Sentencia 1997-02153 de abril 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Exp.: 26.014

Rad.: 050012331000199702153 01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Cruz Elena Cano Restrepo y otros

Demandado: Nación - Registraduría Nacional del Estado Civil, Ministerio de Defensa, Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veinticuatro de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones:

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 8 de mayo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, en el caso sub examine.

2. Debe precisarse que de conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales recientes, se reconocerá valora a la prueba documental que se encuentra en copia simple y que obra a folios 109, 153, 156 y 157 del cuaderno 1, pues en relación con las normas que rigen la materia, es preciso señalar que la regulación vigente es la contenida en los artículos 254 y 252 del Código de Procedimiento Civil, cuyo sentido literal es el siguiente:

“ART. 252.—Documento auténtico. Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

“El documento privado es auténtico en los siguientes casos:

“1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido.

“2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó.

“3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.

Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella.

“4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276.

“5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274.

“Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con estos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de estas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción.

“Inciso modificado por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente: En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva.

“Se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo.

“Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación” (negrillas y subrayado adicionales).

“(...)

“ART. 254.—Valor probatorio de las copias. Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 117 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa” (negrillas del original).

Como se aprecia, las disposiciones contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, resultan aplicables a los procesos de naturaleza contencioso administrativa en curso, de conformidad con la regla de integración normativa contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

De otro lado, es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos.

No obstante, con la promulgación de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— se profirió una disposición especial aplicable a los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción, precepto cuyo contenido y alcance era el siguiente:

“ART. 215.—Valor probatorio de las copias. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

“La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”.

De allí que la citada disposición resultaba aplicable a los procesos contencioso administrativos que estuvieran amparados por la regla de transición contenida en el artículo 308 de la misma Ley 1437 de 2011(1).

Lo relevante del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011 —CPACA— era que incorporaba o concentraba la regulación legal del valor probatorio de las copias en una sola disposición, que no se prestaba para interpretaciones o hermenéuticas en relación bien con la clase o naturaleza del documento —público o privado— así como tampoco con su autor, signatario o suscriptor —las partes o terceros—.

En esa lógica, la normativa mencionada constituía un régimen de avanzada en el que el principio de buena fe contenido en el texto constitucional (art. 83) y desarrollado ampliamente en el Código Civil —en sus vertientes objetiva y subjetiva— se garantizaba plenamente, toda vez que correspondía a las partes o sujetos procesales tachar de falsas las copias que, en su criterio, no correspondían con el original y, por lo tanto, dar paso al incidente de tacha de falsedad del respectivo documento.

Es así como, con el artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, se permitía que las partes aportaran los documentos que tenían en su poder en copia, sin importar que los mismos fueran elaborados por aquellas, por terceros o inclusive que provinieran de una autoridad administrativa o judicial. Era el reconocimiento pleno del principio de confianza que debe imperar en toda sociedad moderna, siempre y cuando se otorguen las herramientas para surtir de manera efectiva el derecho de contradicción.

En esa línea de pensamiento, las regulaciones contenidas en las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011, eran el reflejo de una concepción del proceso más moderna, alejada de los ritualismos y formalismos que tanto daño le han hecho a la administración de justicia, puesto que atentan contra los principios de celeridad y eficacia.

La confianza, en el sentido filosófico y sociológico, ha sido delimitada en los siguientes términos:

“La confianza, en el más amplio sentido de la fe en las expectativas de uno, es un hecho básico de la vida social. Por supuesto que en muchas situaciones, el hombre puede en ciertos aspectos decidir si otorga confianza o no. Pero una completa ausencia de confianza le impediría incluso levantarse en la mañana. Sería víctima de un sentido vago de miedo y temores paralizantes. Incluso no sería capaz de formular una desconfianza definitiva y hacer de ello un fundamento para medidas preventivas, ya que esto presupondría confianza en otras direcciones. Cualquier cosa y todo sería posible. Tal confrontación abrupta con la complejidad del mundo al grado máximo es más de lo que soporta el ser humano.

“Este punto de partida puede considerarse como referencia, como una afirmación incontrovertiblemente verdadera. Cada día ponemos nuestra confianza en la naturaleza del mundo, que de hecho es evidente por sí misma, y en la naturaleza humana. En este nivel que es el más básico, la confianza (Zutrauen) es un rasgo natural del mundo, parte integral de los límites dentro de los cuales vivimos nuestras vidas cotidianas, aunque no es un componente intencional (y, por lo tanto, variable) de la experiencia.

“En segundo lugar, la necesidad de confianza puede considerarse como el punto de partida correcto y apropiado para la derivación de reglas para la conducta apropiada. Si el caos y el temor paralizante son las únicas alternativas para la confianza, hay que concluir que el hombre por naturaleza tiene que otorgar confianza, aun cuando esto no se haga ciegamente y solo en ciertas direcciones. Por medio de este método uno llega a las máximas éticas o a la ley natural...”(2) (negrillas del original).

En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

No obstante lo anterior, con la expedición de la Ley 1564 de 2012 —nuevo Código General del Proceso— corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, CPACA.

En efecto, el artículo 16 del Decreto 1736, estableció:

“ART. 16.—Corríjase el literal a) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012, el cual quedará así:

“ART. 626.—

A partir de la promulgación de esta ley quedan derogados: artículos 126, 128, la expresión “y a recibir declaración a los testigos indicados por los solicitantes” del 129, 130, 133, la expresión “practicadas las diligencias indicadas en el artículo 130” del 134, las expresiones “y no hubiere por este tiempo de practicar las diligencias de que habla el artículo 130“ y “sin tales formalidades” del 136 y 202 del Código Civil; artículos 9º y 21 del Decreto 2651 de 1991; los artículos 8º inciso 2º parte final, 209 A y 209 B de la Ley 270 de 1996; el artículo 148 de la Ley 446 de 1998; 211 y 544 del Código de Procedimiento Civil; el numeral 1º del artículo 19 y la expresión “por sorteo público” del artículo 67 inciso 1º de la Ley 1116 de 2006; el inciso 2º del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008; la expresión “que requerirá presentación personal“ del artículo 71, el inciso 1º del artículo 215 y el inciso 2º del artículo 309 de la Ley 1437 de 2011; la expresión “No se requerirá actuar por intermedio de abogado” del artículo 58 numeral 4º, el literal e) del numeral 5º del artículo 58 y el numeral 8º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011; el artículo 34 del Decreto-Ley 19 de 2012; y, cualquier norma que sea contraria a las que entran en vigencia a partir de la promulgación de esta ley,

“(...)”.

Así las cosas, al haber derogado el Código General del Proceso (CGP), la disposición contenida en la Ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, preceptos que mantienen vigencia, ya que solo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada(3).

Las reglas relativas a la valoración de las copias, que podrán entrar en vigencia el 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 627 del Código General del Proceso, son las siguientes:

“ART. 243.—Distintas clases de documentos.

“Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

“Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.

“ART. 244.—Documento auténtico.

“Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

“Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

“También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución.

“Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

“La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos.

“Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.

“ART. 245.—Aportación de documentos.

Los documentos se aportarán al proceso en original o en copia.

“Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello.

ART. 246.—Valor probatorio de las copias.

“Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.

“Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente.

“(...)” (negrillas y subrayado del original).

Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el Código General del Proceso, se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del Código General del Proceso, se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar —si lo conoce— el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

En el caso sub examine, la entidad pública demandada se acogió a las pruebas documentales presentadas por el actor, de allí que por este solo hecho puedan ser valoradas. Ahora bien, en gracia de discusión, si no fuera razón suficiente lo que se acaba de exponer, también ha expresado esta Subsección que en casos como este la parte demandada pudo controvertir y tachar la prueba documental simple aportada por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto que ninguna parte objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por otra parte, la Sala advierte que las demandas que hubieren sido presentadas con posterioridad a la vigencia de la leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011, deben tener, en relación con las copias simples, un tratamiento sustancialmente diferente al que la jurisprudencia de esta corporación le imprimió a estos temas durante la vigencia de los decretos-leyes 1400 y 2019 de 1970.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. Este paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos-leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política abstenerse de adoptar una decisión de fondo en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (ultractividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (retroactividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su silencio, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v. gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que esta Subsección ha privilegiado en pluralidad de decisiones(4).

3. De los elementos demostrativos recaudados se destacan los siguientes:

3.1. Certificado del registro civil de defunción suscrito por el notario octavo del círculo de Medellín en el que se constata que la muerte de María Eugenia Hurtado Cano, ocurrió el 22 de agosto de 1995 en Medellín a causa de “anemia aguda herida vena cava inf. hígado - arma blanca” (fl. 5).

3.2. Copia del acta de levantamiento de cadáver 1830 del 22 de agosto de 1995 en la que se concluyó:

“El deceso de quien en vida respondió al nombre de María Eugenia Hurtado Cano, fue consecuencia natural y directa por la anemia aguda por las heridas de hígado y de vena cava inferior por arma blanca. Lesiones de naturaleza mortal” (fl. 109).

3.3. Certificado laboral expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil - delegación departamental de Antioquia, en el que se verifica que María Eugenia Hurtado Cano, prestó sus servicios a esa entidad oficial desde el 9 de septiembre de 1980 hasta el 22 de agosto de 1995, fecha en que se declaró la vacancia de su cargo, secretaria 5140-05, por muerte violenta (fl. 116).

3.4. Certificado laboral expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil - delegación departamental de Antioquia, en el que se señaló que María Eugenia Hurtado Cano, al momento de su deceso devengaba una asignación mensual básica de doscientos sesenta y seis mil setecientos pesos ($ 266.700) (fl. 75).

3.5. Copia autenticada de documento expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil en el que constan las funciones del cargo de secretaria 5140-05 así:

“1. Revisar, redactar y contestar la correspondencia y demás documentos de la oficina de acuerdo con las instrucciones del jefe inmediato.

2. Recibir, tramitar, archivar y despachar la correspondencia de la oficina.

3. Efectuar y atender las llamadas telefónicas y transmitir los mensajes correspondientes.

4. Solicitar y distribuir los elementos y materiales de trabajo que se requieran en la oficina.

5. Llenar el ángulo inferior izquierdo del material de identificación que se prepare en la respectiva registraduría.

6. Responder por la correcta elaboración del material que le sea asignado.

7. Las demás que le asigne el jefe inmediato en razón de la naturaleza y funciones del cargo”. (fl. 77).

3.6. Copia de acta de accidente de trabajo del 22 de agosto de 1995 suscrita por los registradores especiales del Estado Civil en la que se señaló:

“Fecha: 22 de agosto de 1995. Hora: 10:35 a.m.

Sitio de ocurrencia: Registraduría Especial de Medellín, oficina 206, despacho de la secretaría.

Hechos: la funcionaria se encontraba atendiendo a unos ciudadanos que requerían el certificado de cédula de ciudadanía expedida por primera vez en este despacho, cuando uno de los ciudadanos no identificados arrebató a la funcionaria la tarjeta alfabética de Dany Alexander Giraldo Álvarez, situación que la funcionaria trató de impedir solicitándole su devolución inmediata, la funcionaria continuó solicitando la alfabética pero el sujeto se dirigió a la puerta principal de la oficina, hasta donde lo siguió la funcionaria en procura del documento en mención, ante este hecho el sujeto la agredió físicamente a puntapiés, y luego esgrimió un arma blanca, con la cual le causó una herida en el tórax e inmediatamente huyó. Estos hechos sucedieron en la entrada principal de la oficina de secretaría” (fl. 153).

3.7. Informe de la Registraduría Nacional del Estado Civil —Medellín—, del 26 de octubre de 1998, en el que se expuso:

“Para la época de ocurrencia de los hechos, la señora María Eugenia Hurtado Cano, efectivamente prestaba sus servicios a la Registraduría Especial de Medellín, desde el 9 de septiembre de 1980, hasta el día 22 de agosto de 1995 (...). Las medidas de seguridad tomadas internamente en la registraduría, para el ingreso de personas a las oficinas en la época de los hechos, podemos informar, que tomar medidas restrictivas en un lugar donde se atiende al público que requiere los servicios, es muy difícil, pues solamente hay unas oficinas donde el ingreso si es restringido para los extraños y es el sitio donde están archivadas las tarjetas alfabéticas.

Para la fecha de lo sucedido solo se contaba con la revista que pasaba el vigilante que trabajaba al servicio de toda la unidad residencial Marco Fidel Suárez, donde están ubicadas las oficinas de la registraduría.

En cuanto a las medidas de seguridad utilizadas para controlar el ingreso de usuarios y visitantes, como ya lo dijimos en el numeral anterior, es difícil, por cuanto los usuarios deben tener un contacto directo con los empleados de la registraduría, para tomar la información personal (datos biográficos), reseña etc., agregando que los funcionarios no son competentes para ejercer previamente la identificación a las personas para dejarlas ingresar al lugar donde hacen el trámite correspondiente.

Para la época del insuceso, agosto 22 de 1995, realmente no se había detectado anomalías en cuanto a la seguridad de los empleados de la registraduría, pues aparentemente todo era normal en las oficinas, ya que no había indicios de amenazas u otras situaciones anormales contra los funcionarios.

El personal de vigilancia que prestaba los servicios, para la fecha en que ocurriera la muerte de la funcionaria, podemos manifestar, que la registraduría no contaba con vigilancia exclusiva, por cuanto el local donde funciona hace parte de la unidad residencial Marco Fidel Suárez, la que si cuenta con un servicio de vigilancia privada, pero para toda la unidad.

En lo relacionado a este punto, podemos decir que, la Registraduría de Medellín realmente no había solicitado vigilancia a una entidad oficial, puesto que la vigilancia que teníamos era la que prestaban los vigilantes en toda la unidad residencial” (fl. 114).

3.8. Oficio 3504 suscrito por el comandante operativo de la Policía Metropolitana del 27 de octubre de 1998, en el que se expresó que revisados los archivos de esa unidad para las fechas 010895 al 300895 no se encontró petición alguna elevada ante ese comando, relacionada con servicio de vigilancia policial por parte de la Registraduría Especial del Estado Civil de esa ciudad (fl. 181).

3.9. Copia del Oficio DSO 058-96 suscrito por la jefe división de salud ocupacional de la Registraduría del Estado Civil, en el que se señaló que se tenía, como accidente de trabajo, el percance sufrido por María Eugenia Hurtado Cano el día 22 de agosto de 1995 en el que falleció; indicándose que de conformidad con el Decreto 1848 de 1969 la muerte ocurrida por accidente de trabajo origina una indemnización equivalente a 24 salarios de los que devengaba el funcionario al momento del accidente (fl. 156).

3.10. Copia de acta de accidente de trabajo de la Caja Nacional de Previsión Social —Cajanal—, en la que se indicó:

“En su concepto ¿cuáles fueron las causas del accidente?: impredecibles.

¿Qué medidas preventivas había tomado la entidad para evitar esta clase de accidentes?: Son sucesos aislados que escapan a la prevención” (fl. 157) (mayúscula sostenida en el original) (sic).

3.11. Declaración de Josefa Ospina Flórez, en la que manifestó:

“PREGUNTADO: ¿en las oficinas de la registraduría donde ocurrieron los hechos existe vigilancia o ha existido? CONTESTÓ: en esos momentos no, es decir, en esa época no había vigilancia por parte de la Policía. (...). PREGUNTADO: ¿hechos como los sucedidos a María Eugenia, bien con arma corto punzante, con arma de fuego u otro tipo de violencia contra los funcionarios de la registraduría se han presentado allá? CONTESTÓ: si se presenta maltrato verbal y amenazas verbales. PREGUNTADO: ¿a raíz de qué se presenta este tipo de amenazas? CONTESTÓ: porque una cédula no ha llegado y por atención al público” (fl. 189) (mayúscula sostenida en el original).

3.12. Declaración de María Etelvina Padierna Guarín, quien afirmó:

“(...) supe solamente que ella iba a entrar a la oficina de ella y dijo que me hirieron y ya se estaba desmayando, me tocó acompañarla hasta el taxi. (...). PREGUNTADO: ¿en la época que usted ha laborado en esta oficina se han presentado este tipo de agresiones a otro funcionario? CONTESTÓ: ese es el primer caso que he visto. No me ha tocado que se presenten amenazas tampoco. PREGUNTADO: ¿en las dependencias donde ocurrieron los hechos existe vigilancia de la policía? CONTESTÓ: sí, vigilancia externa. PREGUNTADO: ¿se realiza algún tipo de requisa a las personas que ingresan? CONTESTÓ: no. PREGUNTADO: ¿cómo era el carácter de la señora María Eugenia? CONTESTÓ: era normal, no era agresiva”. (fl. 191) (mayúscula sostenida en el original).

3.13. Declaración de María Teresa del Socorro Barreira Pereira, quien expresó:

“Ella estaba sola, yo si vi de lejitos. Yo supe que el muchacho se iba a llevar la alfabética, y ella salió detrás y le dijo al muchacho que esa alfabética no podía salir de la registraduría y entonces la mamá o una gente que fue con él le decía al pelao (sic) que no la entregara y ella tiró como a quitársela y el muchacho la cogió a patadas y la señora que esta (sic) con el muchacho decía dale, dale e insistía que se la tenía que quitar, entonces yo grité que le estaban pegando a María Eugenia y ahí fue cuando el muchacho sacó un chuzo y se lo enterró. PREGUNTADO: ¿sabe si esta señora María Eugenia había sido amenazada?. CONTESTÓ: no, pero en la registraduría siempre se presentan problemas claro que no como el que sucedió ese día. (...). PREGUNTADO: diga al despacho ¿dónde fue lesionada la señora María Eugenia? CONSTESTÓ: fue en el pasillo, se bajan unas escalas y ahí está el pasillo, fuera de la oficina de ella” (fl. 192) (mayúscula sostenida en el original).

3.14. Declaración de Elizabeth del Rosario Suarez, quien expuso:

“PREGUNTADO: ¿sabe si la señora María Eugenia había sido amenazada? CONTESTÓ: allá no habíamos sabido que hubiera sido amenazada. PREGUNTADO: ¿en el tiempo que lleva usted en la registraduría habían sucedido otros casos similares? CONTESTÓ: no, a uno si lo insultan pero no hasta allá. PREGUNTADO: ¿cómo era el carácter de la señora María Eugenia? CONTESTÓ: normal (...). PREGUNTADO: sírvase decir exactamente en qué lugar estaba ella cuando fue lesionada. CONTESTÓ: el señor la llevó desde el pasillo de la oficina 206 hasta bajar las escaleras y meterla a la ventana de la pagaduría. Como él la llevaba cuerpo a cuerpo no sabía una que ya la llevaba ensartada con ese chuzo”. (fl. 194) (mayúscula sostenida en el original).

4. Con los documentos y demás medios de prueba relacionados, se encuentra plenamente acreditado el daño antijurídico alegado en la demanda, toda vez que se demostró que María Eugenia Hurtado Cano, falleció como consecuencia de una herida mortal propinada por un sujeto que acudió a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para realizar un trámite ante esta entidad.

Así las cosas, a los familiares de la occisa les fueron afectados diferentes derechos e intereses legítimos que no estaban en la obligación de padecer, máxime que el ordenamiento jurídico no les imponía soportar esa afectación.

5. En esa perspectiva, el problema jurídico que aborda la Sala se contrae a determinar si en el caso concreto es imputable el daño a la demandada o, si por el contrario, tal y como lo aduce la entidad, el mismo es producto del hecho de un tercero.

Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que esta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar —en sentido activo o pasivo— a un sujeto.

En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(5).

Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción-responsabilidad), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v. gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, comoquiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v. gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)(6).

En otros términos, la causalidad —y sus diferentes teorías naturalísticas— puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

Así las cosas, en el caso concreto la problemática implica determinar si el daño es imputable a la administración pública, para lo cual es necesario establecer si en la materialización de aquel existió o no un nexo con el servicio público o, si por el contrario, el suceso tuvo su génesis en el hecho de un tercero, aislado de la concomitancia con el servicio público lo que configuraría la ausencia de imputación (imputatio facti).

A efectos de verificar si el daño es imputable desde el plano fáctico o material a la entidad demandada, se hace imprescindible traer a colación el criterio de ocasionalidad necesaria, reconocido por la doctrina y jurisprudencia españolas y, empleado en algunas asuntos sometidos a examen de la Sala, que aunque en supuestos fácticos disímiles, concretamente, contrapuestos, no desnaturalizan la aplicación de la teoría de la imputación bajo la égida de la ocasionalidad necesaria con el servicio cuando ineludiblemente esta ha dado lugar a la producción de los daños irrogados.

La jurisprudencia extranjera ha empleado el criterio de “ocasionalidad necesaria”, para establecer la existencia o no de la imputación fáctica de un daño a la administración pública, concretamente cuando existe un indisoluble vínculo entre el servicio y el comportamiento del sujeto que causa el daño. En otros términos, se presenta este criterio de imputación fáctica, en aquellos eventos en los cuales el servicio y las circunstancias que lo rodean, han contribuido o determinado la materialización del daño toda vez que bien interna o externamente, la conducta del agente estatal agresor, o incluso, del agente estatal agredido, como se vislumbra en los supuestos de hecho del caso bajo estudio, está ligada a la función pública, en tanto le sirve de motivación, o facilita la producción del daño.

La doctrina ha descrito la citada herramienta conceptual y jurídica en los siguientes términos:

“Como recuerda Zelaya, la doctrina de la ocasionalidad necesaria comporta que el empresario responda cuando la función o trabajo encomendado al dependiente haya constituido el marco circunstancial, coyuntural y externo que ha permitido o activado la operatividad de la conducta lesiva desarrollada por el dependiente; consiguientemente, bastará que el acto lesivo haya sido realizado durante la jornada laboral, en lugar de trabajo, con los instrumentos inherentes a la función o como consecuencia de un móvil proporcionado por la función; el empresario quedará exonerado de responsabilidad únicamente en el supuesto de que el acto del dependiente sea total y absolutamente ajeno a la función, lo que ocurrirá cuando esta ni siquiera haya suministrado la oportunidad de realizarlo(7)(8) (subrayas y negrillas de la sala).

Esta teoría ha sido desarrollada en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado con ocasión de los daños causados por sus agentes dentro del marco de la función pública, arribándose a la conclusión, en diversos casos, que aun cuando aparentemente pudiera predicarse la culpa personal del agente, si se consigue constatar que la conducta causante del daño requería que esta se presentara externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público, el Estado está llamado a responder.

Sobre el tópico, la doctrina española ha señalado:

“...no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de este pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(9).

Resulta pertinente examinar los postulados trazados por la jurisprudencia española al aceptar la existencia de la obligación de reparar el daño en aquellos eventos en los que entre este y el servicio público existe una relación material o fáctica que los conecta o vincula, ya que de no encontrarse inmerso el funcionario en la estructura pública no se hubiera producido el resultado. Por ende, lo oportuno en estos supuestos es establecer si en el caso concreto, la función o actuación pública contribuyó en la materialización del daño, en tanto supuso una oportunidad, motivo, o causa en la producción del daño antijurídico, caso en el cual el mismo será atribuible a la organización estatal. Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español ha indicado:

“En el caso presente, concurren de modo evidente los dos referidos requisitos: nos hallamos ante un maestro que en el recinto escolar, y a lo largo de dos meses y durante las horas de permanencia de sus alumnos en el centro educativo, realizó contra diez de estos una serie de actos de contenido libidinoso que merecieron su condena por un delito de violación y por otros diez de corrupción de menores. Las citadas circunstancias de lugar y tiempo y las mencionadas condiciones del sujeto activo (maestro) y sujeto pasivo (alumnos) no permiten duda alguna acerca de que existía la mencionada dependencia del responsable penal respecto del Estado y de que el autor de tales delitos se encontraba actuando en el ejercicio de las funciones de su cargo cuando iba realizando los actos ilícitos por los que fue condenado”(10).

En relación con la conexión o vínculo existente entre la conducta del agente estatal y el servicio público,(11) la jurisprudencia nacional(12) ha precisado, lo siguiente:

“Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público” (destaca la Sala).

El caso sub judice, no tipifica el supuesto en que el servidor es quien ocasiona el daño, a contrario sensu, se yuxtapone la teoría, partiendo de la base de una inversión en la posición del agresor y del agredido, pero bajo la égida de la inexorable coyuntura con la prestación del servicio público por parte del agente de Estado lesionado; así, se trata de la agresión ocasionada por un tercero en consideración a que el funcionario exteriorizó una conducta propia del servicio, como fue, en este caso, exhortar al sujeto agresor, la devolución de un documento de reserva de la entidad, como a continuación pasa a demostrarse.

De acuerdo con el acervo probatorio que obra en el proceso se tiene que María Eugenia Hurtado Cano, laboraba para la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el 9 de septiembre de 1980 hasta el 22 de agosto de 1995, en el cargo de secretaria 5140-05, que, aproximadamente a las 10:35 a.m. de la última fecha indicada, ingresó a las instalaciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil —Medellín—, un sujeto que requería un certificado de cédula de ciudadanía expedida por primera vez, quien en fue atendido por la señora Hurtado Cano. De conformidad con la prueba recaudada se sabe que el individuo despojó a la funcionaria de una tarjeta alfabética que tenía en sus manos, razón por la que esta lo siguió hasta el pasillo reclamando su entrega, y obteniendo como resultado un puntapiés y una puñalada en el tórax por parte del antisocial quien emprendió la huida.

Sin lugar a duda, la funcionaria agredida desplegó una conducta exhortativa al usuario, prevalida de su condición de servidora pública,(13) y el agresor la atacó, en razón a que el comportamiento de aquella devenía del ejercicio de un poder oficial, esto es, con ocasión del ejercicio de la función estatal, desprovista de una relación propia de la órbita privada(14).

Se impone concluir que en el caso sub examine, el servicio entró en relación de ocasionalidad necesaria frente a la generación del daño antijurídico, toda vez que no tuvo origen en el ámbito personal de la agente estatal agredida, aislado por completo del servicio, sino que fue justa y precisamente de manera conexa e indisoluble con la condición de funcionaria pública, que se le ocasionó el daño, esto es, en el marco de la prestación del servicio público, dentro del cual, fue decisivo el vínculo funcional o instrumental con aquel.

De lo anterior se infiere con nitidez o claridad que el daño deviene imputable única y exclusivamente al Estado,(15) puesto que frente a la administración pública no existe una causa diferente, ya que la lesión a los bienes jurídicos de los demandantes fue ocasionada a partir de la oportunidad generada por la prestación del servicio, y dentro del marco circunstancial, coyuntural e interno de la operatividad del ejercicio de la función pública.

Ahora, ha de precisarse que la anterior formulación no se basa en un curso causal hipotético, construido a partir de la simple adecuación de un test de conexidad(16) como el establecido en la providencia del 17 de julio de 1990, Expediente 5998, ya que no necesariamente los supuestos de hecho allí señalados conducen de manera inexorable a dar por acreditada la obligación de reparación en cabeza de la administración pública,(17) sino a que, además de cumplirse aquellos supuestos, existe una atribuibilidad indisoluble con la función o servicio, que de otra parte tiene fundamento en la posición de garante que asume el Estado con su agente frente al servicio, bien sea cuando la conducta no desplegada por este sino por un tercero le es imputable, bajo la égida del principio de confianza legítima,(18) o si la conducta de un tercero victimiza a un servidor suyo(19) en atención a que se encuentra inequívocamente involucrado el revestimiento propio de la función pública(20).

6. De otra parte, y en lo que concierne al título jurídico de imputación, precisa la Sala que el análisis de los hechos arroja como resultado la ocurrencia de un daño anormal y excepcional, es decir, un daño antijurídico que los demandantes no tenían la obligación de soportar en cuanto se les impuso una carga claramente desigual respecto de la que asumen comúnmente los ciudadanos como consecuencia de la labor desempeñada por María Hurtado Cano, como servidora del Estado.

Y aunque el daño ocasionado no fue producto de una falla del servicio, ni de la concreción de un riesgo excepcional por el uso y aplicación de elementos e instrumentos peligrosos en cabeza de la administración pública (v. gr. vehículos automotores, armas de dotación oficial, sustancias peligrosas, entre otros), en el plano de la imputación jurídica este es atribuible a la Nación - Registraduría Nacional del Servicio Civil, toda vez que se trata de un daño especial derivado del rompimiento de las cargas públicas; sobre este régimen de imputación, la jurisprudencia reciente de la Corporación precisó los siguientes aspectos que se transcriben in extenso(21):

“El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947,(22) ocasión en la que manifestó:

“Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que solo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho”(23).

“A partir de ese momento esta corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado(24).

“Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista.

“En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio,(25) el hecho del legislador —ley conforme a la Constitución— que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños(26).

“Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario El Siglo,(27) la liquidación de un banco, la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes(28) o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero(29); hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali,(30) el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima,(31) o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte(32).

El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad(33) —negrilla fuera del texto—.

“Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es este, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

“Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico,(34) sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

“Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró:

la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes”(35) (resaltado dentro del texto de la sentencia).

“(...) Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado(36) —negrilla fuera de texto—.

Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas(37). Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado.

“La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio ante las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas.

“Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no solo por su calidad de Social —y por ende redistributivo—, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el artículo 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto ha consagrado:

“Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según el cual el Estado social de derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta, o por causa de esta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas”(38).

“En armonía con lo manifestado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha entendido que la solidaridad dentro del Estado social de derecho es simplemente un medio para dar aplicación real a uno de los valores fundacionales del Estado moderno: la justicia material, principio sobre el cual la Corte Constitucional refirió:

“El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.

“Dicho principio es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o actúa sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias”(39).

“De este extracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultan capitales al desarrollo argumentativo del presente caso y que reafirman las razones expuestas: la idea de que la justicia material busca la aplicación efectiva de principios y valores constitucionales; y, que es la misión del juez, entre otros, velar por su efectiva materialización.

“(...) En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

“(...) Contrario sensu, otros regímenes de responsabilidad se denotan como inadecuados para abordar el caso en estudio.

“No se aplica la falla del servicio por la incontestable evidencia de que en el funcionamiento administrativo no se presentó error alguno que fuera determinante en la ocurrencia del daño.

“Tampoco se aplica la teoría del riesgo excepcional en virtud de lo incierta y subjetiva que resulta para la determinación de la responsabilidad del Estado en asuntos como el que ocupa a la Sala. En efecto, en eventos de perjuicios derivados del manejo de armas de fuego, conducción de automotores o transporte de energía la determinación de la actividad riesgosa se muestra como fruto de parámetros objetivos que restan espacio a valoraciones sobre la existencia o no de un riesgo excepcional. Por el contrario, la imposibilidad de determinar con criterios generales cuando la persecución de delincuentes engendra un riesgo excepcional, crea el espacio propicio para determinaciones basadas en criterios propios del juez de cada caso, disminuyendo ostensiblemente el valor de la seguridad jurídica. Por otro lado, entender que siempre que se produce una persecución o un enfrentamiento de miembros de las fuerzas armadas contra delincuentes se está ante un riesgo excepcional, no sería nada distinto a desnaturalizar la concepción de actividad riesgosa —en cuanto actividad que de manera constante implica un riesgo extraordinariamente elevado(40)—”.

Los anteriores lineamientos fueron reiterados por la Sala en el fallo del 16 de julio de 2008,(41) en el que sobre el particular se sostuvo:

“(...) De conformidad con lo antes expuesto, partiendo del supuesto de la imputación de una conducta a la autoridad pública, a título de falla en la prestación del servicio, será esta quien deba asumir la correlativa obligación de reparar el daño causado originado o deviniente de dicha conducta; es decir, para que la responsabilidad se estructure, el hecho debe ser imputable, a título de acción u omisión, a la persona respecto de la cual se pretende deducir la obligación de reparar el daño causado, circunstancia que en el presente caso no se encuentra acreditada respecto de la entidad demandada.

“En el régimen de riesgo excepcional, en tratándose de la creación de una situación especial o excepcionalmente peligrosa o riesgosa en virtud de una actividad desplegada por la autoridad pública, la situación de riesgo creada es atribuible a esta última, y es por ello que está obligada a responder cuando tal situación de riesgo se concreta en la causación del perjuicio.

“En el evento de un hecho como el que se analiza, no puede en rigurosa lógica afirmarse que es la autoridad pública la que ha creado unas condiciones o una situación particularmente peligrosa o riesgosa, pues queda claro que fueron guerrilleros de las Farc quienes iniciaron el ataque contra los miembros del Ejército Nacional que se encontraban patrullando la zona, en desarrollo de un operativo militar consistente en dar con el paradero y capturar a los subversivos que hacían presencia en la región, cumpliendo a cabalidad con los deberes que al Estado le imponen la Constitución Política y las leyes.

En un régimen de daño especial, esto es cuando la conducta desarrollada por la autoridad pública es lícita, regular, ajustada al ordenamiento jurídico, pero que sin embargo ha causado un daño en cumplimiento de sus deberes, subyace la obligación del Estado de reparar los perjuicios causados, bajo el entendido de que se ha presentado un rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas, en cuanto una o varias personas en particular han sufrido un detrimento en aras del interés común o colectivo, que es lo que determina el inspirar de la autoridad pública en este evento. En un riguroso desarrollo lógico jurídico y habida consideración del principio constitucional de la igualdad frente a las cargas públicas, la ruptura de dicho principio impone su restablecimiento por la vía de la reparación del detrimento ocasionado, permitiendo así que el interés general prime sobre el interés particular, sin que en últimas este resulte jurídicamente desprotegido.

“Esta corporación ha estimado que puede resultar comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado cuando este, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco jurídico, produce un daño a un administrado, el cual, dado su especialidad y anormalidad, excede el sacrificio que los demás miembros de la colectividad deben soportar, en razón de la naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal.

“Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado. La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio de las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas(42).

“En lo que concierne a la fundamentación de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, resulta menester señalar que el actual régimen constitucional establece la obligación jurídica a cargo de las autoridades públicas de responder por los daños antijurídicos, originados en la acción u omisión de aquellas, siempre y cuando estos les resulten imputables. Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor resulte contraria a derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo, en la medida que entraña el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas” (se destaca).

La teoría del daño especial es conveniente al brindar una explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal, sin descartar, que de acuerdo con la variación casuística, podrá aplicarse los otros regímenes de responsabilidad —falla del servicio y riesgo excepcional—, por cuanto la misma es subsidiaria, en el entendimiento de que solo se aplica, si los hechos materia de juzgamiento no encuentran tipicidad, en alguno de aquellos otros sistemas de responsabilidad administrativa.

En el presente caso, la responsabilidad deviene de la aplicación de esta teoría, régimen de imputación que pone acento en la lesión entendida en su sentido técnico jurídico, sufrida por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido(43). Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado(44).

Surge así, la obligación de reparar este daño que, se itera, en sede de imputación jurídica, tiene la característica de ser anormal y excepcional, y que los demandantes no tenían la obligación de soportar.

7. Así, demostrada como está la responsabilidad de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, la Sala procederá a realizar la liquidación de perjuicios.

7.1. A fin de establecer los vínculos de parentesco, se enlistarán los siguientes elementos de prueba:

7.1.1. Certificado del registro civil de nacimiento de María Eugenia Hurtado Cano, en el que se demuestra que nació el 25 de enero de 1958 y que Cruz Elena Cano Restrepo, era su madre (fl. 4).

7.1.2. Certificado del registro civil de nacimiento de Cruz Elena Cano Restrepo, en el que se observa que nació el 20 de mayo de 1935 (fl. 6).

7.1.2. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Esteban Hurtado Cano, en el que se constata era hijo de María Eugenia Hurtado Cano y que nació el 23 de agosto de 1990 (fl. 8).

7.1.3. Certificados del registro civil de nacimiento de Jhon Jairo, Gildardo, Germán de Jesús, Diana Patricia, y Yolanda de Jesús Hurtado Cano, que dan cuenta eran hermanos de María Eugenia Hurtado Cano (fls. 9 a 13).

7.1.4. Certificado del registro civil de nacimiento de Camilo Hurtado Hurtado, en el que se verifica que Diana Patricia Hurtado Cano, es su madre, y por ende, sobrino de María Eugenia Hurtado Cano (fl. 16).

7.1.5. Certificado del registro civil de nacimiento de Laura Catalina Saldarriaga Hurtado; Andrés Felipe Hurtado y Sebastián Hurtado Cano, en los que se acredita que Yolanda de Jesús Hurtado Cano, es su madre, y por ende, sobrinos de María Eugenia Hurtado Cano (fls. 15, 14 y 17).

7.1.6. En relación con los lazos familiares de la fallecida y el soporte económico que brindaba a los suyos, obra la siguiente prueba testimonial:

7.1.6.1. Declaración de Josefa Ospina Flórez, quien relató:

“Preguntado: ¿sabe cómo se conformaba el grupo familiar de María Eugenia? Contestó: el hijo, la mamá y los hermanos y unos sobrinos. Preguntado: ¿sabe si ella con los servicios prestados a la registraduría en que los designaba? Contestó: ella veía por toda la familia y esestaba (sic) pagaba la casa” (fl. 189).

7.1.6.2. Declaración de María Ofelia Orozco de Pérez, quien sostuvo:

“Preguntado: díganos si conoció a María Eugenia Hurtado Cano. Contestó: sí la conocí, por ahí unos diez años. Preguntado: díganos si usted sabe a qué se dedicaba María Eugenia Hurtado Cano. Contestó: ella trabajaba en la Alpujarra y sé que ella llevaba el hogar en esa casa, allá fue donde la mataron (...) eso fue allá en la Alpujarra en la oficina y que la habían recogido muerta. Preguntado: díganos cómo estaba conformado el círculo familiar de María Eugenia. Contestó: ella vivía con el papá y la mamá, Cruz Elena y el papá no sé el nombre, lo veía a diario pero jamás le pregunté por su nombre, ella vivía con ellos y un niño que ella tenía no recuerdo el nombre, pero tenía un niño de cinco años, eso tenía cuando ella murió. Preguntado: díganos con quién más vivía María Eugenia. Contestó: con Jhon, Patricia, no recuerdo el nombre de los otros hermanos, sí sé que eran hermanos de ella, también vivía con unos sobrinos que no recuerdo el nombre, (...). Preguntado: díganos quién era la persona que sostenía o ayudaba para la familia. Contestó: ella, los otros hermanos no, pues sé porqué pues (sic) el papá era un jugador ahí, ella llevaba todo, pues no sé si los otros ayudaban. Preguntado: díganos cómo era la relación de María Eugenia con sus hermanos. Contestó: era muy buena, ella era quien pagaba arriendo y llevaba comida, ella los mantenía de un todo y por todo. (...) Preguntado: díganos cómo eran las relaciones de María Eugenia con sus sobrinos Camili (sic), Laura, Andrés Felipe y Sebastián. Contestó: ella los veía y los quería mucho. Preguntado: díganos si estos sobrinos, si sabe, no tenían padres que vieran por ellos o eran hijos de padres separados. Contestó: no sé eso, no sé si esos padres respondían o no por esos hijos” (fl. 206).

7.1.6.3. Declaración de Ofelia María Guillen Ochoa, quien señaló:

“Preguntado: díganos cómo estaba conformado el círculo familiar de María Eugenia. Contestó: vivía con la mamá, cinco hermanos, porque una estaba en Estados Unidos, eran tres hombres (...) y con los sobrinos de ella, además de su hijo. Preguntado: díganos quién era la persona que sostenía o ayudaba a la familia. Contestó: ella, pues en cuestión plata era María Eugenia quien la entraba, pues ella era quien trabajaba en la registraduría y los otros tenían trabajo muy esporádico y entonces por eso no hacían nada, ella era la que veían por los hijos de las hermanas, las hermanas tenían los hijos y ella era quien los criaba, ella era el papá de esos sobrinos” (fl. 209).

7.1.6.4. Declaración de Luz Marina López Betancur, quien expresó:

“Preguntado: díganos cómo estaba conformado el círculo familiar de María Eugenia. Contestó: vivía con los padres, tenía un niño y la que llevaba la obligación en la casa era ella y los hermanos y los sobrinos de ella también vivían allá. Ella sola mantenía ese hogar. (...) Preguntado: díganos si todo el grupo familiar vivía sobre un mismo techo. Contestó: sí, todos porque ella había sacado una casita y no la había acabado de pagar” (fl. 213).

7.2. En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada(45) ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral.

En ese sentido, un representante de la más excelsa doctrina nacional sobre la materia, precisó respecto del concepto de familia lo siguiente:

“Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar”(46).

En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la condición de madre, hijo y hermanos de la occisa, comoquiera que obran los registros civiles que dan cuenta de la relación de parentesco que los vincula. En efecto, de estos documentos, se da por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de la muerte de su hija, madre y hermana, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir(47) que el óbito de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. En lo que respecta a los sobrinos el perjuicio moral está probado con los testimonios transcritos.

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia —acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de la Sala Plena de la Sección Tercera y la posición mayoritaria de la Subsección C(48)— sobre la materia, el daño moral hace referencia a la órbita interna del sujeto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en las reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona.

El arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquella potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

“El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien —como es lo más frecuente— combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación —la ley y el caso— utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto... El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanicista. Rechazar el arbitrio no es solo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad”(49) (negrillas de la sala).

Esta orientación jurisprudencial, es la misma que ha trazado la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, que por su importancia se trascribe(50):

“5. Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas.civ. sents. de jul. 21/22, XXIX, 220; ago. 22/24, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.

“(...) En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

“Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción”.

De esta forma el arbitrio juris constituye herramienta fundamental del juzgador para determinar, con base en las circunstancias propias del caso concreto y a la luz de la prudencia, el quantum indemnizatorio frente a la particularidad de cada daño, que lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para resarcir los vacios que por razones obvias no puede ser regulado, en cada caso, por la ley en su carácter impersonal, general y abstracto.

Así las cosas, se accederá a los requerimientos deprecados en la demanda, motivo por el que los perjuicios morales serán decretados, precisando que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, sugiriendo la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (smmlv), en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(51).

Asimismo, como en el sub judice la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio indicado, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la naturaleza y la gravedad de la lesión, razón por la cual se asignarán los porcentajes, para cada uno de los demandantes, en los valores que se indican a continuación:

Cruz Elena Cano Restrepo (Madre): 100 smmlv.

Esteban Hurtado Cano (hijo): 100 smmlv.

Jhon Jairo Hurtado Cano (hermano): 50 smmlv.

Gildardo Hurtado Cano (hermano): 50 smmlv.

Germán de Jesús Hurtado Cano (hermano): 50 smmlv.

Diana Patricia Hurtado Cano (hermana): 50 smmlv.

Yolanda de Jesús Hurtado Cano (hermana): 50 smmlv.

Camilo Hurtado Hurtado (sobrino): 20 smmlv.

Laura Catalina Saldarriaga Hurtado (sobrina): 20 smmlv.

Andrés Felipe Hurtado (sobrino): 20 smmlv.

Sebastián Hurtado Cano (sobrino): 20 smmlv.

7.3. En cuanto a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, Gildardo Hurtado Cano, deprecó el valor correspondiente a los gastos realizados con motivo de la sepultura, para lo cual se tendrá en cuenta los siguientes elementos demostrativos:

7.3.1. Factura 13139 de 22 de agosto de 1995 expedida por la Funeraria Medellín Ltda., a favor de Gildardo Hurtado Cano, por servicios funerarios, en la cuantía de un millón quinientos veinticinco mil pesos ($ 1.525.000) (fl. 18).

7.3.1. Certificado del 3 de febrero de 1998 expedido por la pagaduría de la Organización Electoral de Antioquía, en el que se constata que la entidad demandada canceló a Gildardo Hurtado Cano, la suma de un millón ciento ochenta y nueve mil trescientos treinta y cinco pesos ($ 1.189.335) por concepto de auxilio funerario por la muerte de María Eugenia Hurtado Cano, el cual fue autorizado por Resolución 7537 del 3 noviembre de 1995.

De esta manera, es palmario que si bien el hermano de la fallecida incurrió en los gastos que se enlistan en la factura señalada, también lo es que la entidad restituyó a aquel las erogaciones en que incurrió con ocasión de las exequias de su hermana, resultando una diferencia de trescientos treinta y cinco mil seiscientos sesenta y cinco pesos ($ 335.665), entre la suma cancelada por la entidad, y los gastos por él incurridos, monto que actualizado a la fecha de la sentencia,(52) asciende a un millón doscientos cincuenta y cinco mil trescientos sesenta y dos pesos ($ 1.255.362)

7.4. En lo que respecta a los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, deprecados por la señora Cruz Elena Cano Restrepo y por Esteban Hurtado Cano, de conformidad con las pruebas aportadas en el plenario, se establecerá si la madre e hijo de la víctima, tienen derecho o no a que se les reconozca dicha pretensión.

7.4.1. Debe señalarse que tratándose de la reclamación de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, formulada por una madre, con ocasión de la muerte de un hijo, se ha considerado, que habrá lugar al pago de dicha indemnización hasta la fecha en que la víctima haya alcanzado la edad de 25 años, pues se presume que a partir de ese momento de la vida, este decide formar su propio hogar; sin embargo, si el padre o la madre acreditan que dependían económicamente de su hijo por la imposibilidad de solventarse o valerse por sí mismos, la indemnización podrá calcularse hasta la vida probable de aquel.

En el sub lite se tiene que María Eugenia Hurtado Cano al momento de su muerte tenía 37 años de edad, no obstante está demostrado que su núcleo familiar estaba conformado por su hijo, madre, hermanas y sobrinos, con quienes residía en una mismo vivienda, que además era la única miembro de la familia que para la época de los hechos laboraba, y que el dinero lo invertía en su manutención y la de su hogar incluida su madre, con lo que queda acreditada la dependencia económica de esta. Así las cosas, se reconocerá lucro cesante en favor de la madre de la occisa, hasta la edad de vida probable de esta.

7.4.2. Del mismo modo debe indicarse que de conformidad con el registro civil de nacimiento, a la fecha de la muerte de María Eugenia Hurtado Cano, Esteban Hurtado Cano, su único hijo, tenía la edad de 5 años, de allí que, acorde con el razonamiento realizado, haya lugar al reconocimiento de perjuicios materiales, hasta que este cumpla la edad de 25 años, momento en que la jurisprudencia ha dado por establecido que las personas abandonan el hogar materno, para constituir su propia familia.

7.5. De otra parte, el salario base de liquidación a tener en cuenta, será el que se acreditó por medio de certificado laboral expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil - Delegación Departamental de Antioquia, que María Eugenia Hurtado Cano para la época de los hechos devengaba una asignación mensual básica de $ 266.700 que actualizada a la fecha de esta providencia, equivale a $ 997.438; a este valor se le debe sumar, además, el 25% por prestaciones sociales, y reducir, un 25%, correspondiente al porcentaje que dedicaba a sus gastos personales, para un total de $ 935.097, suma que se dividirá entre dos, habida consideración que el perjuicio en la modalidad de lucro cesante lo padeció la madre y el hijo de la fallecida, obteniéndose una base de liquidación de $ 467.548 pesos.

7.5.1. Lucro cesante consolidado.

Para Cruz Elena Cano Restrepo

Comprende el periodo transcurrido desde la fecha de los hechos, 22 de agosto de 1995, hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 212 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene lo siguiente:

Formu1a.JPG
 

S= $ 172’831.293,70

7.5.2. Lucro cesante futuro.

Comprende el periodo transcurrido desde el día siguiente de esta sentencia, hasta el máximo de vida probable de Cruz Elena Cano Restrepo, que de conformidad con las tablas de supervivencia(53) se estimó en 20,78 años, para un total de 249,36 meses, teniendo en cuenta que tenía 60 años de edad cuando ocurrió el deceso de su hija. A los 249,36 meses deberá restársele 212 meses, los cuales ya fueron indemnizados, para un total de 37,36 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene:

formu2a.JPG
 

S = $ 15'936.216,65

Sumados los valores de la indemnización debida y futura se obtiene un valor total de $ 188’767.510,35

Con el mismo argumento y entendimiento matemático, pero modificando el periodo a indemnizar, de acuerdo al criterio de la edad de 25 años, ya expuesto, se tiene:

Para Esteban Hurtado Cano

7.5.3. Lucro cesante consolidado.

Comprende el periodo transcurrido desde la fecha de los hechos, 22 de agosto de 1995, hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 212 meses.

Aplicando la fórmula, igualmente se tiene lo siguiente:

formu3a.JPG
 

S= $ 172’831.293,70

7.5.4. Lucro cesante futuro.

Comprende el periodo transcurrido desde el día siguiente de esta sentencia, hasta el momento en que Esteban Hurtado Cano cumpliría la edad de 25 años (ago. 23/2015), para un total de 28 meses(54). Aplicando la fórmula, se tiene:

formu4a.JPG
 

S = $ 12'210.788,65

Sumados los valores de la indemnización debida y futura se obtiene un valor total de $ 185’042.082,35

8. Finalmente, en lo que atañe a la responsabilidad endilgada a la Nación —Policía Nacional—, la Sala estima pertinente reseñar lo que en reiterada jurisprudencia esta corporación ha indicado:

“No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia, debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales se edifica y sirve de razón a la imputación del deber reparador. Así en el caso presente la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe hacer todo cuanto está a su alcance(55) (negrillas de la Sala).

La ausencia o una falla en la prestación del servicio por parte de la Policía Nacional no puede ser analizada desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad administrativa de la administración pública al momento de producción del daño. En el sub examine quedó acreditado que la Registraduría Nacional del Estado Civil, Antioquia, no solicitó vigilancia alguna a la Policía Nacional que le conminara a prestar un servicio de vigilancia especial, por lo que mal podría endilgársele responsabilidad sobre el particular, a menos que, contrario a lo sostenido en la teoría de la falla relativa, fuera posible tener una expectativa válida de absoluta capacidad de respuesta del Estado, sin consideración a la imprevisibilidad de los sucesos de acuerdo con las particulares circunstancias de tiempo, modo y lugar, de cada caso concreto.

9. Como corolario de lo anterior, se impone la revocatoria de la sentencia apelada, toda vez que emerge inexcusablemente el juicio de imputación fáctica y jurídica en contra de la Nación —Registraduría Nacional del Estado Civil—; ello, a partir de la relación de ocasionalidad necesaria en que se presentó el servicio, frente a la generación del daño antijurídico, carga que conforme a los principios de equidad y solidaridad, los demandantes no tenían el deber jurídico de soportar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 8 de mayo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en su lugar se decide:

1. Declárase patrimonialmente responsable a la Nación —Registraduría Nacional del Estado Civil—, de los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la muerte de María Eugenia Hurtado Cano.

2. Condénase a la Nación —Registraduría Nacional del Estado Civil—, a pagar, por perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero:

Cruz Elena Cano Restrepo (Madre): 100 smmlv.

Esteban Hurtado Cano (hijo): 100 smmlv.

Jhon Jairo Hurtado Cano (Hermano): 50 smmlv.

Gildardo Hurtado Cano (Hermano): 50 smmlv.

Germán de Jesús Hurtado Cano (Hermano): 50 smmlv.

Diana Patricia Hurtado Cano (Hermana): 50 smmlv.

Yolanda de Jesús Hurtado Cano (Hermana): 50 smmlv.

Camilo Hurtado Hurtado (sobrino): 20 smmlv.

Laura Catalina Saldarriaga Hurtado (sobrina): 20 smmlv.

Andrés Felipe Hurtado (sobrino): 20 smmlv.

Sebastián Hurtado Cano (sobrino): 20 smmlv.

3. Condénase a la Nación —Registraduría Nacional del Estado Civil—, a pagar por concepto de daño emergente, a Gildardo Hurtado Cano la suma de un millón doscientos cincuenta y cinco mil trescientos sesenta y dos pesos ($ 1.255.362).

4. Condénase a la Nación —Registraduría Nacional del Estado Civil—, a pagar por concepto de lucro cesante, tanto vencido como futuro, a Cruz Elena Cano Restrepo, la suma de ciento ochenta y ocho millones setecientos sesenta y siete mil quinientos diez pesos ($ 188’767.510).

5. Condénase a la Nación —Registraduría Nacional del Estado Civil—, a pagar por concepto de lucro cesante, tanto vencido como futuro, a Esteban Hurtado Cano, la suma de ciento ochenta y cinco millones cuarenta y dos mil ochenta y dos pesos ($ 185’042.082).

6. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

7. Sin costas.

8. Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

9. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) “ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

“Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (se destaca).

(2) Luhmann, Niklas “Confianza”, Ed. Anthropos, Ciudad de México, 2005, pp. 5 y 6.

(3) “Artículo 627. Vigencia.

“La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas:

“1. Corregido por el artículo 18, Decreto Nacional 1736 de 2012. Los artículos 24, 30 numeral 8º y parágrafo, 31 numeral 2º, 33 numeral 2º, 206, 467, 610 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley.

“2. La prórroga del plazo de duración del proceso prevista en el artículo 121 de este código, será aplicable, por decisión de juez o magistrado, a los procesos en curso, al momento de promulgarse esta ley.

“3. El Consejo Superior de la Judicatura dispondrá lo necesario para que los expedientes de procesos o asuntos en los que no se haya producido actuación alguna en los últimos dos (2) años anteriores a la promulgación de este código, no sean registrados dentro del inventario de procesos en trámite. En consecuencia, estos procesos o asuntos no podrán, en ningún caso, ser considerados para efectos de análisis de carga de trabajo, o congestión judicial.

“4. Los artículos 17 numeral 1º, 18 numeral 1º, 20 numeral 1º, 25, 30 numeral 8º y parágrafo, 31 numeral 6º y parágrafo, 32 numeral 5º y parágrafo, 94, 95, 317, 351, 398, 487 parágrafo, 531 a 576 y 590 entrarán a regir a partir del primero (1º) de octubre de dos mil doce (2012).

“5. A partir del primero (1º) de julio de dos mil trece (2013) corresponderá a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la expedición de las licencias provisionales y temporales previstas en el Decreto 196 de 1971, así como la aprobación para la constitución de consultorios jurídicos prevista en el artículo 30 de dicho decreto.

“6. Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir del primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subesección C. Sentencia del 18 de enero de 2012. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 1999- 01250. Oportunidad en la que se precisó: “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la Ley Procesal Civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda” (negrillas adicionales).

De igual forma, se pueden consultar la sentencia de 7 de marzo de 2011, Expediente 20171, M.P. Enrique Gil Botero, oportunidad en la que se precisó: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

“En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

“En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

“El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que entra a regir en jul. 2/2012— en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso”.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, Expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(6) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (se resalta). Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 Expediente 14215, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(7) Zelaya E., Pedro “La responsabilidad civil del empresario por los daños causados por su dependiente”, Ed. Aranzadi, Pamplona, p. 445.

(8) Mir Puigpelat, Oriol “La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria”, Ed. Civitas, pp. 200 y 201.

(9) Andrés E. Navarro Munuera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación).

(10) STS del 31 de enero de 1997, Nº de recurso 1294.

(11) La jurisprudencia francesa desde el célebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1918, a partir de las conclusiones del comisario de gobierno Leon Blum había señalado: “Si la falta personal —afirmó Blum— ha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a la disposición del culpable por efecto del juego del servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecución de la falta o la producción de sus consecuencias dañinas respecto de un individuo determinado, el juez administrativo podrá y deberá decir: la falta se separa quizás del servicio —es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios] a quienes les corresponde decidir sobre esto— pero el servicio no se separa de la falta”.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 14 de junio de 2001. Expediente 13.303 (reiterado en sentencia de 26 de septiembre de 2002, Exp. 14.036).

(13) “(...) Laband, en la búsqueda de una noción satisfactoria de funcionario público estableció algunas connotaciones importantes que le dan especificidad a la relación establecida entre el Estado y sus dependientes. Este autor señala que el vínculo que surge solo puede establecerse si media el elemento voluntariedad. Si se da el libre consentimiento, el individuo se vuelve parte del aparato administrativo y se ve sometido a una verdadera relación de poder sustentada en un fuerte lazo de obediencia y dedicación al servicio. En consecuencia, la inclusión a la organización condiciona derechos individuales, toda vez que estos pierden relevancia en función de satisfacer las finalidades perseguidas por la administración”. Gil Botero, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Quinta Edición. Editorial Temis. Bogotá. 2011. P. 94.

“En el desarrollo de la teoría, la doctrina alemana clásica no ofrece una definición acabada de lo que debe entenderse por relación especial de sujeción; por lo tanto, no se trata de un categoría unívoca, toda vez que al intentar dar una explicación satisfactoria cada autor identifica diversos ámbitos administrativos en los cuales se presente una mayor dependencia del individuo respecto de Estado. Por ejemplo, la función pública, el servicio militar obligatorio, las prisiones y los establecimientos educativos, son aquellos supuestos respecto de los que se presenta consenso, mientras que existe discusión respecto de la utilización de establecimientos públicos como museos, servicios de transporte, entre otros”. Gil Botero, Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado. Quinta Edición. Editorial Temis. Bogotá. 2011. P. 95.

“Al cambiar el grado de vinculación de la administración a la legalidad, sobre todo su sometimiento a normas constitucionales, la construcción de una teoría sobre las relaciones especiales de sujeción se encuentra sometida a la siguientes modificaciones: a) el consentimiento del individuo no reemplaza la llamada reserva de ley, las posibilidades de restricción de las libertades y derechos fundamentales es posible siempre y cuando exista previa habilitación del legislador; b) aunque aún existan espacios administrativos en los que se presente una mayor dependencia de los ciudadanos frente al poder público, esto no puede ocasionar su cosificación. Siempre la dignidad humana y los derechos fundamentales constituyen un límite infranqueable, y c) no existen ámbitos domésticos o exclusivos de la administración, pues las normas que se producen en su interior son verdaderos preceptos jurídicos y se encuentran sometidos al principio de jerarquía administrativa. Por tanto, la administración no escapa al control del poder judicial y responde por los actos, hechos y operaciones que en desarrollo de la relación especial de sujeción hayan generado daños antijurídicos”. Gil Botero, Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado. Quinta Edición. Editorial Temis. Bogotá. 2011. P. 98.

(14) “La jurisprudencia colombiana ha utilizado la construcción dogmática aquí estudiada [referida a las relaciones de especial sujeción] para explicar dos situaciones concretas: a) la situación en que se encuentra quien desempeña funciones públicas, especialmente los llamados empleados públicos, para justificar su subordinación a los deberes que emanan del ordenamiento jurídico necesarios para el cumplimiento de los cometidos estatales. Dicha subordinación sustenta a su vez el poder disciplinario del cual son sujetos pasivos. Gil Botero, Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado. Quinta Edición. Editorial Temis. Bogotá. 2011. P. 99.

(15) “(...) el análisis de imputación desborda el plano de lo material y fáctico para ubicarse en un escenario jurídico y normativo que se traduce, en sí mismo, en un ejercicio de imputación objetiva que permite determinar si el daño es o no atribuible (...). (...) lo cierto es que en el mundo del derecho, el estudio de la imputatio facti enseña que esta no solo puede ser fáctica, sino también normativa”. Gil Botero, Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado. Quinta Edición. Editorial Temis. Bogotá. 2011. P. 84.

(16) En el test de conexidad acogido por la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990, Expediente: 5998, elaborado por la doctrina extranjera para establecer el nexo con el servicio [en este evento, tratándose de la falla personal de los agentes de la administración], se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, Expediente 13.303, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(17) En la misma providencia se advirtió que “ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero sí resultara que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio”.

En providencias posteriores se señaló que “en las decisiones en las que se ha acudido al referido test este no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de julio de 2008, Expediente 17.124, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(18) En este caso, tratándose de las lesiones causadas por un agente del Estado.

(19) Caso en el cual se está ante el supuesto de hecho de daños causados por un tercero, a un agente del Estado, como acontece en el sub lite.

(20) Se hace latente aquí la posición de garante que en razón del principio de solidaridad consagrado en el artículo 2º de la Carta Política, asume el Estado con su agente frente o entorno al servicio. “Artículo 2º, Constitución Política (...) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesh, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad a saber: (...) 2) (...) frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestos al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones de padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza (...). Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlo especialmente contra ciertos riesgos” (destaca la sala). Gil Botero, Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado. Quinta Edición. Editorial Temis. Bogotá. 2011. P. 72. Cfr. GÜNTER Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe), 2 Auflage, Berlin - New York, Watler de Gruyter, 1993, pp. 796 y ss.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, Expediente 16696, M.P. Enrique Gil Botero.

(22) Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico.

(23) Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena.

(24) En este sentido esta corporación ha consagrado: “Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando esta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal”. Extractos de jurisprudencia, tomo III, enero, febrero y marzo de 1989, pp. 249 y 250, citado en Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991, p. 13.

(25) Entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación 16205, de agosto 1º de 2005, C.P. María Helena Giraldo, caso de las lesiones sufridas por un conscripto.

(26) Entre otros, Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación 24671, de diciembre 13 de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(27) En la ya mencionada sentencia del Consejo de Estado, de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 5502, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6097, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6110, C.P. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.

(31) En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se transcribe

“No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad”.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 7716, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4655, C.P. Dr. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del consejo de Estado, primer trimestre de 1989, tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, pp. 249 y 250.

(34) Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermenéutica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infra constitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la Sentencia C-070 de 1996 y C-038 de 2006.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-1547 de 2000, M.P. (e): Cristina Pardo Schlesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

(37) En este sentido ha expresado esta corporación:

“todo perjuicio anormal, que por su naturaleza e importancia exceda las molestias y los sacrificios corrientes que exige la vida en sociedad, debe ser considerado como una violación de la igualdad de los ciudadanos delante de las cargas públicas, y por consiguiente debe ser reparado”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Guillermo González Charry, abril 21 de 1966.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación 8490, 27 de enero de 2000, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(39) Sentencia T-429 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(40) Razón que, precisamente, justifica la existencia de un régimen de responsabilidad especial que juzgue adecuadamente los perjuicios que se presenten en estos casos.

(41) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de julio de 2008, Expediente 15821, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Ver igualmente, sentencia (sic).

(42) Sentencia de 3 de mayo de 2007, Expediente 16696.

(43) García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, curso de derecho administrativo, t. II, ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 369.

(44) Lo expuesto es soportado por los aportes que numerosos autores han realizado al tema de la responsabilidad, de los que constituye un buen ejemplo el tratadista Vázquez Ferreyra, quien escribió:

“Insistimos en señalar que los factores objetivos de atribución constituyen un catálogo abierto sujeto a la expansión. Por ello la mención solo puede ser enunciativa. Al principio solo se mencionaba el riesgo creado; un análisis posterior desprendido del perjuicio subjetivista permitió vislumbrar a la equidad y la garantía. Hoy conocemos también otros factores, como la igualdad ante las cargas públicas, que es de creación netamente jurisprudencial” —resaltado fuera de texto—.

Vázquez Ferreyra Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 197.

(45) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, Expediente 18586, del 13 de agosto de 2008, Expediente 17042, y del 1º de octubre de 2008, Expediente 27268.

(46) Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macroregionales sobre conciliación - memorias, ICBF, pp. 4 y 6.

(47) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con las ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico...” (Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas penales colombianas. Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970, pp. 127 y ss. Quinceno Álvarez Fernando. Indicios y presunciones. Compilación y extractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002) (negrilla de la Sala).

(48) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 1º de febrero de 2012, Expediente 20106 y del 14 de marzo de 2012, Expediente 21859, M.P. Enrique Gil Botero.

(49) nieto, Alejandro “El arbitrio judicial”, Ed. Ariel, 2001, p. 219.

(50) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 18 de septiembre de 2009, Expediente 2005-00406, M.P. William Namén Vargas.

(51) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646.

(52) Resultado de la formula:

formu5a.JPG
 

(53) Conforme a la tabla colombiana de mortalidad vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos, contenida en la Resolución 996 de 29 de marzo de 1990, expedida por la Superintendencia Bancaria.

(54) A 240 meses [que equivale a lo transcurrido entre el momento del hecho (ago. 22/95) a la fecha en que cumpliría 25 años de edad (ago. 23/2015)], se le resta 212 meses que ya fueron indemnizados en el lucro cesante consolidado, arrojando un total a indemnizar de 28 meses.

(55) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, Expediente 9940, Jesús María Carrillo.