Sentencia 1997-01594 de agosto 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Expediente: 30.723.

Radicación: 05001-23-31-000-1997-01594-01.

Demandante: Luz Mila Chaverra Palaciosy otros.

Demandado :La Nación – Ministerio de Transporte e Invías.

Asunto: Reparación directa

Bogotá, D.C., doce de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: « IV. Consideraciones.

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia, 2) los hechos probados; 3) daño antijurídico; y 4) análisis de imputación.

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer en segunda instancia, pues la pretensión mayor corresponde a la suma de $ 69´302.175(1) por concepto de los perjuicios materiales a favor de Luz Mila Chaverra, monto superior al establecido para que un proceso tuviere esa vocación, que para la fecha de presentación de la demanda ascendía a $13´460.000.

2. Aspectos procesales previos.

Previo a la enumeración de los hechos probados en el proceso, resulta procedente pronunciarse sobre dos hechos procesales relevantes, a saber, i) límite del recurso de apelación; y ii) declaración de Juan Carlos Marulanda Posada.

En la narración de los hechos efectuada en el libelo introductorio se advierte que los demandantes adujeron como falla en el servicio y sustento de sus pretensiones dos circunstancias fundamentalmente, la primera, que en el lugar de los hechos, es decir, en la vía al mar, específicamente en el sector conocido como “La Llorona”, el único medio que servía de advertencia e impedía la circulación de las personas que pretendían hacerlo, era una cadena que no cubría totalmente la vía y la segunda, que no se había dispuesto ningún tipo de señalización que informara de la prohibición para circular y el peligro que representaba el paso, por el contrario, estaban unos trabajadores de la empresa contratista que le hacían señales a las personas para que avanzaran, así se indicó en los punto 4 y 5:

“4. La administración obró con negligencia al no instalar las señales estables e inviolables que advirtieran el peligro, sobre el riesgo al permitir que particulares en bicicleta o motocicletas transitaran por el área donde realizaban trabajos por el peligro que representaban, hacía aconsejables la aplicación de medidas orientadas a impedir su desplazamiento hasta que mejoraran las condiciones que entonces afectaban la utilización del referido tramo. La administración inobservó la obligación constitucional que le imponía preservar la vida, honra y bienes de las personas residentes en Colombia (sic); el desacato a las previsiones legales, genera para la entidad pública el deber correlativo de responder patrimonialmente por los daños ocasionados.

5. La omisión y/o cumplimiento defectuoso de su función, imputable a la administración es la causa eficiente, necesaria y concomitante de la muerte de Jasnet de Jesús Marulanda Ocampo y David Fernando Marulanda Chaverra; y el daño antijurídico causado a los demandantes deviene de la muerte de sus seres queridos y por ende de la conducta de la administración” (fls. 34 y 35, cdno. 1).

A contrario sensu, en la sustentación del recurso de apelación, es enfático el apoderado judicial en señalar que lo que se debe discutir en el caso concreto no es la falta de restricciones y si se había informado a la comunidad del cierre total de la vía, pues, esto como se vio en el proceso y fue reconocido quedó debidamente acreditado, sino la falta de control y vigilancia que debía ejercer la administración, en cabeza del Invías, si la empresa contratista estaba haciendo cumplir la orden de cierre total o no de la vía; así se señaló en la sustentación del recurso:

“Es pues lógico, como lo señala la sentencia, que el Estado, conociendo una verdadera situación de peligro, debe tomar las medidas necesarias para evitar que los asociados corran riesgos que crea la misma administración en cumplimiento de sus funciones. Era pues deber del Invías controlar y vigilar que efectivamente se estuviera cumpliendo con el cierre total de la vía para evitar el paso de personas o vehículos y de ser necesario haber acudido a la fuerza pública para que ejercieran un verdadero control.

Aquí, los poderes administrativos policivos que el Estado tenía, para evitar el riesgo a los asociados en esa verdadera situación de peligro, no los ejerció, y la razón para ello es una: que estaban permitiendo el paso a peatones, motos, bicicletas y bestias a diferentes horas del día y en especial a la hora del almuerzo y por ello la cadena no cubría la totalidad de la vía.

En el presente caso no se discute el hecho de que existieran restricciones para transitar por la vía en mención y que se había informado a la comunidad del cierre total; lo que se discute, y se encuentra establecido con las pruebas aportadas, es que a pesar de esas restricciones y prohibiciones, el cierre total no se cumplía ya que se permitía el paso a peatones, bestias, motos y bicicletas a diferentes horas del día,…que la cadena que se había colocado no cubría la totalidad de la vía y por el espacio que quedada era por donde transitaban los anteriores vehículos y personas; que donde se encontraba la cadena de cierre había un celador vigilando y controlando el paso de vehículos; pero que este permitía a determinadas horas a pesar de la prohibición el paso de personas, motos, bestias y bicicletas y que el día de los hechos, se desconoce a ciencia cierta la razón, el celador que controlaba el ingreso no se encontraba en el sitio y que el señor Jasnet Marulanda con su pequeño hijo que transportaba de parrillero y el señor Juan Carlos Marulanda al llegar a la cadena, al no encontrar celador y ver que otras personas también transitaban en motocicleta pasaron, ellos también lo hicieron. Sometiéndolos la administración a un peligro, que a la postre le causó la muerte al señor Jasnet Marulanda y a su pequeño hijo; muertes que ejerciendo los verdaderos controles a que estaba obligada la administración, pudieron ser evitadas” (fls. 582 a 592).

Se advierte que, en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia, de acuerdo con el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad frente a la impugnación, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, es decir, las razones aducidas por el impugnante en la sustentación delimitan la competencia funcional del juez de segunda instancia.

En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado(2), estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación, de allí que, en el caso sub examine esta subsección se restringirá a estudiar sólo lo referente a si lo determinante en la producción del daño, esto es, la muerte de Jasnet de Jesús Marulanda y su hijo, David Marulanda Chaverra, —quien iba de parrillero en la motocicleta conducida por el primero—, fue la omisión que el recurrente le atribuye al Invías o la decisión de éste de sobrepasar una “barrera” dispuesta por la entidad contratista que ejecutaba los trabajos sobre la vía, toda vez que, en esta oportunidad no es relevante si existía o no señalización de los trabajos que se estaban realizando, argumento que si se expuso claramente en el libelo introductorio.

Respecto a la declaración de Juan Carlos Marulanda Posada, no será estimada en esta oportunidad, toda vez que hace parte del grupo de demandantes, es decir, tiene un interés directo en las resultas del proceso.

3. Los hechos probados.

Conforme al acervo probatorio se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

2.1. La muerte de Jasnet de Jesús Marulanda Ocampo y de David Fernando Marulanda Chaverra se acreditó en debida forma con el registro civil de defunción(3) de cada uno.

2.2. La legitimación de los demandantes, esto es, de Luz Mila Chaverra Palacios(4) (esposa), Luz Elena(5) (hija), Diane Liceth(6) (hija) y Daniel Mauricio Marulanda Chaverra(7) (hijo), así como Juan Carlos Marulanda Posada(8) (hijo), Nelson Fabián Marulanda Posada(9) (hijo), Samuel Marulanda Ruiz(10) (padre), María Inés Ocampo Patiño(11) (madre), Ruth(12) (hermana), Yenny(13) (hermana) y Ofalia Marulanda Ocampo(14) (hermana) .

2.3. En cuanto a la legitimación por pasiva, la Ley 105 de 1993 “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, reguló lo concerniente a la estructura vial en el territorio nacional en los artículos 11 y 12, los cuales disponen:

“ART.11.—Perímetros del transporte por carretera. Constituyen perímetros para el transporte nacional, departamental y municipal, los siguientes:

a. El perímetro del transporte nacional comprende el territorio de la Nación. El servicio nacional está constituido por el conjunto de las rutas cuyo origen y destino estén localizadas en diferentes departamentos dentro del perímetro nacional.

No hacen parte del servicio nacional las rutas departamentales, municipales, asociativas o metropolitanas.

b. El perímetro del transporte departamental comprende el territorio del departamento. El servicio departamental está constituido consecuentemente por el conjunto de rutas cuyo origen y destino estén contenidos dentro del perímetro departamental.

No hacen parte del servicio departamental las rutas municipales, asociativas o metropolitanas.

c. El perímetro de transporte distrital y municipal comprende las áreas urbanas, suburbanas y rurales y los distritos territoriales indígenas de la respectiva jurisdicción.

El transporte de pasajeros entre el Distrito Capital y los municipios contiguos será organizado por las Autoridades de tránsito de los dos municipios. Ellos de común acuerdo adjudicarán las rutas y su frecuencia.

Los buses que desde los municipios contiguos ingresen al centro de la ciudad, utilizarán las vías troncales construidas especialmente para el transporte masivo a través de buses. Para el efecto tendrán que adaptarse a las condiciones exigidas para ese tipo de transporte en esas vías.

ART. 12.—Definición e integración de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación.Se entiende por infraestructura del transporte a cargo de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la función básica de integración de las principales zonas de producción y de consumo del país, y de éste con los demás países. Esta infraestructura está constituida por:

1. La red nacional de carreteras, con sus zonas, facilidades, y su señalización, que se define de acuerdo con los siguientes criterios:

a. Las carreteras cuyos volúmenes de tránsito sean superiores a aquellas que sirven hasta un 80% del total de la red vial de carreteras.

b. Las carreteras con dirección predominante sur - norte, denominadas troncales, que inician su recorrido en las fronteras internacionales y terminan en los puertos del Atlántico o en fronteras internacionales.

c. Las carreteras que unen las troncales anteriores entre sí, denominadas transversales, cuyo volumen de tránsito esté justificado, según el contenido del literal a, que comuniquen con los países limítrofes o con los puertos de comercio internacional.

d. Las carreteras que unen las capitales de departamento con la red conformada con los anteriores criterios, de acuerdo con su factibilidad técnica y económica; esta conexión puede ser de carácter intermodal.

e. Las vías para cuya constitución se ha comprometido el Gobierno Nacional con gobiernos extranjeros mediante convenios o pactos internacionales.

Con el propósito de que se promueva la transferencia de las vías que están hoy a cargo de la Nación hacia los departamentos, el Ministerio de Transporte adoptará los mecanismos necesarios para que la administración, conservación y rehabilitación de esas vías, se pueda adelantar por contrato.

Las carreteras nacionales podrán convertirse en departamentales a petición del departamento respectivo, si este demuestra la capacidad para su rehabilitación y conservación.

2. Los ríos, canales de aguas navegables, su señalización y aquellos puertos públicos fluviales de interés Nacional.

3. Los puertos públicos marítimos de propiedad de la Nación, y sus canales de acceso.

4. Las líneas férreas de propiedad de la Nación que incluye su zona, señalización e infraestructura para el control del tránsito.

5. La red de ayudas, comunicaciones y meteorología del transporte aéreo, básicos para prestar los servicios de aeronavegación y la infraestructura aeroportuaria.

6. Los faros, boyas y otros elementos de señalización para el transporte marítimo.

7. Los puentes construidos sobre los accesos viales en zonas de frontera.

8. Los viaductos, túneles, puentes y accesos en general a las capitales de departamentos, distritos y municipios”.

Así mismo, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 2171 de 1992, “Por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional”, en el artículo 52, reestructuró el Fondo Vial Nacional, transformándolo en el Instituto Nacional de Vías-Invías, como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte.

En los artículos 53 y 54 se establecieron las funciones del Invías, entre las cuales encontramos las siguientes:

“ART. 53.—Objetivo del Instituto Nacional de Vías.

Corresponde al Instituto Nacional de Vías ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras.

ART. 54.—Funciones del Instituto Nacional de Vías.

Para el cumplimiento de sus objetivos el Instituto Nacional de Vías desarrollará las siguientes funciones generales:

1. Ejecutar la política del Gobierno Nacional en relación con la infraestructura vial de su competencia, de conformidad con los lineamientos establecidos por el Ministro de Transporte.

2. Elaborar conjuntamente con el Ministerio de Transporte los planes, programas y proyectos tendientes a la construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, conservación, atención de emergencias, y demás obras que requiera la infraestructura vial de su competencia.

3. Coordinar con el Ministerio de Transporte la ejecución de los planes y programas de su competencia.

4. Dos delegados del Presidente de la República.

5. Asesorar y prestar apoyo técnico a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados encargados de la construcción, mantenimiento y atención de emergencias en sus infraestructuras viales, cuando ellas lo soliciten.

6. Recaudar los peajes y demás cobros sobre el uso de la infraestructura vial de su competencia, exceptuando las carreteras, puentes y túneles entregados en concesión, de conformidad con los respectivos contratos.

7. Celebrar todo tipo de negocios, contratos y convenios que se requieran para el cumplimiento de su objetivo.

8. Elaborar conforme a los planes del sector la programación de compra de terrenos y adquirir los que se consideren prioritarios para el cumplimiento de sus objetivos.

9. Adelantar, directamente o mediante contratación, los estudios pertinentes para determinar los proyectos que causen la contribución nacional por valorización en relación con la infraestructura vial de su competencia, revisarlos y emitir concepto para su presentación al Ministro de Transporte, de conformidad con la ley.

10. Dirigir y supervisar la elaboración de los proyectos para el análisis, liquidación, distribución y cobro de la contribución nacional de valorización, causada por la construcción y mejoramiento de la infraestructura de transporte de su competencia.

11. Prestar asesoría en materia de valorización, a los entes territoriales y entidades del Estado que lo requieran.

12. Proponer los cambios que considere convenientes para mejorar la gestión administrativa.

13. Definir las características técnicas de la demarcación y señalización de la infraestructura de transporte de su competencia, así como las normas que deberán aplicarse para su uso.

14. Administrar y conservar, bien sea directamente o mediante contratación, los monumentos nacionales cuando no estén a cargo de otras dependencias.

15. Las demás que se le asignen y correspondan a la naturaleza de sus funciones”. (negrilla fuera de texto).

Bajo estos parámetros podemos concluir que el mantenimiento de las vías del orden nacional es competencia de la Nación, en cabeza del Instituto Nacional de Vías, y el de las vías departamentales y municipales le corresponderá al departamento o municipio donde estén ubicadas.

Ahora bien, en el libelo introductorio se aseveró que el accidente ocurrió en la vía al mar, que de conformidad con la certificación allegada al proceso y expedida por el Invías, fechada 11 de marzo de 1996, se indicó que la carretera “al mar”, entre los municipios de Uramita y Chigorodó es de propiedad de la Nación, es decir de carácter nacional, y el mantenimiento y administración le correspondía al Instituto Nacional de Vías – Regional Antioquia(15), de allí que la entidad legitimada por pasiva sea este Instituto y no el Ministerio de Transporte, respecto de quien deberá declararse la falta de legitimación.

2.4. Como prueba de la ocurrencia del accidente se aportó informe elaborado por la oficina de tránsito municipal, en el que se advierte que e l 28 de septiembre de 1995, entre las 12:30 y 14:30, se produjo un accidente en el paraje “La Llorona”, en el municipio de Dabeiba, donde murieron Jasnet de Jesús Marulanda y David Fernando Marulanda Chaverra, como consecuencia de un derrumbe, con desprendimiento de rocas que los impactaron, cuando circulaban en una motocicleta(16).

2.5. La ejecución de la obra en el lugar de los hechos, se acreditó con el oficio fechado 24 de febrero de 2000, emitido por el Invías, en el que se contestó un exhorto del tribunal, y en él se registró lo siguiente:

“(...) Para el día 28 de septiembre de 1995, el departamento de Antioquia mediante convenio interadministrativo 293 de 1993 tenía a cargo la ampliación, rectificación y pavimentación del sector el Chino Vallesí de la carretera Medellín – Turbo, siendo dicha entidad responsable de la vía para esa fecha. En cuanto a la construcción del túnel La Llorona, este se ejecutó mediante contrato 690 de 1993,…” (fl. 198, cdno. 1).

Valorada en su conjunto las pruebas, hasta ahora señaladas, es posible dar por cierto que el 28 de septiembre de 1995 se presentó un accidente en el lugar conocido como “La Llorona”, en la vía que conduce de Medellín a Turbo, la que estaba siendo intervenida por el consorcio Grandicon S.A. - Estyma Ltda., y allí murieron Jasnet de Jesús Marulanda y su hijo, David Marulanda Chaverra, quien iba de parrillero, como consecuencia de un desprendimiento de rocas, producido por los trabajos de ampliación que se estaban ejecutando.

3. Del daño antijurídico.

El daño antijurídico constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera”(17) aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”(18), con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva”(19) del mismo; en ese orden de ideas, se encuentran diversos conceptos del daño que ha planteado la doctrina:

“Nos encontramos ante un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo(20). De estas características se deriva la dificultad de dar un concepto unitario de “daño”, dada la diversidad de manifestaciones y matices que éste presenta(21).

“Para de cupis “daño” no significa más que nocimiento o perjuicio, o lo que es lo mismo aminoración o alteración de una situación favorable(22). En un entendimiento similar del concepto, la doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del “daño” caracterizándolo —en palabras de Larenz— como “el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(23).

“Esta afirmación precisa de una urgente aclaración ya que el hombre no sólo sufre cuando se lesionan sus intereses materiales; “un atentado —escriben los hermanos Mazeaud— contra sus intereses morales, le puede resultar todavía más sensible”(24). En definitiva, “daño” no se equipara a la mera pérdida pecuniaria.

“El concepto de daño comprende, en efecto, el perjuicio, el nocimiento causado(25). Es una modificación a la realidad material(26), modificación desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. En consecuencia, es inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima.”(27).

Así, con la aproximación al concepto de daño(28), es pertinente señalar, que la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

La antijuridicidad(29) se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”(30), “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”(31), ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño(32).

En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero(33), aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable.

Sin embargo, es preciso señalar que no sólo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido, en palabras de Roberto Vásquez Ferreyra, “la antijuridicidad supone una contradicción con el ordenamiento, comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. En esta formulación amplia caben los atentados al orden público, las buenas costumbres, la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusivo de los derechos(34)(35).

La Corte Constitucional en Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, en lo que se refiere al daño antijurídico, indicó:

“El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el legislador.

“La doctrina esp añola ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90. (...).

“Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo". Por consiguiente, concluye esa corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

Esta Corporación ha entendido el daño antijurídico como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”(36), como también en los siguientes términos:

“A pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe definición normativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de la Constitución Colombiana, ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(37); o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de ´causales de justificación´(38).

“Nótese que, de la simple definición de daño antijurídico, pueden deducirse fácilmente dos de sus principales características, a saber:

“La primera: no todos los daños que causa el Estado resultan indemnizables, sobre todo si los mismos son el resultado de la actividad estatal lícita, pues solamente originan el deber de reparación patrimonial aquellos daños que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, como la concepción del daño antijurídico, desde esa perspectiva, no solamente resulta acorde con los principios de eficiencia de la función pública y efectividad de los derechos (arts. 228 y 2º de la Constitución), sino también confluye con los principios de igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que constituyen las piezas angulares del Estado social de derecho (arts. 1º y 13 de la Carta)”(39).

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

Así las cosas, de la existencia del daño antijurídico, se puede establecer que aquellos que no cumplan con esos parámetros, conformaran un daño opuesto, esto es un daño justo o jurídicamente permitido: “desde esta perspectiva, los actos humanos que resulten ajustados al derecho, en función de que son respetuosos con los intereses que éste estima preferentes, integran la órbita de los actos lícitos, justos o no antijurídico (...)”(40), es decir, que serán daños jurídicos cuando la conducta por la cual se imputa el daño o el hecho dañoso este autorizado por las normas jurídicas vigentes, o el que acaece por el cumplimiento de un deber consagrado en el ordenamiento jurídico, en términos breves “cuando existe el deber legal de soportarlo”(41).

En conclusión, el daño es el primer elemento de la responsabilidad, el cual cuando se torna en antijurídico, da lugar a estudiar su imputación al ente demandado, de lo contrario el análisis de la misma se agota en ese primer presupuesto, comoquiera que resultando inocuo cualquier consideración adicional a su imputación y al régimen aplicable, al respecto se ha indicado:

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores(42), el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en ésta última, que “... es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado...”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”(43).”(44).

Para el caso sub examine, el daño aducido, esto es, la muerte de Jasnet de Jesús Marulanda y David Marulanda Chaverra está debidamente acreditada con los respectivos registros de defunción y como el óbito de su esposo, padre y hermano es una carga que los demandantes no están en el deber jurídico soportar, tiene la connotación de antijurídico.

4. Análisis de imputación.

4.1. Ahora bien, constatada la ocurrencia del daño antijurídico, procede la Sala a abordar el análisis de imputación, con el fin de establecer si éste es atribuible o imputable a las entidades demandadas desde los planos o niveles fácticos y jurídicos.

Como se advierte, este segundo elemento tiene dos niveles, el ámbito fáctico y la órbita jurídica, con la primera se determina, identifica e individualiza quién es reputado como autor del daño, bien sea porque le es atribuible por su acción en sentido estricto (v.gr. un disparo, un atropellamiento, etc.) o por la omisión (v.gr. el desconocimiento de la posición de garante), mientras que con la segunda, se establece el deber normativo —el fundamento jurídico de la responsabilidad— de reparar o resarcir la lesión irrogada.

Bajo estos parámetros, lo primero que se debe establecer a efectos de imputar un daño es, sí hay lugar a atribuirlo desde el plano o nivel fáctico de imputación a la entidad demanda, que en este caso es el Invías, ya que al ser la entidad contratante de manera indirecta es responsable de los daños que produzca el contratista o si es atribuible a la víctima, como concluyó el a quo.

Como pruebas y sustento de la afirmación de los demandantes en cuanto a la omisión atribuida a la entidad demandada obra en el proceso el siguiente material probatorio:

— Declaración del señor Ricardo Cabarcas Vargas, quien expuso:

“(…) Sobre los hechos, la versión que hay es que ellos venían y la carretera que había una cadena en el suelo y por ahí estaban pasando los peatones y los motociclistas, lo que no pasaban eran los carros, y ellos se pasaron por ahí, yo recibí esta versión de los que fueron allá,...la versión es que ellos entraron a La Llorona y ahí había una cadena, había una parte de la cadena que estaba en el suelo y por allí pasaban los peatones, bicicletas, motos, caballos y todos los que podían transitar por un solo puesto, pues si entonces ellos entraron al túnel y en la salida del túnel, Juan Carlos venía adelante y alcanzó a pasar y el señor Jasnet que venía detrás con David Fernando pues ahí fue cuando le cayeron las rocas y acabó con la vida de ellos dos” (fl. 266, cdno. 1). (resalta la Sala)

— Testimonio de la señora María Elena Henao Acevedo, quien sobre el estado de la obra y las medidas de prevención adoptadas, declaró:

“(…) Preguntada: usted como habitante del lugar cercano a la ocurrencia de los hechos, sabía de la restricción al paso en vista de la construcción o de los trabajos que estaban haciendo en la vía, había alguna restricción en el paso de vehículos y personas por el lugar donde ocurrieron los hechos, y cuál era este horario de restricción? Contestó: yo sabía que colocaban una cadena que impedía el paso de vehículos y de personas, que a la hora de almuerzo daban paso, y después como a las cinco de la tarde también daban paso. Se que era una parte muy peligrosa, el terreno era muy rocoso. Preguntado: Sabe usted de algún aviso al público donde se informara la realización de los trabajos y las restricciones del paso? Contestó: Yo me acuerdo o que no habían aviso, había un señor con una (sic) pañuelo rojo que daba paso y le hacía a uno así (muestra con la mano derecho) que pasara…” (fl. 268, cdno. 1) (resalta la Sala).

— La señora Stella Silva, expuso:

(…) Preguntado: Sabe usted de los comentarios que haya recibido de los hechos si antes y después del lugar de ocurrencia de los hechos o después de ocurrencia de los hechos habían avisos o vallas sobre advertencia o restricción al paso vehicular? Contestó: No había ninguna clase de aviso que les dijera que la vía estaba cerrada, incluso ellos vieron que había gente pasando y no había que les avisara del peligro ni nada, entonces ellos por eso pasaron; lo por comentarios de Juan Carlos que era quien venía con él “ ( fls. 271 a 273, cdno. 1). (resalta la Sala).

— El señor Jorge Eliecer Cuartas Diosa, manifestó:

(…) De los hechos como uno no estuvo en el lugar del acontecimiento, pero si me di cuenta claro que yo estaba en Medellín y me di cuenta por mi esposa de nombre María Helena Henao, ella me contó que fue muy horrible que él pasó porque le dieron permiso de pasar entonces que él pasó y ahí fue donde se le vino esas piedras encima,… Preguntado: usted como habitante de Dabeiba, tenía conocimiento de las restricciones al paso vehicular existente, en razón de los trabajos en la vía, y si lo tuvo por qué medios, si habían avisos, vallas en la vía sobre la prohibición del paso y cuales eran los horarios? Contestó: de horario de eso no sé, solamente se que colocaban una cadena y a veces le daban permiso a la gente de pasar, yo no veía vallas, solamente una cadena, no había ningún tipo de señalización… es un sitio muy peligroso, es muy estrecho,, porque era al pie de una peña. Lo cierto es que yo me di cuenta de que a ellos los dejaron pasar y cuando ellos pasaron ocurrió el accidente, me di cuenta por los comentarios en el pueblo de Dabeiba y por los mismos trabajadores de la compañía que estaban construyendo, que había dejado pasar esa gente, uno los oía comentar. Preguntado: Informe si usted durante el tiempo que se realizaron trabajos en el sector La Llorona, transitó por esa vía. Contestó: Si. Preguntado: Indíquele al despacho en que forma estaba instalada la cadena que dice usted existía donde hacían el control del paso vehicular? Y si había algún tipo de señalización. Contestó: Señales no habían, no había sino la cadena y quedaba un espacio por ahí de metro y medio por donde pasaban los que ellos le dieran permiso. Yo me transportaba en un carro que tenía. En ese sitio a veces había gente de la compañía, había buena vigilancia en asuntos de trabajadores, se mantenían ingenieros, era el punto donde ellos se estacionaban, era una Bomba y toda la maquinaria estaba ahí, era una bomba de gasolina, había restaurantes y tenían el campamento ahí” (fls. 273 a 275, cdno. 1). (resalta la Sala)

— El señor Jhon Manco Goez, narró:

“(…) Preguntado: Diga si conoce el motivo para su declaración. Contestó: No conozco. Se le instruyó y dice. No yo trabajé en la Compañía Estyma en lubricación, nosotros estábamos en el taller y salimos a tanquear la máquina como al medio día y no recuerdo la hora exacta cuando llegamos ya había pasado el insuceso,…Preguntado: Sabe por qué cayeron las piedras que mataron al señor? Contestó: Pues en este momento lo único que recuerdo fue que la vía estaba normal, lo que si se presentaba era desprendimiento de rocas y hasta donde alcancé a escuchar ellos continuaron en la vía transitando por la vía porque no existía ningún aviso de peligro de que no se podía transitar. Había maquinas arriba pero en ese momento no recuerdo que dijeron, no me tocó presenciar yo estaba en el taller cuando llegué entonces había pasado… Preguntado: Para esos efectos cerraban la vía? Contestó: Eso lo cerraban y luego daban vía por ratos. Preguntado: Había quien avisaba el cierre y la apertura? Contestó: Pues en este caso como le digo ellos siguieron en la vía porque nadie les impedía el paso?” (fl. 283, cdno 1). (resalta la Sala).

— El señor Miguel Ángel González Cano, expuso:

(...) Luz Mila Chaverra, la distinguí acá en Chigorodó, hace tres años, en razón a este mismo trabajo que estamos enfrentando acá, porque a mí me consta lo del accidente,…A Jasnet de Jesús Marulanda y a su hijo David Fernando Marulanda Chaverra los conocí en el momento del accidente, eso fue a finales del 95. Yo estaba laborando en la empresa Gran Nicon Estyma como ayudante de topografía; el accidente ocurrió en la hora del medio día, y únicamente se daba paso para los peatones, bicicletas y motocicletas; yendo yo con el otro finado, el que presenció conmigo el accidente ese día, ya es difunto, de apellido Vargas del cual no recuerdo el nombre. El jefe me dio orden de que fuera a ayudar a pasar los almuerzos, de nombre Jorge López, era mi jefe, entonces saliendo nosotros yo con mi compañero Vargas metiéndonos al derrumbe para cruzar se nos adelantó cruzando el derrumbe el hijo del finado Jasnet él venía en una moto, logrando pasar él; yo con mi compañero Vargas íbamos y venía otra moto detrás que eran los muertos; logrando escaparnos nosotros por debajo de otras rojas (sic) porque estaban cayendo rocas graneadas. En el momento en que venía el señor de la moto, el muerto que venía detrás de nosotros le cayeron unas rocas grandes,…Se sentía una excavadora trabajando por lado de encima del caso ocurrido,…Probablemente era que no había aviso de que pararan la máquina que estaba trabajando arriba…Pregunta: Sobre el hecho de que existiera una cadena en la vía, que dicen los demandantes que no la cubría totalmente, que no existía ninguna señalización, es cierto o no es cierto? Contestó: Es cierto, la cadena estaba a dos kilómetros atrás del sitio de La Llorona donde ocurrió el accidente, únicamente tenía el aviso del horario de cierre de la vía, y tenía espacio para pasar personas a pie, en bicicletas, motos; llegaban hasta La Llorona mientras que llegaba el medio día para darle paso a los que estaban ahí que podían pasar fácil, que no fueran vehículos, pasaban motos, peatones, bicicletas a esa hora. Pregunta: Sobre que la cadena cubriera total o parcialmente la vía, que sabe usted? Contestó: No la cubría totalmente había paso al lado derecho bajando. Pregunta: Sobre que varios trabajadores se encontraban almorzando y que le hicieron señal para que pasaran, qué sabe usted de eso? Contestó: No me consta, yo iba a adelante, Se que estaban empezando a salir los que iban a almorzar, salían por la parte de encima porque la maquinaria estaba en la parte alta. La maquinaria estaba construyendo unas bermas para evitar peligros. Pregunta: Existían avisos de que alertaran del peligro? Contestó: Si habían avisos, decía: “Peligro, hombres trabajando en la vía” y en otros avisos decía: “Roca floja” y no había avisos sobre maquinaria… Pregunta: Existía algún aviso que advirtiera un horario de tránsito prohibido? Contestó: Si, era de seis de la mañana a seis de la tarde. Estaba colocado el aviso donde estaba la cadena. Lo se yo pasaba (sic) diario por ahí. Pregunta: Si existía ese aviso porqué la gente pasaba? Contestó: porque les daban permiso. Sería el de la cadena que estaba pendiente ahí, porque ahí permanecía uno. Pregunta: usted informó que existía un aviso donde se informaba la hora que estaba prohibido el paso, indique de que tamaño era ese aviso, si decía para qué tipo de vehículos estaba prohibido el paso y si recuerda informar el contenido del aviso? Contestó: avisando el horario de paso de vehículos, e informando el peligro, era un aviso grande, de dos metros más o menos; no decía que tipo de vehículos. Pregunta: Informe porqué pasaron los señores Jasnet y su hijo David y el señor Juan Carlos Marulanda al medio día si estaba prohibido el paso como usted dijo ahora que lo decía un aviso? Contestó: porque en la hora del medio día había un espacio para pasar el personas (sic) así que tuvieran necesidad de pasar en vestias, (sic) motos, peatones; se suponía que no estaban trabajando a esa hora y no había peligro. Pregunta: Quién dejaba pasar? Contestó: era de diario, entonces la gente a esa hora esperaba, tanto arriba como abajo; tanto los que subían como los que bajaban esperaban hasta el medio día para pasar, la cadena quedaba al frente de las oficinas de la empresa que estaba haciendo el trabajo. A esa hora no dejaban pasar carros, algunas veces el que llevaba el almuerzo… Pregunta: Qué medidas adoptó la empresa, si las hubo, para evitar más accidentes? Contestó: de ahí para adelante siguió lo mismo, la gente pasando a medio día en motos, bicicletas; todo siguió igual. Pregunta: informe si durante el tiempo que usted laboró en esta empresa, fuera del accidente que a usted le tocó presenciar hubo otros accidentes? Contestó: Fracturados, pero muertes no. Fracturados o aporriados (sic) por caídas de rocas en ese mismo trayecto. El sitio más bravo fue eso, (sic)…la maquina era la que estaba trabajando, esa fue la causante. Porque mientras no estuviera trabajando no bajaban piedras frecuentemente, y cuando la maquina empezaba a trabajar comenzaba a bajar piedras parejo,…tenían que haber organizado distinto el paso de los peatones…” (fls. 353 a 357, cdno. 1).

— Declaración del señor Gustavo Adolfo López, quien era ingeniero residente en la empresa contratista, sobre lo sucedido manifestó:

(…) Preguntado: Se enteró de un accidente acaecido en el sitio denominado La Llorona del municipio de Dabeiba, en 1995. Contestó: No recuerdo la fecha pero el suceso si. Nos encontrábamos en un día normal de producción lo cual significa, esperar hasta las 7 de la mañana para iniciar el cierre de vía y poder iniciar las labores del día. Se hace un recorrido rutinario a los frentes de trabajo, inspeccionando y programando la obra. Al estar en un sector de ella, soy avisado del suceso en mención no recuerdo por quien, al llegar al sitio encuentro a las personas involucradas y a los trabajadores aglutinados socorriendo este personal. Se avisa inmediatamente a la policía del municipio, y se procede a hacer el levantamiento respectivo… Preguntado: En el sector donde ocurrió el accidente había alguna señal o dispositivo que impidiera el tránsito de las personas. Contestó: Como lo expresé al principio con respecto a como es el inicio de jornada, existe inicialmente un cierre de vía con una cadena y un celador. Una (sic) aviso indiciando el horario de cierre de la vía, y señalización en los sitios de trabajo. Preguntado: A que distancia del accidente se encontraba ubicada la señalización aludida. Contestó: La señalización se encontraba en la cadena donde tenían que haber parado inicialmente, donde además existe la autorización autenticada del Invías, para cerrar la vía. Ya en el área de trabajo precisamente está señalizada en los puntos de trabajo, se encontraba a unos cien, ciento cincuenta y doscientos metros, avisos de trabajos en la vía y de peligro, de caída de rocas. Preguntado: Cómo eran los avisos referidos, y descríbalo. Contestó: Son aviso tipo Invías, de aproximadamente un metro con cincuenta por tres metros, tipo valla, con letras reflectivas… Preguntado: Defina el horario de cierre de la vía. Contestó: Era de lunes a sábado, de siete de la mañana a cinco de la tarde, y domingos y festivos no se cerraba. Preguntado: Ese horario era para todo tipo de transeúntes o solamente para determinado tipo de vehículo dependiendo de el peso. Explique. Contestó: Era total y solamente circulaba el personal de la obra. Preguntado: En donde estaba ubicada la cadena con el celador y a que distancia de los señores accidentados. Contestó: La cadena se encontraba en las afueras del municipio de Dabeiba, contiguo a una bomba gasolinera. Ella se encuentra del sitio del suceso a unos ocho kilómetros de distancia… Preguntado: Sabe Usted si el celador al que hizo referencia, dio alguna explicación por el accidente referido en la declaración. Contestó: Si, una vez, preguntado después del suceso se supo que pasaron la cadena, el control, sin ninguna autorización y sin atender las advertencias impartidas. Preguntado: A que advertencias hace usted referencia. Contestó: Las normales para el trabajo que se realiza, de informar el cierre total de la vía y de los riesgos de transitar por ella en los horarios de restricción. Preguntado: Indique al despacho las razones por las que cerraba la vía en ese lapso de horario indicado y por orden de quien se cerraba. Contestó: El objeto del contrato es la ampliación de la vía, para lo cual se hacía necesario taponarla por los trabajos, en coordinación con el Instituto Nacional de Vías dueño del proyecto se consigue un permiso de cierre del sector para poder adelantar las obras, durante el tiempo estimado de ejecución del contrato que era de cuatro años. Preguntado: Por qué se cierra la vía. Contestó: Por la forma de acometer los trabajos, por eso no puede pasar nadie. Preguntado: Por qué entonces, la vía no estaba totalmente cerrada, me refiero a por que no estaba cerrada las 24 horas del día. Contestó: Por qué había que garantizar la circulación del tráfico de la vía, para lo cual habían unos compromisos de apertura a las horas señaladas: 5 de la tarde – 7 de la mañana. Preguntado: Por qué tipo de medio se difundía para la comunidad el cierre de la vía. Contestó: Una vez obtenido el permiso por parte de la nación para cerrar la vía se divulgó por medio radial en toda la zona afectada y a través de las regionales del Invías, o del Ministerio de Obras. Preguntado: Cuanto tiempo hacía que se había ordenado el cierre de la obra en esos horarios, aproximadamente y si siempre fueron esos horarios, o si eran variados para la fecha del accidente. Contestó: A la fecha del accidente se tenía ya un tiempo de cierre total de la vía de aproximadamente un año, en el cual el personal de la región ya conocía la restricción. El horario era fijo y se respetaba lo establecido…Preguntado: Sírvase informar si ese sector Dabeiba – Vallesí, tenía otra vía alterna que comunicara esas dos localidades. Contestó: Una vía rápida no, si existe otra vía alterna pero es dando la vuelta por Montería y San Juan de Urabá. Preguntado: Sírvase informar si existía horario establecido en esos quince kilómetros para almorzar y suspender labores por todos los trabajadores, maquinistas y otros que laboraran en esos quince kilómetros de los que estamos tratando. Contestó: Laboralmente existe la disposición para tomar media hora para su almuerzo y se realizaba conjuntamente en cada frente de trabajo. Este horario se aplicaba para el cierre de la vía el cual ya estaba establecido. Preguntado: De acuerdo con la autorización expedido por el Ministerio de Obras Públicas para la fecha cuál era el horario o los horarios de cierre de la vía autorizados para poder adelantar trabajos. Contestó: Los horarios establecidos y autorizados por el Ministerio de Obras Públicas era el cierre diario de lunes a sábado entre las siete de la mañana y las cinco de la tarde. Preguntado: De acuerdo con su respuesta, existía algún paso provisional a la hora de almuerzo de los trabajadores autorizado. Contestó: No existía ningún paso establecido a esta hora, los movimientos en estas zonas, se ejecutaban a pie a través de las zonas de trabajo para el personal de la obra, donde se tenían vehículos intermedio para inspeccionar el contrato” (fls. 361 a 368, cdno. 1).

— Mediante oficio 7342 el Invías dio respuesta a un exhorto del tribunal, en el que se registró lo siguiente:

“(...) En el sitio La Llorona en el acceso al portal de entrada al túnel se encontraba una cadena que impedía el paso, mientras se ejecutaban los trabajos.

El 28 de septiembre de 1995, si había paso restringido por el túnel, según lo informa la firma interventora de la obra en oficio del 30 de abril de 1997 del cual anexo copia” (fl. 324, cdno. 1).

— Informe rendido por la firma Consultécnicos, quienes ejercían la interventoría del contrato, sobre el accidente registraron lo siguiente:

(...) Con fecha 28 de septiembre de 1995 y ya cuando el túnel se encontraba en servicio, en el sector de acceso al portal de entrada del túnel, donde se efectuaban los cortes de ampliación, una motocicleta con un pasajero en las horas del mediodía burló la cadena establecida para la restricción del tráfico y sin respetar las señales de advertencia intentó pasar la zona de trabajos, sufriendo desafortunadamente el impacto de un fragmento de roca procedente del talud de ampliación, lo cual ocasionó la muerte instantánea del conductor y dejó herido al acompañante, que posteriormente murió cuando era trasladado al Hospital de Medellín” (fl. 328, cdno. 1).

— Oficio 82, adiado 26 de septiembre de 2001, en el que, la empresa Consultécnicos da respuesta a un exhorto del Tribunal Administrativo de Antioquia, manifestando lo siguiente:

(...) a. Órdenes dadas por Consultécnicos para el cerramiento de la vía en horarios impuestos por el Instituto Nacional de Vías.

Desde el inicio de las obras la interventoría a nuestro cargo reiteró al consorcio contratista la necesidad de cumplir con las normas de señalización y mantenimiento del tránsito de la vía, especialmente el contenido del Manual de Control de Tránsito y Carreteras,…

b. Comprobación que hiciera Consultécnicos como interventor acerca del cumplimiento de la señalización que debía efectuarse en la vía.

Durante el desarrollo de las obras el consorcio dio adecuado cumplimiento a las normas establecidas para la señalización de la vía de acuerdo a las verificaciones rutinarias que la interventoría realizaba en tal sentido, no existiendo copia del contenido de las señalizaciones pues ello se realizaba con inspecciones visuales directas en campo.

c. Certifique los horarios de apertura y cierre de la vía, quien los imponía y porqué?

Para que el trabajo se pudiera desarrollar eficientemente y minimizar los riesgos para los usuarios en la vía, los cuales se realizaban de lunes a sábado, en horario de 7 a.m., a las 5 p.m., y los días domingos durante todo el día. Dichos cierres se solicitaban al constructor, y se autorizaban y supervisaban tanto por la interventoría como por el departamento de Antioquia y el Instituto Nacional de Vías.

d. Certifique si el consorcio cumplió con las condiciones exigidas para el cierre de la vía, esto es señalización y encadenamiento de la vía en las abscisas extremas del cierre.

El consorcio contratista estableció la señalización específica necesaria, consistente en cadenas de cierre en las abscisas iniciales y finales del tramo en ejecución, colocando además señales preventivas visibles para todo el tráfico automotor y usuarios de la vía.

e. Difusión que hizo o no a la comunidad acerca del cerramiento de la vía, porque medios y si se cumplió.

El Consorcio constructor dio a conocer a la comunidad, por diferentes medios de divulgación, los cierres que se realizaban…” (fls. 345 a 347, cdno. 1).

— Por último, obra en el proceso oficio 15091, fechado 21 de octubre de 2002, suscrito por el director regional del Invías de Antioquia, en el que se informó lo siguiente:

“(…) H6: Señalización: Vallas aproximadamente de 2*1 MT con leyendas (peligro caída de rocas, peligro trabajos en la vía) en el frente de trabajo. Canecas pintadas, barricadas en madera pintadas.

Autorización: Cierre total de vía entre las 7:00 a.m., y 5:00 p.m., permiso escrito del MOPT y del DPTO plastificado para mostrarlos a las personas.

Cadena como mecanismo de cierre en los puntos de cierre de la vía.

Vigilante en cada punto de cierre.

Avisos alusivos al horario de cierre de la vía y disculpas por las molestias causadas en una valla de aproximadamente 3*2 MT en cada punto de cierre.

Señalización informativa y preventiva a lo largo de la vía entre el punto de cierre y el frente de la llorona con señales tipo valla 2*1 MT y tipo colombina (peligro vía en construcción, peligro, peligro caída de roca, peligro personal y equipo en la vía).

H7: Si estaba restringido de 7:00 a.m., a 5:00 p.m., al momento de la apertura 5:00 p.m., ya dos (2) horas antes, cada frente donde se cerraba la vía tenía la orden de limpieza y el desabombe manual de terrenos propensos a caer bajo la supervisión del capataz para garantizar un paso seguro del tráfico automotor, además se colocaban señaleros en los extremos de los puntos de cierre para controlar el paso mientras pasaba el pico vehicular.

H8: Existían avisos fijos indicando el horario de cierre y la restricción de la circulación en cada punto de cierre con cadena en una valla aproximadamente de 3*2 MT.

En el sitio de trabajo y entre unos 100 a 300 mts antes del frente de trabajo existían avisos tipo valla de 2*1 MT avisando el peligro, caída de rocas trabajos en la vía, además de canecas pintadas, algunas colombinas y barricadas con madera” (fls. 381 y 382, cdno. 1).

Ahora bien, analizadas y valoradas en su conjunto los testimonios, es posible agruparlos en dos, por un lado las cuatro primeras declaraciones, esto es, lo expuesto por Ricardo Cabarcas Vargas, María Helena Henao, Stella Silvia y Jhon Manco Gómez y un segundo grupo, integrado por Miguel Ángel González Cano y Gustavo Adolfo López.

En cuanto al primer grupo, se tiene que sus narraciones se refieren a los hechos descritos en el libelo demandatorio, sin embargo, no les consta ninguno de los acontecimientos allí expuestos, son claros en afirmar que lo que saben es a partir de los comentarios que le hiciera el hijo de la víctima o su esposa, es decir, se trata de testigos de oídas, que para el caso concreto constituyen un simple rumor respecto a su valor probatorio.

La doctrina, sobre el escaso mérito o valor que comporta el testimonio de oídas, ha señalado con excelente sindéresis, lo siguiente:

“(...) Otro tipo de condiciones intermedias se refiere a las relaciones del testimonio con el hecho a establecer, ya sea que el testigo relate lo que percibió personalmente (testimonio directo, ex propriis sensibus) o relate, por lo contrario, lo que le fue a su vez relatado por otro (testimonio indirecto o mediato, ex audito alieno) o, simplemente, que relate lo que oyó decir por el rumor público, sin indicación precisa de su origen (de público conocimiento). Únicamente la primera de esta serie de testimonios suministra una verdadera prueba; las otras sólo ofrecen diminutivos más o menos controlables. La frase de Loysel sigue siendo verdadera: “”Oui dire va par ville, et en un mui de cuider, n’y a point plein poing de savoir”” —un tonel de rumores nunca está lleno—. Lo que es de público conocimiento, sólo puede aportar un dato; es así como sólo se lo admite, a falta de otra prueba, en casos excepcionales o para simple informes de moralidad. Se ha desconfiado siempre, con razón, del testimonio indirecto: los antiguos legistas y canonistas lo llamaban testimonio ex credulitate y no lo consideraban probatorio por sí mismo, por oposición al verdadero testimonio llamado ex scientia (...)”(45).

Ahora bien, al contrastar lo expuesto con las pruebas documentales, el resultado es una evidente inconsistencia respecto a la señalización que tenía la vía el día de los hechos, lo que lleva a pensar en una conciente intención de los declarantes en inducir en error a los jueces de instancia, pues todos coinciden en afirmar que sobre la vía no existía ningún tipo de señalización del peligro que se corría si se circulaba en horas de trabajo, es decir, según su conocimiento y lo que escucharon o percibieron de manera directa, era que la entidad contratista no había dispuesto ningún tipo de señalización, lo que es contradictorio frente a lo acreditado en el proceso, en razón a que se demostró la existencia de vallas que informaban a la comunidad del cierre de la vía, al inicio, intermedio y final de la obra, así como la instalación diaria de una cadena que tenía como intención evitar el paso de cualquier tipo de vehículo o personas por el lugar, prueba de ello es, que el apoderado judicial de los demandantes, al percatarse de esta situación, o hecho probado, centralizó sus argumentos en un punto completamente diferente a la falta de señalización, como si lo hizo en la demanda. Por estas razones es que este primer grupo de declaraciones serán desestimados.

Ahora bien, en un segundo grupo, tenemos a los señores: Miguel Ángel González Cano y Gustavo Adolfo López, quienes afirmaron haber trabajado en la obra, el primero como empleado de la empresa Estyma Ltda, y el segundo como ingeniero residente.

Sobre la valoración de la prueba testimonial Francois Gorphe, insigne tratadista en la materia, enseña:

“... La prueba testimonial no resulta tan sencilla como aparece a primera vista: es posible descomponerla en varios elementos o puntos de vista, llamados a completarse, como hacen los diversos órdenes de pruebas: no solamente la persona del testigo, más o menos digna de fe, debe ser examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el objeto de la deposición más o menos propio para ser reproducido, y las condiciones de formación del testimonio, más o menos favorables. El valor del testimonio depende, pues de numerosos factores, dentro de esos tres aspectos principales. Sin duda y por suerte, no todos requieren investigación en cada caso, y basta fijar la atención sobre factores determinantes o discutidos; pero desde luego es preciso conocer su conjunto, para no incurrir en omisiones y para saber plantear el problema que haya de ser resuelto en concreto; de igual modo que un médico debe observar el conjunto del cuerpo antes de reconocer especialmente la parte enferma. Los procedimientos de examen difieren según que la dificultad resida sobre uno o sobre otro de los tres órdenes de factores de valoración antes citado”(46).

El mismo autor, señala estos tres aspectos a manera de pregunta, para realizar la crítica del testimonio: “¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio?¿Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un testimonio?¿En qué condiciones se ha formado el testimonio?”(47).

En primer lugar, en cuanto a la persona de Miguel Ángel González Cano en principio no se evidencia ningún interés en las resultas del proceso, pues, no es familiar directo de los demandantes y los conoció después de sucedido el accidente, sin embargo en su declaración se advierte un conocimiento importante respecto a la situación familiar, que no se presenta respecto al señor Gustavo Adolfo López, sobre el particular expuso:

“(…) Pregunta: Sobre que el señor Jasnet trabajaba en Agrícola Tucurinca S.A., como Coordinador de campo? Contestó: La vida anterior de él no la sé. Pregunta: Que sabe de que a ellos le hayan sobrevivido padres, esposa, hijos, abuela, tíos, entre ellos los demandantes? Contestó: No sé probablemente, de ahí para acá ya me doy cuenta de eso. Pregunta: Que entre estas personas y los difuntos se profesaran especial cariño, amor y consideración? Contestó: de esa parte mucho amor en el hogar entre ellos, porque ahora es que la esposa me cuenta, Luz Mila. Pregunta: De que esa muerte trágica les haya causado un dolor y tristeza? Contestó: mucho dolor, lo sé por la señora Luz Mila y amistades de la misma Iglesia Pentecostal Unida de Colombia en Apartadó, inclusive en Apartadó está el pastor, José David Soto que fue el que le colaboró a ella en todo esto. Pregunta: Que puede decirnos sobre el hecho de que los demandantes hayan perdido una ayuda económica, que el difunto Jasnet les brindaba en vida, que puede decirnos? Contestó: pobreza, me consta la casa donde vivían cuando en el 98 y estaba la casa en obra negra y ahora la ha arreglado un poco. No me consta” (fl. 355, cdno. 1).

Ahora bien, respecto a la persona de Gustavo Adolfo López, se tiene que sigue siendo empleado de la empresa Estyma Ltda, como lo afirmó al inicio de su declaración: “Mis nombres y apellidos son como he dicho y quedaron escritos,… de profesión Ingeniero Civil, en la actualidad me desempeño como Ingeniero residente en la empresa Styma S.A., desde hace nueve años” (fl. 361, cdno. 1).

En cuanto al objeto de la declaración, es decir, la muerte de Jasnet de Jesús Marulanda y David Marulanda, el señor Miguel Ángel González realizó una narración coherente de lo sucedido, sin embargo no es definitivo o concluyente en señalar si el vigilante que la empresa disponía en la cadena les dio paso o no, esto expuso:

“Pregunta: Si existía ese aviso porqué la gente pasaba? Contestó: porque les daban permiso. Sería el de la cadena que estaba pendiente ahí, porque ahí permanecía uno… Pregunta: Informe porque pasaron los señores Jasnet y su hijo David y el señor Juan Carlos Marulanda al medio día si estaba prohibido el paso como usted dijo ahora que le decía un aviso? Contestó: porque en la hora del mediodía había un espacio para pasar el personas (sic) así que tuvieran necesidad de pasar en bestias, motos, peatones; se suponía que no estaban trabajando a esa hora y no había peligro. Pregunta: Quien dejaba pasar? Contestó: yo no recuerdo el nombre, pero era el señor de la cadena. Pregunta: Eso era frecuente que ocurriera? Contestó: era de diario, entonces la gente a esa hora esperaba, tanto arriba como abajo; tanto los que subían como los que bajaban esperaban hasta el mediodía para pasar. La cadena estaba al frente de las oficinas de la empresa que estaba haciendo el trabajo. A esa hora no dejaban pasar carros, algunas veces el que llevaba el almuerzo. Pregunta: Usted informó que usted con su compañero Vargas pasaban por el derrumbe y se les adelantó otra moto que eran los muertos. Indique si lo sabe, quien iba en la primera moto que logró pasar y a que se refiere usted cuando dice el derrumbe? Contestó: El pasó adelante era un hijo del muerto, a mí me tocó presenciar eso, cuando el muchacho paró para esperar al papá. Se corrige a mí me tocó presenciar eso la muerte del papá del muchacho, porque el muchacho pasó y paró para esperar al papá que venía detrás. Me refiero cuando digo del derrumbe porque el terreno era muy pendiente y al reventar la pólvora entonces se removió eso y causante a eso fue que empezaron a hacer las vermas (sic) (estas son unas bancas que se van dejando en la parte que se va a ampliar, se dejan a cada diez o veinte metros; la única suerte fue que escapamos nosotros. En el momento del accidente se oía ruidos de la maquina trabajando encima de donde hubo el derrumbe, la máquina al hacer la verma (sic) fue la que causó el derrumbe. Lo que la máquina al hacer la verma (sic) tiraba sobre la carretera, nos tocaba a nosotros recogerlo,…” (fls. 355 a 356, cdno 1).

Por el contrario, Gustado Adolfo López fue vehemente en señalar que durante la ejecución de las obras no se permitía el paso de personal diferente al de la obra, y fue un poco más allá y manifestó que una vez sucedió el accidente, el vigilante que estaba en la cadena comentó que la víctima había pasado sin ninguna autorización y haciendo caso omiso a las advertencias; “Preguntado: Sabe usted si el celador al que hizo referencia, dio alguna explicación por el accidente referido en la declaración? Contestó: Si, una vez preguntado después del suceso se supo que pasaron la cadena, el control, sin ninguna autorización y sin atender las advertencias impartidas” (fl. 363, cdno. 1).

En consideración a lo anterior, y al no obrar otro elemento probatorio que posibilite esclarecer si la empresa contratista permitía o no el paso de peatones, bicicletas y motocicletas y específicamente, si el día de los hechos el señor Jasnet de Jesús y su hijo fueron autorizados a pasar, la Sala no puede dar por cierta la versión de los demandantes, en cuanto a que durante las horas en que debía estar cerrada la vía y en especial a la hora del almuerzo la empresa permitía el paso, lo que supuestamente era costumbre y que efectivamente así sucedió en la fecha en que murieron éstos, como tampoco se puede dar por cierto lo aseverado por el señor Gustavo Adolfo López, en el sentido de que durante las horas de cierre por la vía solo circulaban trabajadores de la obra, y que solo cuando se levantaba el mismo, es decir a las 5:00 p.m., se habilitaba el paso a los particulares, pues en ese momento las maquinas encargadas de la remoción de tierra y que producían los derrumbes no estaban trabajando. Es decir, si se valoran por separado los testimonios habría motivos y sustento para dar por cierta tanto la versión de los demandantes como la de las entidades demandas y vinculadas, pero al analizarse de manera conjunta, el uno desvirtúa el otro, por esa razón lo procedente y justo es desestimar ambos extremos y proceder a resolver la situación con las demás pruebas obrantes.

En consecuencia, lo que si se puede dar por probado, es que en la obra se había dispuesto un sistema de señalización, compuesto por vallas y cadenas que advertían que entre las 7:00 a.m., y 5:00 p.m., la vía estaba totalmente cerrada, como se desprende de las declaraciones de Miguel Ángel González y Gustavo Adolfo López y de los informes de la empresa interventora, que coinciden en señalar que al inicio de los trabajos, todos los días se disponía una valla informando del cierre y una cadena que tenía como objetivo impedir el paso de cualquier persona o vehículo por el lugar de los trabajos, lo que de suyo implicaba una prohibición de circulación para personas diferentes a los trabajadores.

Lo anterior, como se pasará a explicar, permite concluir que en el caso concreto no es posible atribuir desde el plano fáctico de la imputación el daño a la entidad demanda, pues lo único que resultó plenamente probado es una acción a propio riesgo por parte de las víctimas, quienes haciendo caso omiso a las señales de advertencia, circularon por una vía en la que estaba restringido el paso.

En relación con esta figura, la doctrina tiene por establecido:

“Dentro de este genérico concepto se agrupan todos aquellos casos en que un tercero favorece o crea una situación en la cual el titular del bien jurídico realiza una acción peligrosa para sus propios bienes. El riesgo sólo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima. El punto de discusión está en determinar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo convierte la conducta del tercero en un riesgo jurídicamente permitido…

“Bajo el genérico título de ‘acción a propio riesgo’ podemos agrupar las siguientes constelaciones: A. La participación en una autopuesta en peligro. B. El consentimiento en una autopuesta en peligro realizada por otro. C. Las acciones peligrosas de salvamento. D. La creación de una nueva realización de riesgo por parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección(48)”.

Igualmente, el tratadista Günther Jakobs ha indicado:

“…aquellos otros supuestos de hecho, en los que la víctima da con su propio comportamiento la razón para que la consecuencia lesiva le sea imputada a ella misma. Casos en los que, por lo tanto, no se trata de la modalidad de explicación ‘desgracia’, sino de la modalidad ‘lesión de un deber de autoprotección’ o incluso ‘voluntad propia’; las infracciones de los deberes de autoprotección y la voluntad se agrupan aquí bajo el rótulo ‘acción a propio peligro’…”(49).

Y el doctrinante Yesid Reyes Alvarado, al respecto señala:

“Tanto la conformidad como los consentimientos excluyentes de tipicidad y de antijuricidad tienen como esencial distintivo la presencia de una voluntad por parte del titular del bien, de manera que recurriendo a un símil podría decirse que la conformidad y el consentimiento suponen una ‘dolosa’ aceptación del daño. En contraposición, existen eventos en los que ese ‘dolo’ no existe, pero debido a un inconsciente y despreocupado trato con algunos bienes se producen daños no queridos; continuando con el símil podríamos decir, entonces, que en estas situaciones el daño es producto no del ‘dolo’ sino de la ‘imprudencia’ del titular del bien. Estas son las hipótesis que suelen denominarse ‘acciones de propio peligro’, las cuales relevan de responsabilidad al causante del daño…

“En las acciones de propio peligro es determinante la competencia que el titular del bien tiene respecto de la evitación de los daños, y no la simple reconocibilidad del peligro…

“De esta manera, quien dentro de su ámbito de competencia se expone a un peligro del cual pueden resultar para sí mismo consecuencias negativas asume íntegramente la responsabilidad por dichos efectos. Esa asunción de responsabilidad no desaparece por el sólo hecho de que un tercero que participa en los hechos conozca mejor que el autor los peligros a los cuales se expone…el problema no se resuelve en favor o en contra de quien posea los mejores conocimientos, sino de quien tenga competencia; por eso quien no es competente para evitar un daño no tiene obligación de impedirlo aún cuando disponga de mejores conocimientos o capacidades para hacerlo…

“En las acciones de propio peligro lo determinante no es tampoco una genérica aplicación del principio de autorresponsabilidad o la simple consideración de la capacidad que cada individuo tiene para autodeterminarse, sino la determinación de la competencia, pues en cuando dicha competencia recaiga sobre el titular del bien, solo él será responsable de los daños que como consecuencia de su conducta se produzcan…”(50).

De lo transcrito se advierte que esta figura permite establecer, cuándo el daño es imputable única y exclusivamente a la propia víctima, quien con su actuación desconoce su deber de autoprotección y permite así la concreción del riesgo.

Así las cosas, si el daño se produce por el actuar determinante de la víctima, no hay lugar a dudas que ésta asume el riesgo, y por lo tanto, no es posible imputar el daño a la administración pública.

En este orden, para que la actuación a propio riesgo releve el estudio de imputación, es necesario que se presenten tres presupuestos a saber: primero, que la actividad riesgosa permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por el autor y por la víctima, y además, para que se configure una autolesión, ésta debe tener bajo su control la decisión sobre el desarrollo de la situación peligrosa; segundo, debe ser autorresponsable y con la capacidad suficiente para calcular la dimensión del riesgo; y por último, el tercero no debe tener una posición de garante respecto de la víctima(51).

En el presente caso, el primer elemento se encuentra acreditado en tanto que la actividad peligrosa que produjo la muerte de los señores Jasnet de Jesús Marulanda y David Marulanda – circulación por una vía donde existía el riesgo de un desprendimiento de rocas por trabajos de construcción, corresponde con la organización conjunta entre tercero y víctima, en un contexto común(52).

De otra parte, el segundo elemento que se debe verificar para la configuración de la acción a propio riesgo, exige que la víctima sea un sujeto autorresponsable con capacidad para calcular la dimensión del riesgo y para conocer el peligro al que se estaba exponiendo, y en el asunto sub examine, no hay lugar a dudas de la demostración de estas condiciones, toda vez que el señor Jasnet de Jesús Marulanda era una persona consciente, capaz y responsable que conocía y podía percibir los riesgos y peligros que implicaba transitar por una vía donde se estaban realizando unos trabajos de remoción de tierra que implicaban el desprendimiento de rocas, comoquiera que existían unas vallas informando de tal situación y se demostró que la empresa había dispuesto una cadena que tenía como objetivo impedir el paso, que si bien, podía no cubrir la totalidad de la vía, lo cierto es que si sobre una vía existe una valla que indique del cierre y se instale una cadena, lo razonable es que la persona que se encuentre con esto no traspase, así tenga espacio para hacerlo, pues de lo contrario hace caso omiso a una señal de advertencia asumiendo los riesgos que implique o conlleve su decisión.

Y en último lugar, el tercer elemento para la acreditación plena de la acción a propio riesgo, se refiere a la inexistencia de una posición de garante respecto de la persona que se pone en peligro a sí misma. Este elemento, resulta determinante en el caso concreto, pues, es cierto que la empresa contratista al desarrollar una actividad riesgosa, remoción de tierra, y al tener el control del tránsito sobre la vía, asumió una posición de garante respecto a las personas que circulaban por ésta, lo que no se acreditó respecto al señor Jasnet de Jesús Marulanda, en razón a que, se reitera, no es posible conforme al acervo probatorio allegado, que se le hubiese permitido circular por el sitio donde se estaban ejecutando los trabajos, circunstancia esta que habría creado esa posición de garante.

En ese orden de ideas, lo que se evidencia es que el comportamiento de la víctima en el caso sub examine, en términos de la atribución fáctica y jurídica(53), fue determinante, toda vez que al circular por una vía con su hijo de parrillero, asumió el riesgo que su acción generaba, y por lo tanto, el daño no es imputable a la entidad demandada. En efecto, la actitud del señor Marulanda, desconoció el deber de protección, para él y en especial para su hijo, y como consecuencia de ello, la concreción del riesgo es producto de su actuar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub Sección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia del 9 de septiembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó.

2.En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Precio del gramo oro para el 4 de diciembre de 1997 era de 12.940

(2) Al respecto, ver la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 9 de febrero de 2012, expediente 21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(3) Fl. 9 y 11 cdno 1.

(4) Fl. 6 cdno. 1.

(5) Fl. 12 cdno. 1.

(6) Fl. 13 cdno. 1.

(7) Fl. 10 cdno. 1.

(8) Fl. 16 cdno. 1.

(9) Fl. 15 cdno. 1.

(10) Fl. 8 cdno. 1.

(11) Fl. 17 cdno. 1.

(12) Fl. 20 cdno. 1.

(13) Fl. 19 cdno. 1.

(14) Fl. 18 cdno. 1.

(15) Fl. 23 cdno. 1.

(16) Fls. 186 y 187 cdno 1

(17) Orgaz Alfredo. El daño resarcible. 2ª Edición. Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. Pág. 36. En ese mismo sentido Vásquez Ferreira Roberto en su obra Responsabilidad por daños. Ed. Depalma, Buenos Aires. Pág. 174 lo definió así: “El daño es la lesión a un interés jurídico.”

(18) De Lorenzo Miguel Federico. El daño injusto en la responsabilidad civil. Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires. Pág. 17.

(19) Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 170.

(20) Nota del original: “Cfr. Ataz López,J.: Los médicos y la responsabilidad civil, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, p.319.”

(21) Nota del original: “Vid., entre otros, Yzquierdo Tolsada, M.: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Reus, Madrid, 1993, Vol. I, p. 182.”

(22) Nota del original: “DE CUPIS, A.: Ill danno. Teoria generale della responsabilità civile, Giuffrè Editore, Milano, 1996, vol. I, p. 7. Términos curiosamente coincidentes con los empleados por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como sinónimos de “nocimiento” ; cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Espasa- Calpe, edic. 1984 (20ª edición), t. II, p. 956: “Nocimiento. (De nocir), Daño o perjuicio”.”

(23) Nota del original: “Cfr. Larenz, K.: Derecho de obligaciones (traducción española de Santos Briz), Edersa, Madrid, 1958, t.I, p.193. Definición recogida por Santos Briz, J. en sus obras: Derecho de daños, Edersa, Madrid, 1963, p.107 y La responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, Montecorvo S.A., Madrid, 1993 (7ª edic.), t.I, p. 144; por Pascual Estevill, L.: La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, Bosch, Barcelona, 1990-92, T.II, vol. 2º, Parte Especial (cont.), p. 647.”

(24) Nota del original: “Cfr. Mazeaud, H., L. y J.: Lecciones de Derecho Civil (traducción de Luis Alacalá – Zamora y Castillo), ED. Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1960, Parte segunda, vol. II, p. 60.

(25) Nota del original: “Vid. PATTI, S.: Il dañño patrimoniale, UTET- Libreria, Torino, 1989, p.9; DE CUPIS, A.: “Danno (dir vig.)”, en Enc. Dir., t. XI, Milano, 1962, pp. 622 y ss.”

(26) Nota del original: “Vid. Von Caemmerer, E.: Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, Freiburg i. Br., 1956.

(27) Bustos Lago José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos. Madrid. Pág. 40.

(28) El Consejo de Estado, ha definido el daño así: “El daño, como otro de los elementos de la responsabilidad, es la lesión o pérdida causada por una conducta lícita o ilícita, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y la cual no tiene por qué soportar el lesionado (art. 90 constitucional)”, sentencia del 19 de mayo de 2005, expediente 15001-23-31-000-2001-01541-03, M.P.: María Elena Giraldo Gómez; “El daño, en “su sentido natural y obvio“, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien“, “...en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc….” y “...supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, expediente 11.499, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(29) Término que ha sido aceptado por un sector de la doctrina como sinónimo de injusto, y en ciertos eventos de ilícito.

(30) Bustos Lago José Manuel, Ob. cit. Pág. 45.

(31) Nota del original: “Cfr. Bueres, A. J.: “El daño injusto y la licitud” op. Cit., p. 149. En el mismo sentido, entre otros, Rodriguez Mourullo, G.: Derecho Penal. Parte General, op cit., p. 343: “Para la determinación de la antijuridicidad resulta decisivo el ordenamiento jurídico en su conjunto””. Bustos Lago José Manuel. Ob. cit. Pág. 50.

(32) Sobre el concepto de daño antijurídico resulta ilustrativo, la breve reseña que sobre el mismo presentó, Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 128.: “En una primera aproximación, Compagnucci de Caso define a la antijuridicidad como “el acto contrario a derecho, considerado este último concepto como una concepción totalizadora del plexo normativo”.

“Gschnitzer entiende por antijuridicidad “una infracción de una norma, ley, contrato, ya norma expresa, ya atentado a la finalidad que la norma persiga o lesiones principios superiores”.

“En el campo penal, Mezger define la antijuridicidad –injusto- como el juicio impersonal- objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico”.

(33) Bustos Lago José Manuel. Ob. Cit. Pág. 51 a 52.

(34) Nota del original: “así lo expusimos en nuestra obra La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, ED. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p.67. Ver también Alberto Bueres en El daño injusto y la licitud…, ob. cit., p. 149, y Omar Barbero, Daños y perjuicios derivados del divorcio, Edit. Astrea, Bs. As., 1977, p. 106.”

(35) Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 131.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de mayo de 1995, expedientes 8118 y 8163 de 13 de julio de 1993, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, reiterado en sentencia del 6 de junio de 2007, expediente 16.460, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(37) Nota del original: “Sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente 11945, entre muchas otras.”

(38) Nota del original: “Sentencias del 11 de noviembre de 1999, expediente 11499 y del 27 de enero de 2000, expediente 10867”.

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, expediente 12.158, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Ver entre otras:

“En el bien entendiendo que la expresión lesión tiene un significado más estricto que la palabra daño. No cualquier daño será indemnizado, sino solo aquellos daños jurídicos, aquellos daños a los que el derecho les de alguna relevancia, aquellos daños que no deban ser normalmente soportables: el cambio de lugar de una parada de los autobuses urbanos, el tiempo que hay que aguantar en la cola en la ventanilla de una oficina pública, son consideraciones así como supuestos en los que las posibles molestias de los ciudadanos no alcanzan la categoría de 'lesión'”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 1991, expediente 6334, M.P. Daniel Suárez Hernández.

“Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación.

“(…).

“Por lo anterior, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, expediente 11.499, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(40) Bustos Lago José Manuel. Ob. Cit. Pág. 51 a 52.

(41) GIL Botero Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Quinta Edición. Ed. Temis. Pág. 28.

(42) Nota del original: “En este sentido pueden verse también las sentencias del 2 de marzo de 2000,expediente 11.135; 9 de marzo de 2000 expediente 11.005; 16 de marzo de 2000 expediente 11.890 y 18 de mayo de 2000 expediente 12.129”.

(43) Nota del original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2002, expediente 12.625.”

(44) Citado por Gil Botero Enrique, ob. cit. Pág. 27.

(45) Gorphe, François. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1967, páginas 373 y 374.

(46) Francois Gorphe, Apreciación judicial de las pruebas, Bogotá, Temis, 1985, p. 362.

(47) Francois Gorphe, La critica del testimonio, Madrid, editorial Reus S.A., 1985, p. 305.

(48) López, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, Págs. 141 y 143.

(49) Jakobs, Günther “La imputación objetiva en derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998. Pág. 39.

(50) Reyes Alvarado, Yesid “Imputación objetiva”, Ed. Temis, Bogotá, 1996, Págs. 167 y 168.

(51) Cfr. López Díaz, Claudia, “Acciones a propio riesgo”, Ed. Universidad Externado de Clombia, Bogotá, 2006, Págs. 397 y siguientes.

(52) Cfr. López Díaz. Claudia, cit, Pág. 399.

(53) “…la imputación jurídica o de segundo nivel es aquella en la que el operador jurídico analiza el título de imputación aplicable a la controversia, en aras de establecer si opera un régimen subjetivo de falla del servicio por el incumplimiento de la carga obligacional de la organización estatal o si por el contrario son aplicables cualquiera de los títulos de responsabilidad objetiva en los cuales es irrelevante cualquier valoración de la conducta de la administración, toda vez que en esta sede se verifica la concreción de un riesgo excepcional o el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

“De allí que, verificada la existencia de un daño desde la dimensión jurídica lo relevante es establecer a quién es atribuible esa afectación que sufre una determina persona en sus derechos, bienes o interese legítimos. Es precisamente en ese específico escenario donde la imputación supone un análisis bifronte o dual consistente en la verificación de que el daño es tanto fáctica (imputatio facti) como jurídicamente (imputatio iure) imputable.

“La imputación fáctica tiene como propósito determinar si en el plano material, mas no necesariamente causal, el daño es atribuible o no a un sujeto de derecho. Así las cosas, antes de abordar el análisis de la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad, es imprescindible que la lesión o afectación antijurídica esté radicada en cabeza de la entidad o del sujeto pasivo de la relación. Una vez constatado lo anterior, es posible abordar el análisis sobre la imputación jurídica, esto es, si existe o no, un fundamento normativo que concrete, en el caso específico, la obligación de resarcir el daño antijurídico.

“En otros términos, la imputación fáctica —y con ella la imputación objetiva del daño— consiste en un estudio retrospectivo que recae sobre la acción u omisión del sujeto, mientras que la imputación jurídica supone la realización de un análisis prospectivo y netamente normativo dirigido a determinar si, una vez establecida la atribución material del daño, existe o no el deber jurídico –subjetivo u objetivo – de resarcir el perjuicio” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 5 de julio de 2012, expediente 21.928, C.P. Enrique Gil Botero.