Sentencia 1997-02149 de febrero 13 de 2013

 

Sentencia 1997-02149 de febrero 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 05001-23-31-000-1997-02149-01 (24.799)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Eva Tulia Alzate Giraldo y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia del 22 de noviembre de 2002, proferida por la Sala 2ª de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

1. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1.1. Que Carlos Abel Murcia Ayala, Sargento Viceprimero del Ejército Nacional, falleció el 14 de septiembre de 1996 por causa del “shock traumático” producido por proyectil disparado con arma de fuego, como lo certifica el registro civil de defunción, expedido por el Notario Primero del Círculo de Yarumal - Antioquia (fl. 95, cdno. 1).

1.2. Que el soldado Carlos Abraham Giraldo Alzate falleció el 14 de septiembre de 1996 por una “herniación cerebelosa” causada por proyectil disparado con arma de fuego, de conformidad con el registro de defunción, expedido por el Notario Primero del Círculo de Yarumal - Antioquia (fl. 6, cdno. 1).

1.3. Aunque no se allegó prueba sumaria de la calidad de miembro de las Fuerzas Militares, como conscripto, se encuentra acreditado que el deceso del soldado Giraldo Alzate se produjo mientras prestaba el servicio militar obligatorio, durante la fase de instrucción de inteligencia militar en la base “Mina Vieja”, en el municipio de Yarumal - Antioquia, adscrita al Batallón de Infantería 10 “Coronel Atanasio Girardot” del Ejército Nacional, conforme aseguran las diligencias preliminares que el Juzgado 20 de Instrucción Penal Militar adelantó por el delito de homicidio, con ocasión de estos hechos, y que fueron allegadas, oportunamente, en respuesta a lo exhortado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en oficio 632-N (fls. 61 al 99, cdno. 1). Entre los documentos anexados se encuentran los testimonios rendidos por José Julián Botet Taffur, Miguel Guerra Vanegas, Yaisiño Ospino Acuña, John Jairo García Hoyos y José Ernesto Acero Saldaña (fls. 68 al 78, cdno. 1), cuyas declaraciones coincidentes, sin equívoco al respecto, dan cuenta de la calidad de conscripto que Carlos Abraham Giraldo Alzate ostentaba al momento de ocurrencia de los mismos.

Además, se acredita su vinculación al Ejército Nacional, a partir del acta de la diligencia de levantamiento de los cadáveres (fls. 79 y 80, cdno. 1), donde se hace constar que:

“(...) Estando en esta diligencia se nos informó que el soldado Giraldo había fallecido y que se encontraba en el hospital general de la localidad, por lo que el despacho se trasladó a dicho lugar con el fin de practicar diligencia de levantamiento de cadáver (...) Por información del Teniente Fernando Betancourth Rocero, se supo que los occisos respondían al nombre de CARLOS ABEL MURCIA AYALA, suboficial del ejército y CARLOS ABRAHAM GIRALDO ALZATE, soldado (...)” (mayúsculas sostenidas del texto original).

Finalmente, a través de la providencia del Juzgado 20 de Instrucción Penal Militar, que puso fin a la investigación preliminar en contra del soldado Giraldo Alzate, por el delito de homicidio, se revela su condición de conscripto, refiriéndose a los hechos en los siguientes términos:

“(...) tuvieron ocurrencia en la Base Militar de Mina Vieja, jurisdicción del municipio de Yarumal, el 14 de septiembre de 1996 a eso de las 9:30 horas de la mañana, cuando el Sargento le pegara con una peinilla al SL. Carlos Giraldo Zapata (sic), quien procedió a cargar su fusil (...)” (fls. 97 y 98, cdno. 1).

De esta manera, y dado por cierto que la contraparte ratificó esa condición —sin haberla refutado en ninguna etapa procesal— aparece indiscutible que Carlos Abraham Giraldo Alzate, al momento de ocurrencia de los hechos, se encontraba prestando su servicio militar obligatorio.

1.4. Se encuentra probado, a través del acta de diligencia de levantamiento de cadáver —suscrita por el inspector primero municipal de policía de Yarumal, Darío de Jesús Pemberthy Zapata— que el lugar de los hechos fue en la Base Militar “Mina Vieja”, con sede en el municipio de Yarumal - Antioquia, adscrita al Batallón de Infantería 10 “Coronel Atanasio Girardot”. En dicho documento se dejó anotado:

“(...) En la fecha siendo las 11:00 a.m., se trasladó el suscrito inspector en asocio de su secretaria a la vereda Mina Vieja, finca San Isidro con el fin de practicar diligencia de levantamiento de cadáver, una vez allí, a unos 500 metros de carretera central que de Yarumal conduce a la costa atlántica, formando ángulo a 300 metros de unas marraneras, finca de propiedad del señor John Jairo Restrepo, cerca a un pequeño cerro arbolizado [sic] del lado norte a 30 mts aproximadamente de unas carpas donde acampan los soldados y precisamente en el camino que comunica esta con los demás cambuches encontramos un cadáver de sexo masculino (...). A 50 cms del cadáver se encontró una gorra militar con un orificio en todo el centro de la víscera; a 50 cms de la cabeza se encontró otra gorra militar con la visera [sic] destrozada por el centro marcada con Giraldo, a 2 mts del cadáver encontramos un fusil Galil AR calibre 7.62, con su respectivo portafusil y a un lado de este un proveedor con 4 cartuchos y un cartucho al lado, el cartucho al parecer se encontraba en el fusil y al momento de la diligencia ya había sido descargado, alrededor del cadáver se recogieron trece (13) vainillas recién disparadas de calibre 7.62 (...). También a dos metros y medio de la cabeza del cadáver hacia el Norte hay un charco con coágulos de sangre de 40 cms de diámetro del lugar donde fue recogido malherido el soldado Giraldo” (fl. 79 y reverso, cdno. 1).

1.5. Aparece demostrado, con sólida certeza, a partir de las declaraciones de los testigos que presenciaron el hecho —convergentes al respecto— que el soldado Giraldo Alzate, con su fusil de dotación oficial, disparó en repetidas ocasiones contra la humanidad del Sargento VP Murcia Ayala, luego de que este arremetiera, con el machete que portaba, varias veces en contra de aquel, quien luego de ultimar a su superior con el fusil de dotación, se quitó su vida usando esta misma arma.

Como fundamento de este hecho, en las declaraciones rendidas por los testigos, ante el Juzgado 20 de Instrucción Penal Militar, en etapa de investigación preliminar, se destacan los siguientes apartes, que reconstruyen los antecedentes y, posteriormente, el trágico desenlace para los dos militares. En primer lugar, el rendido por el soldado José Julián Botet Taffur:

“Nosotros llegamos a la instrucción, llegamos tres soldados de cada pelotón, era instrucción de inteligencia, entonces faltaban los soldados del segundo pelotón que estaban arreglando la pista de inteligencia, los cuales eran GIRALDO ALZATE, CATAÑO VÁSQUEZ y otro soldado que no me acuerdo el apellido, llegaron ellos tres a la instrucción con mi cabo Guerra, llegaron retrasados a la instrucción porque estaban arreglando la pista de inteligencia porque hoy teníamos revista de segunda fase, entonces llegaron ellos tres y mi cabo GUERRA, pasaron a la instrucción, mi primero Murcia estaba haciéndonos unas preguntas sobre un folleto, que nos habían entregado ayer, en los cuales estaban los nombres de los cabecillas de las FARC que delinquen en esta área, entonces después de hacernos las preguntas nos dieron diez minutos de descanso y después mi primero MURCIA le preguntó al soldado GIRALDO, que le hablara sobre el 18 frente de las FARC él no le contestó, entonces mi primero MURCIA le dijo a otro soldado de los que estábamos en instrucción que le prestáramos el folleto a los del segundo pelotón para que se aprendiera los nombres y lo que íbamos a ver en la revista, entonces le entregaron la revista, el folleto para que aprendiera. Entonces empezó a calentar el sol, eso era más o menos las nueve y media y mi primero dijo este sol está calentando mucho, ahora la instrucción la vamos a ver por allá abajo donde está la otra sección del quinto, nosotros estábamos al lado de una sección del quinto pelotón, entonces mi primero dijo formar por pelotones, un soldado no me acuerdo el nombre tenía un machete en la mano, entonces vino mi primero tomó el machete en la mano y nos tenía ahí formados, y nos dijo ven aquí aquel palito que se ve allá por la puntica del monte en la otra sección del quinto, ahí es donde vamos a dar la instrucción ahí abajito en la sombra íbamos a dar la instrucción ahí por lo que el sol estaba haciendo ya muy fuerte, entonces mandó formar por pelotones allá abajo en hilera y el último hace cincuenta yumbos, como habíamos tres de cada pelotón, entonces yo llegué de primero formé primero, detrás de mí formó otro compañero del pelotón mío y formó el otro compañero o sea formamos tres en hilera, osea [sic] los cada tres de cada pelotón tenían que formar en hilera, entonces cuando llegarnos allá abajo, eso quedaba en un bajito yo oí la voz que mi primero dijo: GIRALDO PÓNGASE AL TROTE, entonces él iba trotando un trote suave, y le dijo GIRALDO devuélvase que se ponga al trote, entonces siguió con el mismo trote ya casi todos los otros pelotones estaban formando en hilera donde había mandado mi primero, entonces mi primero se fue detrás de él, y cuando lo vio detrás salió a carrera mar, GIRALDO, mi primero corrió a carrera mar a alcanzarlo, entonces el soldado al llegar por acá abajo se detuvo y mi primero cojio [sic] con la machetilla que tenía en la mano le dio unos planazos por la espalda, varios planazos, el soldado dio media vuelta lo quedó mirando de frente y le cargó el fusil fue un cartucho a la recamara, entonces vino el GIRALDO bajó la palanca del fusil y la llevó hacia atrás, y el cartucho que había ido a la recamara cayó al suelo, nosotros estábamos formando en hilera y nosotros estábamos a una distancia que no alcancé a oír lo que dijo mi primero, entonces no sé si volvería a cargar o no y oprimió el dedo sobre el disparador y se oyeron varios impactos, uno a uno yo alcancé a oír como seis y yo dije ¿huy mató a mi primero [sic]; nosotros nos tiramos a tierra al oír los disparos, y ver que le había disparado y mi primero cayó al suelo. Después de que estaba mi primero ahí tirado en el suelo, GIRALDO quedó con el fusil terciado unos segundos, entonces con la vista recorrió hacia alrededor y al darse cuenta de lo que había hecho dio unos pasos, se puso de rodillas, colocando el fusil y colocándose la trompetilla en esta parte. El declarante se coloca [sic] la mano debajo de la barbilla. Y oprimió el disparador, cayendo boca abajo (...)” (fls. 68 a 70, cdno. 1) (mayúsculas sostenidas del texto original) (resaltados y subrayas fuera del texto original).

A su turno, el Cabo Segundo Miguel Guerra Vanegas, manifestó sobre lo que presenció, refiriéndolo así:

“Nosotros, mi primero MURCIA, y el cabo GUERRA, estábamos dando instrucción de inteligencia, entonces ya comenzaba a calentar el sol y dijo mi primero MURCIA busquemos un sitio donde haya sombra, y dijo a los soldados pueden retirarse diez minutos, entonces después de los diez minutos los mandó formar, dijo formen la gente y después de tenerlos formados, entonces dijo formar debajo de ese árbol en hilera por pelotones, entonces de ahí todos los soldados arrancaron a correr al trote menos el soldado GARCIA y el soldado GIRALDO, ellos arrancaron caminando en un trote elento [sic] entonces mi primero, dijo GIRALDO póngase al trote, entonces luego dijo devolverse los dos y se devolvieron, luego dijo formar al trote allá, arranquen a ver, el uno arrancó al trote y el otro no, o sea, GIRALDO. Mi primero tenía una peinilla en la cartuchera; y al otro le pegó en la espalda y en la cartuchera a GIRALDO, entonces el soldado le cargó el fusil y mi primero me dijo testigo mi cabo que me cargó el fusil. Entonces yo al ver que le cargó el fusil le grité no haga eso GIRALDO, entonces el soldado comenzó a dispararle hasta llegar cerquita y rematarlo en la cabeza, fue cuando me tiré a un abismo y el soldado GIRALDO se arrodilló y se pegó un tiro en la quijada por debajo, cuando ya salí de donde me tiré el soldado ya estaba muerto y mi primero destrozado. Preguntado: ¿Díganos si el suboficial esta(sic) armado, en caso afirmativo qué arma portaba? Contestó: No estaba armado, en el momento ninguno de los dos portábamos armamento. Preguntado: ¿En qué posición se encontraba el suboficial cuando recibe el primer impacto? Contestó: Él estaba de pie, dijo testigo mi cabo que me cargó el fusil, se voltió [sic] a mirarme y en esas soldado comenzó a darle impactos; el primero yo lo vi cuando él se tocó el pecho y se fue de medio lado y cayó al suelo boca abajo, y fue cuando el soldado GIRALDO se fue acercando disparando seguido, como apuntándole a la cabeza, pasó dos metros delante de él se arrodilló y se disparó con el arma. Preguntado: ¿Cuántos tiros el soldado GIRALDO le hizo al SV. MURCIA? Contestó: Aproximadamente como unos diez y nueve tiros uno a uno. Preguntado: ¿Sabe usted si con anterioridad el SV. MURCIA había tenido problemas con el soldado GIRALDO? En caso afirmativo de qué clase. Contestó: No había antes tenido problemas, incluso el día anterior ellos dos habían estado hablando y el SV. MURCIA lo había felicitado por haber pasado la pista. Preguntado: ¿Cómo explica usted, de acuerdo con su respuesta anterior que el soldado GIRALDO le haya cargado el fusil al SV. MURCIA y lo haya matado? Contestó: el soldado tuvo que haber perdido el conocimiento en ese momentico. Preguntado: ¿Qué tiempo lleva usted de haber conocido al soldado GIRALDO? Contestó: Tres días. Preguntado: Durante esos días que el soldado estuvo con usted, ¿cómo era el comportamiento con sus superiores y demás compañeros? Contestó: con los superiores era bien, y con los demás soldados no sé el trato que tengan entre ellos. Preguntado: En esta diligencia, usted nos manifiesta que el suboficial, se volteó la cara y dijo testigo mi cabo que me cargó el fusil, ¿el suboficial se dio cuenta cuando el soldado le disparó? Contestó: El me voltió [sic] fue a mirarme a mí y no se dio cuenta cuando el soldado le disparó, ya cayó al suelo y el soldado lo remató. Preguntado: ¿Cuántos disparos le hizo de pie y cuántos en el suelo? Contestó: Aproximadamente dos, el primero él se fue de medio lado y de ahí para abajo el comenzó a darle. Preguntado: Por qué, la actitud del soldado GIRALDO, si el suboficial según usted, apenas lo tocó con la peinilla. Contestó: Yo creo que los golpes con esa peinilla más bien pequeña no daban para un calentamiento de sangre así. Preguntado: Cuando el soldado GIRALDO recibe los golpes ¿qué manifestó? Contestó: Lo insultó, le dijo gran hijueputa a mí no me viene a pegar ninguno y fue cuando cargó. Preguntado: ¿Qué clase de arma portaba el soldado GIRALDO? Contestó: Un fusil “AR”. Preguntado: ¿Díganos si el proveedor estaba con la munición completa? Contestó: Si, porque el día anterior se había hecho aseo de armamento y estaba completa. Todos los soldados la tenían completa. Preguntado: ¿cuántos cartuchos, quedaron en el proveedor que disparó el soldado GIRALDO? Contestó: Tres o cuatro. Preguntado: ¿El soldado tenía cargado el fusil con cartucho en la recamara antes de los hechos? Contestó: Tenía puesto el proveedor, pero no estaba cargado; el mismo yo lo vi cuando lo cargó. Preguntado: ¿En algún momento ustedes pensaron que el soldado GIRALDO cumpliera con disparar habiendo cargado el fusil? Contestó: Yo creía que era solo por tramar, porque yo le grité que no hiciera eso; cuando en menos de nada fue que empezó a tirar. Preguntado: ¿Quienes más fuera de usted, presenció(sic) los hechos? Contestó: Yo como andaba con mi primero estuve ahí al momento de los hechos, pero cerca estaban los soldados BOTET y OSPINO. Preguntado: ¿A qué distancia se encontraba el soldado GARCÍA en el momento de lo ocurrido? Contestó: por ahí veinte o treinta metros, porque él siguió corriendo (...) (fls. 71 a 73, cdno. 1) (resaltado y subrayas fuera del texto original) (mayúsculas sostenidas del texto original).

El soldado YAISIÑO OSPINO ACUÑA, quien también presenció los hechos sub examine, rindió su declaración afirmando:

“Bueno, sacamos el grupito de inteligencia que siempre sacaban éramos quince soldados llegamos a los cambuches del segundo pelotón y nos formó mi primero MURCIA nos estaba explicando cómo debíamos contestarle al Mayor que nos iba a hacer la revista para responderle bien y de ahí nos mandó para el sitio donde siempre formábamos, de ahí llegamos y nos comenzó a explicar ahí sobre inteligencia y sobre el grupo que operaba que delinquen en los municipios de por ahí porque él nos dijo que no operaban sino que delinquen y nos siguió explicando sobre inteligencia y cómo se debía evacuar, después nos dio diez minutos de descanso para que descansáramos un rato, después otra vez nos reunió en el mismo sitio y estaba la temperatura muy alta y nos dijo vámonos para una parte que esté más fresca y nos mandó a formar donde estaban los cambuches del quinto pelotón, entonces habían unos que no querían formar, entre ellos estaba el soldado GIRALDO entonces, había un arbolito así como a cincuenta metros y nos mandó a formar por pelotones, al trote mar por pelotones y el último de cada pelotón hacía yumbos salimos todos corriendo y el soldado GIRALDO y GARCÍA se quedaron atrás y él les dijo soldados ¿no les dije que al trote mar? Y siguieron corriendo despacio, entonces los mando regresar otra vez de nuevo les dijo al trote mar y salieron con la misma pernicia, salieron despacio y en esos momentos él tenía en las manos una macheta, el difunto MURCIA mi primero MURCIA y salió detrás de ellos para impulsarlos que corrieran y alcanzó primero al soldado GARCÍA y le pegó, le pegó por la nalga y el soldado al ver que le pegó salió al trote como él había dicho y después siguió detrás del soldado GIRALDO, lo alcanzó y le dio unos planazos, le dio uno por la nalga y uno por la espalda, como cinco planazos le dio, el soldado GIRALDO se dio media vuelta y se dirigieron unas palabras entre ellos, entre mi primero MURCIA y él, yo no las oí porque estaba como a treinta y cinco metros, el soldado GIRALDO le cargó el fusil y mi primero dijo los tengo de testigos a todos que me cargó el fusil, el soldado otra vez le descargó el fusil y sacó el cartucho entonces otra vez lo cargó, mi primero fue a dar la vuelta cuando sonó el primer impacto, mi Sargento cayó al suelo y el soldado siguió disparándole y le fue disparando dándole la vuelta al cuerpo hasta pararse frente a su cabeza, le siguió disparando y al verlo que ya estaba muerto se abrió tres pasos, se arrodilló, se colocó la trompetilla del fusil en la barbilla, pensó un ratico con el fusil puesto cuando se oyó el disparo ahí cayó acurrucado y ahí él se quejaba, no decía nada de palabras se quejaba nada más, cuando llegaron todos los cuadros y dijeron qué pasó aquí qué ha ocurrido y vieron al soldado que estaba vivo, buscaron una cobija tricolor lo sacaron a la carretera y de ahí no sé qué más al hospital quien lo llevaría y el cuerpo de mi primero quedó ahí y de ahí nos abrieron a todos y mi Capitán nos decía en la formación nos recalcaba y a los cuadros les recalcaba que no maltrataran al soldado, mi Capitán HAROLD SIMÓN y a los soldados nos decía que se portaran bien y que respetaran los cuadros que respetaran los derechos humanos que hablando se solucionaban los problemas. Preguntado: Díganos qué personas se encontraban exactamente en el momento de los hechos y a qué distancia. Contestó: Nos encontrábamos por todos habíamos trece los más cerca a mi Sargento estaba mi cabo GUERRA que llegó nuevo hace como seis días a la compañía y como no tenía armamento al ver que le estaba disparando a mi primero salió corriendo porque de pronto lo podía matar a él, el soldado GARCIA estaba detrás de mi cabo como a unos diez metros y los otros estábamos como a treinta y cinco metros porque salimos a formar a la misma parte y los únicos fueron ellos que se quedaron atrás. Preguntado: ¿Díganos si entre SV. MURCIA y el SL. GIRALDO había existido algún tipo de problema. En caso afirmativo cuál? Contestó: No sé yo nunca los vi que tuvieran problemas, tampoco escuché comentar. Preguntado: Recuerda usted cuántos disparos hizo el soldado GIRALDO ZAPATA [sic]. Contestó: Como unos quince disparos (...). Preguntado: ¿Díganos si los disparos que le ocasionó al SV. MURCIA el SL. GIRALDO fueron de frente? Contestó: Mi Sargento quedó de espalda, fueron por la espalda. Preguntado: Cómo era el comportamiento del SL. GIRALDO ZAPATA [sic] durante el tiempo que usted lo conoció. Contestó: Yo siempre lo notaba callado, aquí en el batallón tuvo problema con un muchacho que no lo conozco pero era del mismo pelotón de él, pero estábamos formando todos los pelotones y eran como las cinco de la tarde y llegó como borracho y lo comenzaron a molestar unos muchachos del tercero le decían está enmarihuanado, está en el aire y el estilo que él mostraba era que estaba así drogado y los muchachos lo dejaron quieto y él siguió buscando problema y ahí un Teniente les habló y les dijo que dejaran ese problema y que se quedaran quietos. (...) Preguntado: ¿El suboficial se encontraba armado? Contestó: No, no tenía armamento estaba desarmado, el fusil de él lo tenía en el cambuche de él (...). Preguntado: ¿Cómo era la forma de ser del soldado GIRALDO? Contestó: Era un soldado callado, era con una paciencia como floja, caminaba con una paciencia y él un día antes habló con mi Sargento que mi Sargento le conoció una tía a él y charlaron como amigos, no se tenían bronca ni nada, lo mandaba a hacer los yumbos cuando no se sabía la pregunta y el soldado los hacía. Preguntado: Díganos si tiene algo que agregar. Contestó: Que el soldado GIRALDO nunca tuvo problema con ningún cuadro hablábamos los dos juntos como amigos y ese día que pasó el caso en la instrucción el soldado GIRALDO se estaba comiendo una panela y me dio un pedacito a mí, yo lo vi ese día normal como siempre él era así, dicen que tenía su vicio la marihuana pero no lo vi, ese día tenía un estilo que estuviera como enmarihuanado, el Sargento MURCIA desde que estuve allá siempre lo noté buena persona, era chistoso, para mí fue buena gente se portó bien, no le vi problemas con el soldado (...)” (fls. 74 y 75, cdno. 1) (mayúsculas sostenidas del texto original) (resaltados y subrayas fuera del texto original).

También rindió declaración, ante el Juez 20 de Instrucción Penal Militar, el soldado John Jairo García Hoyos, quien manifestó:

“Nosotros nos levantamos normal a eso de las seis de la mañana y entonces nos levantamos y bajamos al sitio llamado el rancho ahí se encontraba mi primero MURCIA, él nos mandó a desayunar para que nos retiráramos a hacer la pista de inteligencia que según ese día iban a pasar revista de segunda fase para tener todo preparado para la revista, nos mandó a los tres soldados del segundo pelotón de él, nos mandó a GIRALDO al del problema al muerto, a GARCIA HOYOS osea [sic] yo y a CATAÑO VÁSQUEZ que era el otro compañero y éramos los tres del pelotón de él que estábamos en inteligencia a eso de las seis de la mañana estábamos ahí él nos hizo pasar de primero al desayuno para que nos fuéramos a arreglar la pista porque estaba un poco atrasada para que estuviera lista cuando fuera mi Capitán a la revista, entonces desayunamos y nos enviaron con mi cabo GUERRA a hacer la pista y nosotros nos retiramos a hacer la pista, terminamos de hacer la pista a eso de las ocho y media o nueve más o menos y nos dirigimos hacia donde estaba mi primero MURCIA dando la instrucción a los otros compañeros que estaban en el grupo de inteligencia que éramos como quince que estábamos recibiendo la instrucción de inteligencia, llegamos donde él y el soldado GIRALDO se le presentó lo que él le dijo fue mi primero permiso para hablar se presenta el SL. GIRALDO que se encontraba cumpliendo órdenes haciendo la pista de inteligencia sin ninguna novedad, mi primero le contestó bien pueda siga a la fila, entonces nosotros seguimos a la fila y mi primero MURCIA nos preguntó a los tres soldados del segundo pelotón sobre los frentes de la guerrilla que cooperan en ese lugar, me preguntó sobre una pregunta la cual no supe responderle, él me mandó a hacer cinco yumbos porque no sabía y yo le dije como ordene mi primero hice los yumbos, después le preguntó al soldado GIRALDO sobre otra pregunta de los frentes la cual tampoco supo responderle, entonces también le dio la orden de hacer yumbos ya eran diez yumbos al soldado GIRALDO, cumplida la orden de los dos soldados que nos mandó a hacer yumbos le dimos la orden cumplida, entonces él ya nos contestó nos dijo ustedes los tres jóvenes del segundo se me quedan acá y los otros se pueden retirar, lo cual nos dio tres hojas con las respuestas de los grupos y los otros se retiraron, quedamos el soldado GIRALDO y yo acostados en la manga repasando las preguntas, ellos los otros soldados, mi primero MURCIA y mi cabo GUERRA se dirigieron hacia arriba y el soldado GIRALDO y yo nos quedamos acostados en la manga repasando las tres hojas, cuando mi primero MURCIA llegó arriba a un morrito que hay a unos cuantos metros de nosotros estábamos él nos llamó y nos dijo ustedes no la creen o qué, muévanse que los estoy llamando, nosotros osea [sic] GIRALDO y yo salimos de inmediato a donde se encontraba mi primero MURCIA, nosotros le dijimos qué ordena mi primero y él nos contestó pasen a la fila que hace rato los estoy llamando y nosotros dijimos como ordene mi primero y arrancamos a la fila, llegamos a la fila entramos a donde él nos dijo que formáramos con los otros compañeros y él nos dijo nos señaló un árbol que había a unos cuantos metros donde nosotros estábamos y nos dijo a todos ¿ustedes ven ese palo que hay allá en ese alto? Nosotros le contestamos sí mi primero, todos le contestamos, él nos dijo mi primero nos dijo forman(sic) en hilera allá, salimos corriendo hacia donde él nos había dado la orden, cuando nosotros salimos corriendo nos volvió a llamar a los tres soldados del segundo pelotón a GIRALDO, CATAÑO VÁSQUEZ y a mí, él dijo los tres soldados del segundo pelotón, nosotros nos devolvimos, en el momento en que nosotros nos devolvimos y nos dirigíamos hacia él, mi primero MURCIA tenía el machete con que nosotros estábamos arreglando la pista de inteligencia que una vez más terminada la pista se lo entregamos a él, cuando nosotros llegamos donde él, donde mi primero MURCIA nos dijo, forman en hilera en el palo al trote mar, cuando nosotros salimos hacia abajo corriendo él salió atrás de nosotros corriendo, me pegó un planazo a mí y después se dirigió hacia GIRALDO, se fue detrás de él de GIRALDO y le pegó como cinco planazos en la espalda, GIRALDO se le salió de donde estaba porque mi Sargento MURCIA estaba encima de él de GIRALDO, cuando GIRALDO logró esquivarle a él que le estaba pegando, GIRALDO se le paró de frente y le cargó el fusil y le dijo mi primero no me pegue, le repitió como en tres veces, mi primero no me pegue, no me pegue, mi primero MURCIA le dijo a mi cabo GUERRA de testigo, ustedes están de testigo que me cargó el fusil para que me pase un informe, el soldado GIRALDO volvió y le repitió, mi primero no me pegue, en esos momentos mi primero MURCIA le iba a alzar la mano a él o iba a coger hacia abajo cuando él le volvió a cargar el fusil y ahí fue donde empezó a disparar, el primer tiro fue como en el pecho y él cayó en el suelo boca abajo, nosotros los soldados que habíamos ahí nos abrimos a correr porque como había un campo despejado de pronto nos podía dar a nosotros, él le siguió disparando los impactos que le pegó ya después que yo vi fue en la cabeza, cuando él dobló así le siguió dando en la cabeza, cuando terminó de dispararle GIRALDO se paró porque estaba inclinado disparándole a mi primero, y se paró miró hacia donde estaba mi primero, cogió el fusil y lo volvió a cargar y se lo puso en la quijada, se lo puso y nos miró a nosotros donde estábamos porque en ese momento estaban los otros compañeros de nosotros gritando, lo mató, lo mató dispárele, dispárele, mató a mi primero, mató a mi primero dispárele, cuando GIRALDO nos miró y se arrodilló con el fusil puesto en la quijada, miró hacia arriba y disparó y cayó boca abajo, cuando él cayó llegó mi cabo CUERVO, mi dragoneante TENORIO y pues todos y ya llegaron todos y estaban todos dos ahí tirados y el pelado todavía respiraba, quedó herido, procedimos a voltiarlo [sic] porque todavía estaba respirando y a quitarle el fusil que lo tenía dentro de los pies, en medio de los dos pies (...). Preguntado: Díganos qué personas exactamente se encontraban en el momento de los hechos y a qué distancia. Contestó: Pues cuando él hizo el primer tiro a mi primero estaba mi cabo GUERRA por ahí a un metro porque ellos tres estaban ahí juntos y yo estaba por ahí a unos 20 o 25 metros más o menos, CATAÑO VÁSQUEZ estaría por ahí a unos 30 metros más o menos, OSPINO ACUÑA que estaba por ahí a unos treinta y cinco metros más o menos y ya los otros que estaban retirados que todos nos abrimos cuando él, empezó a disparar. Preguntado: Díganos si entre el SV. MURCIA y el SL. GIRALDO había existido algún tipo de problema. En caso afirmativo cuál. Contestó: Ninguno, ni con él ni con ninguno, que yo me haya dado cuenta con ninguno. Preguntado: Díganos si cuando el SV. MURCIA le pegó a usted con el machete lo golpeó duro, y si era jugando. Contestó: No él me alcanzó a mí sobre las cartucheras se dirigió a GIRALDO ahí fue que empezó el problema con él. Preguntado: Recuerda usted cuántos disparos hizo el soldado GIRALDO ZAPATA [sic]. Contestó: No, no sé pues así, él le pegó el primero y después le siguió disparando y yo me paralicé, eso fue de un momento a otro que no hubo tiempo de contarlos, yo me paralicé. Preguntado: Cuando se hizo el primer disparo y que le pegó al suboficial este qué hizo. Contestó: El dobló de una y cayó al suelo, cayó boca abajo, se quedó boca abajo, no dijo nada, lo último que él dijo fue cuando le dijo a mi cabo GUERRA que estaba de testigo que le había cargado el fusil para que le pasaran un informe. Preguntado: Según usted ¿los otros disparos se los hizo por la espalda? Contestó: Pues no sé qué punto de vista se verá pero cuando él cayó, cayó boca abajo y tenía la cabeza volteada para un lado y GIRALDO siguió disparando. Preguntado: Cuando GIRALDO siguió disparando caminó hacia el Sargento o se quedó en el mismo lugar. Contestó: él se quedó en el mismo punto de donde le hizo el primer disparo hasta que él se mató, que terminó con la vida de mi primero y después con la de él, si porque cuando le disparó a mi primero se inclinó y siguió disparando y después fue que se enderezó se puso el fusil y se arrodilló mirando hacia arriba disparó en el mismo punto, él no se movió de ahí. Preguntado: En qué posición referente al suboficial el soldado hizo los disparos. Contestó: El primer disparo se lo hizo estando de frente, mi primero se cayó al frente del soldado GIRALDO y él se inclinó y siguió disparando sobre él, osea [sic] que mi primero al caer se acercó más al soldado (...). Preguntado: El suboficial se encontraba armado. Contestó: No, él tenía el machete en las manos, eso era lo que tenía que con eso fue que le dio a GIRALDO. Preguntado: Cómo era la forma de ser del soldado GIRALDO. Contestó: Era una persona callada, un poco callada alegre, en el tiempo que estuvimos aquí y que estuvimos allá me parece que fumaba, de vicios no me consta nada como droga, ni nunca lo noté drogado, desde el momento que llegamos aquí y cuando estábamos allá, siempre era igual, alegre y de ambiente, era muy activo y quería como sobresalir y ese día él estuvo normal con todos, siempre que se presentaba decía mi cabo se presenta el soldado más enérgico de la compañía y era muy alegre, eso que pasó para todos fue como una cosa que ninguno la creíamos porque fue tan ligero, eso fue un segundo, mi primero era una persona pues bien y el soldado mucho más. Preguntado: El suboficial le pegó duro al soldado GIRALDO o fue pasito. Contestó: Creo que sí fue duro, para mí sí fue duro porque no fue uno solo como a mí sino como cinco, si uno es charlando con una persona, le hubiera pegado uno y si mucho dos pero un total de cinco, y se fue directamente donde él porque no le pegó al otro soldado a CATAÑO sino me pegó a mí y se fue directamente donde GIRALDO. Preguntado: ¿Díganos por qué les pego el SV. MURCIA? Contestó: Eso sí no lo tengo muy claro, no sé los pensamientos de él porque nos dijo váyanse para allá y nosotros cogimos para allá, en ningún momento le dijimos a él no, no vamos a ir, sino que le dijimos como ordene mi primero y nos fuimos, dimos media vuelta y arrancamos hacia abajo con dirección donde él nos había dicho, y después nos hizo devolver a los del segundo pelotón y volvió a mandarnos que volviéramos y cogiéramos la misma dirección que nos había dicho antes y ahí fue que ocurrió lo que va dije. Preguntado: Díganos si tiene algo más que agregar, corregir o enmendar. Contestó: Que lo único que yo pienso es que uno de soldado todo el día para allá y para acá, un poco tensionado, agitado y todo eso y llegar un superior a pegarle a uno sin razón como fue ese día porque todo lo que mi primero nos dijo lo hicimos, creo que no es justo que una persona sin razón le peque a uno, además ese día desde la mañana desde las seis estábamos arreglando la pista, cortando palos, haciendo una choza para la pista, estábamos cansados desde las seis de la mañana y mi Sargento de una que no se mueven de aquí y retiró a los otros y nosotros tres ahí sentados estudiando eso porque él no nos dejó retirar de ahí como a los otros que les dijo que se retiraran de diez a quince minutos y a nosotros nos dejó ahí estudiando eso, tal vez por eso estaba GIRALDO insolado, agitado y a mí me consta que GIRALDO le dijo como en cuatro veces mi primero no me pegue, no me pegue y fue cuando mi primero alzó la mano no sé si para pegarle más a él o proseguir (...)” (fls. 76 a 78, cdno. 1) (mayúsculas sostenidas del texto original) (resaltados y subrayas fuera del texto original).

1.6. Con fundamento en las declaraciones, está demostrado que durante la instrucción del 14 de septiembre de 1996, al grupo de inteligencia al cual pertenecía, el Sargento VP. Murcia Ayala, este tras alcanzar corriendo al soldado Giraldo Alzate, lo vapuleó cinco veces por la espalda con la parte plana de la hoja metálica de un machete, por acatar con flojedad una orden impartida.

2. De acuerdo con las pruebas relacionadas, se probó el daño antijurídico alegado en la demanda, pues Carlos Abraham Giraldo Alzate, al momento de su muerte, se encontraba en fase de instrucción del grupo de inteligencia en la Base Militar “Mina Vieja”, con sede en el municipio de Yarumal - Antioquia, adscrita al Batallón de Infantería 10 “Coronel Atanasio Girardot”, donde prestaba su servicio militar obligatorio.

La muerte del soldado regular o conscripto Giraldo constituye una afectación cierta, personal y que no se estaba en la obligación de soportar, ya que la pérdida del derecho a la vida no puede ser considerada como una carga a tolerar, al margen de que el daño haya sido, de forma eventual, producto del comportamiento exclusivo y determinante de la víctima.

En otros términos, respecto de la lesión al derecho a la vida siempre se predicará la existencia de un daño antijurídico, tal y como ocurre cuando se restringe el derecho fundamental a la libertad. Ahora bien, el hecho de que exista daño antijurídico no compromete de manera automática la responsabilidad patrimonial del Estado, comoquiera que es preciso que esa afectación sea imputable a la administración pública.

Verificado lo anterior, se abordará el análisis de imputación tendiente a establecer si el daño antijurídico es atribuible a la administración pública o, si por el contrario, como lo estableció el a quo, se originó en el hecho exclusivo de la víctima.

Con los documentos de la investigación preliminar adelantada por el Juzgado 20 de Instrucción Penal Militar, por el delito de homicidio en la persona de Carlos Abel Murcia Ayala, y los demás allegados al proceso, quedó plenamente demostrado que el 14 de septiembre de 1996, entre las 9:00 y 9:30 a.m., en la Base Militar “Mina Vieja”, con sede en el municipio de Yarumal - Antioquia, durante la fase de instrucción que adelantaba el grupo especial de inteligencia, el Sargento Viceprimero Carlos Abel Murcia Ayala, luego de perseguir y alcanzar corriendo al conscripto bajo su mando, Carlos Abraham Giraldo Alzate, le propinó cinco “planazos” en la espalda con un machete, por acatar con flojedad una orden impartida, por lo cual, el soldado Giraldo Alzate le propinó nueve disparos con su fusil de dotación, dejándolo sin vida, para segundos después, con un tiro de gracia disparado con la misma arma —bajo el mentón— quitarse su propia vida.

2.2. Ahora bien, en relación con la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, es importante definir el contenido y alcance de la misma, con miras a establecer qué elementos y características deben estar acreditados a efectos de desvirtuar el nexo de imputación con el Estado de manera total o parcial. Lo anterior, toda vez que en materia de responsabilidad de la administración pública derivada del ejercicio de la actividad militar, la víctima puede tener, en un gran número de casos, una participación en los hechos productores del resultado, condición que debe ser valorada para efectos de configurar y delimitar la circunstancia exonerativa.

Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de allí que, en este caso y con el fin de demostrar la existencia de responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la parte actora debía acreditar los hechos imputados en la demanda.

En efecto, como lo ha señalado la Sala, el demandado se libera si logra acreditar que fue el comportamiento del propio afectado determinante y decisivo en la generación del daño; aún así, precisó en sentencia del 13 de agosto de 2008:

“Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño.

El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste el estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración.

En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquella fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación”(2).

Desde la perspectiva general, es claro que el hecho de la víctima a efectos de que sea valorado como causal eximente de responsabilidad no necesariamente debe revestir, en relación con el demandado, las condiciones de irresistibilidad e imprevisibilidad de la fuerza mayor, comoquiera que no existe disposición jurídica que radique en cabeza del tercero a quien se le imputa del daño la obligación de precaver los hechos de la víctima y, más aún, de evitarlos.

En ese sentido, la Sala mantiene la posición jurisprudencial vigente, toda vez que en reciente oportunidad señaló:

“En este caso, la entidad demandada y las llamadas en garantía alegaron como eximente de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima. Advierte la Sala que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible para la administración. De no ser así, de tratarse de un hecho o acto previsible o resistible para la entidad, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad teniendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina “solo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor(3).

El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, solo lleva “Consigo la absolución completa” cuando “El presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima(4)(5) (resalta la Sala).

Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el tema habían trazado en su obra “Lecciones de derecho civil” (1960), cuando en su tratado de “Responsabilidad Civil” (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron:

“1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima? La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales.

(...)”(6). (resaltado fuera del texto original).

Lo anterior no quiere significar, en modo alguno, que el hecho de la víctima en ocasiones pueda ser total o parcial, en cuanto se refiere a la materialización del resultado dañoso, motivo por el cual será el juez quien, en cada caso concreto, valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación esta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.

De otra parte, se considera de valiosa importancia destacar, respecto del suicidio —como hecho exclusivo y determinante de la víctima como causal de exoneración— lo indicado en otra oportunidad por esta corporación:

“En principio, el tema del suicidio pone de relieve concepciones meramente éticas que comprometen el fuero interno de las personas, pero que deben permanecer al margen del derecho, dado que este solo puede regular la conducta de las personas en cuanto interfieran con los demás y no los deberes que este tiene para consigo mismo.

Por esto, la tentativa de suicido no puede ser objeto de represión penal en un Estado que conciba a la persona “Como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo ... limitarse a imponerle deberes, en principio, en función de los otros sujetos morales con quienes está avocado a convivir”(7). Esta concepción de la persona como autónoma en tanto que digna, implica inevitable e inescindiblemente dejar que sea “la propia persona (y no nadie por ella) quien deba darle sentido a su existencia, y en armonía con él un rumbo. Si a la persona se le reconoce esa autonomía, no puede limitársela sino en la medida en que entra en conflicto con la autonomía ajena”(8).

Desde esta concepción, el Estado no está habilitado para exigir a la persona una forma determinada de conducta para consigo mismo y por lo tanto, no puede obligarlo a que cuide de su salud, que se someta a un tratamiento médico ni por supuesto que prolongue su existencia si esta considera que debe ponerle fin a la misma, pues solo un Estado totalitario puede asumirse como dueño y señor de la vida de las personas. En otros términos, aunque las autoridades públicas están instituidas para proteger la vida de las personas (C.P., arts. 2º y 46), ese deber se limita cuando el autor del daño es la persona misma, pues “si yo soy dueño de mi vida, a fortiori soy libre de cuidar o no de mi salud cuyo deterioro lleva a la muerte que, lícitamente, yo puedo infligirme”(9).

Esa libertad de decidir sobre el cuidado de la salud o la preservación de la propia vida, tiene sin embargo límites relacionados precisamente con la capacidad de autodeterminación de las personas. En el caso de los enfermos mentales y de los menores el Estado tiene un deber de protección de las personas contra sí misma, pues estas por su incapacidad síquica o inmadurez se encuentran en situación de mayor indefensión y carecen de plena autonomía. Por lo tanto, debe brindarles una mayor protección (C.P., art. 13), lo cual se extiende a impedirles aún con medios coercitivos que atenten contra su propia vida(10).

En relación con las personas que se encuentran en situación de sujeción especial como los reclusos y los conscriptos el deber de protección del Estado también es mayor y se extiende a brindarles a estos la ayuda médica que requieran cuando las circunstancias que viven, por su carácter forzoso, desencadena en ellos perturbaciones síquicas.  

Es cierto que frente a los reclusos y conscriptos, el Estado tiene una obligación de resultado, lo cual significa que si no devuelve al ciudadano en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su reclutamiento o retención, debe responder patrimonialmente por los perjuicios que este haya sufrido durante el tiempo en el cual fue sometido a la prestación del servicio militar o a la detención, aunque haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al retenido y evitarle la causación de cualquier daño, salvo que haya intervenido una causa extraña, pues frente al retenido la obligación del Estado no es un simple comportamiento sino la obtención efectiva de un resultado determinado.  

Las obligaciones del Estado frente a las personas sometidas a una situación especial de sujeción son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se recluta o se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no estén limitados por su situación especial. 

En síntesis, el reclutamiento y la retención como ejercicio legítimo del poder del Estado que afecta algunos derechos de las personas, en sí misma no son actividades que generen responsabilidad patrimonial derivada de los perjuicios consustanciales a esas situaciones, dado que estas son cargas que los ciudadanos deben soportar. Pero así como el ciudadano debe asumir la carga derivada de la restricción de sus derechos, en la medida en que el reclutamiento o la retención son actividades que redundan en beneficio de la comunidad, el Estado se obliga a garantizarles una eficaz protección y seguridad para lo cual este goza de posibilidades reales, pues posee también el monopolio de la fuerza y los poderes de coerción que le permiten afrontar tales riesgos.

La obligación de abstenerse de causar cualquier limitación a los derechos de las personas que no estén implicados dentro de la medida cautelar de retención, así como las de prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de los conscriptos y retenidos son de resultado, pues la probabilidad de lograr la eficacia en el cumplimiento de la obligación es alta.  

Frente a las obligaciones de resultado el deudor responde de manera objetiva y por tanto, solo se exonera si acredita una causa extraña, esto es, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero.

En este orden de ideas, para que surja el deber del Estado de reparar el daño causado por el suicidio de un recluso o un conscripto es necesario acreditar que por el trato que recibía en el establecimiento militar o carcelario fue inducido a tomar esa decisión, o bien que la persona sufría un trastorno síquico o emocional que hacía previsible el hecho y que a pesar de ser conocida esa circunstancia por las autoridades encargadas de su seguridad, no se le prestó ninguna atención médica especializada, ni se tomó ninguna determinación tendiente a alejarlo de las situaciones que le generaran un estado de mayor tensión o peligro. 

En caso contrario, esto es, en el evento de que la decisión del soldado o retenido sea libre porque obedezca al ejercicio de su plena autonomía, o en el evento de que su perturbación o la necesidad de ayuda sicológica, por las especiales circunstancias del caso, no hubiera sido conocida las autoridades encargadas de su protección, el hecho sería solo imputable a su autor por ser imprevisible e irresistible para la administración”(11) (subrayas y resaltado fuera del texto original).

Como se aprecia, el suicidio tiene que ver con una concepción ética que, en un Estado social de derecho, no puede estar concebida bajo la idea de un paternalismo estatal que impida, limite o cercene de manera injustificada la libre decisión de disponer de su vida, siempre y cuando no se invada la órbita de los derechos de los demás sujetos.

En otros términos, un Estado de derecho, liberal, en el que el libre desarrollo de la personalidad determina los parámetros de comportamiento del individuo mayor de edad y con plenas capacidades psíquicas, no pueden prohijarse posturas que atenten contra la libertad de las personas; de allí que, bajo el esquema político, constitucional y social de la Carta Política de 1991, deviene incomprensible que posturas éticas o religiosas hegemónicas puedan invadir y limitar la dimensión de competencia interna del individuo.

Por consiguiente, bajo una filosofía y sociología sistémica y funcionalista, el individuo se ve compelido por el ordenamiento en tanto tenga derechos y deberes propios de la interacción social, pero mientras que las decisiones de aquel no afecten derechos de terceros el Estado no puede servir de gendarme para limitar decisiones que le corresponden única y exclusivamente a la persona, en virtud de su libre albedrío.

Es por la anterior circunstancia, que el suicidio no puede ser sancionado desde el plano ético, filosófico ni jurídico. De igual forma, existen derechos que, se itera, al circunscribirse a la esfera interna de la persona (v. gr. el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía personal, la disposición de su propio cuerpo, las decisiones relacionadas con la libertad personal, etc.), solo incumben a esta y, por lo tanto, cualquier decisión del Estado que restrinja injustificadamente su ejercicio puede devenir inconstitucional o, en su defecto, generar responsabilidad patrimonial del mismo por impedir la efectividad del respectivo derecho constitucional.

De modo que, la responsabilidad extracontractual del Estado, al estar soportada sobre el modelo constitucional social de derecho, tiene como objetivo controlar la actividad de la administración pública y la efectividad de los derechos de los asociados, de modo que los daños antijurídicos que pueden irrogarse a los ciudadanos pueden estar referidos, inclusive, a limitaciones injustificadas a derechos constitucionales que la persona no se encontraba en la obligación jurídica de soportar o de tolerar.

En ese orden de ideas, el objetivo de la responsabilidad extracontractual del Estado dista mucho de ser una rama del derecho cuyo objetivo sea únicamente resarcitorio, comoquiera que ejerce sobre la sociedad y las autoridades públicas una especie de control que lleva implícita una función preventiva. Lo anterior, a través de una dimensión general de reproche o negativa (la declaratoria de una falla del servicio) y otra de naturaleza general positiva (la importancia para las entidades públicas de evitar condenas y reparaciones integrales del daño).

Por consiguiente, es deber del Estado evitar que existan limitaciones injustificadas, ilegales e ilegítimas sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos, para lo cual es preciso ante todo evitar una “Moralización de las costumbres”, en términos del filósofo Friedrich Nietzsche, en su libro —compilatorio de varias disertaciones— “La genealogía de la moral”.

De allí que, el suicido desde la responsabilidad extracontractual del Estado debe ser analizado en una perspectiva liberal, en donde se permita que el individuo tome decisiones autónomas, sin que el Estado o la sociedad pueda reprochar su comportamiento independiente y espontáneo. Es por ello que el ensayista Michel de Montaigne en “De las costumbres de la isla de Cea”, con su excelsa pluma, plasmó una inigualable sentencia que vale la pena recordar: “Cuanto más voluntaria es, más bella la muerte”.

Esta es la manifestación de la libertad positiva a la que se refirió el filósofo Isaiah Berlín, en su texto “Dos conceptos de libertad y otros escritos”. En él, se postula la necesidad de concebir una manifestación positiva de la libertad, en el sentido de que el individuo sea el dueño de sí mismo, de sus decisiones y equivocaciones, sin que el Estado o la sociedad pueda interferir, obstaculizar o entorpecer las decisiones autónomas que emanan de la persona. En palabras del propio autor, “el sentido positivo de la palabra libertad se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio amo. Quiero que mi vida y mis decisiones dependan de mí mismo, y no de fuerzas exteriores, sean estas del tipo que sean. Quiero ser el instrumento de mis propios actos voluntarios y no de los otros hombres. Quiero ser un sujeto y no un objeto; quiero persuadirme por razones, por propósitos conscientes míos y no por causas que me afecten, por así decirlo, desde fuera. Quiero ser alguien, no nadie; quiero actuar, decidir, no que decidan por mí; dirigirme a mí mismo y no ser accionado por una naturaleza externa o por otros hombres como si fuera una cosa, un animal o un esclavo incapaz de jugar mi papel como humano, esto es, concebir y realizar fines y conductas propias”(12).

Entonces, si bien la persona es autónoma para optar por una decisión de esta naturaleza, es decir, disponer de su vida, lo que desde luego no generaría responsabilidad patrimonial del Estado, distinta circunstancia acaecerá en aquellos eventos en que el Estado se encuentra en posición de garante respecto de la persona y, por lo tanto, su deber consiste en impedir que se concrete cualquier tipo de daño (v. gr. un discapacitado mental, un menor de edad, un conscripto o recluso que ha advertido problemas psicológicos o psiquiátricos, etc.).

En esa línea de pensamiento, se abordará el estudio de la controversia a partir del análisis de los hechos que aparecen probados en el proceso, así como bajo la perspectiva de un modelo constitucional, social de derecho, es decir, un paradigma estructurado sobre el ser humano, sus derechos, deberes y libertades, donde la política estatal está única y exclusivamente encaminada a la garantía individual y colectiva de las garantías contenidas en el texto superior, sin que puedan ser sacrificadas las libertades individuales en pro de una cultura, religión, o postura hegemónica, sino que las diferencias sean respetadas bajo un pluralismo que permita a la persona desarrollarse individual, familiar y socialmente.

De modo que, la responsabilidad del Estado no puede entenderse como un compartimento estanco alejado del derecho constitucional, de la teoría y filosofía del derecho. Una rama como la responsabilidad es transversal al orden jurídico y, por consiguiente, se nutre directamente del texto constitucional mediante lo que el reconocido profesor Zagrebelsky ha denominado el “Derecho dúctil”, es decir, la forma como las constituciones políticas irradian o irrigan todo el derecho.

Bajo la anterior perspectiva, se abordará el estudio del caso sub examine, con miras a establecer si el daño deprecado es imputable a la administración pública o, si por el contrario, lo es al comportamiento de la víctima.

Según se desprende del acervo probatorio, el soldado conscripto Giraldo fue agredido por su superior el Sargento Murcia, quien lo golpeó en cinco ocasiones con la superficie plana de un machete que portaba. Para la Sala el comportamiento del Sargento Murcia —quien representaba al Estado en el proceso de formación, vigilancia, cuidado y supervisión de los soldados que prestaban en ese momento el servicio militar obligatorio— fue determinante en la producción del daño y, por lo tanto, en el plano fáctico le es imputable objetivamente a la administración pública, en este caso, al Ejército Nacional.

En efecto, según se desprende de las declaraciones de los demás integrantes del grupo de soldados, todos testigos presenciales de los hechos, la conducta irreverente e insolente del soldado Giraldo debió ser corregida por su superior a través de mecanismos que resultaran proporcionales, necesarios y razonables a la renuencia del joven a cumplir con los ejercicios castrenses ordenados. No obstante, al acudir a la agresión física de forma tan desproporcionada e injustificada, se doblegó la voluntad de una persona que, precisamente, se encuentra en proceso de formación a cargo del Estado, aunado al hecho de que en el servicio militar obligatorio, como su nombre lo indica, se somete al imperium de la organización estatal a una persona para que colabore con las cargas públicas, de forma que se preste un servicio en pro del interés general.

En relación con la posibilidad de emplear la posición de garante, como elemento jurídico para la construcción de la imputación fáctica del resultado, la jurisprudencia de la Sala ha señalado:

“Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho(13).

Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida(14)(15).

De otro lado, en relación con el fundamento de la posición de garante del Estado, esta misma Sala, en pasada ocasión puntualizó(16):

“Así las cosas, en estas situaciones opera una extensión de la responsabilidad asociada a: i) la posición de garante institucional que se radica en cabeza del Estado, y ii) el deber de garantía especial de rango constitucional, aspectos estos que encuentran su basamento en el principio de dignidad humana de reconocer a la persona como un fin en sí mismo y no como un medio para alcanzar los fines de otro, sin que importe poco la racionalidad del sujeto puesto que a diferencia de la perspectiva contractualista del concepto, como bien lo pone de presente Martha Nussbaum, se debe rescatar la idea aristotélica del ser humano según la cual la racionalidad o la “Capacidad” es un aspecto más del aspecto animal que lo caracteriza y, por lo tanto, no como el único que define la idea de un funcionamiento auténticamente humano(17). Es precisamente por esta razón que las modernas cartas políticas establecen un catálogo programático de derechos fundamentales, en donde a la hora de establecer el grado de exigibilidad frente a la organización pública se determinan sujetos con especial protección a los que la administración está especialmente compelida a proteger y garantizar sus derechos fundamentales(18).

De allí que, cuando el Estado incumple el deber de formación que le es ínsito respecto de los soldados conscriptos, se genera una desviación de la actividad estatal que genera que se adquiera frente a los mismos posición de garante, de modo que cualquier hecho que ponga en peligro su vida o integridad es imputable en el plano fáctico a la respectiva fuerza. Una posición contraria, avalaría el uso de medidas de corrección que atentaran contra la dignidad humana de los jóvenes soldados, lo que supondría otorgarle una patente de corso a la administración para que cometiera toda clase de vejámenes y tratos crueles contra personas que de forma obligatoria prestan un servicio a favor del Estado, y que, por lo tanto, al estar en una relación de especial sujeción con la estructura del poder público, gozan de un marco especial de protección.

De modo que el yerro cometido por el a quo consistió, en haber analizado la conducta del soldado Giraldo de manera autónoma, sin haber vinculado su comportamiento con los hechos que precedieron el suicidio; de haberse estudiado la incidencia del comportamiento errado e inadecuado del Sargento Murcia se hubiera llegado a un corolario disímil, por cuanto se habría establecido que el soldado Giraldo actuó compelido por una vis compulsiva.

La fuerza compulsiva se distingue de la absoluta (vis absoluta), así como de la amenaza, en tanto que en aquella existe una fuerza externa que doblega la voluntad del agente de un determinado comportamiento; a contrario sensu, en la segunda, ese fenómeno o acción proveniente del exterior cosifica a la persona (agente), de tal forma que el daño se produce por su inactividad o porque es instrumentalizado (v. gr. un empujón o amarrar al agente, etc.). Por último, en la amenaza no existe esa fuerza exterior, sino que a partir de afirmaciones o determinados comportamientos se busca doblegar la voluntad del individuo —se produce una alteración en la órbita interna del sujeto— (v. gr. coerción, intimidación, etc.).

En el caso concreto, se estableció que la actitud irregular y externa del superior —y encargado de disciplinar a los soldados— fue la que doblegó la voluntad del soldado Giraldo, quien ante la inminencia y naturaleza del ataque frente al cual se vio sometido por su superior, fue dominado por la ira —el gigante rojo— y esta lo llevó a perder la conciencia y matar bajo un ímpetu o raptus(19) emocional de obnubilación, al recuperar su capacidad intelectiva es víctima del gigante negro, el miedo, y opta por segar su vida, esto es, se suicida. Ahora bien, quien desencadenó este lamentable episodio, indudablemente fue el Sargento.

En efecto, el miedo ha sido descrito desde la psicología y la psiquiatría como una de las grandes emociones que afectan la racionalidad de la persona, de forma tal que se alimenta de motivos (circunstancias externas) y causas (factores internos), que producen en el sujeto cambios físicos y psicológicos. El miedo más poderoso es aquel que se presenta en función de circunstancias de tiempo, modo y lugar desconocidos, es decir, entre menos conocimiento se tenga de la amenaza mayor será el compromiso instintivo(20).

Sobre el particular, la doctrina autorizada ha señalado:

“Ya podemos imaginar cuán difícil resulta proceder a una extinción completa de todos esos estímulos, y por ello en la práctica resulta que “Cada susto crea cien miedos”, o sea, que mientras las reales acciones dañinas —causantes de la respuesta de inactivación directa— aumentan en proporción aritmética, los estímulos que las representan y anticipan, provocando la denominada “reacción de alarma” (también denominada “eco” o “sombra” del verdadero miedo) aumentan en proporción geométrica”(21).

Entonces, lejos de tratar el suicidio del soldado Giraldo como una decisión propia, interna, libre y autónoma, lo que se evidencia del plenario es que existió una falla del servicio en los métodos empleados por el Sargento Murcia para adoctrinado y disciplinario, lo que motivó que se trastornara su psiquis, al haber sido amenazado en una actitud, a todas luces, inesperada como fue la de ser golpeado y humillado con un machete por su superior, circunstancia que lejos de poder atribuir de manera exclusiva a Giraldo la producción del daño, genera la imputación del mismo a la administración pública por: i) haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado en el plano fáctico, ii) desconocer la posición de garante en la que se encontraba frente al soldado conscripto y, por último, iii) tolerar métodos de castigo y corrección como los adoptados por el Sargento Murcia, todo lo cual constituye una falla del servicio por incumplimiento de la Constitución Política y de la Ley 48 de 1993, que regula lo concerniente al servicio de reclutamiento y movilización, así como los preceptos contenidos en el Decreto 85 de 1989, contentivo del reglamento del régimen disciplinario de las Fuerzas Militares, en el cual, entre otras disposiciones, se establece:

“ART. 27.—Todo superior tiene la obligación de conocer y estimular los esfuerzos de sus subalternos para mantener el espíritu de trabajo y el deseo de superación.

El superior que no procura observar y conocer a sus subalternos comete frecuentes y graves injusticias.

ART. 28.—Es inaceptable en el superior disculparse con las omisiones, descuidos o excesos de los subalternos, o con la escasez de recursos para el cumplimiento de los deberes, cuando la obtención de los mismos se encuentre a su alcance.

ART. 29.—Los superiores tienen la obligación de servir de ejemplo y guía a sus subalternos, estimular sus sentimientos de honor, dignidad, lealtad y abnegación; fomentar su iniciativa y responsabilidad y mantenerse permanentemente preocupados por su bienestar. Deben además inspirar en el personal confianza y respeto y guardarles deferencias que se deben a personas con las cuales se comparten responsabilidades inherentes a la profesión militar.

ART. 30.—Es deber del personal al servicio de las Fuerzas Militares, cualquiera sea su jerarquía, asumir las responsabilidades del cargo que desempeña y, en situaciones imprevistas, tomar las acciones que correspondan a cada caso y siempre según las normas de la dignidad y el honor.

ART. 31.—La negligencia y el desinterés en el cumplimiento de las obligaciones, indican poco valor militar. Subestimar la profesión, demostrar despreocupación por la propia preparación, reducir la actividad del servicio a lo estrictamente necesario, llegar tarde a los actos del servicio, dar excusas infundadas, denotan carencia de espíritu militar y de personalidad.

ART. 32.—El personal no debe perder de vista que el único medio de hacerse prestigio y a la estimación de superiores y subalternos es el de cumplir exactamente sus deberes, acreditar su interés por el servicio, poseer honrada ambición y mostrar deseo de ser empleado en las situaciones de mayor responsabilidad y peligro, para dar a conocer sus condiciones de lealtad, valor, preparación y constancia”.

En ese orden de ideas, la posición de garante institucional del Estado, la especial protección del conscripto respecto de sus bienes y derechos constitucionales, la relación de especial sujeción que se crea a partir del doblegamiento de su voluntad al ser incorporado a la prestación de un servicio obligatorio, así como la importancia de que su dignidad, vida e integridad psicofísicas sean respetadas en todo momento, son factores que, en el caso concreto, son fundamentales para imputarle responsabilidad a la entidad demandada en un cien por ciento, sin que sea viable graduar la misma, ya que el comportamiento de la víctima no fue determinante en la producción del resultado, ya que estuvo clara e indefectiblemente determinada la actitud irregular del superior, al haber agredido de forma injustificable —con desconocimiento de los parámetros reglamentarios— al soldado Giraldo, lo que desencadenó una cadena de acciones que desbordaron la órbita racional de competencia del joven militar.

Por consiguiente, se revocará la providencia apelada para, en su lugar, condenar en perjuicios a la entidad demandada.

Perjuicio moral

En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada(22) ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes.

En ese sentido, un representante de la más excelsa doctrina nacional sobre la materia, precisó respecto del concepto de familia lo siguiente:

“Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar”(23).

Así las cosas, se accederá a los requerimientos deprecados en la demanda, motivo por el que los perjuicios morales serán decretados, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(24).

De manera que, la subsección aprovecha esta oportunidad para reiterar la jurisprudencia —acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de la Sala Plena de la Sección Tercera y la posición mayoritaria de la Subsección C(25)— sobre la materia, según la cual el daño moral al hacer referencia a la órbita interna del sujeto, no puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas de punto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en las reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona.

En esa línea de pensamiento, la subsección con apoyo en los lineamientos conceptuales acogidos de manera sistemática por esta corporación, considera que el principio de proporcionalidad no constituye la herramienta o instrumento jurídico pertinente para la valoración y tasación del perjuicio moral, por las siguientes razones:

Los perjuicios morales no pueden ser objeto de ponderación, toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios, valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de ser fijada o establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables.

Así las cosas, el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral es inadecuado, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la reparación del daño moral, máxime si su objeto y finalidad está encaminada a que se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. La doctrina autorizada sobre la materia ha puesto de presente la función del principio de proporcionalidad, al precisar:

“El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del tribunal constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que reviste por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda la intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.

Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos jurídicos de las sentencias del tribunal constitucional. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario. Cuando el tribunal constitucional lo aplica, indaga si el acto que se controla persigue un propósito constitucionalmente legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos para promover su obtención. Posteriormente, el tribunal verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo propuesto. Por último, evalúa si las ventajas que se pretenden obtener con la intervención estatal, compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos fundamentales afectados y para la propia sociedad.

(...) El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende establecer qué deberes jurídicos imponen al legislador las disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitución. El significado de esta función solo puede comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la estructura del control de constitucionalidad de las leyes, tal como observaremos a continuación”(26) (se resalta).

De lo transcrito se advierte que el principio de proporcionalidad es un criterio metodológico que permite establecer cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados —idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido—, el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser “adecuada” para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la más “benigna” entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales las cuales deben “Compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad”.

En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación(27), como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación(28). El primero se explica así: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”(29). El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas variables un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen “per se” y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados(30).

De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:

“Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es (1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

Así mismo y sin que con ello la Corte renuncie a sus responsabilidades o permita la supervivencia en el ordenamiento de regulaciones inconstitucionales, ha buscado racionalizar el examen constitucional a fin de respetar la potestad de configuración de los órganos políticos, modulando la intensidad del juicio de proporcionalidad. En este sentido ha concluido que en aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia potestad de apreciación y configuración el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege. Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige”(31).

Como se aprecia, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones nomoárquicas o de derechos fundamentales, comoquiera que la pugna entre preceptos jurídicos se resuelve a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc.

Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y los derechos fundamentales tienen igual jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes.

La anterior circunstancia fue puesta de presente por el profesor Robert Alexy, en los siguientes términos:

“Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distintas. Cuando dos principios entran en colisión —tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido— uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado no que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro... Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios —como solo pueden entrar en colisión principios válidos— tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso”(32).

En ese orden de ideas, el manejo del principio de proporcionalidad en sede de la tasación del daño moral no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o de derechos fundamentales, y menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador.

Así las cosas, la defensa de la aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un argumento que confunde el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad.

Y ello no es correcto, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó:

“El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho.

Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudojurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales”(33).

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquella potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

“El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien —como es lo más frecuente— combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación —la ley y el caso— utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto... El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanicista. Rechazar el arbitrio no es solo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad”(34).

Esta orientación jurisprudencial, es la misma que ha trazado la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, que por su importancia se trascribe, in extenso(35):

“2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial.

El ordenamiento jurídico en cuanto base estructural indisociable de un orden justo, la paz, la justicia y la armónica convivencia en la vida de relación, encuentra por centro motriz al sujeto de derecho, sea físico, ora jurídico, dotado de personificación normativa, derechos e intereses, libertades, garantías, y deberes.

El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.

De acuerdo con una opinión jurisprudencial bastante difundida, el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de “intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica” (C.M. Bianca, Diritto civile, vol. 5, La responsabilitá (1994), reimpresión, Milán, Giuffré, 1999, p. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsicos del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages matériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Vermögensschaden), ya extrapatrimonial (nicht Vermörgensschaden).

(...) El aspecto de mayor relevancia para identificar la especie del daño, por consiguiente, atañe a la proyección de los efectos adversos de la lesión más que a la naturaleza jurídica del interés directamente quebrantado, o sea, el espectro en el cual repercute el hecho, ad exemplum, cuando atañen a la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad —verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.—, o a la esfera sentimental y afectiva, ostenta naturaleza no patrimonial.

3. El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, “que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo” (Cas. civ. sent. mayo 13/2008, SC035-2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo “de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso” (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, p. 147; ID., II danno morale, Milano, 1966; El daño moral - Contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, pp. 14 y ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

En efecto, el daño moral, aun en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimientos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.

Un problema distinto se plantea a propósito de la reparación del daño no patrimonial, y en particular del moral.

La cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmesurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaíble y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante.

4. Las anotadas características relevantes del daño moral, evidencian la complejidad y delicadeza de su reparación.

Por ello, la Corte, partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral causado, ante las vicisitudes que su apreciación económica apareja, al “no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado” (XXXI, p. 83) y tratarse de valores “... económicamente inasibles...” (CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143, CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143), en cuanto “esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada...” (G.J. Tomo LX, pág. 290)” (Sent. mar. 10/94)” (Cas. civ. sentencias de mayo 5/99, Exp. 4978; nov. 25/99, Exp. 3382; dic. 13/2002; Exp. 7692; oct. 15/2004, S-165-2004, Exp. 6199).

5. Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (Cas. civ. sents. jul. 21/22, XXIX, 220; ago. 22/24, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.

(...) En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

Por lo anterior, consultando la función de monofilaquia, hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes (Cas. civ. Sent. feb. 28/90, G.J. 2439, pp. 79 y ss.; así en sentencia sustitutiva de ene. 20/2009, Exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos).

Para concluir, en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador.

6. Por todo cuanto se ha dicho, no siendo aplicables las normas del Código Penal ni la jurisprudencia invocada para la reparación del daño moral en asuntos civiles, no prospera el cargo”.

En esa perspectiva, la forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir —vía compensación— el daño moral es a través de los principios del arbitrio iudicis y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida.

Este criterio se reafirmó de manera reciente en fallo de la Corte Suprema de Justicia, en el que con particular sindéresis se indicó:

“En el caso concreto, por la gravedad del marco de circunstancias en que falleció el joven Aream Alexander Verano, lo que de suyo generó intensa aflicción a sus parientes y vinculados, así como los estrechos vínculos familiares y los nexos afectivos con los padres, hermanas e hijo, padecimientos interiores, congoja, angustia, impotencia y profundo dolor, la Sala estima pertinente ajustar el valor de referencia para reparar el daño moral a la suma de cincuenta y tres millones de pesos ($ 53.000.000) moneda legal colombiana.

Adviértase que no se trata de aplicar corrección o actualización monetaria a las cifras señaladas por la Corte de antaño, por cuanto el daño moral no admite indexación monetaria, sino de ajustar el monto de la reparación de esta lesión, como parámetro de referencia o guía a los funcionarios judiciales, a las exigencias de la época contemporánea, sin que, además, se presenten inexplicables e inconvenientes diferencias para los administrados por el hecho de que el conocimiento de una jurisdicción en particular, reparación cuya definitiva fijación en términos monetarios corresponderá al juez de conocimiento, de conformidad con el particular marco de circunstancias que sea objeto de su decisión y atendiendo al tradicional criterio del arbitrio iudicis(36).

Ahora bien, es posible que por la vía de aplicación de manera incorrecta del principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral, se lleguen a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, y aunque si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquella no puede constituir un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

A modo de ejemplo, baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que, por circunstancias laborales o personales de sus miembros, estos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos, esto es, la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto(37).

A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación irrestricta del llamado test de proporcionalidad, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo(38).

Si se profundiza en el ejercicio hermenéutico, habría que concluir que si el daño antijurídico proviene de la muerte de un hijo cuyos padres residen en otro país, sin importar el profundo y real afecto existente entre ellos, habría que reducirles la indemnización frente a los padres de otra víctima que aunque convivía con estos era objeto de maltrato de parte de los mismos, puesto que en este último supuesto tendrían derecho a una mayor indemnización en virtud de la idoneidad y la variable convivencia que impacta significativamente la reparación según los cuadros y la argumentación contenida en la sentencia.

La concreción o aplicación de la ponderación generaría los siguientes interrogantes: ¿por qué según el supuesto principio de proporcionalidad o ponderación, hay lugar a indemnizar en mayor grado los eventos en que se predica convivencia respecto de los que no la hay? ¿Esto no introduce un parámetro injusto de diferenciación?

De modo que, la aplicación del principio de proporcionalidad para la valoración de un daño subjetivo e interno, sí que afectaría un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual el criterio válido para la tasación del daño moral son los principios del arbitrio juris y la equidad, de conformidad con lo sostenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, oportunidad en la que se discurrió de la siguiente forma:

“De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre este y aquellos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquel nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por este o se declaró judicialmente su paternidad.

Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

(...) Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron un profundo pesar con la muerte de este; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, amigos de la familia de la víctima (fls. 69 a 75, cdno. 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido.

(...) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto...

En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales...”(39) (se resalta).

El arbitrio iudicis siempre será necesario en cualquier ordenamiento jurídico puesto que el legislador no puede contemplar todas y cada una de las hipótesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial, razón por la cual queda un margen de maniobra a cargo del operador judicial que, lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para colmar esas lagunas o vacíos que están contenidos en la ley(40).

Por consiguiente, la distinción que por vía de una eventual aplicación del principio de proporcionalidad en esta materia, sí que afectaría o afecta un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual las providencias que sean proferidas con fundamento en el citado criterio podrían ser —ellas sí— pasibles de un análisis de proporcionalidad en una eventual vía de hecho, en caso de que por cuenta de la aplicación del mencionado instrumento se resquebraje la mencionada garantía esencial(41).

En el presente caso, se decretarán perjuicios morales tasados en salarios mínimos mensuales vigentes para todos los demandantes comoquiera obran los registros civiles que dan cuenta de la relación de parentesco que los vincula. En efecto, de estos documentos, se da por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de las lesiones sufridas por Luis Alfredo García y Jorge Iván Giraldo, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir(42) que las lesiones de un pariente cercano causan un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

En consecuencia, establecer y fijar la condena —en la parte resolutiva de la sentencia en salarios mínimos mensuales legales vigentes— no constituye un capricho del juzgador, ni supone el desconocimiento del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, norma aplicable única y exclusivamente a las decretadas en sumas líquidas de dinero, es decir, en pesos colombianos, toda vez que esa circunstancia garantiza y permite que al momento del pago —que de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo puede estar diferido en el tiempo por aspectos presupuestales— la condena mantenga su actualidad y, por lo tanto, no se altere o afecte en virtud de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda(43).

En este punto son ilustrativas las consideraciones plasmadas por el insigne profesor Fernando Hinestrosa, en la aclaración de voto realizada frente a la sentencia del 25 de febrero de 1982, proferida en el proceso radicado con el número 1651, oportunidad en la que con particular sindéresis expresó:

“(...) Igualmente pienso que, no obstante el efecto práctico valioso de la tesis de actualizar la suma del Código Penal de 1936, por la vía de la conversión monetaria o de su conversión en oro o en el precio del oro, empleada con valor, imaginación y argumentos especiosos, en su orden, por la Corte y el Consejo de Estado, para superar la limitación y la exigüidad de la condena por daño moral, atado al artículo 95 de dicho código, las jurisdicciones contencioso administrativa y civil no necesitan ni de esas muletas ni de esos circunloquios para administrar justicia en el campo de la responsabilidad por encuentro social ocasional o aun contractual o por incumplimiento de una obligación, cualquiera que sea la fuente de esta, en lo atañedero al daño moral.

(...).

Es muy comprensible el temor, el sagrado temor a equivocarse que debe estar siempre presente en la conciencia del juzgador, que asalta al juez para decir, según su convicción personal, la cuantía exacta de la condena por daño moral. En especial, por tratarse de apreciar los sentimientos ajenos, para lo cual, indefectiblemente ha de emplear o le cabe emplear el patrón propio: cada cual juzga y aprecia el sentimiento —dolor— ajeno procurando colocarse en el lugar del otro, con riesgos de conmoverse en demasía o de ser en exceso duro. Empero, es deber del juez superar esas cohibiciones, y cuando se trata de las máximas corporaciones jurisdiccionales, sentar las pautas, inclusive con audacia.

(...).

En fin, el remitirse al oro, directamente o en su valor en moneda nacional, se me antoja caprichoso e infundado económica y políticamente. El oro dejó de ser mucho ha moda (sic) o respaldo de papel moneda. Ya no es siquiera unidad o medida de cuenta. Es una mercancía y una mercancía de especulación: baste ver las oscilaciones bruscas y enormes de su precio en el mercado internacional: en el curso del último año, en comprobación de este comentario, el precio de la onza troy llegó a estar próximo a los ochocientos dólares para descender últimamente a trescientos sesenta, por influjo de las situaciones y conflictos de la política internacional, que no de la economía, y de la actitud de determinados gobiernos que constituyen sus reservas en oro y no en divisas, con lo cual resultan muy sensibles a las variaciones del precio de aquel. Todo lo cual hace más azarosa la remisión al oro o al precio del oro como medida del monto de la indemnización del daño moral.

Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo...”.

No es posible acoger o aplicar un sistema que intrínsecamente se torne injusto porque no se cumplen una serie de requisitos formales como la convivencia, el número de años compartidos, la cercanía afectiva de los integrantes del núcleo familiar, etc.(44), ya por esta vía se puede caer —como efectivamente ha ocurrido de manera reciente en diversas providencias— en la reparación simbólica del daño moral, lo cual deviene inadmisible, tal y como lo pone de presente el reconocido doctrinante Ramón Daniel Pizarro, en su obra sobre el daño moral, en los siguientes términos:

“Durante años el daño moral ha estado a la zaga del daño patrimonial, sin merecer una valoración conceptual y funcional autónoma. Su existencia en el mundo jurídico parecía más formal que real, y esto muchas veces se tradujo en decisorios marcadamente injustos y desnaturalizantes de aquella figura.

Los tiempos han cambiado y es otra la ponderación que hoy asume el daño moral. De nada sirve formular la construcción doctrinaria más perfecta si, a la hora de su aplicación práctica, por temor, desconocimiento o por preconceptos, el quantum indemnizatorio se traduce en una suma inepta para repararlo. Insistimos en que una indemnización simbólica es una burla para el damnificado y un motivo de enriquecimiento indebido para el responsable que el derecho no puede consentir”(45).

Entonces, el perjuicio moral no puede ser valorado a través del criterio de proporcionalidad porque no hay principios ni derechos en tensión, simplemente se trata de sopesar las relaciones familiares o de convivencia, es un daño eminentemente subjetivo porque es ínsito al ser humano, hace parte de su esfera interna, es por ello que el juez no puede emplear el mismo sistema que se usa para definir si una ley es constitucional o si un derecho prevalece sobre otro, que para medir —vía compensación— el dolor, el sufrimiento, la aflicción que genera un daño, es precisamente por ello que los testigos, las presunciones y los indicios son el elemento o mecanismo principal para establecer la cuantificación de esta clase de perjuicio inmaterial, aunado a la propia experiencia, la sabiduría, la madurez y el comportamiento sosegado que la sociedad le exige al administrador de justicia.

En ese orden de ideas, la Sala insiste en su jurisprudencia según la cual, en aras de respetar el principio de igualdad, es imperativo que se haga la conversión automática de gramos oro —de la condena de primera instancia— a salarios mínimos, según la cual 1.000 gramos de oro corresponden a 100 smmlv. O que el juez de segunda instancia al revocar o modificar la sentencia del a quo, determine los perjuicios morales en salarios mínimos.

La fuerza vinculante de esta regla jurídica se encuentra en el precedente horizontal que desde el año 2001 ha trazado o fijado la corporación, por consiguiente, es deber del juez de lo contencioso administrativo ceñirse a los parámetros fijados por su propia jurisprudencia que es vinculante. Una postura contraria, tendría que ser sometida a la Sala Plena de la Sección Tercera —y eventualmente ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo— para que se definiera a partir de los principios de suficiencia y razonabilidad si es preciso o no un cambio en la línea jurisprudencial.

Sobre el particular, la doctrina nacional especializada, mutatis mutandi, ha sostenido en relación con el precedente constitucional y administrativo:

“(...) de los trabajos jurisprudenciales de la Corte Constitucional en relación con el concepto de precedente judicial o jurisprudencial derivados del concepto de doctrina probable latente en el marco material de la Constitución Política de 1991, institución retomada de los desarrollos jurisprudenciales anglosajones, y que fundada entre nosotros en los principios constitucionales de legalidad, igualdad, buena fe, pretende ofrecer seguridad jurídica a los asociados, reconociendo fuerza vinculante a la jurisprudencia constitucional en los eventos en que un caso o asunto a ser resuelto por la autoridad judicial coincida en sus razones fácticas con otro ya resuelto por la Corte Constitucional, sin que dicho precedente sea inmutable, ya que la propia Corte Constitucional ha reconocido que “Por razones de justicia material y adecuación de sus fallos a los cambios históricos y sociales” puede “Modificar un precedente constitucional”.

En materia judicial, el imperativo del precedente constituye una determinante para la motivación de decisiones judiciales posteriores que aborden la misma materia previamente tratada y resuelta por la Corte Constitucional. La motivación de la decisión judicial está predeterminada, en estos casos, por las directrices jurisprudenciales previamente establecidas, en casos similares, de manera que pueda generar continuidad en los criterios constitucionales establecidos por la corporación.

(...) El carácter vinculante del precedente judicial está en directa relación con los razonamientos obligatorios incorporados en la parte motiva de las sentencias, relacionados con la situación fáctica que envuelve el caso y que fueron determinantes para la solución del litigio, esto es, en la denominada ratio decidendi de la misma, cuya identificación si bien es cierto debe ser el producto de la interpretación constitucional, de todas maneras la jurisprudencia ha decantado reglas para su ubicación e identificación en aras de la seguridad jurídica y su perfecta delimitación con los aspectos de la sentencia no vinculantes.

(...) El capricho del operador judicial, desconociendo el precedente judicial constitucional, no puede explicar más que situaciones de abuso de poder y de posible desvío del mismo, que pone en riesgo no solo el interés general de la comunidad, los derechos de la colectividad, sino también los derechos subjetivos de los asociados (debido proceso y acceso a la administración de justicia), la libertad individual, la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, de tal manera que los asociados no pueden quedar bajo estas circunstancias sometidos a los cambiantes criterios de los jueces, en detrimento de la autonomía individual; y, sobre todo, violentando el principio constitucional de igualdad, en la medida en que se estaría sometiendo a tratamientos jurídicos diferentes situaciones fácticas similares”(46) (se resalta).

En similar sentido, la Corte Constitucional ha señalado en relación con el denominado precedente horizontal, lo siguiente(47):

“12. En el caso del precedente horizontal, es decir aquel determinado por un mismo cuerpo colegiado o por una misma autoridad judicial de igual jerarquía, se concluye que tanto los jueces, como los magistrados pueden apartarse sabiamente del precedente de otra Sala o de un pronunciamiento establecido por sí mismos, siempre y cuando se expongan argumentos razonables para ello. De allí que se requiera que el juez en su sentencia, justifique de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho había seguido en casos sustancialmente idénticos, quedando resguardadas con ese proceder tanto las exigencias de la igualdad y como las garantías de independencia judicial exigidas.

La Sentencia T-688 de 2003, señaló con respecto al precedente horizontal en el caso específico de tribunales y de la relación entre sus salas, que:

En materia de precedente horizontal deben tenerse en cuenta dos factores. De una parte, el órgano que realice el cambio de precedente y, por otra, las condiciones de realización del mismo. En cuanto al primero, cabe distinguir entre un precedente dictado por un juez unipersonal de aquellos precedentes dictados en corporaciones judiciales, integradas por distintas salas de decisión. En el primer evento no existe dificultad en aceptar la vinculación del precedente al propio juez. Lo mismo no ocurre respecto de corporaciones con diversas salas de decisión. ¿Está la Sala de Decisión de un tribunal 2 sometida al precedente fijado en la Sala de Decisión 1 del mismo tribunal? La Corte Constitucional considera que sí, por dos razones independientes entre sí.

11.1. La estructura judicial del país y el funcionamiento de los tribunales:

11.1.1. De acuerdo con el reglamento de los tribunales del país, las salas de decisión están conformadas de tal manera que un mismo Magistrado es presidente de una Sala, en la cual presenta sus ponencias, y a la vez participa de otras salas. De esta manera existe un sistema de encadenamiento entre las distintas salas de decisión, que permiten que, en términos globales, todas las decisiones sean conocidas por los integrantes de la corporación. El modelo parte de la idea de que una posición asumida por una sala X, será defendida por sus integrantes en las salas en que ellos participan, generándose un efecto multiplicador, pues los otros integrantes de las salas de decisión defenderán la misma posición en sus respectivas salas. Este es un mecanismo institucional para asegurar la uniformidad de la jurisprudencia de cada tribunal del país,

11.1.2. Los tribunales son la cúspide judicial dentro de sus respectivos distritos judiciales. Por lo mismo, dentro de dicho ámbito territorial, cumplen la función de unificación jurisprudencial. Es decir, la realización del principio de igualdad. Teniendo en cuenta lo anterior, no se explica que dicha función (unificación) y el respeto al derecho a la igualdad pueda ser abandonada por el tribunal. Es a este, sin considerar que tenga diversas salas de decisión, a quien le corresponde definir las reglas jurídicas aplicables dentro de su jurisdicción.

En conclusión, y de manera general, para efectos de separarse del precedente horizontal o vertical, son necesarios entonces, dos elementos básicos: i) referirse al precedente anterior y ii) ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas similares, a fin de conjurar la arbitrariedad y asegurar el respeto al principio de igualdad. En este sentido, no debe entenderse que el deber del juez es simplemente el de ofrecer argumentos contrarios al precedente, sino que es su deber probar con argumentos por qué en un caso concreto el precedente puede ser aplicable y en otros no. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso del precedente, —cualquiera que este sea—, de manera intencional, por desconocimiento o por despreocupación, permite que la discrecionalidad del juez en su área pueda llegar a introducir criterios de diferenciación no avalados por la Constitución. Solo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la igualdad impone en la aplicación e interpretación del derecho para casos similares, en los estrados judiciales.

Ahora bien, también ha determinado esta corporación, que no se puede alegar válidamente la vulneración del derecho a la igualdad, cuando el criterio de comparación no está dado por el propio juez, como ocurre en el caso de dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, pues en esta situación, ante la imposibilidad de unificar la doctrina en esa instancia, prima evidentemente el principio de autonomía e independencia del juez. Sin embargo, acorde con lo indicado hasta el momento, sí le es exigible al fallador en estos casos, que la providencia esté debidamente motivada y se ajuste a derecho (C.P., art. 230).

En mérito de lo expuesto, tenemos que a fin de garantizar el principio de igualdad y asegurar igualmente la autonomía e independencia judicial, los operadores jurídicos que resuelvan un caso de manera distinta a como fue decidido por ellos mismos en eventos semejantes, o si se apartan de la jurisprudencia sentada por órganos jurisdiccionales de superior rango sin aducir razones fundadas para esa separación, incurrirán necesariamente en una vía de hecho, susceptible de protección a través de la acción de tutela.

La Corte admite la posibilidad de que los jueces y magistrados no compartan las posiciones definidas en los precedentes. Existe la garantía de la posibilidad de salvar el voto. Sin embargo, el derecho a la igualdad y el sistema de precedente que de él se desprende, no les autoriza a actuar de manera desleal con el ordenamiento jurídico. Si se ha adoptado una posición determinada, tiene el deber de respetarla hasta que presente argumentos suficientes para cambiarlo. Si ello no fuere posible, está obligado a proyectar respetando el precedente. El juez, aunque sea autónomo, no es una rueda suelta dentro del sistema jurídico, sino que tiene que integrarse a este y someterse a los lineamientos fijados de manera sistémica.

12. Frente a las condiciones del cambio de jurisprudencia, la Corte, como se reseñó antes, ha precisado que el precedente vincula horizontalmente, y que la separación del mismo puede operar de diversas maneras. Por una parte, mediante la introducción de distinciones que lleven a la conclusión de que el precedente no es aplicable en el caso concreto. Por otra parte, la revisión del precedente.

Para efectos de separarse del precedente por revisión son necesarios dos elementos. De una parte referirse al precedente anterior y, por otra, ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio. El primer requisito es respuesta al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues solo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia. El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.

A partir de la referencia al precedente anterior, es posible entrar a ofrecer argumentos suficientes que justifiquen su abandono o revisión. No se trata, en este orden de ideas, simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta indispensable demostrar que los argumentos que soportan el precedente no son válidos, suficientes, correctos, etc. El juez tiene la obligación de motivar sus decisiones. Ello implica el justificar su postura frente a otras consideraciones que han sido base de decisiones anteriores. Solo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la igualdad impone en la aplicación e interpretación del derecho. Sin dichas razones, el cambio de jurisprudencia será simplemente la introducción de un acto discriminatorio, incompatible con la Constitución. En el fundamento 10 b) de esa sentencia se han presentado razones que hacen válido y admisible el cambio o separación del precedente”(48) (resaltados adicionales).

Como se aprecia, las diversas subsecciones que integran la Sección Tercera han venido aplicando el criterio del arbitrio iudicis, en armonía con los principios de equidad, razonabilidad y racionalidad, en los términos que ha acogido la Corte Constitucional en diversas oportunidades de manera reciente.

En efecto, el tribunal constitucional ha exigido que la valoración del daño moral se haga de conformidad con la línea jurisprudencial fundada en la sentencia del 6 de septiembre de 2001 —ya mencionada— así como con apoyo en las subreglas desarrolladas en el citado pronunciamiento judicial. En consecuencia, la sentencia fundamente del precedente y los lineamientos o derroteros que han sido expuestos por la Sección Tercera mantienen vigencia, sin que ello suponga irracionalidad.

Por lo tanto, mal se hace en confundir o entender que la exigencia de razonabilidad y racionalidad, así como de aplicar los principios de equidad y reparación integral de manera conjunta con el arbitrio judicial configura una falencia por carencia de justificación del quantum del perjuicio moral. A contrario sensu, la Corte Constitucional coincide con el razonamiento del Consejo de Estado de Sala Plena y de sus diferentes secciones y subsecciones, que ha defendido la libertad probatoria y el prudente arbitrio judicial, aplicado conforme a los precedentes judiciales y a las presunciones o inferencias fijadas por esta corporación.

De manera que, se itera, arbitrio iuris no puede ser asimilado a arbitrariedad, por el contrario a partir del arbitrio se aplica una discrecionalidad que exige del funcionario judicial un altísimo razonamiento para: i) identificar si de conformidad con los supuestos fácticos existe un precedente aplicable, ii) si existe el pronunciamiento vinculante, aplicarlo y justificar por qué es pertinente para la solución del caso concreto, o iii) en caso de que no sea pertinente, indicar las razones y circunstancias —de forma explícita y suficiente— por las cuales se aparta del mismo(49).

El funcionario judicial no puede convertirse en un autómata en tratándose de la liquidación del perjuicio moral; resulta evidente que las situaciones fácticas que se relacionan con este tipo de daños vinculan las fibras más sensibles del ser humano, esto es, la existencia, la familiaridad, la solidaridad, la angustia, el sufrimiento, el dolor del alma, el miedo, el temor, la soledad, entre muchas otras(50).

Ahora bien, el hecho de que la Corte Constitucional en fallos recientes(51) haya prohijado la necesidad de que el operador judicial de lo contencioso administrativo aplique los principios de razonabilidad y racionalidad no puede ser entendido —o darle una lectura— en el sentido de que solo el principio de proporcionalidad es el que garantiza la materialidad de esos postulados; lo anterior, comoquiera que existen diversas formas de razonamiento y de justificación de las decisiones judiciales, entre otros: i) la lógica formal, ii) el silogismo, iii) la lógica de lo razonable, iv) la analogía, v) la interpretación gestáltica, vi) las reglas de la argumentación, vii) el test de razonabilidad, viii) los test de igualdad propuestos, ix) el principio de proporcionalidad, x) la sana crítica, xi) las reglas de la experiencia y, tal vez el más importante para los abogados que es, xii) el sentido común(52).

En ese orden, es importante citar in extenso los pronunciamientos del tribunal constitucional para verificar —sin anfibología— que este respeta los lineamientos trazados por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001, según los cuales la principal herramienta para valorar la existencia y el monto del perjuicio moral es el arbitrio judicial. En efecto, sobre el particular la Corte precisó:

“En ese orden de ideas, es posible identificar con plena claridad, la existencia de una línea jurisprudencial consolidada en el Consejo de Estado (Sección Tercera) en materia de daño moral y tasación de perjuicios morales. Esa jurisprudencia fue sentada en fallo de 6 de septiembre de 2001(53) y ha sido reiterada en un amplio número de pronunciamientos posteriores. En esa sentencia es posible, además, identificar subreglas concretas, a partir de las cuales puede efectuarse el análisis sobre la configuración del defecto o defectos alegados por el Icfes.

En el fallo citado, la Sección Tercera recoge la forma en que se ha entendido el daño moral y se han tasado los perjuicios de carácter moral en la jurisprudencia de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa en el transcurso del tiempo. A partir de ese desarrollo histórico consideró el Consejo de Estado que, en materia de daño administrativo resultaba pertinente separarse de los criterios establecidos en el ámbito penal, y dejar de lado la tasación del mismo en gramos oro para utilizar, en cambio, el salario mínimo como vía de cálculo, por razones de índole económica y, principalmente, por la conexión que se mantiene entre el salario mínimo y el costo de vida.

Por su importancia, transcribe la Sala, in extenso, las consideraciones sentadas en el fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el daño moral y la tasación de los perjuicios correspondientes:

La reparación, en efecto, conforme a nuestro sistema legal, solo debe atender a la entidad del daño mismo; debe repararse todo el daño causado, y solo el daño causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la existencia de circunstancias de agravación o atenuación punitiva, y este es un principio común a todos los casos, al margen de que la reparación se efectúe en un proceso penal, civil, laboral, contencioso administrativo o de otra índole. Este postulado básico (...) fue consagrado de manera expresa por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos: “ART. 16.—Valoración de los daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. No puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización. Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones. En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral. Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (...) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (...) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (...) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción.

De la jurisprudencia del Consejo de Estado se desprenden, al menos, las siguientes conclusiones: el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio. Sin embargo, la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado). Para la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral. El Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas.

En ese marco, el último cargo que aborda la Sala plantea asuntos de especial trascendencia para el derecho constitucional en tanto (i) deja abierta la duda de la vinculación de los jueces administrativos a la jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) formula el problema de si, en la materia, debe aceptarse una discrecionalidad plena del juez, lo que, en principio, podría afectar el derecho al debido proceso y el derecho a la motivación de los fallos judiciales; y (iii) plantea la inquietud de qué debe entenderse por equidad y/o si existen parámetros racionales para que la tasación del daño sea objeto de una justificación susceptible de ser ilustrada intersubjetivamente, y por lo tanto, de control legal y constitucional.

A juicio de la Sala, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales”(54) (resaltados adicionales - subrayado del texto original).

(...).

7.2.1.5. Finalmente, el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995, precisamente a partir del análisis de constitucionalidad de una norma legal según la cual los particulares pueden portar armas de manera excepcional, de acuerdo con la potestad discrecional de la autoridad competente. Dijo la Corte Constitucional en aquella oportunidad:

Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó.

No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrado se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.

Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida; sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho (...)”(55).

7.2.1.6. La jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo(56). En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales(57). Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados(58).

7.2.1.7. Visto lo anterior, puede decirse que cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales, y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general.

Pero ello, claro está, no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales”(59). Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sent. T-351/2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionadas o discriminadoras.

7.2.1.8. También debe precisar esta Sala que el concepto de “razonabilidad” que impera en el Estado social de derecho no es de carácter emocional. Es decir, cuando un juez establece que una decisión es razonable, no puede basarse en que sus emociones le dicen que esa es la respuesta adecuada al caso. La discrecionalidad no es arbitrariedad. Tampoco, por supuesto es sinónimo de falta de racionalidad y de razonabilidad.

Una evaluación de razonabilidad, busca encontrar razones y argumentos fundados no solo en las reglas de “racionalidad”, sino también en reglas de carácter valorativo. Es decir, con la racionalidad se busca evitar las conclusiones y posiciones absurdas, en tanto que con la razonabilidad se busca evitar conclusiones y posiciones que si bien pueden ser lógicas, a la luz de los valores constitucionales no son adecuadas.

7.2.1.8.1. Durante años, la tradición jurídica abogó por una aplicación de las reglas casi mecánica, que no involucrara, en la medida de lo posible, valoraciones o consideraciones por parte del juez. El silogismo judicial, modelo argumentativo defendido en tal tipo de posturas, se presentaba como la herramienta que permitía aplicar lógicamente los conceptos y categorías jurídicas a los casos concretos para así llegar a la solución correcta de un asunto.

7.2.1.8.1.2. No obstante, esta forma “racional” de aplicación del derecho comenzó a ser cuestionada, especialmente después de los sucesos acaecidos durante la Segunda Guerra Mundial, por permitir llegar a conclusiones que si bien eran lógicas, desde la perspectiva del silogismo judicial, eran totalmente “irrazonables” desde un punto de evaluación más amplio. Es decir, se criticaba la posibilidad de tener decisiones racionales, desde una perspectiva de deducción conceptual y lingüística, mas no razonables, desde una perspectiva instrumental y valorativa.

7.2.1.8.1.3. La diferencia entre racionalidad y razonabilidad fue explicada de forma magistral en el contexto iberoamericano por el profesor hispano-guatemalteco Luis Recasen Siches (1903 - 1977), mediante un ejemplo tomado de un gran jurista alemán (Gustav Radbruch) que popularizó en su texto Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho (1956). Dice así:

“(...) En el andén de una estación ferroviaria de Polonia, había un letrero que transcribía un artículo del reglamento de ferrocarriles, cuyo texto rezaba: “Se prohíbe el paso al andén con perros”. Sucedió una vez que alguien iba a penetrar en el andén acompañado de un oso. El empleado que vigilaba la puerta le impidió el acceso. Protestó la persona que iba acompañada del oso, diciendo que aquel artículo del reglamento prohibía solamente pasar al andén con perros, pero no con otra clase de animales; y de ese modo surgió un conflicto jurídico, que se centró en torno a la interpretación de aquel artículo del reglamento.

No cabe la menor duda de que, si aplicamos estrictamente los instrumentos de la lógica tradicional, tendremos que reconocer que la persona que iba acompañada del oso tenía indiscutiblemente derecho a entrar ella, junto con el oso al andén. No hay modo de incluir a los osos dentro del concepto de “perro”. Si el legislador hubiera querido prohibir también el caso con osos, tenía dos caminos para hacerlo así: o bien haber añadido la palabra “osos” a continuación de la palabra perros; o bien haber empleado una designación más amplia, por ejemplo “animales de cierto tamaño”; o “animales peligrosos” o “animales que puedan ocasionar molestias a los viajeros”, o simplemente “animales”, pero lo cierto es que usó la palabra “perros”, la cual es perfectamente unívoca y no ofrece ninguna posibilidad racional de que se le dé un sentido diverso del que tiene, ni más amplio ni más restringido: ni animales diferentes de los perros, ni una determinada especie de perros: sencillamente cualquier perro y nada más que los perros.

Sin embargo, no solo todo jurista, sino incluso cualquier lego en la materia de derecho, pero con sentido común, habrá de reputar como descabellada esta interpretación, aunque ella sea incontrovertiblemente correcta, la única absolutamente correcta, desde el punto de la lógica tradicional. Este caso, ciertamente tan sencillo, constituye un impresionante síntoma del hecho de que por lo visto la lógica tradicional es inadecuada, al menos en parte, para iluminarnos en la interpretación de los contenidos de los preceptos jurídicos. La contemplación de este caso nos sugiere irresistiblemente las vehementísimas sospechas de que hay problemas de interpretación jurídica, para los cuales la lógica tradicional no solo no nos sirve, sino que produce consecuencias disparatadas. ¿Por qué? Porqué la lógica tradicional [...] no contiene puntos de vista de valor ni estimaciones sobre la corrección de los fines, ni sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la eficacia de los medios en relación con un determinado fin(60).

7.2.1.8.1.4. A la luz de la aplicación del derecho que demandarían las nociones de subsunción conceptual de la lógica clásica, la solución racional, como sostiene Recasens Siches, es claramente irrazonable. Si bien es imposible deducir de la mera aplicación literal de la regla que los osos quedan excluidos de poder ingresar a la estación de trenes, es claro, de acuerdo al sentido común, que si se considera incompatible el ingreso de perros, con mayor razón la de osos. No tiene sentido que ningún guarda deje entrar al oso, así el cartel hable únicamente de perros. Pero, se insiste, esta inferencia es razonable, no racional(61).

7.2.1.8.1.5. Además de mostrar que la aplicación del derecho tiene que ver más con la “lógica de lo razonable”, que con la “lógica de lo racional”, el ejemplo permite desvirtuar la afirmación según la cual, la interpretación de un texto jurídico solo tiene lugar en aquellos casos en que el mismo no es claro, y su sentido ha de ser precisado. La vieja regla de interpretación según la cual, no es dado al intérprete buscar el sentido de una norma cuando su sentido literal es claro. Si se aplicara esta regla clásica de interpretación al caso de la estación de trenes citada por Recasens Siches, se tendría que concluir necesariamente que el oso sí puede entrar a la estación de trenes. Es decir, nuevamente la solución racional del caso sería irrazonable. El dueño del oso en el ejemplo, podría insistir diciendo lo siguiente: —según una aplicación literal del texto (se prohíbe el paso al andén con perros), mi perro puede entrar; el texto es claro en tal sentido. Y es precisamente esa claridad del texto, la que impide que se trate de dar otra solución al caso, cambiando la regla aplicable con base en una interpretación que apele al “espíritu de la norma”—.

Por supuesto, bajo el orden constitucional vigente, ninguna autoridad puede amparar una decisión jurídica que sea irrazonable por el hecho de fundarse en una aplicación racional de los textos. Una lectura de una norma legal que desatienda o desproteja los valores, bienes y principios que son objeto de protección jurídica de la propia norma, por ejemplo, es irrazonable jurídicamente, sin importar cuán racional sean los argumentos que sostengan tal lectura del derecho. Incluso, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, antes del cambio a la Carta Fundamental en el año 1991, el Congreso de la República había excluido de amplias áreas del derecho la centenaria norma de prohibición de interpretación de textos que fueran claros (v. gr. de códigos completos que regían parte importante de la población)(62).

7.2.1.9. En síntesis, los perjuicios morales son daños que pueden ser reconocidos por el juez administrativo y cuyo pago puede ser ordenado siempre que los mismos se encuentren debidamente probados. No basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, es preciso probar que la afectación fue intensa. Así, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales. Tampoco es suficiente demostrar situaciones contextuales que evidencien los problemas vividos, pero sin contar con prueba alguna de los perjuicios morales en sí mismos considerados.

La discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales no es arbitrariedad o mero pálpito o intuición judicial. El ejercicio de la discrecionalidad debe tener en cuenta (a) “las condiciones particulares de la víctima” y (b) “la gravedad objetiva de la lesión”. En cualquier caso, la decisión de definición de los perjuicios morales debe tener en cuenta los principios de equidad, razonabilidad y reparación integral.

Vistos los presupuestos jurisprudenciales para la definición de los perjuicios morales en materia administrativa, pasa la Sala a analizar las sentencias judiciales acusadas.

(...)”(63) (resaltados y subrayado adicionales).

De la simple lectura de las recientes sentencias de la Corte Constitucional que se han ocupado del perjuicio moral y su tasación, se pueden extraer varias conclusiones: i) existe una línea jurisprudencial consistente y estable que configura un precedente horizontal que tuvo como sentencia fundadora e hito, la adiada el 6 de septiembre de 2001, y que avala como principal instrumento para la tasación del perjuicio moral el arbitrio iudice que refleja una discrecionalidad judicial sin que se pueda caer en la arbitrariedad, ii) el fundamento del arbitrio judicial se encuentra en una lógica de lo razonable, circunstancia por la cual para su concreción se deben exponer justificaciones frente al caso concreto —lo que nunca se ha negado desde el plano del arbitrio judicial—, iii) para la idónea liquidación del perjuicio material es necesario concordar o sopesar el arbitrio judicial con los principios de equidad y de reparación integral, iv) el valor de la indemnización atenderá a las condiciones particulares de la víctima y v) a la gravedad objetiva de la lesión(64).

La Sala comparte el razonamiento y la argumentación de la Corte Constitucional que a partir de los mencionados pronunciamientos ha obligado —vía acción de tutela contra providencias judiciales— a que los jueces respeten el precedente judicial que ha fijado el Consejo de Estado, sin que se puedan adoptar decisiones carentes o con falencias en la motivación. No obstante, se aparta de la última conclusión fijada por el tribunal constitucional, toda vez que para el caso concreto que se estudiaba era viable exigir una prueba objetiva de la gravedad de la lesión (en el asunto específico la dificultad que sufrieron unos estudiantes para obtener su grado, ya que el programa académico no estaba registrado). Ahora bien, requerir una prueba objetiva en eventos en los que se estudia la pérdida de un ser querido o las lesiones psicofísicas padecidas, es una imposición que desborda la misma lógica y razonamiento que tanto prohíja la Corte a lo largo de la providencia T-212 de 2012.

Lo anterior, por cuanto las reglas de la experiencia(65), y la práctica científica(66) han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido o cuando se padecen lesiones se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo, presunción que se hace extensiva inclusive a los abuelos y nietos.

En esa línea de pensamiento, de la mano de las consideraciones expuestas por esta corporación y por la jurisprudencia constitucional, es posible afirmar sin anfibología que la exigencia de razonabilidad y racionalidad en la valoración y tasación del perjuicio moral no es incompatible con el arbitrio judicial. Por el contrario, el arbitrio iudicis en aras de no caer en la arbitrariedad, exige del operador judicial una carga mínima de argumentación a través de la cual, previo el análisis del caso concreto y de las condiciones particulares de las víctimas, se determine la aplicación del precedente a partir de las subreglas que esta sección ha delimitado, según las cuales en casos de muerte o lesiones, el dolor moral se presume, mientras que para otro tipo de afectaciones es necesario acreditar su existencia o configuración (v. gr. la pérdida de bienes inmuebles, etc.)(67).

En consecuencia, resulta imperativo para esta Sala reiterar su precedente horizontal y, por lo tanto, la línea jurisprudencial sobre la materia, según la cual los perjuicios morales dada su connotación de inconmensurables no pueden ser sometidos a reglas, procedimientos o instrumentos de objetivización, ya que están encaminados a compensar —no indemnizar— bienes jurídicos de contenido personalísimo —subjetivos— y, por ende, que no pueden ser sometidos a una ponderación, ya que no existen derechos en conflicto o tensión. De este modo, la Sala acoge los planteamientos críticos del profesor Rafael Asís, quien en relación con el principio de proporcionalidad o ponderación ha formulado los siguientes cuestionamientos:

“Resulta enormemente complicado establecer con carácter general cuáles son los fines del desarrollo de un derecho y cuáles son los fines constitucionalmente legítimos. En relación con lo primero, en ocasiones el desarrollo del derecho se hará desde una declaración expresa de los fines que se pretenden alcanzar, pero en otras ocasiones, ante la ausencia de esa declaración expresa, habrá que deducirlos del propio desarrollo. En todo caso, lo relevante en este punto es la utilización de las herramientas clásicas de interpretación para la obtención de los fines asociados al desarrollo. A partir de ahí, habrá que poner esos fines en relación con los establecidos con la Constitución.

De nuevo, en este punto surgen complicaciones. Una primera vía de aproximación, de índole negativa, consiste en afirmar que un fin es ilegítimo cuando está expresamente prohibido por la Constitución. Esta vía permite descartar opciones de desarrollo pero deja abierto un amplio marco de posibilidades. La segunda vía de aproximación, esta vez de índole positivo, consiste en afirmar que son fines legítimos todos aquellos que tienen que ver con la realización de valores, principios, bienes o derechos constitucionales. Por tanto, desde esta vía, se exige que el desarrollo se ponga en conexión con alguno de estos referentes constitucionales. Obviamente, el marco de posibilidades sigue siendo amplio.

La segunda exigencia de este principio tiene que ver con el medio. De nuevo, debemos ser conscientes del amplio margen de valoración presente en esta exigencia. En efecto, en este punto aparecen una serie de referentes que poseen un amplio margen de indeterminación (eficacia, tiempo, técnicas, etc.). Aun así, la utilidad de esta exigencia en definitiva de la formalización del principio de proporcionalidad, no es otra que la de establecer eso que más adelante denominaré como cuestiones de agenda. Por otro lado, es importante recordar que en todos los pasos, la cuestión de legitimidad del órgano que desarrolla el derecho es esencial.

(...) Como hemos visto estos subprincipios plantean una serie de problemas y, difícilmente, puede decirse que con su utilización se garantiza el logro de las únicas decisiones correctas”(68).

Ahora bien, con la simple acreditación de la relación de parentesco, así como con los registros civiles de nacimiento (fls. 2 a 6, cdno. ppal.), se presume que tanto los padres como los hermanos sufrieron un perjuicio de orden moral, derivado de la pérdida de su hijo y hermano. En efecto, la simple acreditación de tal circunstancia, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(69) debe presumirse, que el peticionario ha sufrido el perjuicio solicitado.

Así las cosas, como en el sub judice se presenta el perjuicio en su mayor magnitud, habrá lugar a reconocer, a título de daño moral, las sumas de dinero establecidas a continuación, para cada uno de los demandantes:

Carlos Alonso Giraldo Alzate100 smmlv
Eva Tulia Alzate Giraldo100 smmlv
Albeiro de Jesús Giraldo Alzate50 smmlv
Luz Mery Giraldo Alzate50 smmlv

 

Perjuicios materiales

En los términos solicitados en la demanda, y toda vez que se trata de la muerte de un soldado conscripto, la Sala decretará a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las sumas que Carlos Abraham Giraldo Alzate ha debido percibir durante el período comprendido entre la fecha del daño y el momento en que cumpliría 25 años de edad, ya que se entiende, conforme a las reglas de la experiencia, que un hijo ayuda a sus padres hasta que cumple la mencionada edad, oportunidad en la cual se presume inicia una vida independiente(70).

Comoquiera que se tiene certeza acerca de la fecha en que se produjo la muerte, esto es, el 14 de septiembre de 1994, es claro que el lapso a liquidar se encuentra comprendido entre ese momento hasta el 5 de marzo de 1999, fecha en que, de acuerdo con el registro civil que obra a folio 5 del cuaderno principal, cumpliría los 25 años de edad. En consecuencia, el tiempo a indemnizar por lucro cesante consolidado, que es al que tienen derecho los demandantes, corresponde a 74,25 meses.

Definido lo anterior, la Sala aplicará la fórmula del lucro cesante consolidado, a efectos de liquidar los perjuicios que corresponden a los perjuicios materiales a favor de los señores Carlos Alonso Giraldo y Eva Tulia Alzate, padres del occiso, para lo cual tendrá como salario base de liquidación el mínimo mensual legal vigente, puesto que las reglas de la sana crítica enseñan que una persona laboralmente activa, no podría devengar menos de este monto. A esa suma se adicionará el 25% por prestaciones sociales y, de otra parte, se deducirá de dicho valor el 25%, correspondiente al valor aproximado que Carlos Abraham Giraldo destinaría para su propio sostenimiento, quedando la base de la liquidación en la suma de $ 552.657.

La anterior suma, a su vez, será dividida entre dos con el fin de establecer el salario base de liquidación para cada uno de los padres beneficiarios, ya que se entiende que el 100% se distribuiría en un 50% para cada progenitor supérstite. Por lo tanto, la renta actualizada a partir de la cual se establecerá la indemnización para cada padre será de $ 276.328.

Ahora bien, para la liquidación del período consolidado, se aplicará la fórmula matemático-actuarial utilizada por la jurisprudencia para la liquidación de dicho perjuicio. La misma se expresa en los siguientes términos, donde “i” una constante y “n” corresponde al número de meses trascurridos desde la fecha de los hechos hasta la fecha de la presente providencia.

Perjuicios materiales a favor de Eva Tulia Alzate

 

S 24799 F1.JPG
 

 

Perjuicios materiales a favor de Carlos Alonso Giraldo

 

S 24799 F2.JPG
 

 

Total perjuicios materiales: $ 49.286.384.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora de conformidad con Io reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia proferida el 1º de diciembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. Como consecuencia de lo anterior, declárase administrativa y extracontractualmente responsable a la entidad demandada de los perjuicios causados a los demandantes, señalados en la parte motiva de esta providencia.

3. En consecuencia, condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar las siguientes sumas de dinero:

1) A título de lucro cesante consolidado para la señora Ana Tulia Alzate, la suma de veinticuatro millones seiscientos cuarenta y tres mil ciento noventa y dos pesos $ 24.643.192.

2) A título de lucro cesante consolidado para el señor Carlos Alonso Giraldo la suma de veinticuatro millones seiscientos cuarenta y tres mil ciento noventa y dos pesos $ 24.643.192.

3) Por daño moral, a favor de las personas y en los montos que se señalan a continuación, valores todos expresados en salarios mínimos mensuales legales vigentes:

Carlos Alonso Giraldo Alzate100 smmlv
Eva Tulia Alzate Giraldo100 smmlv
Albeiro de Jesús Giraldo Alzate50 smmlv
Luz Mery Giraldo Alzate50 smmlv

 

4. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

5. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Expediente 17.042, C.P. Enrique Gil Botero.

(3) Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. 1; Ed. Bosch, Buenos Aires, 1950, pág. 341.

(4) Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, Exp. 16235, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(6) Mazeaud Henri y León, y Tunc, André “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Tomo segundo, Volumen II, Ed. jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1963, pág. 40.

Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que “La imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad”. Tamayo Jaramillo Javier “tratado de responsabilidad civil”. Ed. Legis, Tomo II, pág. 61.

(7) Sentencia de la Corte Constitucional C-239 del 20 de mayo de 1997.

(8) Sentencia de la Corte Constitucional C-221 del 5 de mayo de 1994.

(9) Sentencia de la Corte Constitucional C-221 del 5 de mayo de 1994.

(10) En la Sentencia T-474 del 25 de septiembre de 1996, por ejemplo, la Corte Constitucional ordenó brindarle a un menor adulto, testigo de Jehová, el tratamiento que requería para preservar su vida, aún contra la propia decisión del menor que se negaba a la práctica de una transfusión de sangre, por sus convicciones religiosas.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2000, Expediente 13.29. M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(12) Berlín, Isaiah “Dos conceptos de libertad y otros escritos”, Ed. Alianza, Madrid, 2010, pág. 60.

(13) “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, solo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad pero esta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico”. Cf. Perdomo Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, págs. 17 a 20. Ver igualmente: López. Díaz, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; Jakobs, Günther “Derecho penal, parte general”, Ed. Marcial Pons; Roxin, Claus Derecho penal - Parte general “Fundamentos de la estructura de la teoría del delito”, Ed. Civitas.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Exp. 15567.

(15) Ver igualmente: sentencias de 15 de octubre de 2008, Exp. 18586, de 20 de febrero de 2008, Exp. 16996, de 1º de octubre de 2008, Exp. 27268.

De igual manera, el Consejo de Estado ha sostenido que los eventos señalados en el Código Penal, como constitutivos de posición de garante, son igualmente extensivos a la responsabilidad extracontractual del Estado, motivo por el cual son aplicables para definir en qué casos un daño antijurídico es imputable a la organización estatal. Así las cosas, las causales de posición de garante, para efectos de imputar responsabilidad o daños causados, se encuentran contenidas en el artículo 25 del Código Penal (que regula la acción y omisión), y su análisis y aplicación pueden ser trasladados a la responsabilidad extracontractual del Estado, con precisas salvedades. Tales circunstancias son las siguientes:

“Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente”.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de febrero de 2010, Exp. 38382, M.P. Enrique Gil Botero.

(17) Cf. Nussbaum, Martha “Las fronteras de la justicia”, Ed. Paidós, Barcelona, 2007, págs. 166 y 167.

(18) “Este esquema, bajo el que dos sistemas básicos (el propio y el ajeno) son regulados por un sistema de justificación superior ante un conflicto concreto, guarda un paralelismo estructural notable con el esquema que rige los conflictos entre derechos, pues cuando los derechos fundamentales de dos personas entran en conflicto, entonces es necesario acudir a algún sistema de justificación superior que oriente la ponderación de las razones a favor de uno y otro. Ello exige, en fin, que el derecho asuma una mayor carga axiológica, lo cual hace a su vez más visible su vinculación a la razón práctica general”. García Figueroa, Alfonso “Criaturas de la moralidad”, Ed. Trotta, 2009, pág. 33.

El deber u obligación de un buen gobierno en su aspecto general no es otra cosa que la resolución de las necesidades y pretensiones individuales, políticas, económicas, sociales y culturales, así como el establecimiento de las obligaciones propias de los individuos a él sometidos, teniendo como punto de apoyo el constituido por el respeto, en la libertad y la igualdad, la dignidad humana como expresión de la comunicación intersubjetiva. Este deber no es solo de protección sino también de promoción”. De Asís Roig, Rafael “deberes y obligaciones en la Constitución”, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 276.

(19) “El grado máximo de agitación es el “raptus” (pérdida del control sobre sí mismo). El paciente es impredecible y puede ser muy violento. El catatónico, por ejemplo, puede estar muy quieto y de golpe ser peligroso (rompe, pega, etc.)”. Facultad de Medicina, departamento de Psiquiatría, Universidad Nacional del Nordeste de Argentina. www.med.unne.edu.ar/catedras/smental/lecturas/1 Psicopatolog.DOC consultada el 13 de febrero de 2013.

(20) Mira y López, Emilio “Cuatro gigantes del alma”, Ed. Ateneo, Buenos Aires, 20.

(21) Ibídem.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, Exp. 18586, del 13 de agosto de 2008, Exp. 17042, y del 1º de octubre de 2008, Exp. 27268.

(23) Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres macroregionales sobre conciliación - Memorias, ICBF, págs. 4 y 6.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 1º de febrero de 2012, Exp. 20106 y del 14 de marzo de 2012, Exp. 21859, M.P. Enrique Gil Botero.

(26) Bernal pulido, Carlos “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, págs. 37 a 39 y 77.

(27) La ponderación es el “Procedimiento de aplicación jurídica mediante el cual se establecen las relaciones de precedencia entre los principios en colisión. En la ponderación son tenidos en cuenta todos los argumentos que juegan a favor y en contra de la prevalencia de cada uno de los principios en conflicto y se determina cuál de ellos tiene mayor peso en el caso concreto” Ibídem, pág. 575.

(28) Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pág. 99.

(29) Cita de Robert Alexy dentro del texto de Carlos Bernal Pulido. Ibídem pág. 99.

(30) Ibídem, pp. 101 a 103.

(31) Corte Constitucional, Sentencia C-421 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(32) Alexy, Robert “Teoría de los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág. 89.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 414.

En similar sentido, se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1938, en la que se discurrió así: “La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”.

(34) Nieto, Alejandro “El arbitrio judicial”, Ed. Ariel, 2001, pág. 219.

(35) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 18 de septiembre de 2009, Exp. 2005-00406, M.P. William Namén Vargas.

(36) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 17 de noviembre de 2011, Exp. 1999- 533, M.P. William Namén Vargas.

(37) Al respecto, la Sala en otrora oportunidad indicó: “C. Se confirmará el reconocimiento que hizo el tribunal en favor del padre, por perjuicios morales, pues la distancia geográfica no necesariamente significa desamor o falta de afecto. No existe prueba que destruya la presunción del dolor moral que causa en el padre la muerte de su hijo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 1991, Exp. 6451, M.P. Juan de Dios Montes. “Se presume judicialmente que la madre y los hermanos de Carlos sufrieron con su muerte; pues de la misma presunción de hombre se infiere que la muerte de una de esas personas causa congoja; además como se probó que todos aquellos se preocupaban mutuamente, se puede deducir que la pérdida de uno de los integrantes de la familia primigenia produce en los otros un sentimiento negativo de pesadumbre. El hecho relativo a que Carlos Ernesto no vivió siempre con ellos no es hecho que desvirtúe el hecho social de afecto entre hijo y madre y hermanos y hermanos, pues la relación humana cercana no se deriva del aspecto meramente territorial, sino del vínculo espiritual” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2001, Exp. 13109, M.P. María Elena Giraldo.

(38) “Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres... Aquí viene a ponerse de presente, cómo la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar”. Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres macroregionales sobre conciliación - Memorias, ICBF, págs. 4 y 6.

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232-15646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(40) “Es el momento de poner punto final. No quiero hacerlo, sin embargo, sin proclamar muy alto y muy claro mi radical desacuerdo con esa idea que puso en circulación K.C. Davis y que se repite desde entonces con injustificado entusiasmo de que el derecho termina donde comienza la discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. El cambio de paradigma, el paso del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho, ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que en cuanto razones perentorias para la acción hacen innecesario el razonamiento porque ellas mismas han resuelto de antemano el conflicto de intereses que plantea el supuesto de hecho que regulan, han cedido su anterior protagonismo a los principios, cuya aplicación reclama inexcusablemente un esfuerzo de ponderación y, por lo tanto, de argumentación racional para encontrar una solución del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, solo puede sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen más fuertes en su inevitable confrontación con las que se les opongan en el concreto escenario procesal en el que el conflicto se plantee”. Fernández, Tomás - Ramón “Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial”, Ed. Iustel, Madrid, 2005, págs. 131 y 132.

(41) “Buscando las cosas inciertas, perdemos las ciertas”. Plauto.

(42) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con la ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce(sic) a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico...” (Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas penales colombianas. Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970, págs. 127 y ss. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y presunciones. Compilación y extractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002) (resaltado de la Sala).

(43) Y, si bien a lo largo de la jurisprudencia del Consejo de Estado algunos magistrados han profesado la interpretación contraria, lo cierto es que la misma siempre ha sido minoritaria, de modo que el contenido y alcance del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, se ha restringido o limitado a los perjuicios materiales que son fijados, como se ha señalado, en sumas líquidas de dinero. En efecto, uno de los representantes de la posición minoritaria fue el conjuez Hugo Palacios Mejía, quien en un salvamento de voto del Expediente 9764, precisó: “Por fortuna, no puede decirse hoy, como se dijo en 1978, que no existe antecedente legislativo que indique cómo deben actualizarse las condenas. En efecto, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo es terminante al prescribir que: “La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor. // “La manera de hacer el ajuste de valor en las condenas debe ser, pues, por medio del índice de precios al consumidor, o al por mayor, según haya solicitado y justificado el demandante. El artículo 106 del Código Penal, como dijo el Consejo de Estado en la sentencia arriba citada, solo es aplicable por extensión o analogía. El artículo 178, en cambio tiene aplicación directa en estos procesos. En síntesis, a mi juicio, la forma correcta de aplicar los artículos 106 del Código Penal, y 178 del Código Contencioso Administrativo, que no son contradictorios sino complementarios, consiste en determinar el valor que tenían 100 gramos oro en 1980, y actualizar ese valor, expresado en pesos, utilizando para hacer la actualización el índice de precios al consumidor, y no el precio del oro”.

(44) “¿Sabes qué decía mi padre? Él se encoge de hombros. Instintivamente enciendo la grabadora. Que no es la distancia sino la proximidad lo que nos hace invisibles”. Medina, Efraim “Lo que todavía no sabes del pez hielo”, Ed. Planeta, 2012.

(45) Pizarro, Ramón Daniel “Daño moral”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, págs. 342 y 343.

“En los anteriores términos, la Sala encuentra que debe ofrecerse una compensación mixta por la afectación que sufrió la lesionada únicamente, constituida por un valor simbólico tasado en tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en la exigencia al director o representante legal de la entidad demandada de presentar disculpas por escrito y en un acto en las instalaciones del hospital en el que se reconozca la falla cometida. Se trata, sin duda para la Sala, de “una satisfacción que se ofrece al sentimiento de justicia y a la personalidad del lesionado”, ya que debe tenerse en cuenta que el “hombre libre y su integridad física están muy por encima de semejante tasación pecuniaria (liberum corpus nullam aestimationem recipit, D.9, 1, 3; D.9, 3, 7)” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de febrero de 2012, Exp. 21460.

(46) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando “La fuerza de los precedentes administrativos en el sistema jurídico del derecho positivo colombiano”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, págs. 34 y ss.

(47) Corte Constitucional, Sentencia T-698 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes (E).

(48) Corte Constitucional, Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(49) “La vinculación al precedente no impedirá que el órgano judicial cambie la interpretación de una norma, y con ello dé entrada a un nuevo proceso de normalización jurisprudencial. La sucesión de paradigmas interpretativos en aplicación de idéntico texto legal viene exigida por la historicidad de la realidad social y jurídica, constituyendo una exigencia de justicia. Para garantizar esta y —subsidiariamente— preservar la seguridad jurídica, el juez ha de aportar una fundamentación objetiva y razonable. Deberá hacerlo en todos los casos en que cambie de criterio interpretativo diacrónicamente; a diferencia del legislador, cuyo enlace directo con la soberanía popular hace presumir legítimo cualquier cambio normativo, debiendo justificar tan solo aquellos que impliquen un tratamiento sincrónico desigual entre los ciudadanos”. Ollero, Andrés “Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pág. 77.

(50) “Hacer justicia o pedirla —cuando se procede de buena fe, es lo mismo— constituye la obra más íntima, más espiritual, más inefable del hombre. En otros oficios humanos actúan el alma y la física, el alma y la economía, el alma y la botánica, el alma y la fisiología; es decir, un elemento material y externo. En la abogacía actúa el alma sola, porque cuanto se hace es obra de la conciencia y nada más que ella. No se diga que operan el alma y el derecho, porque el derecho es cosa que se ve, se interpreta y se aplica con el alma de cada cual; de modo que no yerro al insistir en que actúa el alma aislada”. Osorio, Ángel “El alma de la toga”, Ed. Difusión Jurídica Editores, Bogotá, 2003, págs. 16 y 17.

(51) Corte Constitucional, sentencias T-351 de 2011, T-464 de 2011 y T-212 de 2012.

(52) “VII. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común”. Osorio, Ángel Ob. cit., pág. 336.

(53) Radicación: 66001-23-31-000-1996-3160-01 (Expedientes 13232-15646).

(54) Corte Constitucional, Sentencia T-351 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.

(55) Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(56) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de abril de 2009, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, [Rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000)]. Se dijo al respecto: “A pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodidad que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. II En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon”.

(57) Consejo de Estado, sentencia de marzo 10 de 2011, C.P. Hernán Andrade Rincón, [Rad. 19001- 23-31-000-1998-00451-01 (20109)]. Se dijo al respecto lo siguiente: “Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte actora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al tema en los siguientes términos: “En realidad yo conocía a Reinel como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que tenía inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema” (fl. 48, cdno. 2). II Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto”.

(58) Consejo de Estado, Sección 3, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26(sic) de 2008, C.P. Myriam Guerrero Escobar, [Rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535)]. La sentencia dijo al respecto: “Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta uno de los testigos. || De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tienen sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que sus vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. || De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a quo para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso”.

(59) Consejo de Estado, Sección 3, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 7 de 2002, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, [Rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807)]. La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: “Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. || Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, y sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. II Aunque por mandato constitucional los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. II Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos”.

(60) Recasens Siches, Luis (1956) Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. Editorial Porrúa S.A. México, 1980. Pág. 165. Con relación al origen del ejemplo dice Recasens Siches: “Aunque sin sacar de él ni remotamente las consecuencias que me parecen pertinentes, Radbruch (Gustav Radbruch, Grunzuege der Rechtphilosophie, 1914). —tomándolo creo que de Petrasyski— relata un caso, el cual, aunque muy sencillo, puede servir para ejemplificar con gran relieve la idea que propugno en este libro, y que acabo de bosquejar”.

(61) Existen diversas formas de usar la expresión “racional”; acá se hace referencia con esta expresión a la lógica clásica tradicional con base en la cual se construyó buena parte del saber jurídico tradicional.

(62) Por ejemplo, a propósito de la aplicación del Código de la Infancia de 1989, la Corte Constitucional indicó lo siguiente: “[...] cuando una persona va a interpretar el sentido de una disposición normativa, para con base en ella tomar una decisión que afecta a la vida de un menor, el interés superior del menor se tomará en cuenta por encima de cualquier otra consideración (C.P., art. 44 y C. del M., art. 20). El artículo 22 del Código del Menor hace explícita esta consideración hermenéutica al imponer al intérprete del texto la siguiente regla de lectura: “la interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor”. El código no otorga espacio de discrecionalidad al intérprete para usar o no el parámetro de lectura. II No se trata de una regla de interpretación residual que solo debe usarse en aquellos casos en que la ley “no sea clara”, se trata de una pauta de interpretación obligatoria en todos los casos. En otras palabras, no es aceptable dentro del orden constitucional vigente entender el significado de una norma del Código del Menor, tanto en general como en el caso concreto, que no implique en efecto, la protección del interés superior del menor, así se trate de una lectura fiel al texto”. Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, AV Manuel José Cepeda Espinosa, SV Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Álvaro Tafur Galvis.

(63) Corte Constitucional, Sentencia T-212 de 2012, M.P. María Victoria Calle.

(64) “Por lo pronto, el daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto” (se resalta). Pizarro, Ramón Daniel “Daño moral”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pág. 340.

(65) “El duelo (la pérdida de alguien a quien la persona siente cercana y el proceso de ajustarse a esta) afecta prácticamente todos los aspectos de la vida de un sobreviviente. A menudo, el duelo acarrea un cambio de estatus y de papel (por ejemplo, de esposa a viuda o de hijo o hija a huérfano). También tiene consecuencias sociales y económicas (la pérdida de amigos y en ocasiones de ingreso). En primer lugar se presenta la aflicción, que es la respuesta emocional experimentada en las primeras fases del duelo.

La aflicción, al igual que la muerte es una experiencia personal. La investigación actual ha cuestionado las nociones previas de un solo patrón “normal” de aflicción y un programa “normal” de recuperación. El hecho de que una viuda hablara con su difunto marido era considerado como una señal de perturbación emocional, que ahora se reconoce como una conducta común y útil (Luna, 1993b). Aunque algunas personas se recuperan con bastante rapidez después del duelo otras nunca lo hacen”. Papalia Diane E., Wendkos Olds Rally y Duskin Feldman Ruth. Desarrollo Humano. Ed. Mc Graw Hill. Novena Edición. Méjico D.F. 2004. págs. 766 y ss.

(66) Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales de atención primaria: El proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid. http://www.medicinadefamiliares.cf/Protocolos/DUELO%201.pdf “Aunque es difícil establecer inequívocamente relaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud. Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de atención primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida”.

(67) “He contemplado los afectos humanos, como son el amor, el odio, la ira, la envidia, la gloria, la misericordia y las demás afecciones del alma, no como vicios de la naturaleza humana, sino como propiedades que le pertenecen como el calor, el frío, la tempestad, el trueno, y otras cosas por el estilo que a la naturaleza del aire”. Spinoza, Baruch “Tratado político”, Ed. Alianza, Madrid, 2004, introducción.

(68) De Asís, Rafael “El juez y la motivación en el derecho”, Ed. Dykinson, Madrid, 2005, págs. 114 a 117.

(69) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

(...)”.

(70) Sobre el particular, se puede consultar la sentencia de 26 de marzo de 2008, Exp. 16530, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.