Sentencia 1997-00989 de marzo 31 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Proceso: 18001233100019970098901

Número interno: 19431

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Referencia: acción de reparación directa. Apelación de sentencia.

Actor: Otoniel Amú y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo ce dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor, correspondiente al perjuicio material en la modalidad de lucro cesante a favor del lesionado, se estimó en la suma de $ 150’000.000, mientras que el monto exigido para el año 1997 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $ 13’460.000(1).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados —decía la norma en la época de presentación de la demanda— a partir “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos(2).

En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los actores con ocasión de las lesiones recibidas por el joven Rosembel Amú Enríquez, en hechos sucedidos el 21 de noviembre de 1995 en el municipio de Montañita, Caquetá, lo que significa que tenían hasta el día 21 de noviembre de 1997 para presentarla y, como ello se hizo el 21 de febrero de 1997, resulta evidente que el ejercicio de la acción se hizo dentro del término previsto por la ley (CCA, art. 136).

3. El caso concreto.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá el 12 de octubre de 2000, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Es necesario advertir que las pruebas documentales aportadas por las partes en las oportunidades legales correspondientes, estuvieron a disposición de la parte contra la cual se aducen, sin que le merecieran réplica alguna, por lo que serán valoradas de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Del material probatorio allegado al proceso se encuentra que:

1. Rosembel Amú Enríquez ingresó a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular e integrante del quinto contingente el 21 de noviembre de 1994, así lo certifica el comandante del Batallón de Infantería Nº 35, Héroes de Güepi (fl. 146, cdno. 2).

2. El soldado Amú Enríquez había “recibido instrucción básica individual de combate en la primera, segunda y tercera fase de instrucción militar, de igual manera se instruyó en el manejo, características y conocimientos del fusil G-3, calibre 7,62 mm” (fl. 146, cdno. 2).

3. Para el 21 de noviembre de 1995 el soldado Amú Enríquez se encontraba de servicio, toda vez que en el informativo administrativo por lesiones número 26 se dejó constancia de los hechos así: “se dirigió al cambuche a sacar el fusil porque recibía de centinela, se acercó nuevamente donde sus compañeros, se agachó a limpiar el fusil apoyándolo sobre su estomago, al estar limpiando el fusil con un chiro, este se le enredó en el disparador y al dejarlo este no se percató de que el fusil estaba desasegurado, disparándosele una herida a la altura del ombligo, parte derecha...” (fl. 147, cdno. 2).

4. Según Acta de Junta Médica Laboral número 2934 el lesionado quedó con una incapacidad laboral del 49.91%, por una lesión recibida en servicio y por causa y razón del mismo (fls. 85 a 87, cdno. 2).

5. Fue dado de baja por incapacidad relativa y permanente el 30 de septiembre de 1996, de acuerdo con la orden administrativa de personal número 1170 (fls. 149 a 153, cdno. 2).

La Sala considera necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente al soldado que presta su servicio militar obligatorio y el soldado voluntario o profesional.

El vínculo creado por el soldado que presta su servicio militar obligatorio deviene del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la soberanía y no detenta vínculo laboral alguno, por el contrario el del soldado profesional surge de una relación legal y reglamentaria consolidada a través de un acto administrativo de nombramiento.

Así las cosas, el soldado que presta su servicio militar obligatorio no goza de protección laboral frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su deber constitucional, ya que la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, que de ninguna manera pueden catalogarse como laborales, en cambio el soldado profesional, quien ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación, goza de una protección integral de carácter laboral.

Teniendo clara la anterior diferencia la Sección Tercera ha sostenido que, frente a los soldados que prestan su servicio militar obligatorio, el Estado asume la responsabilidad derivada de las obligaciones que surgen de la condición de especial sujeción a que se hallan sometidos. Así lo señaló en providencia del 15 de octubre del 2008(3), reiterada en sentencia de febrero 4 de 2010, expediente 17.839, en la que se razonó de la siguiente manera:

“Además de lo anterior, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos (...) adquiere no solo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que de igual manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.

En conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio.

No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctico o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño”.

Así las cosas y teniendo claro que el soldado Rosembel Amú Enríquez para el momento de los hechos en los que recibió la lesión que le produjo la incapacidad del 49.91%, se encontraba prestando su servicio militar obligatorio y que en razón de esa relación tenía doblegada su voluntad y su libertad individual; que la misma se produjo en cumplimiento de las funciones propias del mismo; que la entidad demandada no probó alguna de las causales eximentes de responsabilidad, la Sala considera que la sentencia impugnada debe ser revocada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, en cumplimiento de la relación de especial sujeción que el Estado asume frente a los conscriptos y la cual lo torna responsable por los daños padecidos por los demandantes.

4. La indemnización de perjuicios.

4.1. La parte actora solicita se reconozca por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a 1000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes, aduciendo que sufrieron un profundo trauma síquico al saberse víctimas de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad de la administración.

Los demandantes acreditaron el vínculo que los unía con el joven Rosembel Amú Enríquez, así: (i) los señores Teresa Enríquez Cruz y Otoniel Amú demostraron ser sus padres con el registro civil de nacimiento de este (fl. 9, cdno. 1) y, (ii) los menores Henry, Marisol, Jhon Jairo y Carlos Uber, así como José Hugo y Mariela Amú Enríquez demostraron ser sus hermanos con los registros civiles de nacimiento de cada uno de ellos en los que consta que son hijos de Teresa Enríquez Cruz y Otoniel Amú (fls. 7, 8, 10 a 13, cdno. 1).

Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral de los actores con ocasión de las lesiones sufridas por el hijo y hermano, pues de acuerdo con las reglas de la experiencia, ampliamente reconocidas por la jurisprudencia, ese dolor puede válidamente inferirse tanto del lesionado como de sus familiares, por lo que —sin que sea necesario ahondar en mayores argumentaciones—, se reconocerá y ordenará indemnizar por este rubro del perjuicio a los demandantes.

De manera que, en relación con el joven Rosembel Amú Enríquez se ordenará pagar, en moneda nacional, de acuerdo con los lineamientos trazados por la Sala a partir de la sentencia de 6 de septiembre de 2001(4), el equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales, en relación con sus padres Teresa Enríquez Cruz y Otoniel Amú el equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales, a cada uno; y, a sus hermanos Henry, Marisol, Jhon Jairo, Carlos Uber, José Hugo y Mariela Amú Enríquez el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales, para cada uno.

4.2. Solicita la demandante se reconozca por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma que dejara de percibir Rosembel Amú Enríquez, debido a la grave merma laboral de que fue objeto y que se encuentra certificada por la junta médica laboral en un 49.91%.

Comoquiera que Rosembel Amú Enríquez era un soldado regular y, por lo tanto, no contaba con asignación salarial alguna, se adoptará dentro de este proveído el salario mínimo legal vigente para la fecha de la presente providencia(5).

De conformidad con lo anterior, procederá la Sala a realizar lo liquidación de ese perjuicio con base en dicho porcentaje de incapacidad laboral. Entonces:

Edad del lesionado para la época de los hechos: 19 años

Expectativa de vida total del lesionado: 56,85 años (682,2 meses)

Período consolidado: 184 meses

Período futuro: 498,2 meses

Índice final: febrero de 2011: 106,83

Índice inicial: noviembre de 1995: 30,95

Ingreso del lesionado: $ 535.600

Al ingreso del lesionado se le adiciona un 25% por concepto de prestaciones sociales.

$ 535.600 * 25% = $ 669.500

Ingreso base de liquidación

$ 669.500 / 49.91% = $ 334.147,45

Consolidado: desde la fecha de los hechos (nov. 1995) hasta la fecha de esta sentencia (mar. 2011), esto es 184 meses, aplicando la siguiente fórmula:

 

ecu 1 199700989.JPG
 

 

ecu 2 199700989.JPG
 

 

S = $ 99’091.857

Futuro: por el resto del período de vida probable de la víctima, esto es 498,2 meses, aplicando la siguiente fórmula:

 

ecu 3 199700989.JPG
 

 

ecu 4 199700989.JPG
 

 

S = $ 62’543.777

Total lucro cesante= $ 161’635.634

4.3. Solicita que se reconozca como perjuicio material en la modalidad de daño emergente la suma de $ 30’000.000 correspondientes a los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y todos aquellos gastos que sobrevengan en el futuro para lograr la recuperación y conservación de la salud del soldado Amú Enríquez.

En relación con esa solicitud no reposa en el proceso documento alguno que permita establecer que los gastos enunciados fueron hechos por los demandantes, y además qué gastos deben realizarse a futuro.

Por el contrario, obran las historias clínicas del Hospital María Inmaculada de la ciudad de Caquetá (fls. 37 a 65, cdno. 2) y del Hospital Militar Central (fls. 20 a 32, cdno. 2) y en ambos documentos es evidente que quien asumió los gastos que se realizaron en el tratamiento de la lesión causada a Rosembel, fue la entidad demandada.

Así las cosas fuerza negar el pedimento indemnizatorio por este concepto.

4.4. Reclama la parte actora por concepto de perjuicio fisiológico a favor del lesionado la suma de $ 40’000.000, dada la limitación de sus funciones básicas que por el resto de su existencia le imposibilitarán llevar una vida social normal, pues le quedó como secuela “cicatrices queloides dolorosas abdominales y leve repercusión funcional y resección de intestino delgado” (fl. 87, cdno. 2).

En cuanto hace a este tipo de rubro indemnizatorio se hace necesario precisar que, mediante sentencia del 19 de julio de 2000, se avanzó en una reformulación del tipo de daño a que se corresponde. En tal ocasión se razonó sobre el particular de la manera que sigue:

“[E]l daño extra patrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquella, ni siquiera en los casos en que este daño extra patrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre”(6).

Y, más tarde, en sentencia del 15 de agosto de 2007(7), la Sala abandonó tal denominación y se refirió a él como perjuicio por alteración grave de las condiciones de existencia, cosa que hizo en los siguientes términos:

“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando —en ocasiones de manera inadecuado o excesiva— para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no solo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado social de derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1º de la Constitución Política.

En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que estas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él”.

Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.

Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastrocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismo tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”(8).

Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d’éxistence(9) pueden entenderse como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”(10) o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral”(11).

El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial —que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral—, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones”.

Bajo esta nueva perspectiva ha de decirse que, en este caso, es evidente que el lesionado Rosembel Amú Enríquez sufrió, a más del daño moral que le produjo su incapacidad laboral permanente —equivalente a un 49,91%—, una alteración grave de sus condiciones de existencia, cuya indemnización depreca bajo la denominación de “perjuicio fisiológico”, el cual rebasa la esfera interna de la persona y se sitúa en el ámbito de su vida exterior.

Para la Sala es claro que cuando las lesiones sufridas producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas, estas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral, dicho de otra forma, el reconocimiento de esta clase de perjuicios no debe limitarse a las lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que alteran de manera grave las condiciones habituales o de existencia de las personas(12).

Este perjuicio puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio o puede darse por acreditado considerando las condiciones particulares del caso, la naturaleza o el alcance de la lesión sufrida por la víctima, las secuelas que dejó y la alteración de las condiciones en que se desarrollaba su vida cotidiana en lo social, familiar, laboral, etc.

En el presente caso es evidente —se repite— que el joven Rosembel Amú Enríquez sufrió tanto un daño moral como una alteración grave en sus condiciones de existencia; el primero se refiere a los sentimientos de dolor, congoja, angustia y sufrimiento que le produjo la gravedad de las lesiones sufridas; el segundo, se refiere a la afectación que le produjo la imposibilidad ocasionada por el daño para realizar en el futuro aquellas actividades que cotidiana y normalmente desarrollaba, pues una persona que padece una incapacidad del 49,91% queda imposibilitada para desarrollar a plenitud las actividades que normalmente desplegaba y que le producían placer, por ejemplo mostrar su cuerpo cuando le quedaron cicatrices con queloides, situación que se encuentra plenamente probada con el acta de la junta médica laboral (fls. 85 a 87, cdno. 2) o desarrollar actividades físicas sin dificultad y en general cualquier actividad que desarrolla una persona con la integridad de sus facultades psicofísicas.

En consecuencia, la Sala reconocerá por dicho perjuicio la cuantía equivalente a 100 salarios mínimos legales.

5. Costas.

Como no se vislumbra temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo o el Caquetá el 12 de octubre de 2000 y en su lugar se dispone:

1. Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de las lesiones sufridas por el joven Rosembel Amú Enríquez en hechos ocurridos el 21 de noviembre de 1995 en la ciudad de Montañita, Caquetá.

2. Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar por perjuicios morales, a favor del lesionado Rosembel Amú Enríquez la suma equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales, a favor de sus padres Teresa Enríquez Cruz y Otoniel Amú la suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales a cada uno de ellos y a favor de sus hermanos Henry, Marisol, Jhon Jairo, Carlos Uber, José Hugo y Mariela Amú Enríquez la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales a cada uno de ellos.

3. Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar por perjuicio material, a favor de Rosembel Amú Enríquez la suma de ciento sesenta y un millones seiscientos treinta y cinco mil seiscientos treinta y cuatro pesos m/cte. ($ 161’635.634).

4. Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar por daño a la alteración grave de las condiciones de existencia, a favor de Rosembel Amú Enríquez la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

5. Negar las demás pretensiones de la demanda.

6. Dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. Sin condena en costos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Decreto 597 de 1988.

(2) Para la fecha de presentación de la demanda esa era la norma, luego desde el día siguiente.

(3) Expediente 18.586, C.P. Enrique Gil Botero.

(4) Expedientes acumulados 13.232 y 15.646.

(5) Comoquiera que al actualizar a valor presente el SMLMV, del año 1995 ($ 118.170), se obtiene la suma de $ 474.056, la cual resulta inferior al SMLMV, de este año ($ 535.600).

(6) Consejo de Estado, sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11.842. M.P. Alier Hernández, Sección Tercera.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia AG-385 de agosto 15 de 2007, actor: Antonio María Ordóñez Sandoval.

(8) Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edición, 2006, p. 98.

(9) Navia Arroyo Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 78.

(10) Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences reciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por Juan Carlos Henao. El daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 252.

(11) Paillet Michel. La responsabilidad administrativa. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 278.

(12) Sentencia de 1º de noviembre de 2007, expediente 16.407.