Sentencia 1997-01646 de marzo 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-1997-01646-01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Expediente: 30.344

Demandante: María Margarita Delgado Mesa

Demandado: Nación — Ministerio de Defensa, Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C, veintiséis de marzo dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 15 de septiembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, comoquiera que la pretensión mayor, individualmente considerada ($75’521.534,oo)(1), supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1997 tuviera esa vocación, esto es, $13.460.000,oo.

Así las cosas, para adoptar la decisión en el caso sub examine, será necesario reseñar los medios probatorios allegados al proceso, y luego de su análisis, establecer los hechos, a fin de determinar si existe responsabilidad o no de la entidad demandada.

1. De los medios de prueba.

Al proceso, para el establecimiento de los hechos relevantes del análisis de responsabilidad, se allegaron los siguientes medios probatorios:

1.1. Registro civil de defunción del señor Arlex de Jesús Aguirre, calendado el 4 de julio de 1995, de la Notaría Primera Circuito del Medellín; su deceso se produjo por “choque hipovolémico, herida de vasos femorales derechos” (fl. 5 cdn. 1).

1.2. Copia auténtica del protocolo de necropsia de señor José Antonio Tobón Rúa, que informa sobre lo siguiente:

“La muerte de quien en vida respondió al nombre de Arlex de Jesús Aguirre, fue consecuencia natural y directa del choque hipovolémico por anemia aguda debida a heridas de los vasos femorales derecho, producidas por proyectil de arma de fuego con efecto de naturaleza mortal y con trayectoria de derecha a izquierda, con sentido descendente posterior” (fl. 115 cdn. 1).

1.3. Certificación de la Consejería de la Paz de la Presidencia de la República, la cual se lee en los siguientes términos:

“La Consejería Presidencial para la Paz certifica que el señor Arles de Jesús Aguirre, C.C. 71’640.429 de Medellín, forma parte del Programa de Seguridad y Escolta, surgido de los acuerdos firmados entre el Gobierno Nacional y las Milicias Populares del Pueblo y para el Pueblo, las Milicias Independientes del Valle de Aburrá y las Milicias Metropolitanas de la zona nororiental de la ciudad de Medellín. El organismo encargado de su protección es la Policía Nacional” (fl. 13 cdn. 1).

1.4. Certificado de la Cooperativa de Seguridad y Servicio Comunitario “Coosercom”, que informa que el señor Arles Aguirre pertenecía al Consejo Administrativo y su cargo era el de presidente (fl. 14 cdn. 1).

1.5. Contrato de prestación de servicios suscrito entre el Arles de Jesús Aguirre y la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura (fls. 8-10 cdn. 1).

1.6. Orden de trabajo del personal de escolta de Arles de Jesús Aguirre, que registra lo siguiente:

“Los agentes relacionados anteriormente se servirán prestar el servicio de seguridad y protección al personaje de la referencia, por tal razón deberán cumplir con las siguientes órdenes para estricto cumplimiento y control:

1. Presentar en todo momento una excelente presentación personal.

2. Reportar oportunamente toda novedad que se presente.

3. Extremar la cobertura de seguridad en los desplazamientos.

4. Dar un buen trato al personaje y a sus allegados.

5. Responder por el buen estado de los elementos y/o vehículos asignados.

6. Cumplir a cabalidad las órdenes impartidas por el comando.

7. Llevar actualizados en todo momento el libro de control del personaje.

8. Realizar diariamente los dos reportes telefónicos a la estación POVIJ.

9. Poner en práctica y en todo momento el decálogo de seguridad para las armas de fuego.

10. Informar anticipadamente sobre los desplazamientos fuera de la jurisdicción para previa autorización del comando Meval.

11. Reportar oportunamente a la central y estación cuando el personaje no requiera el servicio de escolta dentro y fuera de la jurisdicción.

12. Estar atento a recoger las inquietudes y sugerencias del personaje en aras de mejorar el servicio” (fl. 54 cdn. 1)

1.7. Copia auténtica del auto del 21 de marzo de 1997, mediante el cual la Fiscalía se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en contra de los sindicados. De esta providencia se vislumbra lo siguiente:

“Objetividad de los hechos. El día cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco, en el Seguro Social de esta ciudad, se llevó a efecto la diligencia de levantamiento del cadáver de Arlex de Jesús Aguirre, donde había sido llevado proveniente de su residencia ubicada en el barrio Santo Domingo, donde poco antes había recibido varios impactos de arma de fuego causándole heridas musculares en los vasos femorales derechos, las cuales fueron la causa de su muerte según consta en el acta de necropsia visible a folios 56. Presente en la diligencia de levantamiento la compañera del occiso María Margarita Delgado informó que a eso de las doce y treinta del día, cuando Arlex se encontraba en la terraza de su casa tocaron la puerta, Arlex fue a abrir y en ese momento sonaron dos o tres disparos, corrió hacia la puerta y no vio a nadie, tampoco escuchó diálogo, no sabía de amenazas, solo que debía cuidarse mucho en razón de su oficio en la oficina de Coosercon, ya que hasta un mes antes figuraba como presidente del consejo de administración, según lo expresó el doctor Darío Antonio Mejía Agudelo, coordinador regional del programa de reinserción. (…) De esta manera, con base en los medios probatorios recopilados, no es posible deducir el indicio grave de responsabilidad a que se refiere el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, para decretar medida de aseguramiento en contra de Alfredo Antonio García Osorio, alias La Gallina, por los ilícitos de homicidio a que se refiere el artículo 29 de la Ley 40 de 1993 y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal contemplado en el artículo primero del Decreto 2266 de 1991 (…)” (fls. 253-8 cdn. 1).

1.8. Testimonio rendido por Arnoldo Galíndez, quien era escolta del señor Aguirre al momento de su muerte. Sobre los hechos, refirió lo siguiente:

“Sí, lo estuve escoltando desde el año de 1994 hasta la fecha que le dieron muerte. Preguntado: Se enteró usted de la muerte del señor Arlex de Jesús Aguirre, en caso afirmativo nos dirá como tuvo conocimiento de ese hecho. Contestó: La muerte de él fue en el transcurso de las dos horas hábiles que nosotros teníamos para almorzar, cuando llegué a las dos de la tarde me dijo la suegra de que lo habían herido, nos dirigimos a la Clínica de los Seguros donde nos dijeron que había fallecido. Preguntado: Qué procedimiento de seguridad utilizaban ustedes para escoltar al señor Arlex de Jesús Aguirre. Contestó: En las horas de almuerzo él quedaba sin servicio por parte de la Policía, quedando a cargo de dos de la misma corriente de ellos, ellos se quedaban con él. Preguntado: Conoció usted a las dos personas que lo vigilaban en el período de almuerzo, en caso afirmativo nos indicará el nombre y apellido. Contestó: Recuerdo el nombre de uno Edison, no sé si era el alias o el nombre de él. Preguntado: Cuánto tiempo llevaba usted escoltando al señor Arlex de Jesús con anterioridad a su muerte. Contestó: Aproximadamente un año. Preguntado: Durante este período de un año ustedes seguían el mismo método y el mismo horario de servicio. Contestó: Sí el mismo método y el mismo horario de servicio. Preguntado: Sabe si en las horas de almuerzo los dos escoltas del grupo de él permanecían con él en la casa o no. Contestó: No sé decir. Preguntado: En total cuál era el personal a cargo de la vigilancia del señor Arlex de Jesús Aguirre, tanto por parte del grupo de él como de la Policía y explique lo más detallado posible. Contestó: Por parte de la Policía dos, mi persona y el agente Vélez Mazo Edwin y por parte de la corriente de ellos, los otros dos miembros de la corriente de ellos, entre ellos Edinson (sic), él tuvo varios, él los cambiaba, estos fueron para la época del fallecimiento. Edison estaba el día del suceso. El servicio de la Policía era más que todo horario de oficina, o sea se salía a las 7 o 7:30 estábamos formando en la estación, hasta las 11:30 a 12:30, nos mandaba a almorzar y lo recogíamos dos horas después y el de los servicios de ellos, no sé cómo los escoltarían ellos. Terminábamos de almorzar a la una y media a dos y media anuvamente (sic) que lo recogíamos, hasta aproximadamente 7 u 8 de la noche. (…) Preguntado: Díganos si sabe en qué circunstancias, es decir, cómo ocurrió el homicidio del señor Arlex de Jesús Aguirre. Contestó: Según versiones de la misma gente de él, llegaron dos sujetos, le tocaron la puerta, me imagino que él les abriría y por la ventana le dispararon, ocasionándole las heridas y le propiciaron la muerte. Él no sé en compañía de quién estaba porque yo me encontraba en mi residencia que queda en el barrio la Floresta. (…) Preguntado: Se cercioraba usted personalmente si el personaje que protegía al momento de retirarse quedaba con vigilancia. Contestó: Por parte de la Policía no, no sé si por parte de la corriente de él dejaría uno en su residencia para que lo escoltara. Preguntado: A folios 28 del expediente, el cual se le pone de presente hay un informe o recomendaciones sobre el programa de vigilancia. Dice el numeral 5, el cual es leído por el exponente. Según eso en el caso del señor Aguirre se hacían estos análisis y entre qué personas. Contestó: Los análisis y recomendaciones por parte de la Policía se hacían a diario, cuando uno salía a servicio, las cuales parte de ellas se las transmite uno al escoltado, como es no salir tarde la noche, no visitar sitios que son muy riesgosos y no abrirle la puerta a personas extrañas, transitar por sitios diferentes, una serie de recomendaciones que se hacían. (…) Preguntado: Según ese esquema de seguridad, usted en su experiencia como escolta a qué nivel de seguridad pone al señor Arlex Aguirre. Contestó: No sé, el estudio de seguridad se lo hizo la Sijín, pero no sé qué nivel le colocaría. (…) Preguntado: Sírvase señalar frente al caso, qué tipo de seguridad le prestaban al señor Arles (sic), si era personal en actos propios del servicio del personaje o seguridad a la residencia. Contestó: En actos propios del servicio. O sea, lo recogíamos a las siete o siete y media de la mañana, nos daban dos horas para el almuerzo y en la tarde se recogía nuevamente hasta las 7 o 7:30 de la noche, él no tenía vigilancia residencial, simplemente para desplazamiento. Vigilancia residencial por parte de la Policía no la tenía. Esta vigilancia consiste en que hay que estar pendiente cuando él llega y cuidarlo mientras él está en su residencia” (fls. 315-20 cdn. 1).

1.9. Declaración rendida por Rigoberto Polivio Charfuelan Revelo, también escolta de Arles Aguirre, en estos términos:

“Preguntado: Cuál era el horario de trabajo que debían cumplir en su labor de vigilancia. Contestó: De acuerdo al horario que el escoltado desempeñaba. O sea de acuerdo a las funciones que él tenía se acomodaba al horario que él tenía. Era de 8 a 12 y de 2 a 6 o 7 de la noche, ese horario vairaba (sic), que hay veces que había que recogerlo más temprano y había días en que había que dejarlo más tarde, no recuerdo si los festivos también. Preguntado: En el día en que falleció el señor Arlex de Jesús Aguirre qué horario cumplieron ustedes. Contestó: No sé decirle, yo no estaba con él porque no estaba asignado a ese servicio. (…) Preguntado: Qué exigencias y requisitos especiales debía guardar la seguridad del señor Arlex. Contestó: Estar pendiente del servicio de él. Preguntado: Durante el tiempo que usted prestó su servicio de protección al señor Arlex, se enteró qué riesgos tenía su vida. Contestó: Él nunca manifestó ningún riesgo. Preguntado: Sabe usted si el señor Arlex Aguirre tenía asignada vigilancia diferente a la de ustedes. Contestó: No sé” (fls. 320-3 cdn. 1).

1.10. Testimonio de Edui (sic) Fernando Vélez, quien fue escolta del señor Aguirre desde el momento de la asignación del servicio, el cual se lee así:

“La tarea que se nos asignó tenía estipulado un horario única y exclusivamente de oficina, se recogía al sr. Arles según fuera las necesidades de este, había veces que se recogía a las 7 am, se llevaba a su residencia tipo 11:30 am y 12 m, se recogía a las 2 pm, y nuevamente se llevaba a su residencia 6 pm a 7 pm. El horario variaba por petición mismo del señor Arles (sic), ya que había ocasiones en que este tenía reuniones, algunas veces se pasaba a las 7 pm y otras veces en las horas de la tarde, y hasta algunas veces entre 12 m y 2 pm. Esta orden fue dada por el señor coronel Contento y era recalcada en formaciones, que se hacían periódicamente antes de salir a servicio. (…) El día que ocurrieron los hechos dejamos al sr. Arles en su residencia, en las horas del medio día, más o menos entre 11 am. y 12 m para recogerlo nuevamente en la tarde, dejamos al señor Arles en su residencia y cada uno fuimos a tomar nuestro alimento de medio día —almuerzo— en las horas de la tarde cuando mi compañero me recogió subimos por carambolas, pero antes de subir a la propia casa de Arles (sic), no recuerdo quien fue que nos avisó, ya que teníamos primero que pasar junto a la casa que vivía la mamá, si mal no estoy fue una hermana de la señora de Arles (sic), corrijo la casa no es de la mamá de Arles sino de la esposa de Arles (sic), y nos dijo que a este lo habían abaleado y que se lo habían llevado para el hospital, nos dirigimos hacía el hospital donde queda urgencias de la León XIII, allí ya estaba la esposa, la cual al momento de nosotros llegar nos informó que había fallecido. Preguntado: ¿Qué procedimiento de seguridad utilizaban para escoltar al señor Arles de Jesús Aguirre? Contestó: Primero que todo al individuo se le lleva a cabo un estudio de seguridad, el cual está a cargo y la información que se maneje derivada de este, queda a cargo de los comandantes, por parte de las unidades que escoltan al protegido, se toman medidas como la no repetición de vías de acceso al lugar de residencia, lugar de trabajo, utilizando vías distintas cada día, se le hace hincapié constantemente al protegido para que además de cumplir con estas medidas mínimas, nos mantenga informados de cualquier tipo de amenaza a la que esté siendo sujeto, bien sea mediante medios escritos o telefónicos, se nos asignó a cada uno incluyendo al protegido de chalecos antibala, se le recomendaba constantemente no salir de su residencia en horas o en momentos que no contara con el servicio de escolta, recomendándole que si era necesaria o necesario su salida, debía informar por teléfono y así mandar la correspondiente escolta, esto en caso de que si era dejado en su residencia en la noche y por alguna razón de trabajo necesitar volver a salir, debía informar primero a la estación por vía telefónica. Preguntado: ¿Qué medios de seguridad tenía Arles de Js. Aguirre en el horario que no era de oficina? Contestó: durante mi servicio de seguridad la mayoría de veces nos acompañaba un tercer escolta el cual era de carácter personal para el señor Arles (sic), de nombre Edinson no tengo apellido, según tenía yo conocimiento, el señor Edinson era conocido del señor Arles y decía pertenece también a los reinsertados, en ese entonces coocercon (sic), el sujeto era quien cuando nosotros lo dejábamos en su residencia fuera de las horas del medio día o ya en la noche, se quedaba en la casa de este, aunque no vivía ahí. En días festivos al señor Alres (sic) no se le prestaba el servicio de seguridad, siempre y cuando no fuese que por necesidad de su trabajo, él la solicitara, ya que era algo extraordinario, en días festivos nos correspondía a los escoltas, descanso si no había otra orden por parte de los mandos de POVI. Preguntado: ¿El señor Arles de Jesús Aguirre les manifestó que estuviera amenazado o si hubiese presentado algunas situaciones anormales antes de su muerte? Contestó: Se tenía o teníamos conocimiento los escoltas de que todos los dirigentes de esta cooperativa, anteriormente habían sido sujeto de amenazas y por lo tanto se nos recomendaba extremar al máximo medidas de seguridad pero sin embargo de parte de el (sic) señor Arles no fuimos informados de alguna situación de peligro o amenaza fuera de las que normalmente habían, en vísperas de su muerte no notamos ningún hecho o acontecimiento que nos alarmara o diera muestras de un peligro palpable, únicamente en estos días el señor Edinson no nos acompañaba tan frecuentemente como lo hacía al principio. (…) Preguntado: ¿Por informes de inteligencia, patrullaje u otros procedimientos ustedes conocían de las amenazas? Contestó: Sabíamos que corrían peligro, por las recomendaciones que nos hicieron nuestros comandantes, pero fuera de este hecho no conocimos extraordinariamente ningún caso ni fuimos informados por el señor Arles de ningún otro suceso reciente que indicara amenaza o peligro” (fls. 331-5 cdn. 1).

1.11. Los señores Gabriel Correa y Gloria Cecilia Salas declararon sobre los rasgos familiares, sociales y laborales del señor Aguirre (fls. 313-4; 324-5 cdn. 1).

1.12. Texto del acuerdo de paz suscrito entre el Gobierno Nacional y las Milicias Populares del Pueblo y para el Pueblo, el cual, en su capítulo quinto, sobre el programa de protección, consigna lo siguiente:

“1. El Gobierno Nacional prestará un servicio de seguridad y protección a los dirigentes de las milicias, el cual estará a cargo de los organismos estatales especializados en este tipo de servicios. 2. El servicio de seguridad se prestará en tres niveles. Primer nivel: cobijará a dos dirigentes de las Milicias. Cada uno de ellos contará con dos vehículos con tres escoltas en cada uno incluido a los correspondientes conductores. Segundo nivel: cobijará a tres dirigentes. Cada uno de ellos contará con un vehículo y tres escoltas incluido el conductor. Tercer nivel: cobijará a diez dirigentes de la organización con cinco vehículos, cada vehículo con dos escoltas, incluido el conductor. Cada unidad de protección contará también con chalecos blindados y el respectivo armamento. 3. El esquema de seguridad contará con una subcomisión de coordinación conformada por un miembro de la Consejería para la Paz, representantes de cada uno de los organismos de seguridad encargados de la seguridad y protección y uno de las milicias. Este último tendrá las funciones de coordinador de seguridad de las milicias. 4. Cada unidad de seguridad podrá contar con miembros de las milicias los cuales, para tal fin, deberán ingresar a los esquemas especiales establecidos por el Gobierno para esta modalidad. El total de personas que ingresarán en esta modalidad será hasta un número de treinta. 5. La instancia de coordinación del esquema de seguridad realizará cada tres meses análisis de riesgo para determinar si el tamaño del mismo se mantiene o si, en el caso en que así se determine, se reduzca. (fl. 28 cdn. 1).

2. De los hechos probados.

De los anteriores medios probatorios, se da por acreditado que el 26 de mayo de 1994, el Gobierno Nacional, a través del Consejero Nacional de Paz, y las Milicias Populares del Pueblo y para el Pueblo, las Milicias Independientes del Valle de Aburrá y las Milicias Metropolitanas firmaron un acuerdo para la convivencia ciudadana, con el fin de contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida de las Comunas de Medellín afectadas por el conflicto armado y la dejación total de las armas y la reinserción social de los integrantes de ese grupo insurgente. Uno de los puntos del acuerdo, consistía en el programa de protección que el Gobierno Nacional les brindó a los miembros más influyentes del grupo armado.

Asimismo, está demostrado que el señor Arles de Jesús Aguirre hizo parte de ese acuerdo, de donde surgió Coosercom, Cooperativa de seguridad y servicio comunitario, cuyo consejo administrativo era presidido por el señor Aguirre, al momento de su muerte. El objetivo de la cooperativa era la prestación del servicio de vigilancia armada en la zona de influencia de los exmilicianos, el nororiente de la capital antioqueña.

Igualmente, el señor Arles Aguirre, producto del acuerdo, formaba parte del programa de seguridad y escolta, servicio que era prestado por la Policía Nacional, por medio de sus agentes; además, contaba con un vehículo y un chofer encargado de sus desplazamientos.

El 4 de julio de 1995, a la hora del almuerzo, el señor Arles Aguirre fue asesinado por personas que tocaron a su puerta; recibió un disparo en el pie derecho que le causaría la muerte por un choque hipovolémico. El atentado a su vida se realizó en ausencia de su cuerpo de seguridad, pues los escoltas se encontraban almorzando.

En el anterior orden, se da por probado el daño alegado en la demanda, ya que se demostró la muerte de Arles de Jesús Aguirre, daño que sus familiares no estaban en la obligación jurídica de soportar.

3. De la responsabilidad de la entidad demandada.

Constatada la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de imputación con miras a determinar si en el asunto sub examine, este deviene atribuible o endilgable por acción u omisión a la entidad demandada, o si por el contrario es producto del hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la víctima.

En el caso concreto, el análisis de imputación desborda el plano de lo material y fáctico para ubicarse en un escenario jurídico y normativo que se traduce, en sí mismo, en un ejercicio de imputación objetiva que permite determinar si el daño es o no atribuible a la entidad demandada, comoquiera que se aduce que existió una omisión por parte de esa institución que configuró una falla del servicio. En otros términos, si bien, el homicidio de Arles Aguirre fue perpetrado por personas ajenas a la Policía Nacional, lo que prima facie, desde el plano material, configuraría una ausencia de imputación respecto del Estado por tratarse del hecho exclusivo de un tercero, lo cierto es que en el mundo del derecho, el estudio de la imputatio facti enseña que esta no solo puede ser fáctica, sino también normativa que para el caso, se estructura en la dimensión de la imputación objetiva y de la omisión.

Sobre el particular, la Sección ha puntualizado(2):

“Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que esta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.

“En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

“No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(3).

“Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v. gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, comoquiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v. gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)(4).

“En otros términos, la causalidad —y sus diferentes teorías naturalísticas— puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

“En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño. De lo contrario, la responsabilidad derivada de la omisión no tendría asidero, como quiera que a partir de la inactividad no se deriva nada, es decir, no se modifica el entorno físico; en ese orden de ideas, el derecho de daños ha evolucionado en la construcción de instrumentos normativos y jurídicos que permiten solucionar las insuficiencias del denominado nexo causal importado de las ciencias naturales, para brindar elementos que permitan establecer cuándo un determinado daño es atribuible a la acción u omisión de un determinado sujeto.

En ese orden de ideas, el hecho de analizar la un resultado bajo la perspectiva de ingredientes normativos (v. gr. como la posición de garante), fijados por la ley y la jurisprudencia es lo que permite, con mayor facilidad, establecer la imputación fáctica (atribución material), esto es, se itera, la asignación de un determinado daño en cabeza de un específico sujeto.

“En relación con la posibilidad de emplear la posición de garante, como elemento normativo para la construcción de la imputación fáctica del resultado, la jurisprudencia de la Sala ha señalado:

‘Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho(5).

‘Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida(6)(7).

“Desde esa perspectiva, la posición de garante se erige como uno de los ejes basilares sobre los cuales se edifica el concepto de imputación fáctica, puesto que a partir del conjunto de principios establecidos en el artículo 1º de la Constitución Política, se hace responsable, desde diversas perspectivas jurídicas (penal, disciplinaria, patrimonial, etc.) a la persona que con su omisión ha facilitado la producción del daño, lo que desvirtúa en el plano jurídico el principio causal según el cual a partir de la omisión no se deriva nada(8). En ese contexto, la posibilidad de atribuir resultados o daños, con base en un criterio normativo–jurídico, no es otra cosa distinta que la reivindicación de la multiplicidad de valores y principios jurídicos sobre los que se basamenta el Estado Colombiano, es decir, como un Estado Social de Derecho, en el cual los asociados no solo se benefician de una gama de derechos y garantías, sino que, de igual manera, se encuentran conminados al cumplimiento de una serie de deberes (v. gr. principio de solidaridad, de dignidad humana, de tolerancia, etc.) sin los cuales la sociedad no podría funcionar(9).

Y, si los particulares se encuentran vinculados por esos imperativos categóricos —en términos Kantianos—, con mayor razón los órganos y funcionarios estatales se hallan sometidos al cumplimiento y salvaguarda de esos principios y valores constitucionales. En consecuencia, tal y como lo ha sostenido el máximo tribunal constitucional, la Fuerza Pública se encuentra en posición de garante frente a la protección de los bienes y derechos de los ciudadanos, sin que ello suponga someter al Estado a lo imposible —puesto que existe el principio de falla relativa del servicio—, pero sí obliga a que se analice en cada caso concreto las posibilidades reales con las que contaban los agentes estatales para impedir el resultado(10)” (negrillas adicionales).

En otro pronunciamiento, en cuanto se refiere a la delimitación de la imputación fáctica, se reiteró la importancia de identificar en el plano causal el comportamiento jurídicamente relevante, así:

“La sola circunstancia o hecho material del arrollamiento con el vehículo, aunque teóricamente podría constituir un hecho de un tercero, y bien una hipótesis de solidaridad en los términos del artículo 2344 del C.C., en el caso sub examine, lo que se evidencia con claridad meridiana es que el comportamiento del conductor de la camioneta no fue relevante jurídicamente en atención al contexto del lugar, y a la posición y vestimenta del soldado que se mimetizaba con la hierba, todo lo cual conspiró en conjunto para el triste resultado de una vida que se vio frustrada; por el contrario, la causa adecuada o determinante del resultado no es otra diferente a la proyección de la falla del servicio en el iter o recorrido causal que dio al traste con la vida del uniformado, quien confiado en que se encontraba en una zona de descanso aun así fuera improvisada, pero que asumió era segura y por ello se entregó al sueño, de allí que tampoco en formal alguna cabría la hipótesis de culpa de la víctima”(11).

Postura reiterada en un fallo reciente, en el que se sostuvo(12):

“Por consiguiente, no resulta procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a reclusos, sea suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública, puesto que se requiere, además, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño. Lo anterior, en la medida en que sería posible que la causa directa, inmediata y material del daño radique en la actuación exclusiva de la propia víctima o la ocurrencia de una fuerza mayor(13)”.

En consecuencia, el hecho de que el daño tenga su génesis directa, material y causal en la conducta de un tercero no quiere significar, en principio, que se haya configurado una causa extraña que exonere de responsabilidad a la administración pública, toda vez que aquel puede devenir imputable a esta última si su comportamiento fue relevante y determinante en el desencadenamiento del mismo, bien porque se contribuyó con una acción en la producción (v. gr. con un aumento del riesgo permitido o un desconocimiento del principio de confianza), o si pudiendo evitarlo se abstuvo de enervar su generación, esto último, siempre y cuando se constate en estos eventos que la entidad demandada se encontraba en posición de garante, es decir, que de conformidad con el ordenamiento jurídico estuviera compelida a evitar el resultado.

Por consiguiente, si bien la imputación fáctica tiene un sustrato material o causal, lo cierto es que no se agota allí, ya que dada su vinculación con ingredientes normativos es posible que en sede de su configuración se establezca que un daño en el plano material sea producto de una acción u omisión de un tercero, pero resulte imputable al demandado siempre que se constate la ocurrencia de cualquiera de los siguientes aspectos: i) con fundamento en el ordenamiento jurídico se tenía el deber de impedir la materialización del daño (posición de garante); ii) con su actividad se incrementó el riesgo permitido (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); o iii) se estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado.

Los anteriores ingredientes normativos y jurídicos tienen como propósito controlar la incertidumbre que genera el empleo de las teorías causales —propias de las ciencias naturales— frente a la asignación de resultados en las ciencias sociales (v. gr. el derecho). Por lo tanto, la imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas.

De acuerdo a lo señalado en la demanda, la Nación—Policía Nacional es responsable de los daños ocasionados con la muerte de Arles de Jesús Aguirre, debido a fallas en la prestación del servicio de seguridad y protección, a una persona con un alto nivel de riesgo.

En el caso concreto en relación con la asignación del resultado por una determinada acción u omisión, de los elementos probatorios allegados al expediente, entre ellos, el compromiso de seguridad al que se obligó el Gobierno Nacional, y las declaraciones de los escoltas recepcionadas en este proceso, se puede predicar que el daño antijurídico, le es imputable al Estado. En efecto, la Policía Nacional prestaba el servicio de escolta al señor Aguirre, en consideración a su posición dentro de la cooperativa Coosercom y como consecuencia directa del acuerdo de paz suscrito el 26 de mayo de 1994. El nivel de riesgo para la vida de los actores armados, luego desmovilizados, era alto y ello era de conocimiento de las autoridades que prestaban el servicio de seguridad; sin embargo, es evidente que el servicio no satisfizo las necesidades de seguridad que requería el señor Aguirre.

Si bien, en el acuerdo de paz, documento que contiene el programa de protección, no se precisan los términos en los que se debía brindar, lo cierto es que la forma cómo se llevó a cabo esta devela imperfecciones que a la postre facilitaron la comisión del ilícito que terminó con la vida del señor Aguirre. No obstante no existir ningún medio de prueba que informe sobre las condiciones precisas del servicio de seguridad: horarios, días de prestación, protocolos, etc., el hecho de que durante un lapso de dos horas, tiempo de almuerzo, el señor Aguirre quedara completamente desprotegido es evidencia del descuido y exceso de confianza en que había incurrido el esquema de seguridad. Y en este punto, la Sala le concede razón a la parte demandante cuando manifiesta que bien se podían adoptar medidas para que durante las horas del medio día, los agentes de la Policía pudieran tomar su almuerzo sin dejar totalmente desprotegido a su custodiado, ello es, hacer turnos y alternar la salida.

La repetición diaria de este proceder descuidado, sin duda alguna, facilitó a los terceros la comisión del homicidio, quienes encontraron en las horas del medio día el momento perfecto para llevar a cabo su cometido sin resistencia alguna, es allí donde radica la falla del servicio de la Policía Nacional, entidad que debía garantizar un esquema de protección que se acoplara a las necesidades del señor Aguirre en cuanto al riesgo a su vida e integridad.

Adicionalmente, el punto quinto del programa de protección imponía la realización de un análisis de riesgo cada tres meses, con el fin de determinar si era menester incrementar la escolta o disminuirla. La entidad demandada no demostró que hubiera realizado este estudio los tres meses anteriores a la muerte de Arles Aguirre, ni siquiera acreditó que este análisis de riesgo fue realizado, y ello se refleja en los testimonios de los agentes encargados de la prestación del servicio, quienes no sabían en qué nivel de riesgo se encontraba su protegido. A pesar de que eran conscientes del nivel de peligro general que padecían la mayoría de los exmilicianos, su actuar no se ajustó a los parámetros de seguridad que ello implica. El deber de seguridad y protección debió ser integral, lo que contradice la intermitencia que quedó develada con el actuar de la administración.

En este orden de ideas, se configuró una omisión que sin anfibología alguna fue la determinante en la producción del daño, lo que desencadena inexorablemente una responsabilidad de tipo patrimonial de la administración pública, máxime, si esa circunstancia configuró un desconocimiento del deber de seguridad y protección, lo que traduce una falla del servicio, que genera de forma indefectible la consecuente responsabilidad e indemnización de perjuicios.

4. De los perjuicios.

4.1. Perjuicios morales y daño al bien jurídico constitucional de la familia.

En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada(14) ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la condición de cónyuge e hija del muerto, de conformidad con el registro civil de nacimiento y matrimonio, obrantes a folios 13; 16-25 del cuaderno 1.

En relación con la legitimación en la causa de la menor XXXXX XXXXXX, en la demanda se señaló que se trata de una hija póstuma, pero que fue concebida dentro del matrimonio de Arles Aguirre y María Delgado. En efecto, a folio 3 del cuaderno 1 obra el registro civil de matrimonio aludido y señala como fecha de su celebración el 22 de abril de 1995. A renglón seguido, se tiene que la menor XXXXX XXXXXX nació el 15 de marzo de 1996.

El Código Civil, en sus artículos 213 y 214(15), consagra una presunción legal a favor de los menores que nacen dentro de los 180 días siguientes, reputándolo como hijo legítimo. El texto literal es el siguiente:

“ART. 213.—El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo.

“ART. 214.—El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido.

“El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el artículo 92, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer”.

Así las cosas, es claro que el artículo 214 establece una presunción a favor de los hijos concebidos dentro del matrimonio, presunción que comprende a los hijos póstumos, pero que nacieron una vez expirados los 180 días siguientes al matrimonio. Este es el caso de la menor XXXXX XXXXXX, quien nació 330 días después de celebrado el matrimonio de sus padres. En consecuencia, se reputa que fue concebida dentro del matrimonio y tiene por padre al señor Arles Aguirre, pues la presunción de paternidad no fue desvirtuada por la parte demandada. En estos términos, establecido, vía presunción, el parentesco entre el occiso y la menor, procede la presunción de aflicción aplicada por la jurisprudencia de esta Sección, en razón a que es indudable que la falta del cariño, apoyo y figura paterna causan tristeza en el desarrollo del menor.

Ahora bien, la jurisprudencia de la corporación ha sido ambivalente frente al citado tópico, lo que se puede inferir de la lectura de varios fallos que contienen pronunciamientos divergentes sobre el particular.

1. En una primera oportunidad, la Sección Tercera discurrió de la siguiente forma para reconocer perjuicios morales a favor del hijo póstumo(16):

“Recuérdese que al fallecer la señora Ana Patricia Martínez de Chávez, el 12 de noviembre de 1986, su hijo John Fredy Chávez Martínez apenas acababa de cumplir un año (había nacido el 5 de noviembre de 1986) y su corta edad fue la que llevó al a quo a pensar que aún no tenía capacidad afectiva para sufrir lo que la doctrina conoce como perjuicio o daño moral subjetivo.

“Diversos problemas plantea el problema de la responsabilidad por daño moral subjetivo, a saber: cuál es su naturaleza, cuándo se presenta, cuál es su medida, quiénes lo sufren o pueden sufrirlo y, en consecuencia, quiénes están legitimados para exigir su reparación y finalmente qué pruebas debe darse de ellos.

“En un principio se concibió el daño moral como aquel que al afectar bienes no patrimoniales, es decir no estimables en dinero (el honor, la familia, la vida, la integridad corporal, etc.) causaban en el interesado dolor o angustia. Y se pensó que esos bienes eran tan dignos de protección —y en ocasiones aún más— que los patrimoniales y por ello cuando fueran desconocidos o de alguna manera afectados, el daño consecuencias debería poder ser reparado.

“La doctrina ha venido evolucionando y de esa concepción restrictiva consistente en pensar que el daño moral (o no patrimonial, como con mejor propiedad lo denominan los juristas italianos solo consiste en el dolor o la aflicción ocasionados por la afectación de bienes no estimables en dinero, se ha ido más allá, para considerar que si bien se produce por dicha afectación, su manifestación no se traduce únicamente en dolor o aflicción sino en otros sentimientos no menos dignos de protección (solidaridad, alegría, apoyo mutuo, protección, etc.).

“Cuando se lo miró solo como aquel que por afectar bienes no patrimoniales causaba dolor, se sostuvo que, entonces, no tenía derecho a indemnización sino quienes tuvieran capacidad de sentir dolor y aflicción y por ello, esta Sala, en una ocasión dijo: ‘Su indemnización corresponde a la aflicción o quebranto moral sufrido por la persona como consecuencia del daño recibido. Este dolor moral está proporcionado a una consciente capacidad efectiva en quien lo recibe y es por tanto natural que, quien carece de ella está en imposibilidad de experimentarlo y consecuencialmente de pretender ninguna indemnización por este aspecto’ (sentencia de julio 2, 1968, actor: María Elena Parra viuda de Vásquez, Anales, Segundo Semestre 1968, págs. 317 y ss.). Y de aquí que se haya negado a hijos póstumos o menores de edad, por ejemplo, por considerarlos incapaces o de comprender el significado de la pérdida de un ser querido o de sentir aflicción por la misma.

“Y dentro del mismo orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Negocios Generales, se negó a reconocer indemnización a la hija impúber del padre fallecido en transporte benévolo, en avión oficial, porque dijo: "El niño, sin uso de razón, como es el caso de la menor XXXXX XXXXXX, que para la muerte de su padre solo contaba un año, nueve meses y dos días de edad, puede como es obvio, hasta advertir en el acto mismo en que se produce, la ausencia física del ser querido que le deja, para olvidarla en seguida ante el menor halago; pero no tiene capacidad ninguna de discernir sobre la razón de ella, ni sobre las consecuencias que en el orden afectivo pueda producirle" (Gaceta Judicial, Tomo LXIII, pág. 670).

“Y más recientemente, expresó, el Consejo de Estado: ‘Para el hijo póstumo, nada puede reconocerse por perjuicios morales subjetivos, pues dada su naturaleza, ellos están en relación directa con el dolor sufrido y obviamente con la capacidad de percibirlo, nada de lo cual puede predicarse del hijo póstumo al momento del deceso de su padre’ (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, febrero 11 de 1982, actor: Luz Marina Hidalgo Torres, libro copiador, Tomo 41, fls. 248 y ss.).

“Pero, como se advirtió atrás, la doctrina ha evolucionado y ha llegado, con acierto, en sentir de la Sala, a admitir que basta la afectación injusta, o mejor contraria a derecho, de un bien no patrimonial para que se produzca el daño moral, con independencia de la capacidad actual de quien lo sufre, para sentir o no dolor por dicha afectación, siendo, entonces suficiente, la presencia del solo daño a alguno de esos bienes que constituyen el patrimonio moral de una persona.

“Si el hijo póstumo tiene derecho a aspirar a una vida armoniosa, al lado de sus padres, por el tiempo que la naturaleza misma indique y si ese derecho se contraria por acto injurídico de cualquiera (una persona natural o jurídica y esta, bien de derecho público o privado) ¿por qué no admitir su reparación? Y lo mismo puede preguntarse —y quizá con mayor razón— ya no solo del póstumo sino del nacido pero aún de corta edad, que ya ha experimentado, así no sea en forma plenamente consciente, él cariño y la solicitud de la madre o el padre, que de pronto desaparece por la acción o inacción de alguna de aquellas personas.

“Por la verdad que subyace en las preguntas anteriores es por lo que doctrina y jurisprudencia aceptan que en tales casos existe un verdadero daño moral.

“(…)”.

En este mismo pronunciamiento, con ayuda de escritos y documentos científicos —psiquiátricos y psicológicos— se fundamentó la existencia del perjuicio moral en niños que, con independencia del grado de conciencia al momento del daño, sí fueron privados de forma temporal o permanente de la figura paterna o materna.

Sobre el particular, en la sentencia se lee:

“Para destacar la importancia de los afectos en el niño, el doctor León Eisenberg, profesor de la psiquiatría en la Escuela de Medicina de la Universidad de Harvard escribe: ‘El último trimestre del embarazo y el primero y segundo año de vida es una época de multiplicación extraordinaria de neuronas, crecimiento del cerebro y mielinización de los procesos nerviosos. Esta fase o etapa del crecimiento es peculiarmente vulnerable a la privación nutricional. Informaciones longitudinales estadísticas de infantes sujetos a "malnutrición" neonatal, infecciones y pobreza, revela atormentadores efectos en el crecimiento intelectual y físico. Una dieta apropiada constituye una prevención específica contra los efectos de la desnutrición.

“La vulnerabilidad del sistema nervioso central joven a la ineficiencia nutricional ha sido ampliamente comprobada; lo que ha sido menos reconocido o admitido es que el desarrollo del cerebro requiere también nutrientes cognoscitivos y efectivos. El elegante trabajo de Hubel y Wiesel ("El período de susceptibilidad a los efectos fisiológicos del cerramiento de un ojo en los gatos", Journal of Physiology, pág. 206, núm. 419-436, año 1970) ha demostrado que aun cuando en el momento del nacimiento existen ya interconexiones entre la retina, la corteza del cuerpo geniculado y la corteza occipital, ellas requieren estímulos vitales para su preservación; si un ojo se ocluye por un cierto lapso, perderá su habilidad para estimular células occipitales previamente sometidas a una inervación bilateral... Ilustraciones dramáticas sobre la importancia de suministros efectivos y cognoscitivos están indicando los fracasos subsiguientes, evidentes en niños que han crecido en instituciones", impersonales y la reversibilidad de estos efectos en familias adoptantes’. (Basik Handbook of Child Psychiatry, Development: Need for Cognitive and Affective Nutrients, Ed. Basie Books, Inc, New York, 1979, pág. 6).

“En cuanto a los efectos psicológicos en el menor por el alejamiento físico de la madre, el doctor Irving N. Berlin, profesor de psiquiatría y pediatría y director de la División de Psiquiatría de niños y adolescentes, en la Escuela de Medicina de la Universidad de Nuevo México expone: "Durante el período neonatal, la separación del infante, de quien represente a su madre, que dure aun por períodos de apenas algunos días, puede afectar el desarrollo mental del niño. A medida que su crecimiento se desenvuelve, la separación del infante de su medio de estímulos necesarios y la interrelación con las personas allegadas parece que impide el proceso de desarrollo mental y puede hasta pararlo por completo. Investigaciones recientes muestran claramente que si el desarrollo se quiere impulsar, el cuidado hospitalario de los prematuros y de recién nacidos requiere no solo intervención médica sino también estímulos interpersonales.

"Se tiene información reciente que indica que en el recién nacido y en el infante la combinación de la buena nutrición y bajos estímulos efectivos, es más devastadora en el desarrollo que la mala nutrición y un ambiente rico en estímulos".

“Y para abundar en autorizados respaldos científicos, se cita en seguida al profesor de psicología infantil, del Instituto de Psiquiatría de Londres Michael Rutter, quien enseña: "En el momento en que cumplen el primer año de vida, los niños suelen haber desarrollado ya fuertes y definidos vínculos con sus padres y sienten un malestar profundo si son separados de ellos. Desde antiguo la gente ha sido consciente de este fenómeno, pero no se le prestó una atención seria hasta que Bowlby (1951, Maternal Care and Mental Health, Geneva: World Health Organization) destacó la importancia de las relaciones madre-hijo en su estudio de la depravación materna. En un primer momento, el principal foco de atención fueron las reacciones del niño a la separación y la necesidad de evitar las separaciones durante los años preescolares...

"Sin embargo, fue a partir de los escritos de Bowlby (1969, Attachment and Loss, Vol 1, Attaehment, London: Hogarth Press) y los estudios empíricos de Schaffer y Emerson (1964, The development of social attachments in infancy, Monógr. Soc. Res. Child Develop, 29, serial núm. 94) y de Ainsworth (The development of infant-mother attachment, en B. M. Caldwell et otr., Eds., Revilew of Child Development Research, Vol. 3. Chicago: University of Chicago Press) cuando se empezó a cobrar conciencia del vínculo y la unión como rasgos de desarrollo importantes por derecho propio. La noción del vínculo ha dado lugar a una considerable cantidad de investigación (…) y los teóricos han sugerido que el vínculo inicial de un niño con sus padres puede constituir la base de todas sus relaciones sociales posteriores (Bowlby, 1929, ob. cit)..."

"Los primeros meses de vida. Aunque los vínculos no se desarrollan en sí hasta algo más tarde, las relaciones sociales tienen sus orígenes en las primeras semanas y meses de vida. La capacidad del niño para percibir a las personas y discriminar entre ellas madura progresivamente; aumenta su repertorio de respuestas sociales e imitaciones sociales; y crece en complejidad el diálogo social entre los padres y el hijo.

"Discriminaciones perceptivas. En el momento de nacer, las facultades sensibles del niño están ya intactas y en funcionamiento aunque sus capacidades de discriminación e integración sensorial son bastantes limitadas en comparación con las facultades que tendrá unos meses más tarde...

"La capacidad del niño para reconocer a su madre como a alguien diferente a otros adultos ha sido estudiada de diversas formas utilizando el ritmo cardíaco (Banks y Woifson, 1967, Differential cárdiac response of infants to mother and, stranger. Paper to the Eastern Psyehological Association, Philadelphia), la dilatación pupilar (Fitzgerald, 1968, Autonomie pupillary reflect activit during early infaney and tis relation to social and nonsocial visual stimuli, J. exp. Chíld Psycol. 5. 470-482), la sonrisa (Waheler, 1967, infant social attachments a reinforcement interpretation and investigation, Child Develop, 38, 1079-1088), la atención visual (Caldwell, 1965, Visual and emotional reactions of an infant to his mother and other adult females, Paper to the Tavistock Study Group of Mother, Infant interaction, London) y los cambios de conducta (Yarrow, 1967, The development of focused relationships during infancy, en J. Hellmuth, (Ed.). Exceptional Infant, Vol I, Seattle Special Child Publications) como indicadores de respuesta. Está claro que a los 3 meses de edad y muchas veces antes, el niño puede diferenciar a su madre de otras personas. Obviamente esto constituye un requisito previo esencial para el desarrollo de un vínculo selectivo" (Fundamentos Científicos de Psiquiatría del Desarrollo, Ed. Salvat, Barcelona, 1985, pág. 289).

“Y más adelante anota el mismo autor: "La interacción entre padre e hijos, incluso en el período neonatal, es en gran medida un doble proceso en el que ambos responden y se influyen mutuamente (…)". Y refiriéndose a la importancia de estos primeros vínculos que se van formando entre padres e hijo desde el período neonatal, escribe: "En algún momento del penúltimo tercio del primer año de vida (con considerables variaciones individuales, que van de los 3 a los 15 meses) aparece una nueva etapa en las relaciones sociales. Los niños empiezan a desarrollar vínculos específicos a determinadas personas. Esta etapa, que se expresa con el dicho del niño de 'quiero a mamá' es conocida por todos los padres. El niño se ha vuelto más discriminatorio en sus relaciones sociales y tiene preferencia por algunas personas por encima de otras. Incluso antes el niño había variado su interacción social en función de las respuestas de la gente hacia él. Pero la diferencia de esta nueva etapa consiste en que la selectividad en sus relaciones perdura en el tiempo y no depende ya de la respuesta de los adultos hacia él. El niño buscará a su madre, incluso cuando esta le sea indiferente o le ignore (…)" (ob. cit. pág. 291).

“Y, finalmente, aun cuando las citas científicas podrían prolongarse casi que indefinidamente, se transcribe lo expuesto por Williard W. Hartup (profesor de Psiquiatría Infantil, de la Universidad de Minnesota, en los Estados Unidos) quien como conclusión de su estudio sobre "Relaciones de Amistad y Familiares: Dos Mundos Sociales", anota: "Las relaciones familiares y las relaciones con amigos son dos sistemas sociales muy diferentes. Si bien la interacción social entre ambos sistemas se vuelve más compleja y diferenciada a medida que el niño crece, la naturaleza de la interacción social difiere considerablemente entre ambos sistemas.

"Las relaciones padres-hijo, sobre todo la relación madre-hijo, crean la base afectiva e instrumental a partir de la cual el joven primate (y el niño pequeño) pueden explorar el mundo social sin malestar ni ansiedad (…)" (ob. cit. pág. 313).

“En cuanto a quiénes pueden sufrir el perjuicio moral, existe unanimidad en considerar que no solo quien detenta el bien no patrimonial afectado sino que, como sucede en el caso de resarcimiento de los daños patrimoniales, todo aquel que legítimamente esté interesado en la conservación de tal bien gozará de la protección que implica su resarcimiento; pero también existe uniformidad en cuanto a que debiendo reunir esta clase de daño las mismas calidades que se predican del patrimonial (certeza, extensión, relación directa, etc.) el número de personas legitimadas para exigir su reconocimiento está naturalmente limitado al sujeto en cuyo patrimonio moral puede considerarse incorporado el bien afectado (vida, integridad física, honor, fama prestigio, etc.), y a su núcleo familiar inmediato, pues de lo contrario, como expresa el tratadista de Cupis "se corre el riesgo de agravar la responsabilidad por una serie infinita de pretensiones basadas en alegaciones morales más o menos sinceras, propagando la legitimación activa al resarcimiento en favor de personas que permaneciendo extrañas a tales bienes, harían mejor en no pretender traducir en dinero el eventual perjuicio moral que indirectamente pueden haber sufrido" (El Daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil, núm. 120, Ed. Bosch, Barcelona, 1975).

“Ese núcleo familiar debe ser, se repite, el inmediato, es decir el constituido por los padres, los hijos y los cónyuges y la misma doctrina y jurisprudencia han llegado hasta comprender en él a los hermanos menores de la persona cuyo patrimonio moral fuere dañado y en cuanto a los mayores siempre que convivan bajo el mismo techo o se demuestre que los unen especiales lazos de afecto y ayuda o colaboración mutua.

“Para tales personas su legitimación se funda en el vínculo familiar y no en calidad hereditaria alguna, igual a como sucede en el, caso del derecho que harían valer cuando se trata del daño patrimonial y de ahí que, por este aspecto, pueda reclamar resarcimiento aun el hijo por nacer de la víctima.

“Un arduo problema se presenta en relación con la medida del daño moral subjetivo, es decir del que no trasciende a la órbita patrimonial, pues, como ha dicho la Corte, no existe un "dolirímetro que permita su evaluación en dinero u otros bienes tangibles, por lo que en Colombia se deja al arbitrium iudicis, bien que con ciertos límites, en un principio impuestos por aplicación analógica de lo dispuesto para estos casos por el Código Penal (art. 95 del Código de 1936 y art. 106 que rige en la actualidad) y hoy los estima la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, en una cantidad que no debe sobrepasar de quinientos mil pesos ($500.000.00) (ver sentencia de la citada Corporación de diciembre 12 de 1988, ordinario de Hugo Jesús Gallego Marín contra Oscar Lopera y Jorge Valencia).

“Y el Consejo de Estado los ha venido señalando como máximo en el equivalente al valor en pesos de 1.000 gramos oro,, para los padres por muerte del hijo o para este por muerte de aquellos así como -para el cónyuge sobreviviente y de 500 gramos oro para los hermanos menores y para los mayores que habiten bajo el mismo techo con la víctima del hecho que ocasiona el daño o hubieren guardado con ella especiales vínculos de afecto o colaboración, aceptando también que se tengan en cuenta factores tales como la muerte o la incapacidad total o parcial de aquella y otras secuelas del accidente en cuestión y en algunas ocasiones se ha llegado hasta promover que se recurra a prueba pericial, como se prohijó en salvamento de voto a sentencia de la Sala de mayo 19 de 1975 (actor- Rosaura Acevedo viuda de Patiño, Anales Segundo Semestre 1975, pág. 413).

“Al aplicar al caso de autos los principios someramente expuestos, considera la Sala que anduvo equivocado el a quo cuando se negó a que se reconocieran perjuicios morales al hijo menor de la señora Ana Patricia Martínez, quien falleciera como consecuencia del disparo que le propinó un agente de la Policía Nacional cuando con su arma de dotación oficial, en juego inaudito la disparó contra ella, porque el menor, por su corta edad: "carecía de una consiente (sic) capacidad afectiva", pues, como se vio, el resarcimiento de esa especie de daño no encuentra su único fundamento en el solo dolor que el acto perjudicial pueda inferir, sino que se basa también en el interés que el afectado tiene en la conservación de la vida familiar "como instrumento de sostenimiento moral, como fuente de socorro y de afecto espiritual, que la muerte ha transformado en soledad y desasistencia". Como con galanura lo expresa el tratadista italiano Adriano de Cupis, en su obra ya citada (pág. 679), que como atrás se mostró, tiene muy serio fundamento científico.

“En consecuencia, se reformará la sentencia apelada y se fijará el monto de la indemnización por este aspecto en el máximo admitido por la jurisprudencia de la Sala, o sea en el equivalente a 1.000 gramos oro fino”.

De los estudios descritos, es posible concluir que la privación de la figura materna o paterna afecta en varias esferas la órbita del menor: i) la económica, porque se disminuyen los ingresos dirigidos a la manutención y supervivencia del infante, ii) la subjetiva, interna y aflictiva, comoquiera que la ausencia de un progenitor significará un vacío afectivo a lo largo de la existencia, iii) la psicofísica, en casos en que producto de ese hecho dañoso se desprendan consecuencias patológicas para el menor, y iv) a la familia, como derecho constitucional fundamental.

Así concebido, el perjuicio moral frente a los denominados hijos póstumos tiene que ver con un problema de expectativas; si a la persona se le truncó una expectativa que era legítima en el ámbito subjetivo o afectivo, resultará inexorable el reconocimiento de daños morales a favor de la víctima, ya que el hecho de que se haya cercenado esa ilusión (v. gr. la de conocer a su progenitor o la de saber que durante sus primeros meses de vida no gozó de la compañía de aquel) es lo que le sirve de fundamento a la misma.

2. En una segunda ocasión, esta Sección puntualizó:

“La condena por perjuicios morales, como se dijo antes, merecerá confirmación en las cuantías y para los beneficiarios señalados en la sentencia impugnada. De una parte, porque no hay lugar a la reducción pedida por el apoderado de la entidad demandada pretextando la culpa de la víctima, cuestión que ya se dejó expuesta en el precedente numeral 4. De otra, porque si bien la menor XXXXX XXXXXX aún no había nacido cuando su padre falleció, el crecer sin el amor y los cuidados paternos, el carecer desde su propio nacimiento de padre y, por tanto, de una familia plena que le proporcione los adecuados estímulos para su crecimiento, constituye un daño solo indemnizable —en lo que pueda lo material remediar lo espiritual— en la cuantía máxima que jurisprudencialmente se ha determinado”(17).

Se reitera la postura según la cual es procedente el reconocimiento de perjuicios morales al hijo póstumo, como consecuencia de la privación del ser querido que le hubiera proveído cuidado, afecto y soporte.

3. En providencia del 15 de agosto de 2002, Exp. 14357, la Sección retomó el análisis de los perjuicios inmateriales que pueden ser reconocidos a favor del hijo póstumo, para concluir lo siguiente(18):

“Se advierte que aunque la menor XXXXX XXXXXX aún no había nacido cuando falleció el señor Arturo Miguel, la Sala ha reconocido a favor del hijo póstumo el derecho al pago de los perjuicios tanto morales como materiales que sufre con la pérdida de sus padres. Sobre este tópico la Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en diversas oportunidades. Así, por ejemplo, en providencia de noviembre 16 de 1989, proceso 5606, se dijo:

“Si el hijo póstumo tiene derecho a aspirar a una vida armoniosa, al lado de sus padres, por el tiempo que la naturaleza misma indique y si ese derecho se contraría por acto injurídico de cualquiera (una persona natural o jurídica y esta, bien de derecho público o privado) ¿por qué no admitir su reparación? Y lo mismo puede preguntarse —y quizá con mayor razón— ya no solo del póstumo sino del nacido pero aún de corta edad, que ya ha experimentado, así no sea en forma plenamente consciente, el cariño y la solicitud de la madre o el padre, que de pronto desaparece por la acción o inacción de alguna de aquellas personas.

Por la verdad que subyace en las preguntas anteriores es por lo que doctrina y jurisprudencia aceptan que en tales casos existe un verdadero daño moral.

“Y agregó:

“(…) el resarcimiento de esa especie de daño no encuentra su único fundamento en el solo dolor que el acto perjudicial pueda inferir, sino que se basa también en el interés que el afectado tiene en la conservación de la vida familiar “como instrumento de sostenimiento moral, como fuente de socorro y de afecto espiritual, que la muerte ha transformado en soledad y desasistencia”, como con galanura lo expresa el tratadista italiano Adriano de Cupis (…)”.

“No obstante, la Sala aclara en esta oportunidad que en el caso del hijo póstumo si bien es posible que se repare el perjuicio moral, es indudable que el daño que principalmente sufre es la alteración de las condiciones de existencia. En efecto, si el perjuicio moral es el dolor, la aflicción o tristeza producidos por el hecho dañino, es claro que tales sentimientos no fueron experimentados por quien aún no había nacido cuando este se produjo. Lo que en realidad afecta a quien pierde a uno de sus padres antes de nacer es el apoyo, el afecto y la compañía, que habría recibido de este.

“La Sala ha optado por denominar a dicho perjuicio como daño a la vida de relación, por considerar que esta denominación es más comprensiva de lo que se pretende reparar a través de este concepto:

“A partir de la sentencia proferida el 6 de mayo de 1993(19), el Consejo de Estado ha reconocido la existencia de una forma de perjuicio extrapatrimonial, distinto del moral, denominado —en este y en otros fallos posteriores— perjuicio fisiológico o a la vida de relación. Se dijo, en aquella ocasión, citando al profesor Javier Tamayo Jaramillo, que dicho perjuicio estaba referido a la ‘pérdida de la posibilidad de realizar (…) otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia’.

“(…)

“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquella, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.

“Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que estas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él. Tal vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado.(20)

“De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquel que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral”(21).

“En consecuencia, se reconocerá a favor de la menor XXXXX XXXXXX, la suma de $25.837.320, como indemnización por el daño causado a la vida de relación”.

En esta ocasión, como se aprecia, se denegó el reconocimiento de perjuicios morales a favor del hijo póstumo pero, a continuación, se readecuó la solicitud para decretar a su favor perjuicios por daño a la vida de relación, a causa de una alteración a las condiciones de existencia por el daño antijurídico irrogado a alguno de sus progenitores.

De modo que se generó una confusión o trocamiento entre los conceptos de daño a la vida de relación y la alteración a las condiciones de existencia. El primero, corresponde a un tipo de perjuicio inmaterial creado por la jurisprudencia italiana para proteger la vida relacional o social de las personas que sufren el daño, mientras que el segundo, fue producto de un desarrollo jurisprudencial de la jurisdicción de lo contencioso administrativo francesa para cubrir con un rubro indemnizatorio las modificaciones sustanciales y graves que padece una persona como consecuencia del daño antijurídico.

En esa perspectiva, no se podían equiparar esas categorías de daño inmaterial, por cuanto no solo tienen un origen teórico y jurídico distinto, sino que, de igual forma, la finalidad o el bien jurídico que compensan tienen ciertas diferencias y particularidades que no permiten asimilar las dos figuras.

De modo que, con este pronunciamiento se introdujo el concepto de “alteración a las condiciones de existencia” como categoría autónoma de perjuicios inmateriales, solo que, en el caso concreto, se recondujo al ya consolidado —para ese entonces(22)— daño a la vida de relación.

Ahora bien, lo que queda claro de la citada decisión es que no hay lugar a reconocer perjuicios morales a favor del hijo póstumo, sino, única y exclusivamente daño a la vida de relación, derivado de una alteración a las condiciones de existencia que se producen por la ausencia temporal o permanente de uno de los progenitores.

4. En otra ocasión, la Sala reconoció perjuicios morales a favor del hijo póstumo por la muerte de su progenitor, con apoyo en lo siguiente:

“En materia de hijo póstumo la Sala ha reconocido la existencia de daño moral(23) aun cuando la demandante no había nacido para el momento en que falleció su padre —en este caso casi ocho meses después de la muerte—; ha dicho que al momento de la ocurrencia del hecho dañoso aun cuando el actor era nacisturus no se puede desconocer, como lo enseña la vida social y la experiencia humana, que el suceso de muerte del progenitor priva al menor de las condiciones fundamentales de crecimiento, desarrollo personal y sentimental, en tanto carecerá, a lo largo de su vida, de la figura paterna para recibir de él afecto y la dirección necesarios para el normal desenvolvimiento de un ser humano”(24).

El fundamento que encontró la jurisprudencia, en esta ocasión, como basamento para el reconocimiento del perjuicio moral consistió en las reglas de la experiencia y la sana crítica, toda vez que en estos eventos se priva al menor de la compañía y apoyo que, de no haber ocurrido el daño antijurídico, hubiera proporcionado el padre o la madre. Por lo tanto, se indemniza, de nuevo, la expectativa frustrada y las consecuencias negativas —que se presumen judicialmente con base en reglas de la experiencia— que se desprenden de la misma (v. gr. ausencia de cariño, de apoyo, etc.).

5. La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia de unificación sobre el título de imputación aplicable a los eventos de responsabilidad derivada de actos terroristas, se pronunció en relación con el perjuicio moral que sufre el hijo póstumo, así(25):

“Sobre el reconocimiento de perjuicios al hijo póstumo del fallecido, la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la posibilidad de hacerlo, previa demostración de tal condición. Así, en Sentencia del 11 de noviembre de 2.002, dispuso[1]: ‘Se advierte que aunque la menor XXXXX XXXXXX aún no había nacido cuando falleció el señor Arturo Miguel, la Sala ha reconocido a favor del hijo póstumo el derecho al pago de los perjuicios tanto morales como materiales que sufre con la pérdida de sus padres. No obstante, la Sala aclara en esta oportunidad que en el caso del hijo póstumo si bien es posible que se repare el perjuicio moral, es indudable que el daño que principalmente sufre es la alteración de las condiciones de existencia. En efecto, si el perjuicio moral es el dolor, la aflicción o tristeza producidos por el hecho dañino, es claro que tales sentimientos no fueron experimentados por quien aún no había nacido cuando este se produjo. Lo que en realidad afecta a quien pierde a uno de sus padres antes de nacer es el apoyo, el afecto y la compañía, que habría recibido de este’ (N.F.T).

“En el presente caso se observa, ciertamente, que obra en el expediente copia auténtica del registro civil de nacimiento del citado menor, en el cual figura LINABEL ARIAS LOZANO como madre, sin que aparezca consignado el nombre del padre.

“No obstante lo anterior que en verdad llevaría a entender —por disposición de la ley— que no se encuentra probada la condición de hijo de la víctima, observa la Sala que en el expediente existen elementos probatorios que permiten tener por acreditada la calidad de damnificado de XXXXX XXXXXX. En efecto, se tiene demostrado que el menor nació el 19 de octubre de 1998, es decir a los 6 meses y 20 días de ocurrido el fallecimiento de HUGO ALEXANDER GIRALDO BUENDIA. De igual forma, aparece acreditado que GIRALDO BUENDIA para la época de su muerte estaba haciendo vida marital con LINABEL ARIAS LOZANO, quien, además, se encontraba en estado de embarazo, conforme lo testifican LUIS OLIMPO NARVAEZ MENESES, LEONEL PARRA RAMÓN, JUAN CARLOS LONDOÑO FORERO, HECTOR ACOSTA MAJARREZ, ALBA LUZ RODRIGUEZ TORRES, FABIO HENRY BASTIDAS ORTIZ y CARLOS ALBERTO RUIZ OVIEDO.

“De tales probanzas, emerge con claridad la relación filial que existiría entre XXXXX XXXXXX y HUGO ALEXANDER GIRALDO BUENDIA de no haberse producido el deceso de este último, en las condiciones atrás anotadas. Por lo anterior, resulta claro que el menor XXXXX XXXXXX fue privado del derecho de tener una figura paterna que velara por él, y cercenadas las manifestaciones de amor, afecto y compañía que de ella pudieren provenir. Por tanto, su carencia desde el momento del nacimiento, como ocurrió con XXXXX XXXXXX, lleva a que se produzca en el menor una afectación emocional que desde el vientre de su madre sentirá y que, sin duda, repercutirá en su formación.

“Y es que la muerte del señor HUGO ALEXANDER GIRALDO BUENDIA conllevó inherentemente un debilitamiento de la institución familiar que él había contribuido a formar y, en particular, frente al menor XXXXX XXXXXX se traduce en un perjuicio que subyacerá en su desarrollo futuro, principalmente en sus etapas de infancia y adolescencia cuando al desarrollarse como ser humano, note día tras día la ausencia de una figura paterna a quien ni siquiera tuvo la oportunidad de conocer, con las correspondientes afectaciones emocionales y psicológicas que dicha situación conlleva[2].

“Por lo anterior la Sala reconocerá al menor XXXXX XXXXXX el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales” (negrillas, mayúsculas y cursivas del original).

En esta ocasión, se reiteran los pronunciamientos que enmarcan estos eventos en un escenario indemnizable bajo la categoría de “alteración grave a las condiciones de existencia” por la privación del apoyo, el afecto y la compañía, pero, sin embargo, luego se llega a la conclusión de que se reconocerán perjuicios morales a favor del hijo póstumo, con apoyo en la tesis sostenida el 15 de agosto de 2002, Exp. 14357, según la cual no es posible reducir la órbita del daño moral a la aflicción o dolor, sino que, por el contrario, es comprehensiva de una dimensión familiar y social, relacionada con el apoyo, el socorro y el afecto espiritual.

6. Por último, la Subsección B de esta Sección improbó una conciliación judicial, en la que se reclamaba la reparación del daño antijurídico derivado de la privación de la libertad de una persona. En el caso que ocupó la atención de esa Subsección, se estableció que el menor XXXXX XXXXXX, para el momento de los hechos —es decir de la privación de la libertad— era un nasciturus y, por consiguiente, no era claro si era procedente la indemnización del perjuicio moral reclamado a su nombre.

Para arribar a esa conclusión, la Sala discurrió de la siguiente forma(26):

“16. Para el caso concreto, encuentra el despacho que no se cumplen algunos de los requisitos exigidos por la ley para la aprobación del acuerdo alcanzado entre las partes. En efecto, si bien esta Sección del Consejo de Estado es competente para resolver el asunto(27), la demanda se interpuso antes de que venciera el término de caducidad de la acción(28), y las partes estaban representadas por apoderados con facultad de conciliar al momento de la celebración de la audiencia de conciliación(29), lo cierto es que, en lo que respecta a la condena impuesta por el a quo a favor del demandante XXXXX XXXXXX, se advierte que no hay elementos probatorios suficientes que den cuenta del daño que arguye le fue causado, lo que hace al acuerdo lesivo para el patrimonio público, por las razones que pasan a exponerse.

“17. Se recuerda que el referido demandante —quien por ser menor de edad actúa representado por la señora Nilson Airlén Alegría— solicitó se condenara a la entidad a pagarle 100 salarios mínimos legales mensuales, ‘por concepto de los perjuicios o pretium doloris consistentes en el profundo dolor moral y trauma psíquico que se [le ocasionó] (…), como consecuencia de la privación injusta de la libertad y la violación a la dignidad y al buen nombre del señor OCTAVO (sic) MONTENEGRO’. A su vez, el tribunal consideró que dado que la víctima directa se encontró privada de su libertad durante 1 año, 3 meses y 18 días, correspondía indemnizar al menor, quien probó su parentesco con aquella, en los siguientes términos: ‘El menor XXXXX XXXXXX o XXXXX XXXXXX, actúa en calidad de hijo, la cual figura acreditada a folio 6 del cdn. principal Nº 1; por tanto, se reconocerá a su favor la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes’.

“18. No desconoce el despacho que la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que, por regla general, en los casos de privación injusta de la libertad, para probar el daño moral de los demandantes que ostentan la calidad de familiares de la víctima directa, basta con probar su parentesco con este. Se ha dicho:

“32. En relación con los demandantes María Clemencia Ochoa Ramírez y los menores Juan Fernando y Julio Andrés, observa la Sala que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, la comprobación de la relación marital así como del parentesco cercano con la persona que fue injustamente privada de la libertad, permiten inferir el dolor y la aflicción que tal situación produce en sus familiares más allegados. 

“33. No obstante, para que proceda el reconocimiento de la indemnización de los perjuicios morales a favor de tales demandantes, debe acreditarse el parentesco aducido o en su defecto, aportar pruebas de la relación familiar y cercana en virtud de la cual se sufre la afectación psíquica y emocional derivada del daño padecido por la otra persona(30). 

“19. No obstante, en el presente caso se encuentra probado que para el momento en el que recobró su libertad el señor Octavio Montenegro, esto es, el 3 de noviembre de 2004, como consta en la boleta de excarcelación obrante en el folio 90 del cuaderno 3 del expediente, no había aún nacido el menor XXXXX XXXXXX, suceso que, de conformidad con el registro civil de nacimiento aportado con la demanda, acaeció el 16 de marzo de 2005.

“20. Así entonces, no puede presumirse con el simple acreditación del parentesco que el demandante sufrió un daño moral consistente en el dolor ocasionado por encontrarse separado de su padre, en el oprobio de ver menoscabada su dignidad, y en la merma en el buen nombre de su familia, comoquiera que no existe una regla de la experiencia que permita suponer que quien aún no ha nacido al momento dentro del periodo en el que se encontró privado de la libertad la víctima directa, sufre alguno de los perjuicios morales relacionados con anterioridad.

“21. Cabe precisar que en lo expuesto no significa que se descarte de plano la posibilidad de que sufra un perjuicio de orden moral quien aún no ha nacido para la fecha del acaecimiento del hecho dañoso —como lo ha entendido esta corporación respecto de aquel que sufren los hijos póstumos por el dolor de crecer sin un padre(31)—. Sin embargo, es claro que para que fuese reconocida en la sentencia la pretensión aducida por el demandante, era indispensable que especificara detalladamente en qué consistió el perjuicio y, sobretodo, que aportara el material probatorio destinado a acreditarlo.

“22. Así las cosas, y dado que no advierte el despacho que obren en el expediente elementos suficientes que den cuenta del perjuicio que reclama el menor XXXXX XXXXXX, se improbará el acuerdo conciliatorio, teniendo en cuenta que le esta (sic) vedado al juzgador aprobar parcialmente el acuerdo alcanzado entre las partes —en la medida en que no puede entrar a modificarlo o fraccionarlo—(32), sin perjuicio de que al momento de dictar sentencia se proceda a realizar un análisis más profundo respecto del daño causado” (mayúsculas, negrillas y cursivas del original).

De modo que, la pérdida o privación de la figura paterna o materna, de manera temporal o permanente, produce una serie de efectos negativos en las etapas de infancia y juventud, inclusive puede generar episodios de depresión en la edad adulta.

Es importante distinguir el escenario del que se está hablando de otros que no suponen afectación psicológica o psiquiátrica, como por ejemplo los hijos de madres solteras, ya que estos son casos en los que el niño se enfrenta a una realidad que conoce y es comprensible desde un inicio, consistente en la ausencia de su padre; a contrario sensu, cuando el menor tiene la capacidad cognoscitiva de saber que por una determinada circunstancia (v. gr. el daño antijurídico producido por el Estado) perdió de manera transitoria o permanente con la ayuda y apoyo de uno de sus progenitores, según la literatura médica consultada se pueden generar, entre otras, las siguientes consecuencias: i) abuso de sustancias psicoactivas, ii) gran propensión a la depresión, iii) alto riesgo de comportamiento criminal, iv) bajo rendimiento escolar, y v) bajas tasas de empleo en la edad adulta(33).

Las causas de estos riesgos tienen que ver con experiencias de pérdida, que reflejan efectos en las relaciones familiares y sociales.

En esa línea de pensamiento, existen verdaderos riesgos para aquellos niños y niñas que pierden de manera temprana la posibilidad de contar con la figura paterna o materna, lo cual tendrá significativas consecuencias comportamentales que solo podrán ser afrontadas con una buena formación y resiliencia.

La resiliencia aborda la capacidad de los seres humanos para superar la adversidad, y a través de lo cual el individuo puede enfrentar adecuadamente las dificultades desarrollándose potencialmente a pesar de vivir en condiciones desfavorables para su desarrollo(34).

Por consiguiente, es innegable que la ausencia del padre o la madre en cualquier etapa de la formación de la niñez o la juventud no solo causa efectos negativos en el ámbito psicológico —y con alta probabilidad en el psiquiátrico— sino que, antes de esa afectación, se produce una consecuencia negativa en la dimensión subjetiva, anímica o afectiva de la persona, lo que significa la existencia de un perjuicio moral.

En relación con la existencia de perjuicio moral, con independencia de la capacidad de conciencia de la víctima, esta Sección ha sostenido:

“Resulta lógico señalar que aunque XXXXX XXXXXX no haya sido consciente del perjuicio a ella causado por las entidades públicas demandadas, dada su condición de parálisis cerebral, es incuestionable que padeció un perjuicio inmaterial diverso al daño a la vida de relación, y que pertenece al ámbito interno, por cuanto toda persona por el hecho de serlo, es un ser en sí mismo, y en esa perspectiva, como sujeto, sin importar que exista una condición cerebral específica, nunca pierde su condición de persona, en consecuencia, padece perjuicios que representen una aflicción verificada en la limitación en que se halle.

“En otros términos, resulta perfectamente posible que una persona, por más limitación física o cerebral que padezca, llegue a sufrir un claro perjuicio en el ámbito moral ya que nunca perderá por completo los parámetros de vida y aun así sean mínimos o tenues, son aquellos que nos permiten la comprensión de la existencia y de la relación que se tiene con el mundo. Y si en el campo de la ciencia, ello no fuere así —verificable—, en el mundo de la existencia(35) y de los valores, la persona en cuanto exhale un hálito de vida, es un ser espiritual, que es digna por el solo hecho de serlo; sostener que aquella no sufre perjuicio moral porque no siente, es aniquilar o desconocer su esencia misma y su dignidad (C.P., art. 1º), y reducir el ser humano a la mera sensibilidad o cruda materialidad, dejando de lado su naturaleza axiológica”(36).

En idéntico sentido, la doctrina con especial sindéresis sostiene:

“Insistimos en que es erróneo asimilar daño moral con alguna de sus manifestaciones más frecuentes (dolor, pena, angustia), que son —como hemos dicho en otra parte— posibles formas de exteriorización, meramente contingentes. El daño moral no es el dolor, la pena, la angustia sino la minoración espiritual derivada de la lesión a un interés no patrimonial. Dicho detrimento existe aunque falte compresión por parte del damnificado del perjuicio sufrido; en ausencia de lágrimas; inclusive cuando la víctima no se encuentra en condiciones físicas o síquicas para ‘sentir’ pena, dolor o angustia (v. gr. una persona descerebrada).

“El disvalor (sic) subjetivo existe inclusive cuando la víctima haya ‘madurado’ ese dolor, y quizás, dejando de ‘sentirlo’.

“Así concebida la cuestión, se advierte de inmediato que el daño moral puede derivar sus efectos hacia futuro, con suficiente grado de certeza.

“Piénsese, por ejemplo, en ciertos detrimentos que se proyectan en el tiempo, en forma continuada (v. gr. ceguera, pérdida de la posibilidad de caminar, impotencia sexual, hemiplejía, etc.). En todos ellos el juez debe valorar no solo el daño moral actual —esto es el ya producido al momento de dictar la sentencia— sino también el que se generará en el futuro, como consecuencia de la prolongación del estado actual de las cosas o de su agravamiento. Ese daño moral futuro también es cierto e indemnizable.

“Nada obsta a que al momento de dictarse la sentencia pueda no existir un daño moral actual y sí uno de carácter futuro, que recién habrá de exteriorizarse al cabo de cierto tiempo, como prolongación razonable de un estado de cosas actual.

“(…) En suma: en nuestro sistema jurídico, no puede dudarse sobre la reparabilidad del daño moral futuro; los textos legales tienen suficiente amplitud como para vedar toda interpretación en contrario”(37) (negrillas adicionales).

De modo que, la posibilidad de predicar la existencia de perjuicios morales futuros es cierta, ya que, sin lugar a dudas es posible que los hijos que debido a su edad no tuvieron conocimiento del perjuicio al momento inmediato de la concreción de la lesión antijurídica sí sean conscientes del mismo cuando tengan una edad que les permita la comprensión del hecho y, por lo tanto, del daño que se les irrogó (v. gr. la muerte de uno de sus padres).

En el presente caso, se tiene que el daño causado a la menor por la pérdida de su padre, indudablemente genera perjuicios morales porque se trata de un daño que es cierto y determinable. En este orden de ideas, se reconocerán a favor de XXXXX XXXXXX y María Margarita Delgado Mesa, las sumas de 100 SMMLV, para cada una, a título de perjuicios morales, por el dolor y congoja que le generó la pérdida de su progenitor y cónyuge, respectivamente.

De igual forma, es importante precisar que pudo ser viable el reconocimiento e indemnización por la vulneración de los derechos fundamentales del niño y de la familia(38), principios constitucionales que el Estado debe proteger y amparar, en atención a la vulnerabilidad de la población infantil, siempre y cuando se hubieren solicitado en la demanda.

Sobre la importancia de la protección de los derechos fundamentales de los niños, la Corte Constitucional ha señalado:

“La inclusión de los derechos fundamentales de los niños en la Carta Política es la culminación de una serie de desarrollos legislativos que apuntan todos a la misma finalidad de proteger a la infancia, garantizándole las condiciones mínimas para su integridad y felicidad. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por las leyes 30 de 1987 y 56 de 1988, expidió los decretos 2272 de 1989 y 2737 de 1989, por los cuales organizó la jurisdicción de familia y adoptó el Código del Menor, respectivamente. De otra parte, el Congreso de la República, mediante la Ley 12 de 1991, aprobó la convención de los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. La decisión del Constituyente de elevar a rango constitucional los derechos fundamentales de los niños contribuye a ratificar y perfeccionar el marco normativo preexistente, con miras a asegurar la protección, asistencia y promoción de los menores de edad, resguardando la esperanza de un mundo feliz, pacífico y en armonía.

“Las normas sustantivas y procedimentales en materia de familia y del derecho de los menores, deben interpretarse en consonancia con los derechos fundamentales del niño consagrados en la Constitución (C.N., arts. 42 y 44). Esto significa que los padres en el cumplimiento de sus deberes para con los hijos y las autoridades públicas facultadas para intervenir en interés del menor (Instituto de Bienestar Familiar, defensores de familia, jueces de familia, etc.), deben respetar y efectivamente aplicar el contenido y alcance de los derechos consagrados de forma prevalente en la Constitución, cuyo desconocimiento o amenaza permite a cualquier persona exigir de la autoridad competente el cumplimiento de las obligaciones respectivas”(39).

Es indudable que la institución familiar tiene un alto grado de importancia en el desarrollo personal de los niños, prueba de ello es que, el artículo 44 de la Constitución Política prohíbe expresamente que sean separados de sus familias y consagra derechos y prerrogativas especiales en orden a garantizar su protección y salvaguarda. Al respecto, se expresó:

“Consecuencia obligada de la importancia que el Constituyente de 1991 atribuyó a la familia, en su carácter de institución fundamental para el normal desarrollo de la personalidad humana, fue la consagración expresa del derecho de todo niño a tener una familia y no ser separado de ella expresamente incorporado hoy en la Carta (art. 44).

“Cuando se revisan los antecedentes de esta norma resulta claro que el Constituyente plasmó en ella su íntima creencia de que:

‘La situación perfecta para un hogar es vivir bien, en familia. El ideal de quienes integran en cualquier forma su núcleo familiar es el de vivir unidos para siempre entre sí y con sus hijos. El máximo desarrollo para un niño es el que puede lograr con sus padres y familia’.

“(…)

“Dentro de este contexto general se entiende por qué la Carta de 1991 privilegia la condición del niño en todo momento y circunstancia, en razón a su especial vulnerabilidad, como un deber del individuo, la sociedad y los poderes públicos, y como interés supremo de la raza humana.

“Por tanto, estos significativos antecedentes son de particular utilidad para desentrañar el espíritu de las normas constitucionales en materia de los derechos de los niños, particularmente en el momento de su aplicación. “Prevalece en ellos una diada inescindible que compromete y determina la tarea del sentenciador a saber: el niño debe ser ubicado fundamentalmente en el ámbito de una familia, como condición esencial para su desarrollo y protección.

“Esta relación es de tal importancia que el Constituyente la elevó a la naturaleza de derecho fundamental (…) Vale decir, el ofrecerle al niño un ambiente familiar es hoy no solo manifestación natural de afecto y generosidad de sus progenitores, sino también derecho exigible por el niño, con todas sus consecuencias y en todas aquellas circunstancias en que así lo demanden su protección y bienestar”(40).

Así las cosas, es incuestionable que la pérdida de un padre afecta gravemente el núcleo familiar de un niño pues genera la privación abrupta e injustificada de la compañía y afecto paternal sin la posibilidad de restablecer esas condiciones ideales para su desarrollo y crecimiento. Esta situación vulnera bienes jurídicos de raigambre constitucional, se reitera, que al estar íntimamente relacionados con el bienestar de los infantes, en el caso específico produjo un daño que debe ser indemnizado, y que la parte demandante, lo denominó perjuicio moral, pero se aclara, se trata de una afectación a la familia como un bien jurídico tutelado por la Constitución Política.

No obstante lo anterior, en aras de garantizar el principio de congruencia de la sentencia, la Sala se abstendrá de decretar condena alguna por concepto de la violación al derecho constitucional a la familia, toda vez que se trata de un perjuicio que no fue deprecado en el libelo introductorio, circunstancia por la que no es viable su reconocimiento en esta oportunidad.

4.2. Perjuicios materiales-lucro cesante.

En relación con los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la parte demandante solicitó en su libelo demandatorio que se le reconociera la suma correspondiente a lo dejado de percibir por la ayuda económica mensual que recibía —y recibiría— de su esposo y padre.

En consecuencia, habrá lugar a acceder a la pretensión de lucro cesante deprecada por María Margarita Delgado Mesa (cónyuge) y XXXXX XXXXXX, para lo cual se liquidará el perjuicio teniendo en cuenta el salario que devengaba al momento de su muerte, pero actualizado a la fecha de la presente providencia.

Debe señalarse que tratándose de la reclamación de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, formulada por menores de edad con ocasión de la muerte de su padre, se ha considerado, que la condición de dependencia económica de estos respecto de los padres se mantiene hasta la edad de 25 años, con fundamento en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política y en consideración además, a las reglas de la experiencia(41).

Así las cosas, se reconocerá perjuicios materiales en favor de María Delgado (cónyuge) y XXXXX XXXXXX (hija), de conformidad con lo anterior, se procederá a realizar la liquidación de este perjuicio. Así:

Ingresos mensuales de Arles Aguirre al momento de su muerte $ 560.000. (fl. 8 cdn. 1)

Actualización de la base: 

S1997-01646-1.png
 

RA = $ 2’152.050; ahora, este valor será incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($2’690.062), y de este monto se reducirá un 25%, correspondiente al porcentaje que dedicaba a sus gastos personales ($ 2’017.546), y el resultado, según jurisprudencia reiterada, debe dividirse entre su cónyuge (50%) y su hija (50%). Así el salario base de liquidación será $1’008.773,oo.

Expectativa de vida total de la víctima: 45,29 (543 meses)

Índice final: febrero de 2014 (último conocido): 115,25

Índice inicial: julio de 1995: 29,99

Lucro cesante consolidado a favor de María Delgado (cónyuge):

Consolidado: Desde la fecha de la muerte del señor Arles Aguirre (julio de 1995) hasta la fecha de esta sentencia (marzo de 2014), esto es, 224 meses, aplicando la siguiente fórmula:

S1997-01646-2.png
 

Lucro cesante futuro a favor de María Delgado (cónyuge):

Futuro: Por el resto del período de vida probable de la víctima, esto es, 319 meses, aplicando la siguiente fórmula:

S1997-01646-3.png
 

Total perjuicios materiales para María Margarita Delgado Mesa: quinientos setenta millones novecientos veintinueve mil cuatrocientos cincuenta y un pesos ($ 570’929.451).

Lucro cesante consolidado a favor de XXXXX XXXXX (hija):

Consolidado: Desde la fecha de su nacimiento (marzo de 1996), hasta la fecha de esta sentencia (marzo de 2014), esto es, 216 meses, aplicando la siguiente fórmula:

S1997-01646-4.png
 

Lucro cesante futuro a favor de XXXXX XXXXX (hija):

Futuro: Desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha en que cumpliría 25 años (marzo de 2021), esto es, 84 meses, aplicando la siguiente fórmula:

S1997-01646-5.png
 

Total perjuicios materiales para XXXXX XXXXX: cuatrocientos cincuenta y tres millones seiscientos noventa y un mil seiscientos nueve pesos ($ 453’691.609).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 15 de septiembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó y en su lugar se decide:

Primero. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, por la muerte de Arles de Jesús Aguirre.

Segundo. CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, a pagar a María Margarita Delgado Mesa, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 100 SMLMV.

Tercero. CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, a pagar a María Margarita Delgado Mesa, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de:

María Margarita Delgado Mesa, la suma de quinientos setenta millones novecientos veintinueve mil cuatrocientos cincuenta y un pesos ($ 570’929.451,oo) y para XXXXX XXXXX, la suma de cuatrocientos cincuenta y tres millones seiscientos noventa y un mil seiscientos nueve pesos ($ 453’691.609).

Cuarto. CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, a pagar a XXXXX XXXXX, por concepto de perjuicio moral, 100 SMLMV.

Quinto. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Sexto. Dese cumplimiento a los dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Séptimo. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

Octavo. En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Suma que corresponde a la deprecada a título de daño material-lucro cesante para la cónyuge.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, Exp. 17994, M. P. Enrique Gil Botero.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M .P. Carlos Betancur Jaramillo.

(4) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (se resalta). Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215.

(5) “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, solo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero esta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico.” Cf. Perdomo Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, Pág. 17 a 20. Ver igualmente: López Díaz, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; Jakobs, Günther “Derecho Penal – Parte General”, Ed. Marcial Pons; Roxin, Claus “Derecho Penal – Parte General “Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito”, Ed. Civitas.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Exp. 15567.

(7) Ver igualmente: sentencias de 15 de octubre de 2008, Exp. 18586, de 20 de febrero de 2008, Exp. 16996, de 1º de octubre de 2008, Exp. 27268.

De igual manera, el Consejo de Estado ha sostenido que los eventos señalados en el Código Penal, como constitutivos de posición de garante, son igualmente extensivos a la responsabilidad extracontractual del Estado, motivo por el cual son aplicables para definir en qué casos un daño antijurídico es imputable a la organización estatal. Así las cosas, las causales de posición de garante, para efectos de imputar responsabilidad o daños causados, se encuentran contenidas en el artículo 25 del Código Penal (que regula la acción y omisión), y su análisis y aplicación puede ser trasladado a la responsabilidad extracontractual del Estado, con precisas salvedades. Tales circunstancias son las siguientes:

“Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente”.

(8) “Ex nigilo nili fit”. De la nada, nada.

(9) “Estas posiciones de garantía están acordes constitucionalmente con el principio de solidaridad, el cual, principalmente viene exigido cuando se trata de la protección de bienes jurídicos relacionados con la vida e integridad personal (…) Sobre esto ha dicho la Corte Constitucional: ‘La solidaridad es un valor constitucional que sirve de pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas situaciones’. Los deberes constitucionales son patrones de conducta social impuestos por el Constituyente a todo ciudadano, mas no exigibles, en principio, como consecuencia de su mera consagración en la Carta Política, sino en virtud de una ley que los desarrolle”. Oviedo Pinto, María Leonor “La posición de garante”, Ed. Ediciones Ciencia y Derecho, Bogotá, Pág. 138.

(10) “En el marco de toda imputación, incluyendo la jurídico penal, se vinculan un suceso en el mundo y un destinatario de imputación, de tal modo que el destinatario aparece como aquel a quien pertenece el suceso: es él quien lo ha creado o ha permitido que tuviese lugar, tanto para bien, en el marco de la imputación a título de mérito, como en lo malo, en la imputación a título de reproche” (se destaca). Jakobs, Günter “La imputación objetiva en el derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Pág. 23.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 15 de octubre de 2008. Exp. 18586. M. P. Enrique Gil Botero.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, Exp. 16990, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(13) Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008. Exp. 18586. M. P. Enrique Gil Botero.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, Exp. 18586, del 13 de agosto de 2008, Exp. 17042, y del 1º de octubre de 2008, Exp. 27268.

(15) Estos artículos fueron modificados por la Ley 1060 de 2006; sin embargo, en consideración a que la demanda se presentó antes de la entrada en vigencia de esta norma, el texto aplicable al caso será el correspondiente a la codificación civil vigente antes de esta ley.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de noviembre de 1989. Exp. 5606, M. P. Gustavo de Greiff Restrepo.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de enero de 1997, Exp. 9849, M. P. Ricardo Hoyos Duque.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2002, Exp. 14357, M. P. Ricardo Hoyos Duque.

(19) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Expediente 7428.

(20) Ibíd. pp. 252 a 263.

(21) Sentencia del 19 de julio de 2000, Exp: 11.842.

(22) En efecto, con sentencia del 19 de julio de 2000, Exp. 11842, la Sección Tercera adoptó el daño a la vida de relación como una mega categoría de perjuicio inmaterial, autónoma e independiente, distinto al moral. No obstante, con las sentencias gemelas del 14 de septiembre de 2011, Exps. 19031 y 38222, la Sala Plena de la Sección Tercera recogió el daño a la vida de relación, para establecer una nueva categoría de daños inmateriales estructurada en la Constitución Política, razón por la que se adoptó el daño a la salud.

(23) Sentencias proferidas los días: *) 16 de noviembre de 1989. Exp. 5.606. Demandante: Elías Martínez Grijalba. Esta providencia sirvió de base a otras: *) dictadas el 31 de enero de 1997. Exp. 9849. Demandante: Rosalba Vargas y otro y el 13 de septiembre de 2001. Radicación: 12. 377. Actor: Blanca Fredil Gaviria y otra.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2002, Exp. 13818, M. P. María Elena Giraldo Gómez.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de agosto de 2012, Exp. 24392, M. P. Hernán Andrade Rincón.

[1] Consejo de Estado, Secc. 3a. Sentencia del 15 de agosto de 2.002, Rad. 14357, Consejero: Ricardo Hoyos D.

Sobre el mismo tema pueden consultarse la siguientes providencias: i) Sentencia del 16 de noviembre de 1.989, Rad. 5606, Consejero: Gustavo de Greiff, ii) Sentencia del 10 de agosto de 2.000, Rad. 11519, Consejera: María Helena Giraldo, iii) Sent. 11 noviembre de 2.002, Rad. 13818. Consejera: María Helena Giraldo.), iv) Auto del 25 de enero de 2.007, Rad. 26889, Consejero: Mauricio Fajardo G.; v) Sentencia del 15 de junio de 2.000, Rad. 11645, Consejero: Alier E. Hernández; vi) Sentencia del 18 de enero de 2.012, Rad. 21146, Consejero: Jaime Orlando Santofimio G.

[2] Consejo de Estado, Secc. 3a. Sentencia del 15 de agosto de 2.002, Rad. 14357, Consejero: Ricardo Hoyos D. “(…) el resarcimiento de esa especie de daño no encuentra su único fundamento en el solo dolor que el acto perjudicial pueda inferir, sino que se basa también en el interés que el afectado tiene en la conservación de la vida familiar ‘como instrumento de sostenimiento moral, como fuente de socorro y de afecto espiritual, que la muerte ha transformado en soledad y desasistencia’, como con galanura lo expresa el tratadista italiano Adriano de Cupis”.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 29 de mayo de 2013, Exp. 41744, M. P. Danilo Rojas Betancourth.

(27) La jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer del asunto, comoquiera que se trata de un proceso de reparación directa en el cual se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, por la privación injusta de la libertad que sufrió uno de los demandantes. De igual forma, le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado proferir el auto que aprueba o imprueba el acuerdo conciliatorio, toda vez que el mismo se concertó en audiencia de conciliación celebrada durante el trámite del recurso de apelación instaurado por la entidad demandada, del que conoce el despacho ponente en primera instancia.

(28) En relación con la caducidad, se observa que la providencia que absolvió al señor Octavio Montenegro Muñoz le fue notificada el 2 de noviembre de 2004, por lo que quedó ejecutoriada 3 días después, esto es el 5 de noviembre del mismo año, fecha a partir de la cual empezó a contar el término de los 2 años previsto por la ley para ejercer la acción de reparación directa. De este modo, comoquiera que la demanda fue presentada el 3 de noviembre de 2006, el segundo requisito también se da por cumplido.

(29) Los integrantes de la parte demandante se encontraban al momento de la audiencia de conciliación debidamente representados por el apoderado sustituto Cristian Eduardo Girón López, quien tiene facultad expresa para conciliar (fls. 1-2, cdn. 1; fl. 226, cdn. 2). De igual forma, la Fiscalía General de la Nación se encontraba debidamente representada por la apoderada María Esperanza González Delgado, quien también tiene facultad para conciliar (fl. 329, cdn. ppal.).

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 29 de marzo de 2012, Exp. 1999-00025 (16448), C. P. Danilo Rojas Betancourth.

(31) “En materia de hijo póstumo la Sala ha reconocido la existencia de daño moral [Sentencias proferidas los días: *) 16 de noviembre de 1989. Exp. 5.606. Demandante: Elías Martínez Grijalba. Esta providencia sirvió de base a otras: *) dictadas el 31 de enero de 1997. Exp. 9849. Demandante: Rosalba Vargas y otro y el 13 de septiembre de 2.001. Radicación: 12. 377. Actor: Blanca Fredil Gaviria y otra] aun cuando la demandante no había nacido para el momento en que falleció su padre —en este caso casi ocho meses después de la muerte—; ha dicho que al momento de la ocurrencia del hecho dañoso aun cuando el actor era nacisturus no se puede desconocer, como lo enseña la vida social y la experiencia humana, que el suceso de muerte del progenitor priva al menor de las condiciones fundamentales de crecimiento, desarrollo personal y sentimental, en tanto carecerá, a lo largo de su vida, de la figura paterna para recibir de él afecto y la dirección necesarios para el normal desenvolvimiento de un ser humano”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2002, Exp. 1993-00288 (13818), C. P. María Elena Giraldo Gómez.

(32) “(…) El juez al momento de realizar el examen de legalidad de las conciliaciones no puede impartir aprobaciones parciales respecto de las mismas en cuanto que esto supone una invasión en la órbita que únicamente le corresponde definir a las partes. De conformidad con lo anterior, la competencia del juez administrativo en materia de los acuerdos conciliatorios judiciales o extrajudiciales celebrados entre las partes se circunscribe únicamente a realizar un análisis de legalidad del acuerdo, sumado al estudio de la posible lesividad del mismo en relación con los intereses patrimoniales del Estado, sin que le sea permitido, por ende, entrar a modificarlo, fraccionarlo, sustituirlo o, en general, invadir la órbita en la cual se fijó el acuerdo de voluntades alcanzado por las partes”. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 9 de octubre de 2009, expediente 36221, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(33) http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC3569022/ Artículo publicado por la Biblioteca Nacional de Medicina e Instituciones de la Salud de los Estados Unidos, pero tomado de la Revista de la Real Sociedad de Medicina del Reino Unido (consultado el 6 de marzo de 2014).

(34) Cf. http://www.umanizales.edu.co/publicaciones/campos/sociales/perspectivas_psicologia/html/revistas_contenido/revista5/Laresilienciacomoperspectivadesarrollohumano.pdf (página web consultada el 6 de marzo de 2014).

(35) “Por el contrario, todos los hombres en cuanto portadores de una dignidad inherente, poseen indistintamente un derecho básico a la existencia.” Papacchini, Angelo. “Derecho a la Vida”, Ed. Universidad del Valle, 2001, Pág. 40

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2007, Exp. 30871, M. P. Enrique Gil Botero.

(37) Pizarro, Ramón Daniel “Daño Moral – Prevención, Reparación, Punición”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, Págs. 128 y 129.

(38) “La familia es ‘institución básica de la sociedad’, en términos del artículo 5º constitucional. Ella es quizá el término intermedio entre la persona y el Estado. Por eso se obliga a los poderes públicos a asumir una protección en tres aspectos: social, económico y jurídico, a saber: social en la medida en que se protege su intimidad (art. 15) y la educación de sus miembros. Económica en cuanto se protege el derecho al trabajo, a la seguridad social, etc. Y jurídica ya que es obvio que de nada serviría la protección familiar si los poderes públicos no impidiesen por medios jurídicos los ataques contra el medio familiar.

“La Constitución en el artículo 44 reconoce como un derecho fundamental de los niños al tener una familia, independientemente de su filiación, sobre la base de la igualdad de los individuos ante la ley”. Sentencia proferida por la Corte Constitucional el 7 de mayo de 1993, expediente T-179.

(39) Sentencia proferida por la Corte Constitucional el 23 de septiembre de 1992, expediente T-531.

(40) Sentencia proferida por la Corte Constitucional el 18 de septiembre de 1993, expediente T-523.

(41) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de octubre del 2007, Exp. Acu. 16.058-21.112. M. P. Enrique Gil Botero.