Sentencia 1997-01048 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 050012331000199701048 01

Número interno: 29.337

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Marta Oliva Gómez Zuluaga y otros

Demandado: Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, DAS

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de los tribunales administrativos de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, y se hace a través del siguiente derrotero: 1) competencia; 2) los hechos probados, 3) los límites entre la falta personal y el nexo con el servicio 4) valoración probatoria y conclusiones y 5) condena en costas.

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, toda vez que la pretensión mayor, individualmente considerada ($ 219.375.000)(1), supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1997 tuviera esa vocación, esto es, $ 13.460.000, de conformidad con lo establecido en el Decreto 597 de 1988, normas aplicables en virtud de la fecha de interposición del recurso de apelación.

2. Los hechos probados.

2.1. Fue allegada copia íntegra y auténtica del proceso penal adelantado contra Ricardo Antonio Usuga Usuga, del que se extraen los siguientes medios de convicción, todos ellos valorables, comoquiera que la prueba allegada fue solicitada por la parte demandante para que se tuviera como tal —y la demandada se adhirió a todas las deprecadas por la demandante— motivo por el cual será apreciable sin limitación alguna, en armonía con el principio de lealtad procesal(2) y el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

2.1.1. Auto del 18 de enero de 1997, proferido por la fiscalía unidad segunda de reacción inmediata grupo dos, en el que se ordenó la diligencia de levantamiento del cadáver en las instalaciones de policlínica municipal, así como la iniciación de la investigación previa por el hecho ocurrido y la individualización del autor material del mismo (fls. 1 y 2, cdno. ppal. exp. penal).

2.1.2. Acta de inspección judicial de cadáver del señor Luis Enrique Alzate Gómez, realizada el 18 de enero de 1997, por el fiscal 151 de la unidad de reacción inmediata grupo dos de Medellín, Antioquia documento en el que se consignó lo siguiente:

“(...) Signos de violencia: Presenta heridas producidas por proyectil de arma de fuego asi (sic): Una herida abierta borde regular en brazo izquierdo cara lateral, una herida abierta borde regular en párpado izquierdo parte inferior, una herida abierta de borde regular en oído izquierdo (trago) transfixiante a región retroauricular. Cadáver tibio, sin rigidez ni deshidratación, con abundante otorragia izquierda y bucorragia.

“(...) Interrogadas las personas que se encontraban más cerca del lugar, dijeron que el bar de don Gabriel Alzate tuvo que ser cerrado precisamente porque este señor se encontraba poniendo problemas a los presentes y que en ese momento llegó don Luis Enrique Alzate con el taxi para estacionarlo en el lugar como de costumbre. Que al parecer Ricardo A. Usuga Usuga, se le arrimó en momentos en que Alzate Gómez descendía del automotor y lo requirió para que le hiciera una carrera, pero que este le dijo que ya no iba a trabajar más y sin mediar discusión alguna, Usuga Usuga sacó su arma y le disparó” (fls. 3 a 6, cdno. ppal. exp. penal).

2.1.3. Declaración rendida el 18 de enero de 1997, por Froilán Darío Vargas Urrego ante la fiscalía décima cuarta delegada de Medellín de la que es pertinente destacar:

“(...) Al frente de esta unidad estaban bebiendo cuatro personas entonces en el momento se armó una discusión entre el hombre que disparó y los otros tres entonces este sacó el revólver, le metió un cachazo a uno de los tres que estaban con él y entonces yo me fui donde 300 (Decypol) entonces le dije que al frente habían unos señores de aquí que estaban bebiendo y que estaban armados porque al que este señor le metió el cachazo es conductor de acá el de 300 manifestó de que ellos estaban fuera de servicio y que dejara esos guevones (sic). Entonces ya se fueron los tres y se quedó el que después disparó y se metió al otro negocio cuando a los quince minutos aproximadamente, entonces yo oí como cuatro disparos y vi que dentro del taxi cayó una persona herida entonces yo ya procedí a sacar mi arma y a darle captura a la persona que había disparado, teniendo en cuenta que había del DAS y no me quiso apoyar porque el individuo que disparó me apuntó a matarme a mí también...” (fls. 8 a 10, cdno. exp. proceso penal).

2.1.4. Testimonio rendido el 18 de enero de 1997, por Rubí Janeth Ocampo Montoya ante la fiscalía décima cuarta delegada de Medellín del que resulta oportuno transcribir, lo siguiente:

“(...) Nosotros estabamos (sic) sentados en la acera al ladito del negocio de la esquina entonces el señor que disparó llegó ahí y me saludó y me dijo ya había alistado la pistola, pensando que yo lo iba a atracar a él y entonces me dio la mano y me dijo “todo bien, tranquilo” y entonces él se fue a coger taxi y como ningún taxi le paraba y el señor que le disparó llegó a que le hiciera la carrera y entonces el señor como que no quería entonces el señor sacó el revólver y hay (sic) mismo le disparó. Ya intervino la fiscalía y todo el mundo”.

2.1.5. Declaración de Rubí Janeth Ocampo Montoya, ante la fiscalía décima cuarta delegada de Medellín el 18 de enero de 1997, de la que se resalta:

“(...) Paola y Shirkey y César estabamos (sic) sentados cuando llegó este señor que disparó y le dio la mano a César el que estaba con nosotros y el señor salió para la calle a coger el taxi del señor que mataron y este señor que disparo (sic) y el negrito le dijeron al señor que murió que si lo llevaba y cuando yo vi que este señor dio la vuelta por el lado del conductor o sea el que disparo (sic) y yo pense (sic) que se iba a montar por el lado del conductor y el señor le dijo como que ya iba a guardar el carro y el conductor abrio (sic) la puerta para bajarse y ya habia (sic) sacado el pie y este señor le fue disparando y ya llegó toda esta gente de acá de la fiscalía eso fué (sic) todo lo que yo vi...” (fls. 16 a 18, cdno. exp. proceso penal).

2.1.6. Testimonio de Beatriz Elena Vargas Cardona recibido por la fiscalía décima cuarta delegada de Medellín el 4 de febrero de 1997, en el que se destaca:

“(...) don Hector (sic) al ver el problema quitó los vasos y copas de la ventana y la cerró y ya terminé de hacer aseo adentro y me quité el delantal y salí y llamé del teléfono público al señor que me recoge y me mando a decir que en media hora iba por m(sic) y yo le dije que lo esperaba, entonces me fui para el frente a hablar con el vigilante, Upegui ya había cogido un taxi y se fue, entonces nos pusimos a conversar el vigilante y yo, cuando oimos (sic) unos tiros, yo sentí por hay (sic) unos cuatro tiros y voltiamos (sic) a mirar había un señor que le habían dado en el taxi, hasta ese momento yo no sabía que era don Enrique, entonces inmediatamente el vigilante se le dejó ir, entonces don Ricardo ya tenía el revólver descargado, entonces el vigilante se le dejó ir y le dijo que lo soltara y don Ricardo le decía venga por él, venga por él, entonces con el vigilante le decía, no dejalo (sic) ahí, dejalo (sic) ahí, entonces con el vigilante había un compañero de don Ricardo del DAS y entonces el vigilante decía: decile (sic) que lo suelte, decile que lo suelte, entonces el muchacho le decia (sic): sultelo (sic) hermano, sueltelo (sic), ya de ahí puso el revólver sobre el carro y lo cogieron y salieron los fiscales de ahí de la fiscalia (sic) y lo cogieron y cuando lo cogieron fuimos a ver quien (sic) era el muerto y era don Enrique... ” (fls. 94 a 97, cdno. exp. proceso penal).

2.1.7. Testimonio de Luis Fernando Rivera Uribe rendido ante la fiscalía décima cuarta delegada de Medellín del que se transcribe:

“(...) Esa noche, eran las once de la noche, cuando un señor no sé cómo se llama ni lo conozco, a mí se me perdieron unos cigarrillos y él estaba detrás de mí, yo dije hombre, quien me cogió los cigarrillo, entonces yo miré para atrás al señor y me dijo: hombre, ser/ia (sic) que los cogí yo, yo le dije: no señor yo no dije que era ud. ni nadie de aquí, pero me parece muy descarado el que los cogió, entonces él me encañonó, entonces los amigos mios (sic) que estaban ahí calmaron la cosa, no hombre no pasa nada, unos cigarrillos no valen la pena, yo andaba con un sobrino mio (sic) y entonces a las once pasaditas salí y me fui pa (sic) la casa y al otro día me di cuenta porque me contaron allá mismo, que l (sic) mismo señor que me había amenazado a mí, había matado a don Enrique como a las doce de la noche...” (fls. 101 y 102, cdno. exp. proceso penal).

2.1.8. Examen de alcoholemia realizado al agente Ricardo A. Usuga Usuga:

“(...) Resultados:

“Etanol: —143— MG% grado: Tercer grado (3º) embriaguez”.

“(...) Observaciones: Caso ocurrido a las 00:00 horas aproximadamente.

Al resultado se le hizo la correspondiente retrospección.

Alcoholemía (sic) ordenada por Luis Guillermo Restrepo Peláez fiscal seccional 151” (fl. 26, cdno. ppal. exp. proceso penal).

2.1.9. Auto del 21 de enero de 1997, proferido por la fiscalía-unidad segunda de reacción inmediata grupo dos, en el que se dicta medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, contra el agente del DAS, Ricardo A. Usuga Usuga (fls. 41 a 49, cdno. ppal. exp. proceso penal).

2.1.9(sic). Escrito presentado, en el proceso penal, en el cual, el señor Ricardo Antonio Usuga Usuga, solicitó acogerse a la sentencia anticipada (fl. 192, cdno. ppal. exp. proceso penal).

2.1.10. Acta de sentencia anticipada donde el accionado acepta los cargos (fls. 198 a 205, cdno. ppal. exp. proceso penal).

2.1.11. Sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Medellín, en la que se declara responsable al acusado Ricardo Antonio Usuga Usuga del delito de homicidio (fls. 224 a 235, cdno. ppal. exp. proceso penal), así como la constancia de ejecutoria del fallo que obra a folio 240 del cuaderno de pruebas, ya que no fue recurrida por los sujetos procesales.

2.2. De folios 84 a 253 del cuaderno principal del Expediente 971.048 obra copia íntegra y auténtica del proceso disciplinario adelantado contra Ricardo Antonio Usuga Usuga, prueba solicitada por la parte demandante y decretada por el tribunal, y que resulta apreciable por la Sala toda vez que se cumple con las reglas de traslado del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

De las pruebas que integran el expediente disciplinario se destacan:

2.2.1. Informe del 18 de enero de 1997 suscrito por Luis Eduardo Pérez Moreno, jefe grupo de protección encargado, en el que se da cuenta de que el señor Usuga Usuga se encontraba de franquicia, de la siguiente manera:

“Revisado la minuta que se lleva en la guardia de la seccional DAS Antioquia, con respecto a la escolta de la doctora Margarita María Maya White concejera (sic) presidencial para Antioquia se encuentra las siguientes anotaciones: enero 17 de 1997 hora 07:55 salida del vehiculo (sic) MDH-186 conducido por el Sr. Pompilio Ordóñez acompañado por el Sr. Julián Cardona Cantuni a escoltar a la concejera (sic) presidencial para Antioquia Margarita Maya.

“Enero 17 de 1997 hora 22:35 regreso escolta Margarita María Maya consejera presidencial para Antioquia en el vehículo MDH-186.

“Es de deducir con las anotaciones anteriores que el Sr. Ricardo Usuga quien estaba asignado para ese servicio según la misión de trabajo 7 con fecha 14 de enero de 1977, no se encontraba prestando el respectivo servicio de seguridad. Para establecer el porqué de esta anomalía en el servicio, me entreviste con el Sr. Julián Cantuni quien manifestó que debido a que la mayoría de veces trabajaban toda la semana, en común acuerdo con el jefe del grupo de protección Iban Martínez ellos se turnarían para descansar un día en la semana y que por eso ayer se encontraba descansando el señor Usuga” (fl. 88, cdno. ppal. Exp. 971.048).

2.2.2. Oficio 31 de la Fiscalía General de la Nación, unidad segunda de reacción inmediata, en el que se solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la suspensión inmediata del servicio que prestaba en dicha institución del agente Ricardo Antonio Usuga Usuga (fl. 92, cdno. ppal. Exp. 971.048).

2.2.3. Informe final de la indagación preliminar 31/97 seguida en contra del señor Ricardo Antonio Usuga Usuga, donde se ordenó el inicio de investigación disciplinaria por la conducta irregular a fin de establecer su grado de responsabilidad en la misma (fls. 107 a 110, cdno. ppal. Exp. 971.048).

2.2.4. Proveído del 7 de julio de 1999, proferido por el director seccional del departamento administrativo Antioquia, que declaró responsable disciplinariamente al exagente Ricardo Antonio Usuga Usuga por haber infringido la Ley 200 de 1998 en su artículo 40 numerales 1º y 4º, al haber sido reconocido como autor del homicidio, el día 18 de enero de 1997; de otro lado, se dispuso imponer sanción de multa de 90 días de salario básico mensual devengado a la fecha de la comisión de la falta disciplinaria.

El fundamento del citado auto fue el siguiente:

“Del acervo probatorio se desprende que el entonces detective agente Ricardo Usuga, el 18 de enero de 1997 a la primera hora, después de departir con unos amigos en un establecimiento abierto al público y en estado de embriaguez se dispuso a abordar un vehículo de servicio público taxi, posteriormente en desarrollo de hechos confusos el implicado con su arma de fuego de dotación oficial, propinó tres disparos en la humanidad de Luis Enrique Alzate Gomez (q.e.p.d) causándole la muerte; ante tal insuceso fue aprehendido en el acto por efectivos de la Policía Nacional y puesto a órdenes de la autoridad competente, donde se halló culpable del delito de homicidio y porte ilegal de arma de fuego, condenado en sentencia del 7 de mayo de 1997 a la pena principal de 17 años y 8 meses prisión, providencia proferida por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Medellín.

“Así las cosas, la conducta desplegada se adecua a los tipos disciplinarios consagrados en el artículo 40 numeral 1º y 4º de la Ley 200 de 1995, al extralimitarse en el ejercicio de la función del cargo al cegarle la vida a un ciudadano particular sin causa que justifique su ilegal proceder y para ello se dispuso de los bienes estatales, como fue el revólver 38 largo que le había sido destinado para el desempeño de la función del cargo “(...)” (fls. 190 a 208, cdno. ppal. Exp. 971.048).

2.3. Informe presentado por el Departamento Administrativo de Seguridad, donde se da respuesta al exhorto 44 de febrero 22 de 2001, numeral 2.3, en el que señala:

“El revólver Llama modelo Cassidy Nº IM5642D calibre 38 largo, cañón 4 pulgadas, hace parte de los inventarios del departamento y está asignado a la seccional Antioquia.

“Para el día 17 de enero de 1997 estaba asignado como arma de dotación oficial individual al agente escolta Ricardo Antonio Usuga Usuga” (fl. 272, cdno. ppal. Exp. 971.048 - resaltados adicionados).

2.4. Registros públicos de: i) matrimonio celebrado entre Luis Enrique Alzate Gómez y Marta Oliva Gómez Zuluaga ii) nacimiento de Yulieth Cristina, Wilmar Alexander, en los que se acredita que son hijos de Luis Enrique Alzate y Marta Gómez, iii) nacimiento de Luis Enrique Alzate Gómez, en el que se acredita que es hijo de Antonio José Alzate y Graciela Gómez, iv) nacimiento de Martha Oliva, María Helda, Berta Fabiola, Gabriel Aníbal Alzate Gómez, en los que se acreditan que son hermanos de Luis Enrique Alzate Gómez, v) nacimiento de María Lucía Zuluaga Alzate (hermana de crianza de Luis Enrique Alzate Gómez) vi) nacimiento de William David Alzate Bermúdez, en el que se establece que es hijo del occiso y de la señora Olga Luz Bermúdez Cadavid, vii) de defunción de Luis Enrique Alzate Gómez (fls. 10 a 22, cdno. ppal. Exp. 971.048).

3. Los límites entre la falta personal y el nexo con el servicio.

Comoquiera que han existido dos grandes períodos o etapas a lo largo de la jurisprudencia de esta corporación en relación con cuáles son los criterios o nexos para establecer los límites entre la falla personal y el nexo con el servicio, la Sala desarrollará su jurisprudencia para delimitar los instrumentos que sirven para esos efectos, y por ello se efectuará un análisis de la línea jurisprudencial que versa sobre la materia desde el año 1990 —apoyada en la teoría del test de conexidad con el servicio— hasta las decisiones más recientes en las cuales la Sección abandonó la pertinencia de los nexos para la identificación del vínculo o no con el servicio.

3.1. El período jurisprudencial comprendido entre 1991 y 2006.

En esta primera etapa, la jurisprudencia estuvo orientada a señalar que la administración pública no es responsable de todas las actuaciones que cometan sus funcionarios; a contrario sensu, para identificar la existencia o no de una falla del servicio que comprometa la responsabilidad del Estado por el comportamiento de uno de sus agentes es necesario que exista vínculo con el servicio, para lo cual se fijaron una serie de criterios de naturaleza perceptible e inteligibles en aras de consagrar un sistema objetivo que permitiera al funcionario judicial identificar la existencia de una falta personal del agente o, en su defecto, un comportamiento irregular de la administración pública.

Al respecto, se destacan los siguientes pronunciamientos de esta corporación:

“Precisar cuándo un hecho tiene o no vínculo con el servicio es complejo en algunos eventos. Por esto la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990 con apoyo en la doctrina extranjera, acogió unas pautas orientadoras que son de gran utilidad para su definición que constituye un verdadero test de conexidad con el servicio:

“La jurisprudencia y la doctrina han realizado ingentes esfuerzos para determinar en qué consiste el mencionado nexo con el servicio, que tiene la virtud de comprometer a la administración en la indemnización debida a la víctima.

“En un ensayo sobre la materia, de que es autor el abogado auxiliar de esta corporación, D. Juan Carlos Henao Pérez, intitulado “La falla personal del funcionario público en el derecho colombiano”, próximo a ser publicado, se hace una cita del doctrinante francés (sic) Dové (sic) Rasy (“Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droit administratif francais”, L.G.D.J., París, 1962, pág. 82), quien sostiene: “Será falla del servicio la falla que presente un nexo con el servicio, o, lo que es lo mismo, una falla que no esté desprovista de todo nexo con el servicio” y enseguida, este autor se preocupa por concretar cómo se determina, en cada caso, la existencia del nexo y siguiendo al mismo tratadista elabora un esquema que sirve de guía para dicha determinación, así:

Nexo con el servicio

Perceptible

a. ¿Advino el perjuicio en horas del servicio? Sí - No

b. ¿Advino el perjuicio en el lugar de servicio? Sí - No

c. ¿Advino el perjuicio con instrumento del servicio? Sí - No

Intelegible

d. ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? Sí - No

e. ¿El agente actuó bajo la impulsión del servicio? Sí - No

“Y anota, luego: ‘Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema anterior se observa que todas las respuestas son negativas, nos encontraríamos indefectiblemente ante una falla personal clásica, excluyente de aquella del servicio, precisamente por lo que este no puede ser vinculado de manera alguna con la producción del perjuicio. Por el contrario, si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas’.

“Del esquema surge que el nexo en cuanto perceptible o inteligible puede ser espacial o temporal o de ambas clases. Será de la primera especie cuando el hecho a través del cual se materializó el perjuicio advino o en lugar donde este se presentó o debía presentarse o con un instrumento dado por la administración para la ejecución de la labor propia del servicio; será de la segunda especie, cuando adviene en horas del servicio.

“Pero ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero si resultara que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio. Lo contrario sucede cuando el evento dañoso del funcionario ha sido cometido fuera del ámbito espacial o temporal del servicio, cuando entonces la primera inferencia del juez será la de ausencia de nexo con el servicio inferencia, que naturalmente, puede ser contradicha por las pruebas que se alleguen y que lo lleven (al juez) a la convicción de la falla del servicio a pesar de que la presencia del nexo en los ámbitos espaciales y los temporales dentro de los cuales el hecho perjudicial aconteciera, no se encuentre”(3).

Entonces, la corporación para resolver supuestos fácticos en los que resultaba complejo identificar si un hecho tenía vínculo o no con el servicio, apoyado en la doctrina extranjera, acogió las pautas orientadoras contenidas en la tesis doctoral del vietnamita Douc Rasy en su texto intitulado “Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droit administratif francais”.

En este documento, se insiste, se fijaron una serie de criterios objetivos (nexos perceptibles) y subjetivos (nexos inteligibles) que permiten establecer al funcionario judicial encargado de juzgar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, determinar en qué escenarios se predica una falla del servicio o una falta personal a cargo del agente o servidor estatal. En efecto, en esta tesis académica se estructuró un sistema basado en la respuesta positiva o negativa a determinados cuestionamientos relacionados con circunstancias modales de tiempo, lugar y materiales, así como racionales, en aras de promover un sistema a modo de guía, de allí que para que las actuaciones de los funcionarios comprometan el patrimonio de las entidades públicas las mismas tienen que tener algún nexo o vínculo con el servicio público.

Ahora bien, en las sentencias del 14 de junio de 2001 consejero ponente, Ricardo Hoyos Duque y del 10 de agosto de 2005, consejera ponente, María Elena Giraldo Gómez, la Sala ahondó en el análisis del referido test de conexidad, para lo cual precisó que era indefectible que se respondiera afirmativamente a alguna(s) de las siguientes preguntas: ¿advino el daño en horas del servicio, o en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? Es decir, no es necesario que concurran todos los supuestos, tan solo con que se respondiera afirmativamente a uno de esos interrogantes, el vínculo con el servicio existiría. Al respecto se precisó lo siguiente:

“Así mismo y para tal efecto el Consejo de Estado ha acogido el test de conexidad, de creación doctrinal, como herramienta útil para determinar si la falta personal de los agentes de la administración está o no ligada con la conducta del servicio. En desarrollo del referido test se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? (...).

“Dicho test de conexidad con el servicio sirve para determinar si la conducta imputada tiene alguna relación con el servicio, esto es tiene relación con el primer elemento de la responsabilidad (imputabilidad de conducta). Todo lo anterior sirve de base para colegir que en el caso se está en presencia de una típica falta personal del agente sin nexo de conducta alguno con el servicio y por ende sin nexo causal jurídico con el servicio, conclusión que se desprende, sin mayor esfuerzo, porque no se presentó ninguna situación de aquellas en las que se entiende que la conducta del agente entra en conexión con el servicio público.

“Es así como la Sala al retornar sobre las circunstancias de hecho (de modo, tiempo y lugar) en las que ocurrió la muerte del particular Carlos Javier Melán Cárdenas, advierte que si bien fue ocasionada por una persona que era agente estatal resulta que el hecho dañoso se produjo cuando el mismo estaba en vacaciones y por lo mismo no estaba cumpliendo labor atinente al servicio público o actividad relacionada con este, ni el instrumento con el cual fue ultimada la víctima se encontraba bajo la guarda de la entidad demandada, ni ese instrumento estaba destinado al cumplimiento de la referida actuación pública. Además tal agente no se encontraba en horas de servicio sino en franquicia, y tampoco actuó prevalido de su condición de autoridad pública, pues no hay testigos presénciales del momento en que Juan Carlos Duque ultimó a Carlos Javier Melán (...)”(4).

Como se denota de los pronunciamientos precitados, esta corporación estableció los límites entre la falta personal y el nexo con el servicio basada en el mencionado test de Rasy o test de conexidad —como también se le ha denominado en la jurisprudencia vernácula—; en conclusión, para que las actuaciones de los funcionarios comprometan la responsabilidad de la administración pública, las mismas tienen que tener algún nexo o vínculo con el servicio. Esos nexos o criterios fueron determinados, de la siguiente manera:

1) Nexos perceptibles: es decir aquellos que son apreciables por los sentidos y pueden ser constatados de forma empírica u objetiva. Estos son: i) comisión del hecho con un instrumento del servicio (nexo material o instrumental), ii) el perjuicio advino en horas del servicio del agente (nexo temporal) y, iii) comisión del perjuicio en el lugar de prestación del servicio (nexo espacial).

2) Nexos inteligibles: son los que hacen parte de la razón, no pueden ser empíricamente apreciables, pero sí pueden ser advertidos a través del sentido común, las reglas de la experiencia y la sana crítica. Los mencionados vínculos son: i) el agente actuó con el animó o deseo de ejecutar un servicio propio de su actividad, y ii) el agente obró con impulsión propio del servicio.

3.2. El período jurisprudencial comprendido entre 2006 hasta la actualidad.

En esta segunda etapa, se elimina por completo el criterio del nexo instrumental, como vínculo para identificar cuándo las actuaciones de los funcionarios comprometen la responsabilidad de la administración pública.

La jurisprudencia de esta corporación ha precisado, al respecto del nexo con el servicio, que la calidad de funcionario que ostente el autor del hecho no necesariamente responsabiliza al Estado, ya que aquel no siempre actúa en ejercicio de alguna función como agente, sino que, puede desprenderse de su investidura y proceder bajo el desarrollo de una actividad personal; esta responsabilidad o vínculo se deriva cuando el funcionario se aprovecha de su condición y a los ojos de la víctima su comportamiento proviene de su poder público.

Al respecto, resulta importante destacar los siguientes pronunciamientos:

“De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público(5) y la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho, o el uso de algún instrumento del servicio como el arma de dotación, no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.

“En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia(6), se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que esta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público:

“... no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de este pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(7).

“Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, inicialmente, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, Expediente: 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? En la misma providencia se advirtió que “ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero sí resultara que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio”.

“En providencias posteriores se señaló que “en las decisiones en las que se ha acudido al referido test este no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia”(8).

“Finalmente, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009(9), reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona por la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado; al respecto señaló:

“Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado.

“El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar al juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir la responsabilidad de la administración. Es necesario que con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente””(10).

Como se aprecia, la providencia trascrita, rompe con el esquema jurisprudencial que hasta esa fecha imperaba en materia de los límites entre la falta personal y el nexo con el servicio. Se aparta de los nexos o criterios “perceptibles” (nexo material, temporal y espacial) definidos por el “test de Rasy o test de conexidad” para determinar si las actuaciones de los funcionarios comprometen o no la responsabilidad de la administración pública. Es decir, ya no es necesario que se responda afirmativamente a alguno de los interrogantes establecidos por el test mencionado, para determinar el vínculo con el servicio, puesto que estos criterios solo sirven como soporte o ayuda adicional al juez, a contrario sensu, el criterio fundamental para establecer la responsabilidad del Estado por un hecho cometido por un funcionario es determinar si el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio, es decir, se acogió un criterio más subjetivo o personal.

Cabe resaltar el siguiente pronunciamiento de esta corporación:

(El hecho personal, desvinculado del servicio, como eximente de responsabilidad, lo que interesa no es la motivación interna del agente, sino la exteriorización de su comportamiento. Joven herido por un uniformado —Infante de Marina— con arma de dotación, no se condena) “Ha reiterado la Sala que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que esta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público”(11).

4. Valoración probatoria y conclusiones

Examinados los medios probatorios, es necesario determinar si se encuentran los elementos y requisitos necesarios para que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, esto es, el daño antijurídico y la imputación.

El daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos elementos: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v. gr. la ocupación material del inmueble por una población específica) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada(12).

De allí que, el daño antijurídico lejos de ser un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica o axiológica, pues solo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (L. 446/98, art. 16) y, por lo tanto, solo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, el daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente —que no se limite a una mera conjetura—, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria.

En el caso sub examine, se encuentra acreditada la configuración de un daño antijurídico, toda vez que de acuerdo con el acervo probatorio, está probado que Luis Enrique Alzate Gómez fue asesinado, circunstancia que constituye para los demandantes una afectación a sus derechos y bienes jurídicos constitucional y legalmente protegidos, afectación o lesión que no estaban en la obligación de soportar, es cierta y personal lo que le da la calidad de injusta.

Una vez verificada la existencia del daño antijurídico, corresponde establecer si se configura el segundo elemento de la responsabilidad, esto es, la imputación, es decir si el daño antijurídico es o no atribuible a la administración pública.

Al respecto, esta corporación se ha pronunciado de la siguiente manera:

“Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que esta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.

“En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

“No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política...”(13).

Así las cosas, antes de abordar el análisis de la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad, es imprescindible que la lesión o afectación antijurídica esté radicada en cabeza de la entidad o del sujeto pasivo de la relación. Una vez constatado lo anterior, es decir la imputación fáctica, es posible abordar el análisis sobre la imputación jurídica, esto es, si existe o no, un fundamento normativo que concrete, en el caso específico, la obligación de resarcir el daño antijurídico(14).

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(15).

Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción-responsabilidad), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v. gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, como quiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v. gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)(16).

En otros términos, la causalidad —y sus diferentes teorías naturalísticas— puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

Así las cosas, en el caso concreto la problemática implica determinar si el daño es imputable a la administración pública, para lo cual es necesario establecer si en la materialización de aquel existió o no un nexo con el servicio público o, si por el contrario, el suceso tuvo su origen en la culpa personal del agente estatal lo que configuraría la ausencia de imputación por el hecho de un tercero. Por lo tanto, se requiere del estudio de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos así como la existencia de los vínculos instrumentales, temporales, espacial e intelectual.

En ese orden de ideas, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, es decir, la parte tiene la carga de probar los hechos que alega en el proceso, salvo las excepciones establecidas por la ley y la jurisprudencia, comoquiera que esta es una regla de conducta para las partes y una regla de juicio para el juez que le indica que debe fallar contra quien debía probar y no probó. La Sección Tercera, sobre la carga de la prueba, ha establecido:

“Es un principio de derecho probatorio que para lograr que el juez dirima una controversia aplicando las normas de derecho que precisamente han de restablecer el equilibrio violado, es necesario demostrar en forma plena los actos o hechos jurídicos de donde proceda el derecho, o nazca la obligación invocada. Así, si el interesado en dar la prueba de los hechos básicos de la pretensión no lo hace o la da imperfectamente o descuidada, el resultado le será forzosamente adverso.

“Toda resolución en materia contenciosa administrativa debe fundarse en los hechos de la demanda y en las excepciones y descargos de la administración, si la existencia y verdad de unos y otros aparecen evidenciados de manera satisfactoria, según la ley, por alguno o algunos de los medios probatorios compatibles con la clase de controversia debatida.

“Ninguna de las partes goza en el proceso colombiano del privilegio especial de que se tengan por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de éstas deberá acreditar sus propias aseveraciones.

“Lo enunciado atrás no es más que la traducción de principio de la carga de la prueba; principio que está contenido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y que no es más que la concreción o síntesis de la doctrina elaborada por los procesalistas a este respecto. Así, de acuerdo con el aludido texto “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellos persiguen”(17).

En el caso concreto, se acreditó el daño antijurídico, esto es, la muerte del señor Alzate Gómez, asimismo, del acervo probatorio que integra el proceso, también es posible atribuir el daño en cabeza de la entidad demandada, toda vez que se encuentra demostrado que el señor Usuga Usuga, al momento de cometer el hecho era miembro activo del DAS, y si bien, no se encontraba en horas del servicio, sí portaba un arma de dotación oficial, con autorización de la entidad, instrumento con el cual cometió el homicidio y, por lo tanto, el hecho o circunstancia necesariamente vincula al Estado.

En lo que concierne a la culpa personal del agente que fue alegada por la demandada, se tiene que pese a que el agente se encontraba de franquicia, portaba arma de dotación oficial la cual utilizó para cometer el hecho, este nexo instrumental vincula a la administración pública, puesto que el DAS, al permitirle a sus funcionarios el porte de armas en momentos en que no se encuentren prestando el servicio, se genera un nexo o vínculo con este último.

De modo que, la Sala insiste en esta ocasión en la necesidad de retomar el primer criterio jurisprudencial desarrollado, es decir, la necesidad de emplear el test de conexidad —expuesto por Douc Rasy— toda vez que se trata de un sistema que garantiza de manera objetiva la existencia o no de circunstancias modales que permiten determinar si el daño deviene imputable o no a la administración pública.

En otros términos, el test de conexidad permite al juez contar con una serie de herramientas o instrumentos que facilitan determinar si existen o no elementos o circunstancias de tiempo, modo y lugar que tornen imputable el daño antijurídico al Estado.

En efecto, el sistema del test de conexidad permite resolver con mayor facilidad casos difíciles como el analizado, esto es, escenarios en los que si bien, la víctima al momento del hecho no identifica al Estado o al servicio público, este último sí agrega una condición imprescindible para la producción del daño comoquiera que son sus elementos o instrumentos —sobre los cuales debe ejercer un control adecuado— los que producen la consecuencia negativa (v. gr. la muerte).

En esa perspectiva, el criterio subjetivo o finalístico ha llevado a trasladar una probatio diabólica, en cabeza de los demandantes, puesto que ante la ausencia de un sistema de presunción (test de conexidad), es imperativo que se acredite que el “móvil” o la “causa” del comportamiento del agente estaba vinculado con el servicio público o las funciones asignadas a su cargo.

Como se advierte, el sistema subjetivo implica y fija un sistema probatorio de la más alta exigencia, ya que para la demostración del nexo con el servicio es imperativo que se acredite el ánimo, la intención o la finalidad que tuvo el agente estatal al momento de causación del daño, con el objetivo de establecer si los motivos fueron personales o, si por el contrario, se relacionaron con la prestación del servicio público.

En esa perspectiva, el sistema subjetivo aleja por completo del razonamiento judicial las circunstancias modales del hecho, para reducir el análisis a la voluntad del victimario.

Por consiguiente, bajo la égida de esa tesis habría que concluir que hechos o supuestos como el caso sub examine, son faltas o culpas personales del agente sin ningún tipo de nexo o vínculo con el servicio, pues no se demostró dentro del plenario que el objetivo de aquel se relacionaba con la prestación del servicio; a contrario sensu, se estableció que el agente produjo el daño mientras le reclamaba a la víctima el hecho de haberse negado a transportarla en su vehículo de servicio público.

En esa línea de pensamiento, se impondría la negativa de las súplicas de la demanda; no obstante, en esta ocasión la Sala, se itera, se aparta del criterio subjetivo para, en su lugar, adoptar el sistema objetivo estructurado sobre la base del test de Rasy (conexidad), lo que no quiere significar que el Estado vaya a ser condenado en todos los supuestos en que el daño se produzca con elementos, instrumentos, o en el lugar del servicio, solo que entre más criterios perceptibles o inteligibles se establezcan, se presumirá que el mismo le es imputable y, por lo tanto, le corresponderá a la administración pública desvirtuar esa inferencia, para lo cual tendrá que probar que, con independencia de los nexos existentes, la lesión se produjo dentro del ámbito personal del agente, así como su diligencia y cuidado, en los términos del artículo 1604 del Código Civil.

En otros términos, la Sala empleará el test de conexidad no para determinar —de manera inexorable— si el daño antijurídico es imputable a la entidad demandada, sino para a partir del mismo construir una presunción judicial o de hombre (praesumptio hominis) de la que se desprende que entre más nexos existan, más fuerte será la relación entre el daño y el servicio público, reiterando que el vínculo o criterio más fuerte es el instrumental, ya que supone que el daño se produjo con elementos o instrumentos del servicio, para lo cual se impone una carga probatoria más exigente en cabeza del Estado al momento de pretender la exoneración de responsabilidad.

Al descender al caso concreto, es importante precisar que se encuentra establecido lo siguiente:

i) El agente del DAS, de manera irregular, se encontraba descansando o en franquicia por un acuerdo interno entre los agentes, lo cual no quedó completamente establecido en el plenario, lo que constituye una falla del servicio, en cuanto se determinó un incumplimiento al deber obligacional a cargo del Estado, así como una típica culpa in vigilando.

ii) De otra parte, el agente del DAS fue identificado como un servidor público, así que con independencia del hecho de que no se encontrara uniformado, las personas víctimas de la agresión del funcionario fueron contestes en afirmar que aquel estaba en actitud pendenciera, había apuntado su arma de dotación oficial contra varios transeúntes, y terminó descerrajándola contra la humanidad del señor Luis Enrique Alzate Gómez por un motivo fútil o baladí como fue el negarse a trasportarlo en su automotor de servicio público.

iii) El daño fue producido con un arma de dotación oficial, esto es, el revólver Llama modelo Cassidy Nº IM5642D calibre 38 largo, cañón 4 pulgadas, que hacía parte de los inventarios del DAS y estaba asignado a la seccional Antioquia.

Sobre el particular, resulta importante trasuntar el importante pensamiento de Rasy en los siguientes términos:

“1. El instrumento es tomado aquí en el sentido de cosa corporal, material. El título o la calidad, aunque ellos sean también medios que permiten al agente cometer hechos perjudiciales, se excluyen de esta denominación.

“2. Se trata de un instrumento del servicio, pues es únicamente cuestión del vínculo del servicio. Lo que excluye todo lo que pertenece a título privado a los agentes; los instrumentos del agente no nos interesan sino en la perspectiva de un estudio del vínculo con este último.

“3. El instrumento considerado debe ser aquel que está en contacto directo con el daño...”.

iv) De modo que, si bien, no todo daño irrogado con un elemento del servicio (v. gr. vehículo, arma de dotación oficial, etc.) es imputable a la administración pública, lo cierto es que en cada caso concreto deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar, para determinar si es producto de una falta personal o, si por el contrario, deviene atribuible al Estado.

En el caso sub examine, resulta incontrovertible que existió una falla del servicio imputable a la administración pública, toda vez que se permitió sin ningún tipo de control que los agentes modificaran internamente los turnos y, por lo tanto, tuvieran un acceso abierto a las armas de dotación oficial, sin supervisión adecuada.

Por consiguiente, el nexo instrumental debe seguir constituyendo un eje central y determinante para estructurar la falla del servicio, comoquiera que se espera que el manejo que se le da a los elementos e instrumentos para el cumplimiento del servicio sea el adecuado, resultando a todas luces censurable y paradigmático el hecho de que sean las armas o los vehículos oficiales —bienes dirigidos al cumplimiento de fines esenciales del Estado, como la protección de los ciudadanos y la seguridad del orden público— los que terminen volviéndose contra la población y le produzcan daños tan incomprensibles y execrables como la muerte del ciudadano Luis Ernesto Alzate.

Así las cosas, se revocará la decisión apelada para, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.

4. Liquidación de perjuicios.

Los demandantes reclamaron, dentro del contenido de la demanda, los siguientes grupos de perjuicios:

4.1. Morales:conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(18).

En el presente caso, se decretarán perjuicios morales tasados en salarios mínimos mensuales vigentes para los siguientes demandantes: Marta Oliva Gómez Zuluaga, Yulieth Cristina, Wilmar Alexander, y William David Alzate Gómez; Antonio José Alzate Zuluaga, Gabriel Alzate Gómez, Helda Alzate Gómez, Berta Fabiola Alzate Gómez, Marta Alzate Gómez, y Lucía Zuluaga Alzate, en atención a que de folios 10 a 22 del expediente, obran los registros civiles que dan cuenta de la relación de parentesco que los vincula.

Ahora bien, con la simple acreditación del matrimonio —o en su defecto de la unión marital—, así como con los registros civiles de nacimiento de los hijos, se presume que tanto la cónyuge, los hijos, padres y hermanos del occiso padecieron un detrimento del orden moral. En efecto, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión (grave o leve), a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(19), debe presumirse de hecho, que el peticionario ha padecido y sufrido el perjuicio solicitado.

Así las cosas, como en el sub judice se presenta el perjuicio en su mayor magnitud, habrá lugar a reconocer a título de daño moral, las sumas de dinero establecidas en el cuadro señalado a continuación, para cada uno de los demandantes:

Marta Oliva Gómez Zuluaga (cónyuge)100 SMMLV
Yulieth Cristina Alzate Gómez (hijo)100 SMMLV
Wilmar Alexander Alzate Gómez(hijo)100 SMMLV
William David Alzate Bermúdez (hijo)100 SMMLV
Antonio José Alzate Zuluaga (padre)100 SMMLV
Gabriel Alzate Gómez (hermano)50 SMMLV
Helda Alzate Gómez (hermana)50 SMMLV
Berta Fabiola Alzate Gómez (hermana)50 SMMLV
Marta Alzate Gómez (hermana)50 SMMLV
Lucía Zuluaga Alzate (hermana de crianza)50 SMMLV

Ahora bien, en relación con la señora Lucía Zuluaga Alzate, quien invoca la condición de hermana de crianza del occiso, dado que respecto de ella no se genera la presunción de sufrimiento que se desprende para los parientes más cercanos, obran los testimonios de Álvaro José Gómez Ramírez, Hildebrando de Jesús Gómez Ramírez, y Gildardo de Jesús Hoyos Salazar, quienes dan cuenta de su relación fraterna.

De modo que, en el asunto sub examine, resulta incuestionable que existen diversos instrumentos probatorios que conducen de manera indefectible e inexorable a tener como víctima a Lucía Zuluaga Alzate; lo anterior, en razón a que de los testimonios practicados —que no fueron cuestionados, controvertidos o tachados por la demandada— se tiene por establecida la aflicción y el sufrimiento padecido por ella con la muerte de su hermano de crianza, con quien existían vínculos de solidaridad y fraternidad, por lo que se deduce la existencia sentimientos de familiaridad entre ambos, lo que, a su vez, permite inferir el sufrimiento o dolor moral.

La familia en la Constitución Política de 1991, lejos de ser una institución establecida por lazos consanguíneos está definida a partir de los principio de solidaridad, igualdad y respeto. De manera que, la familia como núcleo esencial de la sociedad debe ser protegida por el Estado en su conformación y en la protección de los derechos de las personas que la integran.

Por consiguiente, la noción de familia en la modernidad ha sufrido un cambio de paradigma para abandonar su existencia y fundamentación en la relación biológica y genética, para apoyarse en el apoyo mutuo y en el concepto de amor.

En efecto, desde la antigua Grecia se ejerció una clara distinción o clasificación del “amor” como sentimiento humano. Para esos efectos, se indicó que la primera manifestación de aquel consistía en el denominado “eros” o la pasión, la segunda, en el “phili” o el cariño y el tercero el “ágape” o el amor más profundo (incondicional - religioso).

Ahora bien, el estudio de la historia de la familia comienza en 1861 con “El derecho materno” de Johann Jakob Bachofen, en el que el autor plantea la siguiente tesis: i) en los tiempos primitivos los seres humanos vivieron en promiscuidad sexual, a la que el autor le asigna el nombre de “heterismo”, ii) tales relaciones excluían la posibilidad de establecer con certeza la paternidad, por lo que la filiación solo podía determinarse por la vía materna, iii) como consecuencia de este hecho, las mujeres como madres y como únicas progenitoras conocidas de la joven generación, gozaban de un gran aprecio y respeto, que llegaba —según lo precisa el autor— hasta el dominio femenino absoluto, o sea la ginecocracia, iv) el paso a la monogamia, en la que la mujer “pertenece” a un solo hombre, encerraba la trasgresión de una antiquísima ley religiosa, vulneración que debía ser castigada o cuya tolerancia se resarcía con la posesión de la mujer por otros, durante determinado tiempo(20).

El paso del heterismo a la monogamia se produce en los griegos, a partir del reflejo religioso en la conciencia de los habitantes, lo que desencadenó cambios históricos en la situación social recíproca del hombre y de la mujer.

Inclusive, según lo pone de presente Bachofen en la literatura griega se hallan evidencias de aquel estadio inicial de promiscuidad sexual, en el que no solamente el hombre mantenía relaciones sexuales con mujeres sino con varios hombres, sin faltar por ello a los hábitos sociales preestablecidos.

Con posterioridad, el teórico John Ferguson Mac-Lennan (1865) clasifica las vinculaciones entre personas en dos tipos: i) exógamas, es decir aquellas en las que los hombres de la tribu adquirían mujeres, tomándolas por la fuerza en dominios exteriores, para luego incorporarlas al grupo, ii) endógenas, en las que los hombres se encontraban obligados a tomar mujeres del seno de su mismo grupo(21).

De otra parte, Mac Lennan reconoció tres formas de matrimonio: i) la poligamia (régimen familiar en que se permite al varón tener pluralidad de esposas), ii) la poliandria (estado de la mujer casada simultáneamente con dos o más hombres), y iii) la monogamia.

En 1871 aparece en el contexto el doctrinante Lewis H. Morgan, con su libro “La sociedad antigua”, texto en el que desarrolló varias clasificaciones de la familia. La primera se refiere a la indisolubilidad: i) familia patriarcal: en la que los hijos y descendientes no salen de la casa paterna y forma una sola unión, ii) familia de estirpe: aquella en la que salen todos los hijos, excepto el primogénito que perpetúa la sociedad familia, y iii) inestable: en la que se separan todos los hijos de la casa paterna para dar origen a nuevas familias. La segunda, tiene que ver con el grado de evolución de la institución: i) familia consanguínea: fundada en el matrimonio de hermanos con hermanas, ii) familia punalua: estructurada en el matrimonio de varios hermanos con las esposas de los otros, en grupo, y de varias hermanas con los esposos de las otras en grupo, iii) la familia sindiásmica: fundada en el apareo de un varón y una mujer, bajo la forma de matrimonio, pero sin cohabitación exclusiva; aparece entonces el germen de la familia monogámica, iv) la familia patriarcal: fundada en el matrimonio de un hombre con una mujer, con cohabitación exclusiva, constituyendo este último el elemento esencial de la institución(22).

Como se aprecia, la monogamia fue un gran progreso histórico, pero al mismo tiempo inaugura, junto con la esclavitud, y las riquezas privadas, aquella época que dura hasta nuestros días y en la cual cada progreso es al mismo tiempo un regreso relativo, y el bienestar y desarrollo de unos, se logra a través de las expensas, el dolor y la represión de otros. La monogamia y el matrimonio tradicional es la forma celular de la “supuesta sociedad civilizada”, en la cual se puede estudiar la naturaleza de las contradicciones y de los antagonismos que alcanzan su pleno desarrollo en la sociedad.

Así las cosas, hay tres formas principales de matrimonio que corresponden, de manera aproximada, a tres estadios fundamentales de la evolución humana: al salvajismo corresponde el matrimonio por grupos; a la barbarie el matrimonio sindiásmico; a la civilización la monogamia, con sus complementos, el adulterio y la prostitución. Entre el matrimonio sindiásmico y la monogamia se intercalan, en el estado anterior de la barbarie, la sujeción de las mujeres esclavas a los hombres y la poligamia.

De modo que, aunque la familia se haya iniciado como un fenómeno biológico, como unidad reproductora de los primates, ha venido a ser un fenómeno social, algo más cercano a unidades de colaboración, cooperación, apoyo, y fraternidad, es decir, más como una orden monástica o un gremio de artesanos, que a su propio antecesor remoto. Entonces, aunque los factores biológicos que dan origen a la familia persisten en su funcionamiento, su influencia sobre las familias como instituciones sociales están a la par con las que pudiera tener determinadas categorías de sexos o edades sobre los estatus y funciones que se asignen a los miembros de esas categorías.

Por consiguiente, el triunfo del cristianismo en el ocaso romano y el predominio de la iglesia durante la edad media, trajeron como consecuencia una familia de tipo patriarcal semejante al clásico modelo romano pero transformándola sustancialmente en varios aspectos, ya que volvió sacramental e indisoluble una institución que por diversas causas tiende a ser dinámica y variable (v. gr. la independencia de los hijos, el divorcio, la viudez, etc.).

De este modo, la familia sufre una redelimitación en la Constitución Política de 1991, para dar campo o cabida a nuevas formas que las tradicionalmente aceptadas por el derecho civil. Sobre el particular, resultan ilustrativas las palabras del reconocido profesor Ciro Angarita Barón:

“Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar”(23).

De otra parte, la Sala ha razonado a fortiori para denegar perjuicios morales a favor de padres biológicos quienes lejos de proporcionar afecto, cariño y solidaridad para con sus hijos, ven en la producción del daño una fuente de recursos económicos a favor de su patrimonio. En efecto, en sentencia del 4 de diciembre de 2007, esta Sección puntualizó:

“Ahora bien, en relación con el supuesto daño padecido por el señor Jorge Enrique Galicia Barragán —padre del menor lesionado—, para la Sala, del acervo probatorio, se desprenden una serie de indicios que llevan a concluir que aquel no veía en forma alguna en el sostenimiento económico y afectivo requerido por el niño; lo anterior, comoquiera que solo mostró interés en el reconocimiento de su paternidad, una vez avizoró la posibilidad de demandar el reconocimiento ante esta jurisdicción de una serie de perjuicios eventualmente a él causados, toda vez que a partir de su conducta procesal, no pudo padecer un detrimento o aflicción de rango afectivo frente a su hijo, comoquiera que del acervo probatorio se desprende con meridiana claridad que nunca veló por la subsistencia de aquel antes de que ocurriera el desafortunado hecho; de allí que se ha enervado la presunción respecto a los perjuicios morales sufridos por el padre.

“La sola condición biológica de padre, no legitima ni habilita para valerse de un daño que sufre el hijo, a efectos de sacar provecho de la tragedia del mismo, proceder así, cuando no se ha cumplido con los deberes y obligaciones inherentes a la condición paterna, no solo es censurable, sino que de contera significa utilizar como medio al hijo, cuando este como persona, es un fin en sí mismo en términos Kantianos (Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres). En fin, para la Sala resulta acreditado a plenitud que frente al padre del menor no opera la presunción de perjuicios morales, en su favor, por el contrario, la prueba evidencia la orfandad económica, espiritual y afectiva en que mantuvo a su hijo, es por ello que ni jurídica ni moralmente, sufrió perjuicio alguno, por las graves lesiones del infante”(24).

En Colombia, la Corte Constitucional ha aceptado la existencia de dos tipos de familias en Colombia: i) la biológica y ii) la de crianza, sin embargo, lo cierto es que esa institución no se desarrolla por el vínculo netamente genético o reproductivo, sino que, a contrario sensu, su fundamentación reside en la noción de “amor” y su manifestación de solidaridad y afecto (philia)(25).

En otros términos, según lo precisa la Carta Política en el artículo 42, la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos (v. gr. el matrimonio o la unión marital de hecho), pero lo cierto es que su fundamentación filosófica reside en la solidaridad que se profesan los miembros y los integrantes de ese núcleo. Por lo tanto, es una estructura social que se constituye a partir de un proceso que genera vínculos de consanguinidad o afinidad entre sus miembros. Por lo tanto, si bien la familia puede surgir como un fenómeno natural producto de la decisión libre de dos personas, lo cierto es que son las manifestaciones de solidaridad, fraternidad, apoyo, cariño y amor, lo que la estructuran y le brindan cohesión a la institución.

Como se aprecia, la familia es el eje central o estructural de la sociedad, la cual debe ser protegida por el Estado; aunado a lo anterior, el matrimonio y la familia son instituciones sociales diferentes que si bien están relacionadas son disímiles. En efecto, el matrimonio es una de las formas jurídicas —por intermedio de la celebración de un negocio jurídico— por medio de las cuales los contratantes conforman de manera libre, voluntaria y consensual una familia, sin que la única forma de constituirla sea el vínculo jurídico referido.

La anterior ha sido la razón por la cual la interpretación literal del artículo 42 de la Constitución Política ha sido articulada con otras disposiciones superiores, como la contenida en el artículo 13, para determinar que en materia legal existe un déficit de protección en relación con los derechos de las parejas del mismo sexo, ya que de esas uniones también resulta predicable la posibilidad de conformar una familia(26).

Así mismo, la familia no solo se estructura de forma horizontal sino también a nivel vertical, es decir, no solo surge de los vínculos naturales y jurídicos entre dos personas heteroafectivas u homoafectivas (familia nuclear), sino que también puede surgir a nivel monoparental (uno de los padres y un hijo(a)), o puede ser analizada de forma extensiva, es decir, la que integran abuelos, padres, hijos y nietos (consanguíneos o de crianza).

En esa línea de pensamiento, la familia no depende inefablemente del matrimonio, sino que más allá de la existencia de un contrato o vínculo formal, nace de la decisión libre y voluntaria entre dos personas que de manera consciente asumen la existencia de lazos de solidaridad, apoyo, cariño, amor y convivencia que generan cohesión entre ellos, al grado que pueden procrear, adoptar o asumir la crianza de hijos o hijas para acogerlos dentro de la misma.

Por consiguiente, hay que superar los atavismos que hacen nugatorio el derecho de las personas de cualquier clase, raza, orientación sexual, etc., a conformar de manera libre y autónoma familia, para dar paso a una protección efectiva y garantista que respete los derechos de las personas en un verdadero y real plano de igualdad, es decir, la posibilidad de constituir una familia con el ser que se quiere con el fin de proteger a los hijos biológicos, adoptados o de crianza, en un panorama de solidaridad y apoyo mutuo permanente.

En conclusión, el matrimonio y, principalmente, la familia han dejado de ser unas instituciones ancestrales estructuradas sobre conceptos eminentemente biológicos y religiosos; a contrario sensu, como lo demuestra la historia, son fenómenos o procesos dinámicos o vivientes que han evolucionado con el paso del tiempo para transformarse o mutar en organismos sociales que pueden presentar diversas manifestaciones, estructuras o integraciones. En esa medida, la familia podrá estar constituida —a modo simplemente ilustrativo— por un padre y una hija, o por una madre soltera con su respectivo primogénito, o por la tradicional decisión libre y voluntaria entre un hombre y una mujer de hacer vida conyugal, o por la decisión libre y voluntaria de dos personas del mismo sexo que se profesan amor y desean realizar vida conyugal.

Por lo tanto, la Constitución de 1991 lejos de establecer o fijar una sola concepción de familia, avaló con apoyo en los principios de igualdad y de libre desarrollo de la personalidad, la posibilidad de configuración de distintos tipos y clases de familia, todas ellas merecedoras de la protección estatal del artículo 42 superior(27).

En lo que respecta a la institución de familia biológica no existe dificultad en cuanto a su naturaleza y desarrollo, y en lo que concierne a la de crianza, la jurisprudencia contencioso administrativa ha decantado con suficiencia, su naturaleza, evolución y comprensión. En efecto, en sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 18846, se puntualizó(28):

“De la prueba obrante en el proceso, se da por acreditada la condición de “hijo de crianza” de Carlos Mauricio Devia Cerquera, respecto a Rafael Antonio Atara Ortiz, y aunque si bien, es sabido que se encuentra legitimado para intervenir o incoar en el proceso de reparación directa, todo aquel que sea perjudicado directo con el hecho dañoso, al margen del ius sanguinis o parentesco, encuentra oportuno la Sala esbozar unos leves lineamientos sobre lo que con inusitada frecuencia en nuestra realidad social se denomina “hijo de crianza”. Condición que puede tener origen no del todo en el marco de la solemnidad de la adopción como institución jurídica, sino en la facticidad de las relaciones sociales propias de nuestra cultura. En efecto: “Tomemos ahora latamente esta palabra, y digamos ¿qué es adopción tomada en este sentido general y lato? Respuesta. Es una acción solemne, por la cual se toma el lugar de hijo o nieto a uno que no lo es por naturaleza”(4). Y no empece a la ausencia del requisito de la solemnidad propio del Derecho Romano en la medida que dicho acto se hacía en presencia del pueblo en los comicios o por la moneda y el peso delante de cinco testigos, no puede dejarse de lado el hecho, de que la familia aunque se haya iniciado como fenómeno biológico, como unidad reproductiva de los primates, mutó a ser una realidad o categoría social, de allí que como lo enseña el ilustre romanista Lucrecio Jaramillo Vélez:

“Familia en el sentido estricto

“La familia está integrada por personas sometidas a la potestad del pater familias (Ulpiano D. 50, 15, 195, 2) a saber:

“(...).

“d) Los hijos adoptivos...”(5)

“No se confunde desde luego, y se advierte nuevamente, la adopción como categoría jurídica regulada en el ordenamiento propio, con la constatación de una realidad social que es manifiesta en nuestro medio y que se ha conocido como hijos de crianza, cuya naturaleza y características se viene de describir. La realidad social es la que impone ese reconocimiento:

“Pero también, y más importante quizás bajo la óptica de las transformaciones del derecho, esa permeabilización de la familia no se realiza bajo la simple fórmula de la regulación jurídica de un espacio privado. Más que ello incluso, es la invasión de la normatividad familiar (la tradición, que no se consideró jamás jurídica) en el derecho, lo que ha terminado transformado el derecho como tal.

“(...).

“Otra de la razones aunque no una cualquiera por las que la familia es cada vez menos una institución privada políticamente insignificante es porque ha adquirido la función de “conducto regular” que comunica a los individuos con los programas sociales del Estado...

“Es presupuesto de esa función eliminar distinciones de fondo entre familia “legítima” (fundada en matrimonio válido) y las formas de familia de hecho, pues el crecimiento de esta última entre sectores populares así lo exige. La paradoja sirve para entender algunos de los tránsitos del derecho actual: la crisis de la legitimidad jurídica se aprovecha en esta como en muchas otras ocasiones para extender el radio de acción del derecho”(6).

“Y es en el anterior entendimiento, que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, lo que permite se infiera de allí el dolor moral padecido por aquel o por el pater familias”.

En otra oportunidad, en relación con un “hijo de crianza”, se reiteraron los planteamientos desarrollados y, adicionalmente, se discurrió sobre el particular de la siguiente forma:

“De otro lado, en relación con los perjuicios reclamados por Eliana Maricela Restrepo Uribe y Arley Alejandro Durán Uribe, se encuentra acreditado a través de los testimonios de los señores Elda Mary Gómez, Hernando de Jesús Cortés Arredondo, y Luz Mélida García Gómez que existía entre aquellos y el occiso una relación fraterna, motivo por el cual la Sala debe reiterar su línea jurisprudencial referida a que la familia no solo se constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son configurativas de un núcleo en el que rigen los principios de igualdad de derechos y deberes para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y libertades de todos los integrantes. En esa perspectiva, es posible hacer referencia a las acepciones de “padres (papá o mamá) de crianza”, “hijos de crianza”, e inclusive de “abuelos de crianza”(29), toda vez que en muchos eventos las relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes con quien no se tiene vínculo de consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia de los lazos familiares, comoquiera que la familia no se configura solo a partir de un nombre y un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código genético, sino que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de relaciones e interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y que se refieren a ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales el amor, el afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e indudablemente también a factores sociológicos y culturales”(30).

Así las cosas, tratándose de perjuicios morales será viable que quien invoque la condición de familiar (consanguíneo, afín, por adopción o de crianza) —del núcleo cercano y en los grados que han sido objeto de presunción por esta corporación— y lo acredite en el proceso a través de los diversos medios de convicción será beneficiario de la presunción de aflicción que opera para los grados cercanos de parentesco, sin que le sea exigible la acreditación de tercero afectado, es decir, la prueba directa de la congoja y del sufrimiento. En otros términos, si en el proceso se prueba la condición de familiar de la víctima directa, los demandantes serán beneficiarios de la misma presunción que opera para aquellos que con el registro civil demostraron el parentesco.

4.2. Perjuicios materiales: fueron reclamados por el cónyuge supérstite y por los hijos del occiso, consistentes en el lucro cesante consolidado y futuro derivado de la muerte de su esposo y padre, respectivamente.

De conformidad con lo anterior, procederá la Sala a determinar si se encuentran acreditados los anteriores perjuicios y, de constatarse, se procederá a su correspondiente liquidación según las fórmulas y parámetros aplicables.

4.2.1. Lucro cesante consolidado:

En lo que respecta al lucro cesante, habrá lugar a decretar este perjuicio, en cuanto fue reclamado por los demandantes, y de los testimonios que obran en el plenario, quienes conocían personalmente a la familia del señor Luis Ernesto Alzate Gómez, dan cuenta de que este velaba por su familia.

Dado que no obra prueba que sea demostrativa de los ingresos mensuales del occiso Alzate Gómez, la Sala, en atención a las reglas de la experiencia, liquidará el perjuicio con el salario mínimo mensual legal vigente, por ser superior al salario mínimo vigente al momento de los hechos.

S199701048 F1
 

Al salario mínimo mensual legal vigente se adicionará el 25% por prestaciones sociales y, de otra parte, se deducirá de dicho valor el 25%, correspondiente al valor aproximado que Luis Ernesto Alzate Gómez destinaba para su propio sostenimiento, quedando la base de la liquidación en la suma de $ 577.500.

El 50% del valor antes citado, esto es, $ 288.750, se tendrá en cuenta como suma base para el cálculo de la indemnización correspondiente a la esposa Marta Oliva Gómez, y el 50% restante se distribuirá entre sus hijos en proporciones iguales, es decir, la liquidación se efectuará con la suma de $ 96.250.

Se tendrá en cuenta, de manera adicional que, en el momento de su muerte, Luis Ernesto tenía 46 años —así se desprende del registro civil de nacimiento, que obra a folio 13 del cuaderno principal— y, por lo tanto, una vida probable de 30,35 años (364 meses), según la tabla colombiana de mortalidad adoptada por la Superintendencia Bancaria, por Resolución 497 de 20 de mayo de 1997. Es importante anotar que no obra en el proceso el registro civil de la señora Martha Oliva Gómez Zuluaga, en aras de determinar su edad y, por lo tanto, su vida probable, circunstancia por la que para estos efectos se tomará la del señor Luis Ernesto Alzate.

Por último, debe precisarse que Yulieth Cristina nació el 3 de enero de 1996, motivo por el cual se liquidará lucro cesante hasta la fecha en que cumplirá 25 años, puesto que según los parámetros jurisprudenciales, un padre colabora económicamente con el hijo, de manera independiente o no al hecho de que se encuentre estudiando; en consecuencia, en relación con Wilmar Alexander y William David se liquidará de manera exclusiva el lucro cesante consolidado, desde la fecha en que se produjo el deceso de su progenitor hasta la fecha en que debieron cumplir los 25 años.

Lucro cesante consolidado para Martha Oliva Gómez Zuluaga

Para la liquidación del período consolidado, se aplicará la fórmula matemático-actuarial utilizada por la jurisprudencia para la liquidación de dicho perjuicio. La misma se expresa en los siguientes términos, donde “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses trascurridos desde la fecha de los hechos hasta la fecha de la presente providencia:

S199701048 F2
 

 

S = $ 103.543.767

Lucro cesante consolidado para Yulieth Cristina Alzate

S199701048 F3

S = $ 34.514.287

Lucro cesante consolidado para Wilmar Alexander Alzate

S199701048 F4

S = $ 31.941.639

Lucro cesante consolidado para William David Alzate

S199701048 F5
 

S = $ 29.252.008

4.2.2. Lucro cesante futuro:

Para calcular el lucro cesante futuro, habrá lugar a realizar similares consideraciones a las efectuadas para el lucro cesante consolidado, solo que con fundamento en la fórmula actuarial aplicable para los correspondientes efectos.

A efectos de establecer la suma que corresponde a título de lucro cesante futuro, habrá lugar a aplicar la fórmula que se expone a continuación, en donde “i” es una constante, “n” es el número de meses existentes entre el período comprendido a partir de la fecha de esta providencia hasta la fecha de vida del occiso, con miras a liquidar la indemnización de la cónyuge supérstite, y la fecha en que Yulieth Cristina Alzate cumpla la edad de 25 años, todo lo anterior, según los índices establecidos por la Superintendencia Financiera para los respectivos efectos.

Lucro cesante futuro para Martha Oliva Gómez

De conformidad con las tablas de vida probable, aplicables al asunto en concreto, se tiene que la menor correspondía al propio Jorge Enrique León, de tal forma que para liquidar el lucro cesante de Blanca Rosalba (cónyuge-demandante) se tomará como número de meses (n), los que faltaban para que aquel llegara a su margen de vida probable, descontando el número de meses ya liquidado con el lucro cesante consolidado. En consecuencia, el período futuro a liquidar corresponde a 250 meses.

S199701048 F6
 

S = $ 32.628.750

Lucro cesante futuro para Yulieth Cristina Alzate

El período a indemnizar, en relación con la menor Yulieth Cristina Alzate, a título de lucro cesante futuro, corresponde a aquel comprendido entre la fecha de la presente providencia y el momento en que cumplirá los 25 años de edad.

S199701048 F7
 

 

S = $ 6.337.588

5. Condena en costas

Comoquiera que el recurso de apelación prosperó, de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas a la demandada en el presente proceso, por cuanto no se evidencia que haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 23 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de los tribunales administrativos de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó.

2. Como consecuencia de lo anterior, declárase administrativa y extracontractualmente responsable a la entidad demandada, o quien haga sus veces, de los perjuicios causados a los demandantes, señalados en la parte motiva de esta providencia.

3. Condénase al Departamento Administrativo de Seguridad, o quien haga sus veces, a pagar las siguientes sumas de dinero:

1) A título de lucro cesante para la señora Martha Oliva Gómez Zuluaga la suma de ciento treinta y seis millones ciento setenta y dos mil quinientos diecisiete pesos m/cte $ 136.172.517.

2) A título de lucro cesante para Yulieth Cristina Alzate Gómez, la suma de cuarenta millones ochocientos cincuenta y un mil ochocientos setenta y cinco pesos m/cte $ 40.851.875.

3) Por concepto de lucro cesante para Wilmar Alexander Alzate Gómez, el valor de treinta y un millones novecientos cuarenta y un mil seiscientos treinta y nueve pesos m/cte $ 31.941.639.

4) A título de lucro cesante para William David Alzate Bermúdez, la suma de veintinueve millones doscientos cincuenta y dos mil ocho pesos m/cte $ 29.252.008.

5) Por daño moral, las sumas de dinero que se determinan a continuación, todas ellas expresadas en salarios mínimos mensuales legales vigentes:

Marta Oliva Gómez Zuluaga (cónyuge)100 SMMLV
Yulieth Cristina Alzate Gómez (hijo)100 SMMLV
Wilmar Alexander Alzate Gómez (hijo)100 SMMLV
William David Alzate Bermúdez (hijo)100 SMMLV
Antonio José Alzate Zuluaga (padre)100 SMMLV
Gabriel Alzate Gómez (hermano)50 SMMLV
Helda Alzate Gómez (hermana)50 SMMLV
Berta Fabiola Alzate Gómez (hermana)50 SMMLV
Marta Alzate Gómez (hermana)50 SMMLV
Lucía Zuluaga Alzate (hermana de crianza)50 SMMLV

4. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

5. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. Reconócese personería jurídica al abogado Gabriel Humberto Costa López, de conformidad con el poder que obra a folio 405 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Valor que corresponde a la deprecada a título de perjuicios materiales de forma individual, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, por la señora Marta Oliva Gómez.

(2) “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, solo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo. Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, comoquiera que no resulta viable que si se deprecan... con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio, el cual, como se precisó, fue solicitado en la respectiva contestación de la demanda”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, Exp. 16174, M.P. Enrique Gil Botero. De igual manera se pueden consultar las sentencias de 20 de febrero de 1992, Exp. 6514 y de 30 de mayo de 2002, Exp. 13476.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 1999, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, C.P. María Elena Giraldo Gómez

(5) En sentencia de 26 de septiembre de 2002, Exp. 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”.

(6) En este sentido ver por ejemplo sentencias 17.136; 17896, y 17135.

(7) Andrés E. Navarro Munuera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

(8) Sentencia de 6 de diciembre de 2004, Exp. 504222331000941044-01.

(9) Exp. 17.426, actor: Bolívarui Arce y otros, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(10) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de junio de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) Cf. De Cupis, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, pág. 82.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, Exp. 17994, M.P. Enrique Gil Botero.

(14) Acerca de la diferencia entre el plano material y el jurídico, en este último en el cual se desenvuelve la imputación, la jurisprudencia del Consejo de Estado, de forma ilustrativa, señaló: “No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño.

“No quiere significar lo precisado que, en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, solo que, como se ha venido señalando, la acreditación de la eximente debe hacerse a través de la demostración de que, en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, tal y como lo ha aceptado la doctrina autorizada sobre la materia, no requieren para su configuración que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, Exp. 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, Expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(16) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (Se resalta) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(17) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 1984, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646.

(19) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

“El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

“(...)”.

(20) Cf. Verat Tornell, Ricardo “Historia de la civilización”, Ed. Sopena, Barcelona, 1966, pág. 262, y Roselló, María “5.000 años de historia”, Ed. Sopena, Barcelona, 1966, pág. 287. Éngels, Federico “El origen de la familia, la propiedad privada y el estado”, Ed. Progreso, Moscú, pág. 160.

(21) Ibídem.

(22) Ibídem.

(23) Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macrorregionales sobre Conciliación - Memorias, ICBF, págs. 4 y 6.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2007, Exp. 17918, M.P. Enrique Gil Botero.

(25) “Aristóteles tiene, por tanto, razón cuando, al describir el amor filial o parental, no utiliza la palabra eros. Aristóteles utiliza philia, mientras que en francés se habla rara vez de amistad en el seno de la familia: hablaríamos más bien de afecto, de ternura, apego, amor... Este amor —el amor paternal o filial— en griego, podía llamarse storgé (afecto), pero también philia, y es este último concepto el que prefiere Aristóteles: “la familia —escribe— es una philia”.

“Además, cuando Aristóteles (que ya ha estado casado dos veces, y en ambos casos felizmente) se propone describir el amor entre un hombre y su esposa, entre la mujer y su marido, no utiliza eros, utiliza philia. No es que no exista deseo sexual en la pareja (eros, como ya dije, no es sexo, sino la pasión amorosa, la falta devoradora del otro), pero esa pasión amorosa, aunque hubiera existido antes del matrimonio (algo que no era nada común en la antigüedad), no puede haber sobrevivido. ¿Cómo es posible echar en falta al hombre o a la mujer que comparte su vida, que está ahí, que se entrega, que no falta? El amor conyugal, en griego no se llama eros, sino philia... Pero Montaigne, por ejemplo, lo hacía con frecuencia: para describir el amor entre esposos, usaba la bella expresión “amistad marital”, la que nace o se desarrolla dentro de la pareja”. Compte-Sponville, André “Ni el sexo ni la muerte. Tres ensayos sobre el amor y la sexualidad”, Ed. Paidós, Barcelona, 2012, págs. 77 y 78.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(27) Sobre el particular, esta misma Sala en reciente oportunidad precisó: “La Sala advierte en esta oportunidad, que dadas las cambiantes formas de familia que constitucionalmente se han venido reconociendo, lo que aquí se ha expresado en relación con las amas de casa, es aplicable también cuando el hombre es el que se ocupa de las labores domésticas, y de esta forma aporta al sustento material y afectivo del círculo familiar. Lo será igualmente predicable respecto de las familias conformadas por parejas del mismo sexo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de junio de 2013, Exp. 26800, M.P. Jaime Orlando Santofimio G.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2008, Exp. 18846, M.P. Enrique Gil Botero.

(4) Heineccio J. Gottl, “Recitaciones del Derecho Civil según el orden de la Instituta, Paris, 3ª edición, tomo I, 1875, pág. 244.

(5) Derecho Romano, tomo I, Editorial Universidad de Antioquia, 1965, pág. 94.

(6) Aramburo Restrepo, José Luis, “La familia en las transformaciones del derecho”, en: Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, N° 1, sin fecha.

(29) “Según el Diccionario de la Lengua Española, crianza tiene, entre otros, los siguientes significados: “Acción y efecto de criar. Con particularidad se llama así la que se recibe de las madres o nodrizas mientras dura la lactancia. // Época de la lactancia...”.

“Para Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico Jurídico, las palabras criar y crianza, tienen las siguientes acepciones:

‘Crianza. Cría o manutención de los hijos por sus madres o nodrizas. // Educación, cortesía, urbanidad’.

‘Criar. Formar de la nada. // Producir. // Nutrir durante la lactancia. // Educar; instruir. //...’.

“En reciente sentencia de esta Corte, sobre los derechos que reclamaban unos padres de crianza de un soldado fallecido en servicio, además de hacer consideraciones sobre la naturaleza de las relaciones que surgen en esta circunstancia, se señaló que las manifestaciones, públicas y privadas que se dieron entre los padres, demandantes de la tutela, y el hijo, correspondían a las que ordinariamente se dan entre padres e hijos, y de allí los derechos que surgieron para dichos padres. “En lo pertinente, dijola sentencia:

‘La situación de abandono en que se encontraba Juan Guillermo en 1979, terminó cuando los demandantes decidieron hacer de él el hijo de familia que no habían tenido; las relaciones que entonces se establecieron entre los actores y el soldado fallecido fueron, hasta la muerte de este último, las que ordinariamente se dan entre padres e hijos; los peticionarios se preocuparon por proporcionar a Juan Guillermo un hogar, y por brindarle en él la estabilidad emocional, afectiva y económica que ya no recibía de sus padres carnales. A su vez, Juan Guillermo reaccionó a la acogida que Tomás Enrique y María del Carmen le dieron, comportándose para con ellos como si fuera un hijo de esa pareja.

‘Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron.

‘De esta manera, si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno del círculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que se predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte de Juan Guillermo mientras se hallaba en servicio activo debió generar para sus “padres de crianza”, las mismas consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado para sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento mutuo de padres e hijo (“de crianza”) revelaba una voluntad inequívoca de conformar una familia, y el artículo 228 de la Carta Política establece que prevalecerá el derecho sustantivo’ (Sent. T-495, oct. 3/97, M.P. Carlos Gaviria Díaz)” Sentencia T-592 proferida por la Corte Constitucional el 18 de noviembre de 1997.

De otro lado, en cuanto al concepto de familia, la Corte Constitucional tiene por establecido: “Puede hablarse de familia legítima para referirse a la originada en el matrimonio, en el vínculo jurídico; y de familia natural para referirse a la que se establece solamente por vínculos naturales. Esta clasificación no implica discriminación alguna: significa únicamente que la propia Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia. No hay duda alguna sobre la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos y sobre cómo esta igualdad comprende a los ascendientes y descendientes”. Sentencia C-595 proferida por la Corte Constitucional, el 6 de noviembre de 1996.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Exp. 17997, M.P. Enrique Gil Botero.