, pág. 288,289 y 378.

(53) “El principio de confianza encuentra uno de sus fundamentos en el principio de autorresponsabilidad. La principal consecuencia es la de que el ámbito de responsabilidad de cada uno se limita a su propia conducta, y solo bajo especiales circunstancias se extiende a las actuaciones de otro. Por regla general, cada uno debe orientar su conducta de tal forma que no lesione bienes ajenos; pero no es su deber preocuparse por que los demás observen el mismo comportamiento. En virtud del principio de autorresponsabilidad, generalmente solo se responde por el hecho propio, mas no por el hecho ajeno.

“En todo contacto social es siempre previsible que otras personas van a defraudar las expectativas que se originan en su rol. No obstante, sería imposible la interacción si el ciudadano tuviese que contar en cada momento con un comportamiento irreglamentario de los demás. Se paralizaría la vida en comunidad si quien interviene en ella debe organizar su conducta esperando que las otras personas no cumplirán con los deberes que les han sido asignados. El mundo está organizado de una forma contraria. Pese a que se presentan frecuentes defraudaciones, quien participa en el tráfico social puede esperar de las otras personas un comportamiento ajustado a sus status; él puede confiar en que los otros participantes desarrollarán sus actividades cumpliendo las expectativas que emanan de la función que le ha sido asignada.” López Díaz, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, págs. 120 y 121. Así mismo, se puede consultar la sentencia de 19 de septiembre de 2007, Exp. 15382, M.P. Enrique Gil Botero.

(54) “De esta manera, todo aquel riesgo que permanece aun con el cumplimiento de las normas de cuidado que deben acompañar la ejecución de toda actividad socialmente admitida, recibe la denominación de riesgo permitido... Como postulado general puede entonces decirse que todas aquellas actividades desarrolladas dentro de lo que socialmente se considera un riesgo permitido no pueden dar lugar a reproche jurídico de ninguna naturaleza, aun en el evento de que generen lesiones a particulares...” Cf. Reyes Alvarado, Yesid “Imputación Objetiva”, Ed. Temis, Bogotá, págs. 92 y 93.

(55) “Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 4 de octubre de 2007, 4 de diciembre de 2007, y 20 de febrero de 2008, Exps.: 16894, 15567, 16996.

(56) “... En este trabajo la doctrina de la pérdida de la oportunidad se entiende como una teoría de causalidad probabilística (probabilistic causation), conforme a la cual, en los casos de incerteza causal mencionados, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, consideradas a la luz de la ciencia médica, que deben ser indemnizadas. En tal caso, es posible condenar al facultativo por el daño sufrido por el paciente pero se reduce el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haber actuado aquel diligentemente.” Luna Yerga, Álvaro Ob. Cit. pág. 2.

(57) “La Chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra facultades de actuación del sujeto, conlleva un daño aun cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación. La doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante se obtendrá la proporción del resarcimiento (...). La indemnización deberá ser de la chance y no de la ganancia perdida” Tanzi, Silvia. La reparación de la pérdida de la chance. En obra colectiva La Responsabilidad, libro homenaje al Profesor Isidoro Goldember. Ed. Arboleda, pág. 222. Obra citada por Vásquez Ferreira, Roberto A. La pérdida de una chance como daño indemnizable en la Mala Praxis Médica. Derecho Médico. I Simposio Iberoamericano. IV Jornadas Uruguayas de Responsabilidad Médica. Ed. B de F. Montevideo - Buenos Aires. 2001, pág. 536 y ss.

(58) “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

(59) “El daño viene así constituido por la oportunidad de curación o supervivencia perdida a consecuencia de la actividad médico sanitaria establecida en función de la experiencia común (daño intermedio) y no por los totales perjuicios sufridos por el paciente (daño final), con los cuales resulta en todo punto imposible establecer un nexo de causalidad debido a los umbrales de certeza determinados en cada caso.

“Con todo, la evolución jurisprudencial y doctrinal comparada del principio de la pérdida de oportunidad ha transformado este instrumento procesal, que nació para aligerar la prueba de la causalidad, en una teoría sobre la calificación o determinación del perjuicio que permite tener por acreditado un daño puramente hipotético. Es frecuente, por tanto, el estudio de este principio en sede de daño y no en sede de causalidad. No obstante, parece evidente que si la noción de pérdida de oportunidad se vincula con el perjuicio, entonces se vuelve inseparable de la condición de nexo de causalidad, pues la relación de causalidad entre el acto u omisión médico - sanitaria y el perjuicio hipotético en que consiste la oportunidad perdida será, asimismo, una causalidad hipotética, ya que participa de su misma aleatoriedad o virtualidad.” Luna Yerga, Álvaro Ob. Cit. pág. 4.

(60) Tomografía axial computarizada.

(61) Sentencia del 28 de abril de 2010, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, Exp. 19.839.

(62) De Ángel, R. (1993). Tratado de Responsabilidad Civil. Madrid, Ed. Civitas, págs. 236 y 237.

(63) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. - La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con las ciencias sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico...” (Gustavo Humberto Rodrígues. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970 pág. 127 y ss. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y Presunciones. Compilación y Estractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002 ) (destacado de la Sala).

(64) Papalia Diane E., Wendkos Olds Rally y Duskin Feldman Ruth. Desarrollo Humano. Ed. Mc Graw Hill. Novena Edición. Méjico D.F. 2004. págs. 766 y ss.

(65) Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales de Atención Primaria: El proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid. Http://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELO%201.pdf “Aunque es difícil establecer inequívocamente relaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud1. Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de atención primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida1.”

(66) Rad. 6750, actor: Luis María Calderón Sánchez y otros, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(67) Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo de 2004. S 736 Actor: Nelly Tejada, C.P. Camilo Arciniegas Andrade. “Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral.” Y recientemente por la Sección Tercera, en sentencia de 30 de agosto de 2007. Exp. 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.