Sentencia 1997-01750 de julio 7 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 05001-23-24-000-1997-01750-01 (21.004)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Ref.: acción de reparación directa

Actor: María Amanda Echeverri de Restrepo y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional

Bogotá, D.C., siete de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, con sede en Medellín, para lo cual se analizará el caso concreto a partir del material probatorio allegado al proceso.

1. Previo a resolver de fondo, es necesario precisar que las pruebas obrantes en los procesos penal y disciplinario(1) adelantados por el homicidio de Paula Andrea Restrepo Echeverri, pueden ser valoradas, toda vez que fueron coadyuvadas por el demandado, de allí que se cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de medios probatorios.

2. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

2.1. Paula Andrea Restrepo Echeverri falleció el 19 de agosto de 1995, conforme al registro civil de defunción visible a folio 3 del cuaderno N° 1, y al acta de necropsia realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, seccional Antioquia (fls. 38 y 39, cdno. 1).

Como causa de la muerte, se determinó laceración craneoencefálica por proyectil de arma de fuego, en efecto, en el protocolo de necropsia citado, se señaló:

“Cadáver de sexo femenino, 16 años de edad, talla 1,53 metros, tez trigueña, cabello castaño, lacio, largo; ojos cafés, pupila izquierda de 0,5 cm. Dentadura natural en buen estado. Desarrollo físico regular. Señales particulares: lunar en hipogastrio, café de 1,2 centímetros de diámetro, tatuaje en mano (dedo 3 dorso falange proximal izquierda). Piel fría, pálida, cianosis periférica, rigidez moderada en miembros inferiores, flacidez en miembros superiores, livideces dorsales que desaparecen a la digito presión. Heridas por proyectil de arma de fuego en cara (ver diagrama).

(...).

“la muerte de quien en vida respondía al nombre de Paula Andrea Restrepo Echeverri fue consecuencia natural y directa de la laceraciones encefálicas secundaria a heridas por proyectiles de arma de fuego, las cuales tienen juntas y por separado un efecto de naturaleza mortal. Se calcula una sobrevida en condiciones normales de 53.8 años más. La muerte se presentó entre 5 y 8 horas antes”.

2.2. Sobre las circunstancias en las que se produjo la muerte de Paula Andrea Restrepo Echeverri, la joven Rosa María Marulanda Ramírez, único testigo presencial de los hechos, en queja presentada ante la Procuraduría Provincial de Rionegro, contra el agente de la policía Henry Antonio Arias Nieto, señaló:

“(...) Ella la mataron el 19 de agosto de este año, en el SENA, por el pasaje nuevo que hicieron que sale a la catedral de Rionegro, eso fue a las 3 y 45 de la mañana nosotros salimos de una megafiesta que hubo en el IDEN, por la noche funciona el IDEN y de día el Instituto de Josefina Muñoz González. Paula Andrea me dijo orine aquí que yo le hago cortina, pero yo no era capaz de orinar en la calle, entonces ella dijo: ahí viene un señor, espere, espere, el señor pasó de largo para arriba, entonces bajamos, en el segundo kiosquito del pasaje ella paró a rogarme para que orinara y yo no quise, los compañeros se fueron más adelante para que yo orinara, entonces llegó el señor que había pasado para arriba, el tenía un fillak (sic) verde militar y le colocó un revolver en el estomago y sin decir nada le metió dos tiros en la cabeza, Paula Andrea le dijo cuando le puso el revolver en el estomago, que ella no debía nada, pero el señor sin decir nada le pegó dos tiros en la cabeza a Paula Andrea, yo fui a coger a Paula Andrea y el señor me puso el revolver, el señor le pegó dos tiros a Paula a quemarropa y siguió caminando, cuando yo traté de coger a Paula el señor ya iba en Chimi Changa y desde allá me apuntó, yo no la cogí, ella estaba tirada en el suelo, el señor siguió caminando para el parque, los compañeros míos salieron corriendo, yo también salí corriendo y me encontré con otro amigo de nosotros y él me cogió de la mano y nos fuimos hasta el centro comercial Córdoba y nos escondimos y dejemos a Paula tirada, porque nos dio miedo, no me acuerdo del nombre del compañero que me acompañó hasta el centro comercial córdoba. Preguntado. Sírvase manifestar bajo la gravedad de juramento que tiene prestado si usted conoció o conocía al señor que le disparó en la cabeza a su compañera Paula Andrea. Contestó: sí señor, sí lo conocía, es de apellido Arias, él es policía, él trabaja en Rionegro, porque después de eso lo trasladaron para Medellín, pero el mantiene mucho con los de la Sijin. Yo lo conozco porque el es famoso en Rionegro, porque ha matado a mucha gente, él mató al feíto, el feíto era un muchacho que vivía en la tercera etapa de el barrio el Porvenir, yo creo que a él le pagan para que mate, Paula era viciosa, ella fumaba marihuana, yo también fumo marihuana ya dejé el vicio hace más o menos un mes, y yo creo que por eso fue que el policía Arias que no se el nombre mató a Paula, Arias conocía a Paula y a mí también me conocía (...)” —fl. 153, cdno. 1—.

Esta declaración es el único testimonio directo sobre los hechos en lo que se refiere a la muerte de la joven Paula Andrea Restrepo. Comoquiera que a primera vista resulta verosímil, es necesario valorar su contenido.

Sobre el testimonio único como fundamento de una sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha considerado lo siguiente:

“Aunque el demandante no invoca expresamente los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que toda la argumentación se orienta a algunos reparos sobre supuestas falencias en el ejercicio de la sana crítica, entendida tradicionalmente como el reconocimiento de las reglas de lógica, la experiencia y la ciencia.

“1. A dicho cometido apunta el señalamiento de que el testimonio único, sobre todo si proviene de la propia víctima, constituye un fundamento defectuoso en grado sumo para una sentencia condenatoria, tanto por su falta de imparcialidad y objetividad como por la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas de igual o mejor abolengo que se echan de menos en este proceso.

“En realidad, entiende la Corte, la máxima testis unus, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria (...).

“Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (CPP, arts. 254 y 294), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima.

“No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.

“Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (CPP, art. 254, inc. 2º), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario. Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única”(2).

En efecto, nada obsta para que se aplique la regla de la sana crítica establecida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en la valoración del testimonio de Rosa María Marulanda Ramírez.

2.3. Si bien en el proceso se recepcionaron los testimonios de Odilia de los Dolores Mejía Tobón, Rodrigo de Jesús Rendón González y Blanca Stella de Jesús Isaza de Zapata (fls. 147 a 149, cdno. ppal.), las narraciones que hacen respecto a la muerte de Paula Andrea, se circunscriben a lo que escucharon o lo que les contaron, pero ninguno de ellos estuvo presente en el sitio de los acontecimientos, ni les consta por sus propios medios lo sucedido, es decir, se trata de testigos de oídas, que para el caso concreto constituyen simples rumores en cuanto a su valor probatorio.

Y la doctrina, sobre el escaso mérito o valor que comporta el testimonio de oídas, ha señalado con excelente sindéresis, lo siguiente:

“(...) Otro tipo de condiciones intermedias se refiere a las relaciones del testimonio con el hecho a establecer, ya sea que el testigo relate lo que percibió personalmente (testimonio directo, ex propriis sensibus) o relate, por lo contrario, lo que le fue a su vez relatado por otro (testimonio indirecto o mediato, ex audito alieno) o, simplemente, que relate lo que oyó decir por el rumor público, sin indicación precisa de su origen (de público conocimiento). Únicamente la primera de esta serie de testimonios suministra una verdadera prueba; las otras solo ofrecen diminutivos más o menos controlables. La frase de Loysel sigue siendo verdadera: “Oui dire va par ville, et en un mui de cuider, n’y a point plein poing de savoir” —un tonel de rumores nunca está lleno—. Lo que es de público conocimiento, solo puede aportar un dato; es así como solo se lo admite, a falta de otra prueba, en casos excepcionales o para simple informes de moralidad. Se ha desconfiado siempre, con razón, del testimonio indirecto: los antiguos legistas y canonistas lo llamaban testimonio ex credulitate y no lo consideraban probatorio por sí mismo, por oposición al verdadero testimonio llamado ex scientia (...)”(3).

2.4. Se encuentra acreditado que el señor Henry Antonio Arias Nieto, prestó sus servicios como agente de la policía los días 18 y 19 de agosto de 1995, conforme a la inspección judicial realizada por la Fiscalía General de la Nación en la investigación penal adelantada por el homicidio de Paula Andrea Echeverri, a los libros de datos del personal que trabajaban en el Comando del Departamento de Policía de Antioquia, visible a folio 100 del cuaderno 1, en las que aparece registrado el nombre del citado agente, y en el que se da cuenta que para las fechas en mención realizó varias entradas y salidas en un vehículo de la institución. Sin embargo, de la lectura de los documentos no puede establecerse que actividades ejecutó el día y la hora de los hechos, toda vez que hay un período de 24 horas entre las 9:23 a.m. del 18-08-95 y las 9:30 a.m. del 19-08-95, en los que no se realizó ninguna anotación.

2.5. Oficio 202 suscrito por la auditora principal de guerra, del departamento de Policía de Antioquia, Juzgado de primera instancia, por medio del cual se da respuesta al requerimiento del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el que se señaló:

“Adjunto al presente regreso en dos folios a ese despacho, el Exhorto 299 y el anexo de petición de antecedentes penales, por muerte de Paula Restrepo Echeverry, ocurrida en Rionegro el 190895. Es de anotar que en ninguna de los despachos de la Justicia Penal Militar de la Unidad, fueron hallados estos” —negrilla fuera de texto. Fl. 30, cdno.1—.

2.6. Por los hechos que dieron lugar a la demanda, en la Policía Nacional, se realizó investigación disciplinaria interna contra Henry Arias Nieto, conforme al oficio 6441 del 31 de mayo de 1999, auxiliado por la jefe de la oficina de asuntos disciplinarios del departamento de Antioquia, en el que señaló:

“(...) Revisado el libro radicador de investigaciones disciplinarias que se lleva en la oficina de asuntos jurídicos disciplinarios de la unidad, se halló que por los hechos ocurridos el día 190595 en el municipio de Rionegro donde resultara muerta la joven Paula Andrea Restrepo se adelantó informativo disciplinario 303/95 seguido en contra del Ag. Arias Nieto Hery (sic). La investigación disciplinaria fue enviada por competencia preferente a la Procuraduría Provincial de Rionegro. Por lo tanto debe dirigirse a dicho despacho donde existen los antecedentes al respecto”. Negrilla fuera del texto. Fl. 29, cdno. 1—.

Sin embargo, se aclara que de las piezas procesales que obran en el proceso de la investigación tramitada por la Procuraduría Provincial de Rionegro y la Policía Nacional, no se puede establecer cual fue la resolución de dicha indagación.

2.7. Finalmente, se encuentra demostrado que por los hechos de esta demanda, la Unidad Seccional de Rionegro de la Fiscalía General de la Nación, profirió resolución de acusación el 6 de junio de 1996, contra el señor Henry Arias Nieto, por el delito de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas.

2.8. No se logró demostrar que la muerte de Paula Andrea Restrepo Echeverri, fue causada con arma de dotación oficial, pues no obran medios probatorios que permitan determinar este aspecto.

3. Valoradas las pruebas, la Sala confirmará la decisión apelada, con fundamento en los siguientes planteamientos:

Se encuentra acreditada la existencia de un daño antijurídico, consistente en la muerte de Paula Andrea Echeverri, frente al cual, ni esta ni su familia estaban en la obligación de soportar, toda vez que el ordenamiento jurídico no se los imponía, comoquiera que la vida es un derecho fundamental inviolable conforme al lineamiento del artículo 11 de la Constitución.

En efecto, la antijuricidad del daño va encaminada a que no solo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerar el perjuicio.

En el caso concreto, se tiene que el daño padecido por los familiares de Paula Andrea Restrepo Echeverri, es antijurídico, puesto que, se trata de un detrimento que el ordenamiento jurídico no los obliga a soportar.

Ahora bien, constada la existencia del daño antijurídico, la Sala aborda el análisis de imputación dirigido a establecer si el mismo deviene imputable a la administración pública o, si por el contrario, tal y como lo determinó el tribunal de primera instancia, este se originó en la culpa personal del agente que materializó el resultado.

De la valoración del acervo probatorio todo indica que el agente de la Policía Nacional Henry Arias Nieto, fue quien causó la muerte de Paula Andrea Restrepo Echeverri, pero no se puede colegir con la claridad que se quisiera, que al momento de ocurrencia de los hechos se hallaba en misión oficial, ni en prestación del servicio; por el contrario, según el dicho del único testigo presencial de los hechos, y al que la Sala le ha dado plena credibilidad, este se encontraba vestido de civil, y portaba un arma de la cual no obra prueba que acredite que era de dotación oficial, condiciones que sirven para arribar apriorísticamente a un escenario de culpa personal del agente.

En efecto, en cuanto se refiere a la culpa personal del agente, la Sala ha señalado lo siguiente:

“... las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública...”(4).

Así las cosas, para establecer los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente, se deben analizar y valorar las particularidades de cada caso concreto, comoquiera que el vínculo instrumental, funcional u ocasional, por sí mismo no compromete, la responsabilidad patrimonial del Estado.

Lo anterior, en la medida que el test de conexidad establecido en la providencia del 17 de julio de 1990, Exp. 5998, como se puntualizó por la Sala(5), no conduce inexorablemente a dar por acreditada la obligación de reparación en cabeza de la administración pública, habrá que examinar en cada caso concreto la especificidad de las circunstancias en que se materializan los hechos.

Ahora bien, en cuanto se refiere a los daños ocasionados por miembros de la fuerza pública, la jurisprudencia ha precisado, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”. En el caso sub judice se acreditó que el arma utilizada por el agente no era de dotación oficial; se desconoce la motivación del hecho, por lo tanto, no puede afirmarse que el agente inculpado actuó frente a la víctima prevalido de su condición...”(6).

Como se aprecia, en cada asunto específico se requiere estudiar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los acontecimientos puesto que, a partir de ellas será que se define en qué casos se está en presencia de una culpa personal del agente o ante a un daño imputable al Estado.

En el caso sub examine, le asiste razón al a quo, al destacar que el daño tuvo origen en el ámbito privado, personal, aislado por completo del servicio, puesto que, de manera independiente a la condición de agente de la policía, es claro que Henry Arias Nieto, al momento de los hechos estaba fuera de la estación de Policía, no medió la prestación o la intencionalidad del servicio público y se encontraba vestido de civil, todo ello sin que existiera ningún tipo de nexo o vínculo funcional o instrumental con el servicio.

No puede, a diferencia de lo argüido por el recurrente, imputarse al Estado el daño, toda vez que este fue el resultado de un comportamiento irregular, y alejado de los manuales de funciones por parte del agente involucrado en los hechos del 19 de agosto de 1995. Por lo tanto, desde ningún ángulo puede atribuirse el daño en cabeza de la administración pública, este tuvo su génesis en la culpa personal del agente.

En consecuencia, el daño deviene imputable única y exclusivamente a Henry Arias Nieto, motivo por el cual frente a la administración pública se encuentra demostrada la causa extraña, consistente en el hecho de un tercero, ya que la lesión a los bienes jurídicos de los demandantes se dio a partir de una culpa personal del agente estatal, quien actuando por fuera del servicio disparó un revólver, en contra de la humanidad de Paula Andrea Restrepo Echeverri, causándole de manera inmediata la muerte.

Contrario a lo precisado por el impugnante, no resulta admisible construir la imputación fáctica y jurídica del daño contra del Estado, a partir del supuesto incumplimiento de los deberes de la administración pública, al haber permitido que el agente, por fuera del servicio, hubiese violado el ordenamiento jurídico, ya que la Fuerza Pública, en general, no es responsable por los daños o lesiones que irrogan sus agentes cuando estos actúan de manera ajena o aislada al servicio, sin ningún tipo de motivación por el cargo o empleo público del cual están investidos, o cuando no se presenta una ocasionalidad con la prestación del mismo. Lo anterior, en tanto no se puede reconducir la falla del servicio para entenderla en términos absolutos, puesto que nadie se encuentra obligado a lo imposible; por ende, cuando el daño es causado por agentes o servidores públicos, sin que medie vínculo o nexo con el servicio, definido este en cada caso concreto, el mismo no puede ser imputable a la organización estatal.

Como corolario de lo anterior, se impone la confirmación de la sentencia apelada, en atención a que le asiste razón al a quo al precisar que el daño tuvo su origen en la culpa personal del agente Henry Arias Nieto.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 30 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, con sede en Medellín, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

2.(sic) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Folios 60 a 131 del cuaderno 1.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de diciembre de 2000, radicación 13.119.

(3) Gorphe, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1967, páginas 373 y 374.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2005, Exp. 15914, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de octubre de 2008, Exp. 17.896, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Así mismo, ver: sentencia de 6 de diciembre de 2004, Exp. 50422331000941044-01.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, Exp. 13303, M.P. Ricardo Hoyos Duque.