Sentencia 1997-01059 de junio 9 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp. 18523

Rad.: 17001 23 31 000 1997 01059 01

Consejero Ponente (e):

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Laura Rosa Castaño de Bedoya y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa y Rama Judicial

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., nueve de junio de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de febrero 11 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

Por ser competente, procede la Sala a decidir, en segunda instancia(1), el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas el 11 de febrero de 2000.

1. Cuestión previa.

Es preciso señalar que los actores formularon demanda contra la Nación - Rama Judicial, por una supuesta actuación del Cuerpo Técnico de Investigaciones —CTI— de la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, como en el presente caso la demanda no fue dirigida contra la Fiscalía General, en el evento de imponerse una condena a la Nación - Rama Judicial, por un hecho imputable a la primera, la misma se haría con cargo al presupuesto de dicha entidad, por las siguientes razones(2):

Según el artículo 149 del Decreto 01 de 1984, la representación de la Nación - Rama Judicial estaba en cabeza del Ministro de Justicia; con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996(3) —Estatutaria de la Administración de Justicia— dicha representación se radicó en el director ejecutivo de administración judicial. Por su parte, el artículo 49 de la Ley 446 de 1998(4), norma que modificó el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, dispuso que la representación de la Nación para efectos judiciales por actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, le corresponde al Fiscal General de la Nación. No obstante esto último, la jurisprudencia del Consejo de Estado entendió que la norma contenida en el artículo 49 de la Ley 446 de 1998 no contravino lo prescrito por el artículo 99 de la Ley 270 de 1996, de allí que se le haya conferido a dichas disposiciones una interpretación integral para inferir que tanto el director ejecutivo de administración judicial como el Fiscal General de la Nación pueden representar judicialmente a la Nación(5).

Es menester señalar que la Fiscalía General de la Nación pertenece a la Rama Judicial, goza de autonomía administrativa y presupuestal, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 de la Constitución Política. Como corolario de esa autonomía las condenas que se profieran contra la Nación, por las actuaciones realizadas por la fiscalía, deberán ser cumplidas o pagadas con el presupuesto de esta. Así lo ha dispuesto esta corporación, por ejemplo, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, al decidir el conflicto de competencias surgido entre la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación, en relación con el pago de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de septiembre de 1999, mediante la cual se declaró administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho, por la privación injusta de la libertad a que fue sometida la demandante, sostuvo:

“En el presente caso, la litis se trabó con La Nación, representada por el Ministerio de Justicia y del Derecho (que a la postre resultó condenada), porque, como consta en el expediente, al momento de la presentación de la demanda no se había designado al director ejecutivo de la Rama Judicial, por ello el tribunal aplicó el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo que establecía la representación de la Nación, para estos eventos, en el Ministerio de Justicia.

Ahora bien, una es la representación judicial —que hoy en día tiene la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial— y otra muy distinta, la capacidad para responder pecuniariamente.

Con la Constitución de 1991 la Fiscalía General de la Nación fue dotada de autonomía administrativa y presupuestal, de tal forma que maneja sus recursos separadamente del presupuesto que gobierna el Consejo Superior de la Judicatura, conteniendo un rubro de sentencias judiciales.

Aparte de lo anterior, la ley le otorga responsabilidad en estos eventos al Fiscal General de la Nación, según lo ordena el numeral 5º del artículo 17 del Decreto 261 de 2000, estatuto que modificó la estructura y funciones de la fiscalía:

ART. 17.—El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público así como frente a los particulares y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales:

(...).

5. Ser vocero y responsable por las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación ante los demás estamentos del Estado y de la sociedad”.

En el mismo sentido estaba el numeral 4º del artículo 22 del Decreto 2699 de 1991, subrogado por la norma transcrita.

En el caso que nos ocupa está probado que la autoridad que infligió el daño fue la Fiscalía General de la Nación al ordenar injustamente la privación de la libertad de la señora Anatilde Santiago de Contreras y toda vez que el presupuesto de esta Entidad es diferente del que tiene a su cargo el Consejo Superior de la Judicatura, los rubros que deben afectarse para reponer el daño causado son los de la Fiscalía General de la Nación y no los de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial”(6).

Considera la Sala que si bien en este momento la representación judicial de la Nación, por hechos que se imputan a la Fiscalía General, corresponde a esta entidad, en los procesos iniciados y adelantados con anterioridad, cuando aún no estaba vigente el artículo 49 de la Ley 446 de 1998 y jurisprudencialmente se discutía sobre la posible inaplicación de esa norma por cuanto podía contradecir la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, dicha representación, para la época de formulación de la demanda, estaba a cargo de la dirección ejecutiva del Consejo Superior de la Judicatura, entidad que, en el presente asunto, confirió poder a un profesional del derecho para que asumiera la defensa judicial de la Nación - Rama Judicial, por los hechos que le imputaron los actores como consecuencia de una acción supuestamente adelantada por miembros del CTI.

Hechas las anteriores precisiones, considera la Sala que en el caso en análisis, en el evento de llegar a efectuarse una condena en contra de la Nación - Rama Judicial, esta debería ser asumida por la Fiscalía General de la Nación con cargo a su presupuesto.

2. La responsabilidad patrimonial del Estado.

En la actualidad, cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional(7); en este sentido la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el DAS, o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.

En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre este y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la administración, para exonerarse de responsabilidad, debe acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.

Sin embargo, cuando se advierte que el daño se produjo por un mal funcionamiento de la administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación con arreglo al cual se debe decidir el litigio ha de ser el de falla del servicio(8), en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que le corresponde al juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que este pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de que resulte condenado a la correspondiente reparación.

En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se hubiere producido como consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política o en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales hubiere incurrido la administración y se constituye en un juicio de reproche. Por su parte, en ese campo la entidad pública demandada podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir que acató los deberes a los cuales se encontraba obligada o si demuestra que el nexo causal era apenas aparente, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o hecho también exclusivo y determinante de un tercero(9).

Con esta óptica, entra la Sala a determinar si en el caso que aquí se decide se configura, o no, la responsabilidad de la administración.

3. Lo probado en el caso concreto.

Con base en el material probatorio allegado al expediente, integrado por testimonios y documentos en copia auténtica y originales, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas:

1. El 30 de abril de 1997, aproximadamente a las 10:30 a.m., dos sujetos efectuaron un asalto a una sucursal de la entidad bancaria Davivienda, ubicada en la carrera 19 con calle 21 de la ciudad de Manizales (Caldas); sin embargo, la acción delincuencial fue frustrada por el celador de la mencionada entidad quien detuvo a uno de los asaltantes y lo entregó a los miembros de la Policía Nacional, adscritos al CAI Parque de Caldas de la mencionada ciudad, quienes ante el llamado de la comunidad llegaron al lugar de los hechos; el segundo supuesto atracador huyó del lugar. En virtud de que al llegar a la entidad bancaria el asaltante ya había sido reducido, los uniformados que participaron en el operativo no tuvieron necesidad de hacer uso de sus armas de dotación oficial (testimonios rendidos ante el a quo el 16 de septiembre de 1998 por: el patrullero de la Policía Nacional Jhon Mario Sánchez Hernández, el sargento segundo de la Policía Nacional Jorge William Flórez Rondón y copia auténtica del informe rendido el 30 de abril de 1997 por el entonces comandante de la Estación de Policía de Manizales, capitán Jairo Pérez Prieto, fls. 1 a 9, 75 y 77 a 81 cdno. 3).

2. Un grupo compuesto por cinco agentes de la Policía Nacional armados, unos en una patrulla y otros en una motocicleta de la institución, en compañía de siete auxiliares de policía, estos últimos sin armamento de dotación y a pié, procedieron a perseguir al segundo asaltante que había huido del lugar de los hechos portando dos revólveres, los cuales fueron accionados en repetidas oportunidades en contra de los uniformados quienes no emplearon su armamento de dotación, dada la afluencia de particulares por la zona en esos momentos. Uno de los disparos efectuados por el presunto delincuente impactó en una llanta de la patrulla de la Policía Nacional, por lo cual esta no pudo continuar con la persecución (testimonios rendidos ante el a quo el 17, el 22 y 23 de septiembre de 1998 por los siguientes miembros de la Policía Nacional: subintendente Orlando León Duque Cano, Suboficial Carlos Alberto López Arenas y agente Alfredo de Jesús Orozco Alzate; así mismo por el fiscal Héctor Fabio Quintero González, fls. 27 a 33, 35 a 42 cdno. 3).

3. A la altura de la carrera 17 con calle 18 de la ciudad de Manizales (Caldas) el asaltante volvió a accionar sus armas de fuego en contra de los uniformados y de paso hirió a los señores Efraín Aguilar Suárez, Lázaro Castaño Alzate y Gabriel Antonio Bedoya Ramírez. En ese momento, un agente del CTI, que se encontraba en el lugar, en compañía de un fiscal y de tres agentes más del CTI, practicando un allanamiento, accionó su arma de dotación oficial en contra del agresor quien posteriormente falleció en un centro asistencial al cual fue trasladado por los agentes de la Policía Nacional (testimonios rendidos ante el a quo el 17, el 22 y 23 de septiembre de 1998 por los siguientes miembros de la Policía Nacional: subintendente Orlando León Duque Cano, suboficial Carlos Alberto López Arenas y agente Alfredo de Jesús Orozco Alzate; así mismo por el fiscal Héctor Fabio Quintero González, fls. 27 a 33, 35 a 42, cdno. 3).

Según el informe rendido el 30 de abril de 1997 por el entonces comandante de la Estación de Policía de Manizales (Caldas), capitán Jairo Pérez Prieto, los hechos del 30 de abril de 1997 se desarrollaron de la siguiente manera:

“Siendo aproximadamente las 10:30 horas del día 30-04-97, ingresaron a las oficinas de Davivienda ubicadas en la Carrera 19 No. 20-46, el antes mencionado [detenido Jhon Didier Zapata Ramírez] y César Mauricio Echavarría Restrepo (...), quienes utilizando armas de fuego intimidaron al vigilante de nombre Jairo García Londoño (...), a quien despojaron de su arma de dotación revólver marca Smith & Wesson, calibre 38 largo, cañón recortado, número 4D48714, cachas de madera, número interno 34411, propiedad de la empresa Celar Ltda., procediendo a reducir a todas las personas que se encontraban dentro del establecimiento bancario y sustraer el dinero de las cajas, valor aproximado de $ 9’754.000. Al momento de la retirada, el hoy capturado en un descuido fue despojado por el vigilante del dinero y el revólver que portaba que corresponde a uno marca Ruger calibre 38 largo, número 160-11278, siendo apoyado por el sargento segundo Flórez Rondón Jorge William, subintendente Ospina William, patrullero Sánchez Hernández Jhon Mario y sus patrullas motorizadas, alertando a las demás patrullas de la ciudad. Acudiendo a los alrededores del sitio de los hechos la subintendente Bedoya Rivera María Shirjey y sus tripulantes de nombre agente García José Francisco, observaron al individuo quien reaccionó utilizando su arma de fuego contra los policiales y posteriormente abordó la motocicleta RX115, marca Yamaha, color marrón, placa HIK-37, propiedad del señor Jhon Jairo Velásquez (...), quien fue encañonado por el mencionado malhechor, este al no prender dicha moto, la dejó abandonada y continuó la huida por el sector de Los Agustinos, disparando en repetidas ocasiones contra las patrullas policiales causando heridas a los siguientes transeúntes:

— Lázaro Castaño Alzate (...), presenta una herida en el pié (sic) izquierdo con orificio de salida en el tobillo.

— Gabriel Bedoya (...), presenta un orificio de entrada en el costado izquierdo con orificio de salida en la espalda.

— Efraín Aguilar Suárez (...), presenta una herida en el codo izquierdo.

Dirigiéndose al sector del terminal, siendo interceptado en la calle 19 con carrera 17, esquina. Personal de la fiscalía que se encontraba en una diligencia Judicial, actuaron con sus armas de fuego contra el delincuente, al igual que la patrulla motorizada al mando del señor subintendente Duque Cano Orlando y el agente Rivera, personal de la fiscalía que actuó en este caso fueron: el Fiscal 16 Seccional, de nombre Héctor Fabio Quintero Gonzáles (sic) (...), quien se encontraba en compañía de los investigadores Germán Cardona Sepúlveda (...), Alfonso Cardona Cardona (...)., Hernán Ramírez Galeano (...) y Jorge Eduardo Buitrago Patiño, en ese mismo momento arribó la patrulla del intendente López Arenas Carlos Alberto en compañía del agente conductor Orozco Alzate Alfredo, quienes fueron agredidos con las armas de fuego que portaba el individuo, impactando uno de ellos contra la patrulla vehículo panel sigla 09-147, al repeler los ya mencionados el ataque del individuo, este cayó herido frente al San Andresito en la calle 19 entre carreras 17 y 18 portando dos armas de fuego, una de dotación del vigilante ya mencionada y la otra un revólver marca Llama modelo Cassidy, calibre 38 largo, sin numeración, el cual presenta todos los cartuchos percutidos y el revólver marca Smith & Wesson presenta una vainilla y cinco cartuchos, armas estas recogidas por el Fiscal 16 Seccional y entregadas al señor Intendente López Arenas Carlos Alberto, siendo trasladado [el presunto delincuente] al Hospital de Caldas donde falleció, quien portaba los documentos a nombre de Cesar Mauricio Echavarría Restrepo y presentaba una herida en la región infraescapular izquierda con orificio de salida en la región clavicular derecha” (resaltado no original - copia auténtica a fls. 75 y 77 a 81 cdno. 3).

4. El señor Efraín Aguilar Suárez acudió a la unidad de urgencias del Hospital de Caldas ESE, donde fue atendido por una herida causada con proyectil de arma de fuego en el miembro superior izquierdo, pliegue interno del codo, la cual recibió atención ambulatoria ya que era superficial (informe rendido ante el a quo el 21 de septiembre de 1998 por el subgerente de salud del Hospital de Caldas ESE, con base en la historia clínica 969175 correspondiente al paciente Efraín Aguilar Suárez, fls. 82 y 83 cdno. 3).

Según el resumen de la historia clínica 969175, se tiene que para el 30 de abril de 1997, el señor Efraín Aguilar Suárez presentaba:

“Herida de 2X4 cms. oval, en cara interna de codo izquierdo, superficial sin compromiso vascular nervioso tendinoso, buena perfusión distal, resto bien. IDX: Herida por proyectil arma de fuego codo. Conducta: Lavado exhaustivo con solución salina normal, afrote piel (separados), RX codo: normal, tratamiento ambulatorio” (fls. 82 y 8 cdno. 3).

5. El señor Gabriel Antonio Bedoya Ramírez fue atendido en el Instituto de Seguro Social - Seccional Caldas - Clínica Villapilar, por presentar una herida por arma de fuego en la región abdominal izquierda a causa de la cual fue intervenido quirúrgicamente para extirpación del bazo. Por mejoría el paciente fue dado de alta el 5 de mayo de 1997 a la 1:00 p.m. (copia auténtica de la historia clínica del señor Gabriel Antonio Bedoya Ramírez, elaborada por el Instituto de Seguro Social - Seccional Caldas - Clínica, fls. 84 a 100).

6. El 17 de mayo de 1997 a las 9:30 p.m., en las instalaciones de la Clínica del Seguro Social de Manizales (Caldas), falleció el señor Gabriel Antonio Bedoya Ramírez de 72 años de edad, a causa de un infarto, debido a una cardiomiopatía hipertrófica dilatada. La necropsia practicada al cadáver del mencionado señor arrojó que con anterioridad había sufrido una herida por arma de fuego en la región toraco-abdominal, por la cual había sido intervenido quirúrgicamente y al momento de su deceso dicha herida se encontraba completamente cicatrizada (copia auténtica del registro civil de defunción del señor Gabriel Antonio Bedoya Ramírez, del acta de levantamiento de cadáver 229 de mayo 18 de 1997, del protocolo de necropsia 230 de mayo 18 de 1997, fls. 13 cdno. ppal., 54, 55, 66 y 67 cdno. 3).

Se consignó en el protocolo de necropsia 230 de mayo 18 de 1997:

“Conclusiones:

Gabriel Antonio Bedoya Ramírez, hombre anciano que fallece por shock cardiogénico agudo secundario a una cardiomiopatía hipertrófica y dilatada desencadenada parecer por una insuficiencia cardiaca e hipertensión arterial.

Nota: es de anotar que el paciente había sufrido previamente una lesión por proyectil de arma de fuego en abdomen que requirió cirugía y realizar extracción del bazo, pero estas lesiones estaban completamente cicatrizadas y no fueron las desencadenantes del fallecimiento.

Mecanismo de muerte: shock cardiogénico.

Causa de muerte: cardiomiopatía hipertrófica y dilatada.

Manera de muerte: natural” (resaltado fuera del original, fls. 54, 65 y 66 cdno. ppal.).

4. Análisis de la Sala.

De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala claramente demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en las lesiones sufridas por el señor Efraín Aguilar Suárez el 30 de abril de 1997, alrededor de las 10:30 a.m., en la ciudad de Manizales (Caldas) a manos de un tercero ajeno a la administración y la muerte del señor Gabriel Antonio Bedoya Ramírez el 17 de mayo siguiente a las 9:30 p.m., en las instalaciones de la Clínica Villapilar del Instituto de Seguros Sociales en la misma ciudad.

No obstante lo anterior, considera a Sala que los anotados daños no pueden serle atribuidos a la parte demandada, toda vez que según el material probatorio analizado, resulta una verdad contundente que no fueron causados por los agentes de la Policía Nacional y/o del Cuerpo Técnico de Investigaciones —CTI— de la Fiscalía General de la Nación —ni accidental ni voluntariamente—, con sus armas de dotación oficial, como se afirmó en la demanda.

En efecto, en primer lugar se tiene que el deceso del señor Gabriel Antonio Bedoya Ramírez no ocurrió como consecuencia de la herida por arma de fuego por él sufrida el 30 de abril de 1997, sino que se debió a causas naturales, concretamente a un infarto derivado de una cardiomiopatía hipertrófica dilatada, afección en la cual no incidió para nada la anotada herida, la cual, además, al momento del fallecimiento del señor Bedoya Ramírez ya se encontraba cicatrizada (copia auténtica del registro civil de defunción del señor Gabriel Antonio Bedoya Ramírez, del acta de levantamiento de cadáver 229 de mayo 18 de 1997, del protocolo de necropsia 230 de mayo 18 de 1997, fls. 13 cdno. ppal., 54, 55, 66 y 67 cdno. 3).

En cuanto a la herida por arma de fuego sufrida por el señor Efraín Aguilar Suárez el 30 de abril de 1997, el único medio probatorio que describe el momento en el cual la misma se produjo, arroja que esta fue causada por el asaltante, quien en esos momentos era perseguido por los agentes de la Policía Nacional y accionó en repetidas oportunidades, de forma indiscriminada, las dos armas de fuego que portaba. Por su parte, los policiales no hicieron uso de su armamento de dotación oficial, toda vez que eran conscientes de la alta afluencia de transeúntes que en ese momento se encontraban en el lugar de los hechos y, en cuanto a los miembros del CTI, se tiene que solo uno de ellos accionó su arma de dotación y lo hizo en contra del presunto delincuente, quien cayó herido y en consecuencia pudo ser reducido (testimonios rendidos ante el a quo el 17, el 22 y 23 de septiembre de 1998 por los siguientes miembros de la Policía Nacional: subintendente Orlando León Duque Cano, Suboficial Carlos Alberto López Arenas y agente Alfredo de Jesús Orozco Alzate; así mismo por el fiscal Héctor Fabio Quintero González y copia auténtica del informe rendido el 30 de abril de 1997 por el entonces Comandante de la Estación de Policía de Manizales, capitán Jairo Pérez Prieto, fls. 27 a 33, 35 a 42, 75 y 77 a 81 cdno. 3).

Es decir, en el expediente no se acreditó que la muerte del señor Gabriel Antonio Bedoya Ramírez y las lesiones padecidas por el señor Efraín Aguilar Suárez, hubieren sido la consecuencia de una conducta desplegada por la Administración, consistente en accionar sus armas de fuego de dotación oficial —accidental o voluntariamente— en contra de los aludidos señores; tampoco se demostró que el día en el cual los 2 señores resultaron heridos por un tercero ajeno a la administración —abr. 30/97— los agentes de la Policía Nacional y del CTI hubieren actuado de tal manera falente que propiciaran o contribuyeran de modo alguno en la acción desplegada por dicho tercero; por el contrario, sí se demostró que los agentes procedieron de forma prudente, sin hacer uso de su armamento de dotación, precisamente por lo concurrido que en ese momento se encontraba el sector por donde el malhechor era perseguido y que únicamente un agente del CTI disparó en contra de este último, con el propósito de reducirlo, como efectivamente ocurrió y que, quien causó las anotadas heridas no fue otro que dicho tercero, quien disparó en repetidas oportunidades y en un lapso breve en contra de los agentes de la Policía Nacional, impactando los proyectiles percutidos en una patrulla de dicha institución y en tres particulares que en ese momento se encontraban en el lugar de los hechos.

Para la Sala, la comprobación de que fue el actuar de un tercero la causa adecuada de las heridas por arma de fuego que los señores Efraín Aguilar Suárez y Gabriel Antonio Bedoya Ramírez sufrieron el 30 de abril de 1997, impide la declaratoria de responsabilidad de la parte demandada, toda vez que la presencia de dicha causal excluyente de responsabilidad implica la inexistencia de un nexo de causalidad entre el daño padecido por la parte actora y la actividad de la administración. En este punto es preciso anotar además que, el aludido hecho del tercero fue imprevisible, irresistible y externo para las entidades públicas demandas, toda vez que la reacción combativa del asaltante frente a la acción de las autoridades que pretendían su captura —en cumplimiento de su deber de defensa de los derechos y bienes de los administrados— fue súbita y repentina, no obstante la diligencia y cuidado que los agentes emplearon, con miras a evitar resultados dañosos, sin que su conducta los propiciara o concurriera en su realización.

En efecto(10), las denominadas causales eximentes de responsabilidad —fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima— constituyen un conjunto de eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo o, dicho de otro modo, tales supuestos conllevan la ruptura del nexo de causalidad entre la conducta —activa u omisiva— de la autoridad pública demandada y los daños cuya producción conduce a la instauración del proceso ante el juez de lo Contencioso Administrativo.

No puede perderse de vista, entonces, que el examen que se realiza por parte del juzgador, en orden a dilucidar si una de las anotadas eximentes de responsabilidad se ha configurado, o no, en un caso concreto, implica concomitantemente averiguar y razonar en punto a la relevancia jurídica de la actuación de la entidad demandada dentro del proceso causal de producción del daño —más allá de su relevancia física o material dentro de dicho íter— atendiendo, de acuerdo con la postura que reiteradamente ha sostenido esta corporación, a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada. En esa dirección, la Sala ha precisado lo siguiente:

“2. Aunque en el tema de definir si determinado daño puede imputarse a una autoridad pública, estudiado como el elemento “relación de causalidad”, cuando el perjuicio ha sido producto de causas concurrentes, no pueden señalarse reglas absolutas, ni desecharse el peso que tiene en el punto la valoración subjetiva del juzgador, sí estima la sala que sobre él pueden establecerse las siguientes pautas generales:

a. No puede determinarse, como única causa de un daño, aquella que corresponde al último suceso ocurrido en el tiempo. Este criterio simple, que opone la causa inmediata a la causa remota, implicaría, en últimas, confundir la causalidad jurídica con la causalidad física y no tomar en cuenta hechos u omisiones que, si bien no son la última causa del daño sí contribuyeron a determinar su producción.

A objeto de diferenciar las causas físicas de las jurídicas, el profesor Soler, enseña:

“Así, no debe sorprendernos que la solución jurídica concreta de tal cuestión se detenga, a veces, en un punto determinado, situado más acá de donde iría el examen físico de una serie causal, y se desinterese de causas anteriores. Otras veces, en cambio, va más allá de la verdadera causación física y hace surgir responsabilidad de una relación causal hipotética, basada precisamente en la omisión de una causa” (Soler, citado por Ricardo Luis Lorenzetti, en la obra De la responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal, Culzoni, editores, 1986, pág. 257.)

b. Tampoco puede considerarse que todos los antecedentes del daño son jurídicamente causas del mismo, como se propone en la teoría de la equivalencia de condiciones, o de la causalidad ocasional expuesta por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de septiembre de 1935, según la cual “en estos casos si la persona culpable se hubiera conducido correctamente, el perjuicio no habría ocurrido”, a la cual se refiere también un salvamento de voto del doctor Antonio J. de Irisarri del 8 de octubre de 1986 (exp. 4587), en el cual se expresa que “con fines simplemente analíticos, para verificar esa relación de causa a efecto, puede examinarse qué ocurriría o habría ocurrido, si el suceso-causa no se hubiera dado. Si la respuesta es en el sentido de que el efecto no habría sucedido, ha de admitirse que aquel sí constituye causa de este, porque justamente para que el efecto se dé en la realidad, tiene que ocurrir aquel. En la hipótesis contraria no existiría esa relación de causalidad”.

Tal posición llevaría a que en el clásico ejemplo citado por José Melich, el sastre que retrasa por negligencia la entrega de un abrigo de viaje, tendría que responder por el accidente ferroviario que sufrió su cliente que debió por tal motivo aplazar su viaje. Como lo señala el doctor Javier Tamayo Jaramillo, “deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría absurdamente, buscar responsables hasta el infinito”.

Lorenzetti puntualiza aquí:

“No basta, según esta idea, la mera supresión mental hipotética, esto es borrar mentalmente la causa para ver si el resultado se produce o no sin ella. Es necesario emitir un juicio acerca de la regularidad con que se producen los fenómenos (constancia posible) lo que nos proporciona la noción de “causa adecuada” (op. cit. pág. 261).

c. Tal concepción debe entonces complementarse en el sentido de considerar como causas jurídicas del daño, solo aquellas que normalmente contribuyen a su producción, desechando las que simplemente pueden considerarse como condiciones. Tal como lo proponen los partidarios de la teoría de la causalidad adecuada, expuesta por el alemán Von Kries, “solo son jurídicamente causas del daño, aquellos elementos que debían objetiva y normalmente producirlo”.

H. Mazeaud, citado por José Melich Orsini, en “La responsabilidad civil por los Hechos Ilícitos” (Biblioteca de la academia de ciencias políticas y sociales, Caracas, 1995, págs. 211 a 215) expresa sobre el punto:

“Hoy día la mayor parte de los autores han abandonado la teoría de la equivalencia de condiciones: ellos no admiten que todos los acontecimientos que concurren a la realización de un daño sean la causa de tal daño desde el punto de vista de la responsabilidad civil. Parece, en efecto, que para ser retenido como causa desde el punto de vista de la responsabilidad civil, es decir, para ser susceptible de comprometer la responsabilidad civil de su autor, el acontecimiento debe haber jugado un papel preponderante en la realización del daño. Pero los jueces serán libres de apreciar si el acontecimiento ha jugado o no un papel suficiente en la producción del daño para ser retenido como causa del daño. No se puede ligar a la jurisprudencia por un criterio absoluto, ni aun por el criterio propuesto por los partidarios de la causalidad adecuada: el criterio de la normalidad. Todo lo que puede exigirse es que el acontecimiento haya jugado un papel preponderante, un papel suficiente en la realización del daño. Quienes no quieren adoptar el criterio de la normalidad propuesto por la teoría de la causalidad adecuada, son partidarios de la llamada tesis de la causalidad eficiente, esto es: que lo que debe investigarse es si el hecho ha jugado o no un papel preponderante, una función activa en la producción del daño”.

Ennecerus, citado en la misma obra, expresa:

“En el problema jurídico de la causa, no se trata para nada de causa y efecto en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas... Prácticamente importa excluir la responsabilidad por circunstancias que, según su naturaleza general y las reglas de la vida corriente, son totalmente indiferentes para que surja un daño de esa índole y que, solo como consecuencia de un encadenamiento totalmente extraordinario de las circunstancias, se convierte en condición del daño. Así, pues, se labora con un cálculo de probabilidades y solo se reconoce como causa, aquella condición que se halla en conexión adecuada con un resultado semejante”” (11) (resaltado fuera del texto original).

En ese orden de ideas, la aceptación de la posibilidad del advenimiento de una causa extraña que opere como causal liberatoria de la responsabilidad del ente demandado es, según se ha visto, plasmación y desarrollo de la teoría de la causalidad adecuada en la medida en la cual si se aplicara con todo rigor la teoría de la equivalencia de las condiciones, necesariamente habría que condenar, en todos los casos, al agente que causó físicamente el daño, puesto que él habría obrado como una de las causas generadoras de aquel, sin importar que, a su vez, el mencionado daño pudiere haber sido el efecto de una causa anterior a la cual habría que atribuir, de forma exclusiva o concurrentemente con el agente que físicamente ocasionó la lesión, la responsabilidad derivada de la ocurrencia de esta; por el contrario, aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez tendrá la posibilidad de valorar si la causa externa fue el factor que, de manera exclusiva, o no, dio lugar al acaecimiento del daño, juicio que determinará si el correspondiente hecho externo a la actividad del demandado tiene la virtualidad de destruir el nexo de causalidad entre esta y la lesión causada o, por el contrario, concurre con o no excluye a la conducta —activa u omisiva— del agente estatal en punto a la imputabilidad jurídica del deber de indemnizar(12).

Tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que proceda admitir la configuración de una causa extraña -cualquiera que esta sea, no solo la fuerza mayor, que es aquella respecto de la cual suelen preconizarse las particularidades que se referirán- que impida la configuración de un nexo de causalidad entre la actuación u omisión administrativa y el daño irrogado —o de una causal de exoneración—: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado(13).

En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo, pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (C.C., art. 64) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina:

“La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida”(14).

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, conviene precisar que la misma no puede limitarse a aquellas circunstancias respecto de las cuales “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”(15), toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación”(16), entendimiento que no puede comprender, sin limitaciones, el hecho de que el agente causante del daño solo pudiera invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de situaciones catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que este deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de mayor o menor posibilidad de configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Es por ello que la Sala ya ha tenido ocasión de puntualizar(17) que el carácter imprevisible de la causa extraña debe ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil(18) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”(19), acepción del vocablo “imprevisible” que evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si este se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia.

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en la cual si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración —al menos con efecto liberatorio pleno— de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada.

Por otra parte, en relación con la causal de exoneración consistente en el hecho de un tercero, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la misma se configura siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquel, de manera que se produce la ruptura del nexo causal; además, como ocurre tratándose de cualquier causa extraña, se ha sostenido que la misma debe revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad antes anotadas, más allá de la consideración de acuerdo con la cual ha de tratarse de una conducta ajena a la de la entidad pública demandada. Adicionalmente, no puede perderse de vista que para que el hecho del tercero pueda ser admitido como eximente de responsabilidad no se precisa que sea culposo sino que constituya la causa exclusiva del daño. Así pues, en relación con la aludida causa extraña, la Sala ha sostenido lo siguiente:

“Es cierto que el hecho del tercero, constituye causal exonerativa de responsabilidad estatal, en tanto que ese tercero no dependa de la propia administración y además que el hecho aludido sea causa exclusiva o determinante del daño.

(...).

Se recuerda que el hecho del tercero para valer como causal exonerativa de responsabilidad debía de ser, en el sub-júdice, irresistible e imprevisible para el Estado Colombiano, en razón a que si estaba en condiciones de proveerlo (sic) o de resistirlo, como en efecto lo estuvo, y a pesar de ello no lo hizo, o lo hizo deficientemente, tal comportamiento culposo administrativo que vincula su conducta con el referido daño, bien puede considerarse como causa generadora de este, sin que en tales condiciones resulte interrumpida la relación de causalidad anteriormente advertida.

En torno del tema analizado, cabe recordar el fallo de 24 de agosto de 1989, expediente 5693, del cual fue ponente el señor Consejero doctor Gustavo de Greiff Restrepo, cuyos apartes pertinentes contienen:

“La doctrina es unánime al considerar que para que el hecho del tercero pueda configurarse como causal de exoneración de responsabilidad, es indispensable que pueda tenérsela como causa exclusiva del daño, producida en tales circunstancias que sea imprevisible e irresistible para que reúna las características de una causa extraña, ajena a la conducta de quien produjo el daño.

“Se hace notorio que el hecho del tercero debe ser imprevisible puesto que si puede ser prevenido o evitado por el ofensor le debe ser considerado imputable conforme al principio según el cual ‘no evitar un resultado que se tiene la obligación de impedir, equivale a producirlo'. Y debe ser irresistible puesto que si el causante del daño puede válidamente oponerse a él y evitarlo, luego no lo puede alegar como causal de exoneración””(20).

De conformidad con las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

5. Costas.

En atención a que para el momento en el cual se dicta este fallo la Ley 446 de 1998, en su artículo 55, indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en el sub lite ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición y se confirmará lo decidido en este punto por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. SE CONFIRMA la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 11 de febrero de 2000, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En razón a la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente a perjuicios morales a favor de la señora Laura Rosa Castaño, se estimó en $ 23’607.640 (equivalente a 2000 gramos de oro a la presentación de la demanda), monto que supera la cuantía requerida en el año 1997 ($ 13’460.000) para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, fuere de doble instancia.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de febrero 11 de 2009, Exp. 15769, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(3) Ley 270 de 1996, art. 99: “Del director ejecutivo de Administración Judicial. (...).

Son funciones del Director Ejecutivo de Administración Judicial:

(...).

8. Representar a la Nación - Rama Judicial en los procesos judiciales para lo cual podrá constituir apoderados especiales.

(4) Ley 446 de 1998, art. 49: “Representación de las personas de derecho público. El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:

(...).

En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sententecia de diciembre 13 de 2001, Exp. 12787, C.P. Ricardo Hoyos.

(6) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Providencia del 5 de junio de 2001, Exp. C-736, C.P. Ligia López Díaz.

(7) Hasta 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado resolvió los casos relacionados con daños causados por armas de dotación oficial a través de la falla del servicio probada —sent. oct. 2/82— con alguna incursión en la presunción de culpa —sent. oct. 24/75, Exp. 1631—. Pero en sentencia del 20 de febrero de ese año, Expediente 4655, el Consejo de Estado habló de falla del servicio presunta. En tal sentencia se dijo que el actor solo debía acreditar que ha sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una relación causal con el servicio y, por su parte, la Administración solo podía exonerarse de toda responsabilidad si probaba que aunque el daño fue causado por un hecho a ella imputable, había obrado de tal manera prudente y diligente, que su actuación no pudiera calificarse como omisiva, imprudente o negligente, que dé lugar a comprometer su responsabilidad. Posteriormente se consideró que los daños producidos por cosas o actividades peligrosas, como el uso de armas de fuego de dotación oficial, debían analizarse bajo el régimen de presunción de responsabilidad —sents. ago. 24/92, Exp. 6754 y sep. 16/99, Exp. 10922— en el entendido de que la falla solo habría de presumirse en eventos bien distintos. Más adelante, la Sala señaló que el régimen aplicable en estos casos es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo, posición que se mantiene en la actualidad —sents. jul. 14/2004, Exp. 14308; feb. 24/2005, Exp. 13967 y mar. 30/2006, Exp. 15441—.

(8) Al respecto existen abundantes antecedentes jurisprudenciales, ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de agosto 19 de 2004, Exp. 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; marzo 10 de 2005, Exp. 14808, C.P. Germán Rodríguez y; abril 26 de 2006, Exp. 15427, C.P. Ruth Stella Correa.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de noviembre 8 de 2007, Exp. 15971, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(10) Se reiteran las consideraciones esgrimidas en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de marzo 26 de 2008, Exp. 16530.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 11 de 1997, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Rad. 11764.

(12) Esta postura es, igualmente, la asumida por el profesor Javier Tamayo Jaramillo, quien, en idéntico sentido, se apoya en lo expresado por el profesor Jorge Santos Ballesteros al respecto: “... la intervención del factor extraño, en consecuencia, encuentra asidero pleno en la denominada tesis de la causalidad adecuada, por cuanto el evento causal debe ser analizado desde la óptica de lo que es idóneo y adecuado para la producción del daño atendiendo las circunstancias regulares y normales en que se desenvuelven los acontecimientos diarios”. Cfr. Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de responsabilidad civil, Tomo II, segunda edición, Legis, Bogotá, 2.007, págs. 14-15.

(13) Siguiendo la exposición efectuada, en este sentido, por Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., págs. 17-58.

(14) Robert, André, Les responsabilités, Bruselas, 1981, pág. 1039, citado por Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., pág. 19.

(15) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, pág. 8.

(16) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, pág. 581.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de marzo 26 de 2008, Exp. 16530.

(18) Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

(19) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, pág. 21.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de agosto diecinueve (19) de mil novecientos noventa y cuatro (1994); Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández; Rad.: 9276.

Salvamento de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales me aparto de lo resuelto en la providencia del 9 de junio de 2010, en la que se confirmó la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se negaron las suplicas de la demanda.

A continuación, me permito transcribir un aparte de la providencia de la cual me aparto:

“Para la Sala, la comprobación de que fue el actuar de un tercero la causa adecuada de las heridas por arma de fuego que los señores Efraín Aguilar Suárez y Gabriel Antonio Bedoya Ramírez sufrieron el 30 de abril de 1997, impide la declaratoria de responsabilidad de la parte demandada, toda vez que la presencia de dicha causal excluyente de responsabilidad implica la inexistencia de un nexo de causalidad entre el daño padecido por la parte actora y la actividad de la administración. En este punto es preciso anotar además que, el aludido hecho del tercero fue imprevisible, irresistible y externo para las entidades públicas demandadas, toda vez que la reacción combativa del asaltante frente a la acción de las autoridades que pretendían su captura —en cumplimiento de su deber de defensa de los derechos y bienes de los administrados— fue súbita y repentina, no obstante la diligencia y cuidado que los agentes emplearon, con miras a evitar resultados dañosos, sin que su conducta los propiciara o concurriera en su realización.

Dos son los aspectos que no comparto: el referente a los elementos de la responsabilidad y el que el título de imputación esgrimido para decidir, fuera el de la falla del servicio probada.

1. Los elementos de la responsabilidad.

En la providencia señalada, se afirmó que uno de los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado es el nexo causal. Esta aseveración, en mi criterio, desconoce los postulados de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció solo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

El inciso primero del texto constitucional antes señalado, es del siguiente tenor literal:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

(...)” (negrillas fuera del texto original).

Previo a cualquier análisis, es menester reseñar los elementos estructurales que son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena determinar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de Perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo(1); y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser)(2). Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad.

Así las cosas, según la disposición lógico-normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar como realidad; toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto — daño—. Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica:

“... Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de un proceso, de un continuum “. Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe al vetusto hábito de interpretar la naturaleza conforme al principio de retribución (3).

Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y es así, como la jurisprudencia de esta corporación lo ha entendido:

“Porque a términos del artículo 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

“La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”(4).

“Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de este, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento.

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores(5), el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en esta última, que “... es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado...”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado(6) (negrilla fuera de texto).

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “...de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden reparar o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquel que frustra expectativas aseguradas por el Derecho(7)”.

La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del Derecho. En efecto, la doctrina sostiene:

“Por lo demás, la no circunscripción de la categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil(8).

La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó:

“(...) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

“La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

“Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo...(9).

En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado — en materia contractual y extracontractual—, contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación —entendida esta última como atribución de la respectiva lesión—, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad.

Más aun, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones(10), en la cual se ha puntualizado recientemente entre otros aspectos, lo siguiente:

“De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable“(11), lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la administración, sino la calificación del daño que ella causa” (negrillas en el original)(12).

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración(13). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13)(14), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución(15) (negrilla fuera del texto).

“El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la imputado factil(16) (negrilla fuera del texto).

“La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

“(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar” (negrillas y subrayado fuera del texto original)(17).

“Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño”(18).

Como se aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama de los componentes de la responsabilidad extracontractual del Estado, como quiera que ellos se circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación del mismo a una entidad de derecho público.

En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (C.P., art. 90), que corresponde como bien lo señala la jurisprudencia constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel —daño antijurídico—, coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(19).

Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial —el daño en sentido fenoménico y jurídico—, corresponde a la imputación material y/o normativa del mismo(20), lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos.

Esa relación en el Derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego.

En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el Derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de Derecho —imputación— mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del Derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”(21), o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”(22).

Es por lo anterior, que lo itero una vez más, el análisis de estas controversias debe hacerse en el entendimiento que se deja planteado, de no hacerlo así, la Sala estaría manteniendo una postura que ya ha sido superada en el ordenamiento jurídico (C.P., art. 90).

Aunado a lo anterior, debe precisarse que el anterior entendimiento ha sido avalado por la jurisprudencia extranjera, específicamente la española, la cual, partiendo de similares contenidos normativos a los existentes en nuestro país, ha explicado los elementos de la responsabilidad en los siguientes términos:

“(...) Segundo: La responsabilidad del Estado que con carácter objetivo se configura por primera vez en 1954 dentro de la Ley de Expropiación Forzosa (art. 121) y se alberga tres años después en la de régimen jurídico de la administración (art. 40), ha adquirido relieve constitucional en los artículos 9º y 106, párrafo 2, como garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun cuando su entronque más directo lo tenga con el valor «justicia», uno de los pilares del Estado de Derecho, social y democrático, que proclama el artículo 1º de la misma Constitución.

“En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus elementos estructurales es la lesión patrimonial, equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente. En este caso, no cabe la menor duda de que la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción. Ahora bien, no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo. En definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo y tal calificación conviene perfectamente a la orden de 10 de agosto de 1985 desde el mismo instante en que nuestra sentencia de 4 de julio de 1987 comprobó y declaró que era nula de pleno derecho.

“En otro plano ha de situarse el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, entre el acto dañoso y la administración que es su autora, y por tanto implica la necesidad de que pueda serle imputado o atribuido, en su actuación propia, como poder y en el uso de sus potestades públicas...

“(...)”(23) (negrillas adicionales).

Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han expuesto anteriormente, en relación con los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, lo cierto es que la Sala debe asumir una posición definitiva sobre el asunto objeto de análisis, como quiera que el 30 de agosto de 2007, esta misma Sección profirió una sentencia (Exp. 15.932) en la cual el capítulo denominado “daño antijurídico e imputabilidad” fue aprobado sin ningún tipo de observación y en forma unánime.

Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado.

2. Responsabilidad por muerte de ciudadano en persecución adelantada por agentes del Estado.

Considero, que en el caso objeto de estudio, el Estado debe responder. patrimonialmente por la muerte y lesiones personales causadas a dos ciudadanos como consecuencia de la persecución adelantada por agentes de la policía y del CTI a un ladrón, sin importar si el daño causado se ocasionó o no con un arma de dotación oficial, comoquiera que el título de imputación en estos eventos es el daño especial, cuyo fundamento se encuentra en la equidad y en la solidaridad. Surge así, la obligación de reparar los daños que tienen la característica de ser anormales y excepcionales, y que los ciudadanos no tienen la obligación de soportar en cuanto se les impuso una carga desigual. Así lo he venido sosteniendo en varios salvamentos y aclaraciones de voto(24), y lo he desarrollado ampliamente en el texto “Responsabilidad extracontractual del Estado”(25).

Nuestra Carta Política no solo es fuente formal del Derecho, sino que también expresa cuál es el ámbito de aplicación material; se estructura bajo una parte dogmática que contiene valores, principios y derechos fundamentales, y una parte orgánica que se refiere a los operadores jurídicos. En nuestro modelo, las disposiciones constitucionales limitan o restringen el poder, incluyendo el legislativo al ser la Constitución norma de normas.

La Sentencia 8577 del 23 de septiembre 1994, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se aplicó por vez primera la teoría de daño especial como fundamento de justicia para quienes padecen los rigores del actuar terrorista, y si bien allí se destacaron los componentes esenciales del régimen conocido como “daño especial”, la decisión judicial contiene un elemento más trascendente cual es la argumentación jurídico-política sobre la clase de Estado que es Colombia, se expuso: “La definición misma de Colombia, como un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad de la persona humana, y en la solidaridad de las personas que la integran, permiten que el sentenciador maneje todo el campo de la responsabilidad del Estado con la solidez que tal normatividad tolera”. En su motivación, la sentencia señalada apunta al nuevo orden jurídico consagrado en la carta política cuando deja de lado factores jurisprudenciales tradicionales, para dar aplicación a principios y valores superiores ligados a la moderna concepción de justicia, tales como la solidaridad, la equidad y el Estado social de derecho. Por vía jurisprudencial, se introdujo un criterio de ponderación al fundamento de la responsabilidad o respuesta al interrogante: ¿Por qué se debe responder?, ligado al problema de la imputación o “quién debe responder”. El criterio aplicado en dicha sentencia, ha sido atenuado por la jurisprudencia posterior de la Sala(26).

Al haberse definido Colombia en la Constitución Política como un Estado social de derecho, ello tiene connotaciones en la organización socio-política, por esto se ha dicho por la Corte Constitucional que el artículo 1º de la Carta es la clave de bóveda o ligamento que irradia todo el texto fundamental; el Estado Colombiano es tal, en tanto sus elementos estén presentes, elementos que determinan su propio ser, y dentro de estos caracteres se tiene necesariamente que contar con la defensa de los contenidos materiales. “No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales”(27). La Constitución no es solo el estatuto fundamental del poder sino que además es la forma y contenido que determina y regula las relaciones sociales y los fines del Estado. “La entrada en vigencia de un nuevo régimen constitucional, a través de la expedición de la nueva Constitución de 1991, trajo consigo una nueva dimensión en las relaciones de los ciudadanos frente al Estado, partiendo de la primacía del principio de la dignidad humana como rector de la nueva estructura jurídica y política y la concepción de la persona como un fin estatal”(28).

Como se indica en la sentencia que se viene de reseñar, los principios constitucionales son normas de aplicación inmediata, toda vez que “consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación... Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden... En síntesis, un principio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la constitución... los principios son normas que establecen un deber específico...”. Y sabemos que entre otros son principios constitucionales, los consagrados en los artículos 1º y 3º de dicha normatividad, así es pues que lo son, el respeto a la dignidad humana, la solidaridad, el Estado social de derecho, etc. Estos principios tienen una concepción normativa vinculante de eficacia privilegiada y no pueden ser entendidos de manera correcta con independencia del concepto de efectividad; en esta concepción de Estado, las normas no solo se deben acatar sino que su cumplimiento debe coincidir con la realización de los principios y valores constitucionales(29). Y dentro de estos valores constitucionales fundamentales están la dignidad humana, la paz, la libertad, el orden justo, la solidaridad, la igualdad, etc.; y el Estado social de derecho se traduce como tal, en cuanto a esa forma de Estado, en los valores más abstractos a que es posible reducir muchos de ellos: “La dignidad, libertad e igualdad”.

Nuestra sociedad hizo una elección política por estos principios constitucionales, me centraré en la solidaridad, en la dignidad de la persona humana y en el Estado social de derecho, relacionándoles con una justicia no formal sino de contenidos materiales. No se trata de ninguna manera de llegar a la idea del Estado asegurador, pero sí la de plantear la insuficiencia de los fundamentos de la responsabilidad de la administración en casos como el planteado en el proceso, y el examen de la imputación o el “quién debe responder” frente a los daños causados a las víctimas en estos eventos. Es así como de acuerdo a las modernas concepciones de Estado y justicia “... el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, estos términos justos se expresan mediante principios que especifican derechos y deberes básicos dentro de sus principales instituciones, y regulan a través del tiempo los arreglos del trasfondo de justicia, de manera que los beneficios derivados de los esfuerzos de cada cual estén justamente distribuidos y se comportan de una generación a la siguiente”(30); o bien en el principio ético de la prioridad según el cual a aquellos colocados en una posición desventajosa se les debe conceder el argumento que decide la prioridad; concepto que formulado de manera negativa configura el: “Principio de tolerancia: en caso de duda tiene prelación el argumento que tenga más amplio margen de tolerancia”(31). Toda esta concepción moderna de la justicia la recoge la Corte Constitucional en la referida Sentencia T-406 de 1992, donde se puntualiza de manera clara que redunda cualquier otro análisis: “Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva —cuestión de por sí temeraria— se podría recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en la teoría de la justicia de las últimas décadas, a partir del cual toda distribución de recursos para ser justa, deba mejorar al menos la condición de los más desfavorecidos”.

Dentro del Estado social de derecho, su naturaleza, conformación sociopolítica y los principios constitucionales reseñados ab initio, obligan al juez en esta materia en cuanto a su aplicación frente a las víctimas de los operativos policiales por él realizados no dejar pasar desapercibido que la persona humana es el epicentro de la Constitución de 1991, y en la tensión del ser humano en su dimensión social —o individuo comunidad—, esta constituye la razón última de la carta política(32). Y el juez está sometido al ordenamiento jurídico antes que a la ley, la idea de un orden justo se opone a la manifestación de la justicia solo a través de la ley(33), los principios en el nuevo esquema jurídico y político adquirieron una importancia excepcional y la naturaleza del juez le imprime el deber ser de buscar la validez y efectividad de los contenidos de la constitución en los términos del artículo 228 donde debe prevalecer el derecho sustancial; la distinción entre lex y ius había sido ya formulada desde Santo Tomás de Aquino, prevaleciendo el derecho sobre la norma.

Es así como los fundamentos de responsabilidad administrativa, falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional, deben enriquecerse de contenidos concretos inspirados en el modelo de Estado social de derecho, que hacen de él lo que es, porque son de su esencia, o bien, el juez debe decidir con fundamento en un régimen de derecho conformado por los principios constitucionales en virtud del plus o eficacia privilegiada que tienen dentro del ordenamiento jurídico, en atención al examen de cada caso concreto; los problemas de la responsabilidad deben ser estudiados desde el ángulo de la víctima “sería chocante e inadmisible hacer soportar por la víctima los perjuicios que exceden por su gravedad y por su particularidad, los inconvenientes normales de la vida en sociedad, que sobrepasan aquello que los individuos deben soportar en nombre del interés general”(34).

Si los daños se producen con ocasión de la lucha del Estado en contra de delincuencia común, debe tenerse en cuenta que este se beneficia de privilegios, que los ciudadanos contribuyen con sus cargas, deberes y obligaciones al mantenimiento de la organización sociopolítica y de la fuerza pública, contribución que es impuesta equitativamente, de allí que con la misma razón resulta adecuado deducir que cuando el Estado es objeto de actos desestabilizadores, debe reparar los daños de quienes fueron ajenos a ese objetivo directo, que no era la víctima misma, sino la sociedad en general de la cual el individuo hace parte. No puede desconocerse que el ciudadano lesionado en la persecución de aquellos individuos que perturban con su actuar delictivo la convivencia pacífica, es integrante de una sociedad construida sobre una elección política, donde los contenidos de los principios constitucionales a que hemos venido aludiendo son de vigencia y aplicación inexorable si la esencia estatal es la que predica la constitución, y no otra forma de colectividad; se ha dado una dislocación entre los principios constitucionales señalados anteriormente que son de imperativo cumplimiento. En efecto, la solidaridad fundamentaría la atribución de esos daños al Estado:

“La solidaridad impone el deber de reparar, el fin reside en no dejar a la víctima desprotegida ante un daño injusto, que no tenga el deber de soportar; de allí que se produzca la ampliación de los factores de atribución de responsabilidad, hasta avanzar más allá de la noción de culpa, antes la frontera en la que se detenía el resarcimiento(35).

“Se ha producido una socialización de los riesgos y de la incidencia de los daños, hasta alcanzar a dañadores que con la concepción tradicional no hubieran respondido.

“También la solidaridad justifica distribuir entre los diversos miembros de una sociedad, el peso resarcitorio del daño, cuando ha sido causado en ocasión de un perjuicio público, brindado en interés común(36), como sería el daño sufrido por un vecino o transeúnte, a consecuencia de una bala perdida disparada por la policía persiguiendo a unos ladrones(37)(38).

Resulta pertinente traer a colación lo expuesto en un agudo estudio, donde se detalla cómo en Francia, el principio de la indemnización de los daños causados por hechos de guerra, inspiró al legislador la Ley 26 de diciembre de 1914 que adoptó la noción de solidaridad como principio fundante de las indemnizaciones, se comenta así: “... El legislador consagró un sistema de reparación totalmente autónomo, fundado en la noción de solidaridad nacional: la igualdad destrozada en detrimento de algunas personas solamente puede restablecerse porque existe en el corazón de la nación un sentimiento de solidaridad. La solidaridad es un principio único, eterno, en el que reside su grandeza, por el que la nación debe extraer el motivo de su obligación: la deuda de la nación es impuesta a su soberanía por la solidaridad... la unidad nacional no sería más que una metáfora sino engendrara, para toda la nación, al tiempo beneficiaria y tributaria de esta unidad, la obligación de vincularla, no en consideración de una infracción de la nación, sino en consideración de ella misma”(39). La justicia, en términos de Rawls, el teórico contemporáneo más importante en el tema, en palabras sencillas, se fundamenta en una concepción solidarista entre quienes comparten una relación de convivencia, y a partir de su modelo contractual es posible aspirar a un mínimo de ella.

Conclusión de todo lo anterior, es que en la búsqueda de los contenidos materiales de justicia, de acuerdo con valores y principios consagrados en la Constitución Política que no es posible desconocer y que tiene como epicentro el ser humano, considera que en el caso de las víctimas de operativos policiales en las que se persigue a un delincuente, debe aplicarse el título de imputación del daño especial para establecer la responsabilidad de la administración.

Respecto de dicho título de imputación, la Sala se pronunció en sentencia del 3 de mayo de 2007, cuyos términos reitero en la presente aclaración:

“1. Régimen de responsabilidad aplicable

“En el presente caso la responsabilidad deviene, como se manifestó en la sentencia recurrida, de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de responsabilidad que pone acento en el daño sufrido por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido(40). Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado(41).

“El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947(42), ocasión en la que manifestó:

“Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que solo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho”(43).

“A partir de ese momento esta corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado(44).

“Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista.

“En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio(45), el hecho del legislador —ley conforme a la Constitución— que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños(46).

“Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo(47), la liquidación de un banco(48), la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes(49) o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero(50) hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali(51), el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima(52), o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte(53).

“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad”(54).

“Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es este, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

“Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico(55), sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

“Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró

“la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes”(56) (negrillas dentro del texto de la sentencia).

“Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que dé sentido al Estado Social de Derecho.

“Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata del uso de la discrecionalidad que permite —e incluso, en algunos casos exige— el ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca(57).

“A su turno nuestra Corte Constitucional ha identificado tres elementos característicos de la equidad:

“El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes —sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial— es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación(58).

“De manera que la actuación en equidad se refiere a una particular decisión del juez, que excepciona la aplicación de la regla general en virtud a que sus resultados se denotan ante él como lejanos a la idea de justicia que se quiere desarrollar. Y precisamente, esta es la filosofía que ha inspirado a la jurisprudencia en los casos de aplicación del daño especial, la cual inició su desarrollo con la idea de evitar que la inexistencia de falla en el servicio conllevara a la consolidación de situaciones con un claro desequilibrio en las cargas que debían soportar los administrados.

“Como se anotó, la justicia material se concreta en los casos de daño especial en el objetivo de reequilibrar la asunción de cargas públicas, en virtud a que el perjuicio sufrido presenta características de excepcional y anormal. En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de actuación con que cuenta la administración. En este sentido, respecto de las calidades del perjuicio sufrido, se estableció por el Consejo de Estado desde los primeros años de implementación de esta teoría:

“El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado”(59) (negrilla fuera de texto).

“Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas(60). Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado.

“La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio ante las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas.

“Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no solo por su calidad de Social —y por ende redistributivo—, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el artículo 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto ha consagrado:

“Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según el cual el Estado Social de Derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta, o por causa de esta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas”(61).

“En armonía con lo manifestado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha entendido que la solidaridad dentro del Estado Social de Derecho es simplemente un medio para dar aplicación real a uno de los valores fundacionales del Estado moderno: la justicia material, principio sobre el cual la Corte Constitucional refirió:

“El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.

“Dicho principio es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o actúa sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias”(62).

“De este extracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultan capitales al desarrollo argumentativo del presente caso y que reafirman las razones expuestas: la idea de que la justicia material busca la aplicación efectiva de principios y valores constitucionales; y, que es la misión del juez, entre otros, velar por su efectiva materialización.

“En resumen, la teoría del daño especial reúne una buena muestra de los eventos en que, con el ánimo de buscar un resultado satisfactorio desde una óptica de justicia material, se utiliza la equidad para reequilibrar las cargas públicas, honrando así el principio de igualdad. En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

“Se denota claramente la gran riqueza sustancial que involucra la teoría del daño especial y, cómo no, lo esencial que resulta a un sistema de justicia que, como el de un Estado Social de Derecho, debe buscar mediante el ejercicio de su función la efectiva realización de los valores y principios esenciales al mismo.

“Sin mayor preámbulo se iniciará el estudio de los elementos que en el caso concreto configuran el título de responsabilidad”(63) (se resalta).

La teoría del daño especial es conveniente, no solo porque brinda una explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal, sino por su gran basamento iusprincipialista que nutre de contenido constitucional la solución que en estos casos profiere la justicia contencioso administrativa.

Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se abordó el análisis del título de imputación, materia sobre la cual recae este salvamento de voto, y en consecuencia, se debería haber declarado la responsabilidad de la demandada.

Enrique Gil Botero.

(1) Kelsen — Cossio, Problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda.. 1952. Pág. 12.

(2) Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, Primera Edición, 1996, pág. 62

(3) Revista de derecho de la Universidad de Antioquia. Homenaje a Hans Kelsen, B. Mantilla Pineda. El principio de retribución y la ley de causalidad. Pág. 358 y 359.

(4) Sentencia del Consejo de Estado de diez de septiembre de 1993 expediente 6144 C.P. Juan de Dios Montes.

(5) En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, Exp. 11.135; 9 de marzo de 2000 Exp. 11.005; 16 de marzo de 2000 Exp. 11.890 y 18 de mayo de 2000 Exp. 12.129.

(6) Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(7) “27. Hayek señala a este propósito que solo así “la regla de no perjudicar a otro cobra algún sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho a perseguir cada uno sus propios objetivos”; de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los otros esperan o presuponen de su comportamiento, “el resultado sería, en breve plazo, el descalabro del orden” (cfr. Hayek, F.A.: Droit, legislation et liberté, París, 1981, t. I, págs. 122 y 124, respectivamente). Vid., en el mismo sentido, Carneiro da Frada, M. A.: Contrato e deveres de proteccao, Coimbra, 1994, p. 130”. Citado en Busto Lago, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos S.A. Madrid. 1998. Pág. 45.

(8) Busto Lago, José Manuel. Ob cit. Pág. 50.

(9) Ponencia para segundo debate - Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional 112 de 3 de julio de 1991, págs. 7 y 8.

(10) Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(11) Sentencia C-533 de 1996.

(12) Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original).

(13) Sentencia C-333 de 1996.

(14) Esta corporación, en Sentencia C-333 de 1996, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, resaltó la armonía existente entre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en el artículo 90 de la Carta y el Estado Social de Derecho: “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (C.P., art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así; la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o Ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los pe/juicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de Indemnización. Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P. art. 1º) y de igualdad (C.P., art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la administración ejecuta una obra legítima de interés general (C.P., art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (C.P., art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual este debe ser asumido solidariamente por los coasociados (C.P., art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado. Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

(15) Sentencia C-832 de 2001.

(16) Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.

(17) Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Expediente 8118, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, Exp. 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(20) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215.

(21) Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 Edición, 1974, pág. 20.

(22) Kelsen — Cossio. Op. cit. Pág. 22.

(23) Tribunal Supremo Español — Sala de lo Contencioso, sentencia de 11 de noviembre de 1993, rad. STS 11664, M.P. Ángel Alfonso Llorente Calama. Ver igualmente: sentencia de 10 de julio de 1992, rad. STS 11010.

(24) Ver entre otros los siguientes: expedientes 30.851, 16.096, 18.769, 17.187 y 14.526.

(25) Gil Botero, Enrique. “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Editorial Ibáñez. Bogotá. 2010.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1998, Exp. 11837, actor: Luis Miguel Fernández Vega.

(27) Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(28) Sentencia C-1062 del 16 de agosto de 2000, Exp. 2770.

(29) Sentencia T-005 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(30) John Rawls, Liberalismo político, la reimpresión de la edición en español (FCE, Colombia), 1996, pág. 40.

(31) Kaufmann Arthur, filosofía del derecho, Universidad externado de Colombia, traducción de la 2a edición, 1999, pág. 195.

(32) Sentencia T-02 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(33) Sentencia C- 486 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(34) Juan Carlos Peláez Gutiérrez, op. cit., pág. 73.

(35) López Mesa, Algunos excesos en materia de responsabilidad del Estado. “¿Es posible aplicar al Estado la doctrina del riesgo creado?”. En Revista de Derecho Administrativo, cit, Año 10, Nº 27/29, pp. 437 y ss; ídem, Curso, cit., T III, p. 67; Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t.4, pág. 85.

(36) Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t.4, p. 86; CSJN, 27/2/97, “Compañía Swift de La Plata c. Estado nacional”, Ley 1998-D-128; ídem, 21/3/95, “Rebesco, Luis M. c. Estado nacional-Policía Federal-”, ED, 166-377; Cám. Nac. Fed. CC, Sala II, 16/9/97, “Carranza, Julia A. y otros c. municipalidad de Buenos Aires”, La Ley, 1999-C-794, J. Agrup., caso 13.935.

(37) La CSJN ha decidido que cuando la actividad lícita estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente del perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general — los dañosdelincuentes — en el caso, muerte a raíz de los disparos efectuados por un policía durante la persecución de delincuentes — deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad Portu (sic) obrar lícito (CSJN, 10/4/01, “C. de G., F. c. Provincia de Buenos Aires”, Dj, 2001 -3- 866).

(38) Trigo Represas Félix A., Lopez Mesa, Marcelo J, Tratado de la responsabilidad civil, el derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, Buenos Aires, La Ley, tomo I, pág. 32.

(39) Gustavo Quintero Navas, Conflicto armado y responsabilidad del Estado: análisis del derecho colombiano a la luz del derecho francés, Revista 10 de derecho público Universidad de los Andes, 1999, pág. 173.

(40) García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, curso de derecho Administrativo, t. II, ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 369.

(41) Lo expuesto es soportado por los aportes que numerosos autores han realizado al tema de la responsabilidad, de los que constituye un buen ejemplo el tratadista Vázquez Ferreyra, quien escribió:

“Insistimos en señalar que los factores objetivos de atribución constituyen un catálogo abierto sujeto a la expansión. Por ello la mención solo puede ser enunciativa. Al principio solo se mencionaba el riesgo creado; un análisis posterior desprendido del perjuicio subjetivista permitió vislumbrar a la equidad y la garantía. Hoy conocemos también otros factores, como la igualdad ante las cargas públicas, que es de creación netamente jurisprudencial” —resaltado fuera de texto—.

Vázquez Ferreyra Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 197.

(42) Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico.

(43) Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena.

(44) En este sentido esta corporación ha consagrado:

“Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando esta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal”.

Extractos de Jurisprudencia, Tomo III, Enero, Febrero y Marzo de 1989, Pág. 249 y 250, citado en Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 10 de agosto de 1991, p. 13.

(45) Entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 16205, de Agosto 1º de 2005, C.P. María Helena Giraldo, caso de las lesiones sufridas por un conscripto

(46) Entre otros, Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 4493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 24671, de diciembre 13 de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(47) En la ya mencionada sentencia del Consejo de Estado, de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena. [En esa ocasión, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de examinar aquella situación tan singular en la cual el presidente de la república, Alfonso López, fue detenido por unidades militares en la ciudad de Pasto, lo que originó una crisis y propició que ocupara la presidencia de manera transitoria, el primer designado, quien en virtud de sus facultades otorgó poderes de policía al Ministro de la Defensa para que dictara una resolución tomando posesión y censura de todos los periódicos y revistas del país; a uno de los diarios que no se le designó censor fue al periódico El Siglo, que luego se debió proteger paradójicamente por la misma fuerza pública frente a las turbas enardecidas que iban a atacar sus instalaciones, y por esa protección que le prestó el Estado, se vio en la imposibilidad circular derivándose así un perjuicio].

(48) [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, radicación: 1.482. Magistrado Ponente: Jorge Valencia Arango].

(49) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 5502, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991.

(50) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 6097, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.

(51) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 6110, C.P. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.

(52) En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe “No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad”.

(53) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 7716, C.P. Julio CÉsar Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.

(54) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 4655, C.P. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del Consejo de Estado, primer trimestre de 1989, Tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, p. 249 y 250.

(55) Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermenéutica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infraconstitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido la Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la Sentencia C-070 de 1996 y C-038 de 2006.

(56) Corte Constitucional, Sentencia C-1547 de 2000, M.P. (e): Cristina Pardo Schiesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil.

(57) “Porque la equidad no es fuente del derecho, sino medio de determinación del Derecho justo”, como sabiamente lo ha enseñado Entrena Klett, Carlos María, La equidad y el arte de juzgar, Ed. Aranzadi, 2a Ed., Navarra, 1990, pág. 23.

(58) Corte Constitucional, Sentencia SU-837 de 2002.

(59) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

(60) En este sentido ha expresado esta corporación:

“todo perjuicio anormal, que por su naturaleza e importancia exceda las molestias y los sacrificios corrientes que exige la vida en sociedad, debe ser considerado como una violación de la igualdad de los ciudadanos delante de las cargas públicas, y por consiguiente debe ser reparado”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P.: Guillermo González Charry, abril 21 de 1966.

(61) Consejo de Estado, Sección Tercera, rad. 8490, 27 de enero de 2000, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(62) Sentencia T-429 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell

(63) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de tres de mayo de 2007, Exp. 16.696 (06081), actor: Luz Marina Ramírez Barrios y otros. C.P. Enrique Gil Botero.