Sentencia 1997-02464 de octubre 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 050012331000199702464-01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Expediente: 29.720

Demandante: Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., nueve de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los presupuestos procesales de la acción.

Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de esta corporación, la procedencia de la acción, la legitimación en la causa y la caducidad.

1.1. Competencia de la Sala.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por la mayor de las pretensiones, que es de $77.801.366, suma pedida como como indemnización por los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, supera la suma exigida para el efecto por aquella norma(3).

1.2. Procedencia de la acción.

La acción de reparación directa es la procedente para resolver el conflicto planteado, por cuanto se pretende la indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia del servicio médico que se le brindó al señor Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez, en la clínica del Instituto del Seguro Social, en Medellín, el cual se señala que fue errado.

1.3. Legitimación en la causa.

Quienes integran la parte demandante, señores Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez, Marta Nubia Arango González, Juan David, Víctor Hugo y Wilton Humberto Ortiz Arango, están legitimados en la causa, toda vez que alegan haber sido afectados con los hechos que se considera causantes del daño, por tratarse del paciente mismo, de su cónyuge e hijos, conforme quedó acreditado con los registros civiles del matrimonio celebrado entre los dos primeros y del nacimiento de los segundos (fls. 4-8), y la demandada es una entidad de derecho público.

1.4. La demanda en tiempo.

En el presente asunto se pretende la reparación de los daños causados a los demandantes con ocasión de las fallas en el servicio médico que le fue prestado al señor Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez. Dado que la intervención quirúrgica que se considera causante del daño se le practicó el 14 de octubre de 1995, la demanda presentada el 1º de octubre de 1997, lo fue dentro de los dos años previstos en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. Problema jurídico.

Deberá resolver la Sala si el Instituto de Seguros Sociales es patrimonialmente responsable de los daños que adujeron haber sufrido los demandantes por el servicio médico que se le brindó al señor Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez en el Instituto de Seguros Sociales, en Medellín, en relación con la resección de espolón de su pie izquierdo.

3. Análisis de la Sala

3.1. Dado que en este caso se trata de la responsabilidad patrimonial que se imputa al Estado por la prestación del servicio médico, que la parte demandante señala que fue errado, considera la Sala procedente referirse de manera sucinta a los criterios que sobre la materia se han desarrollado en la jurisprudencia de la corporación.

Reiteradamente ha señalado la Sala que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra tanto el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, así como a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo(4).

En relación con el acto médico propiamente dicho, las dificultades prácticas se advierten al momento de determinar la existencia de la falla en la intervención y de la relación causal. Estos asuntos aparecen desarrollado en la sentencia de la cual se extractan los párrafos que a continuación se trascriben, los cuales reitera la Sala en esta oportunidad:

[L]os resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquellos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado.

Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente.

(…)

Pero, la responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y solo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo.

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no solo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio(5).

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística(6), que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, solo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento de la propia víctima.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño solo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata(7). La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”(8), es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad(9)”, que permitían tenerla por establecida.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios(10).

Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.

La responsabilidad patrimonial por las fallas del servicio médico pueden derivarse no solo de las prácticas negligentes, descuidadas, o ajenas a la lex artis, en el momento del diagnóstico, tratamiento o intervención quirúrgica, sino también, justamente, de la ausencia de la prestación del servicio o del hecho de que el mismo se preste tardíamente. En este tipo de eventos, ha considera la Sala que el daño que se causa es el de la pérdida de oportunidad que hubiera podido tener el paciente para obtener el restablecimiento o mejoramiento de su estado de salud.

A propósito de la pérdida de oportunidad, ha señalado la Sala, con fundamento en la doctrina(11), que el concepto puede corresponder bien a una modalidad autónoma de daño, o bien a una técnica de facilitación probatoria en los casos de incertidumbre causal, en los cuales resulte para la víctima una carga excesiva la demostración del nexo entre el daño que padece y la actuación de la entidad a la que se lo imputa y solo logre demostrar que dicha relación es probable, pero no cierta o segura. Frente a esa discusión teórica, la Sala se ha inclinado por la primera y ha adoptado el criterio conforme al cual la pérdida de oportunidad no es una herramienta para facilitar la prueba del nexo causal sino un daño que consiste en el quebrantamiento del interés jurídico de recibir un beneficio o de evitar un riesgo.

Entendido así el concepto de pérdida de oportunidad, resulta de gran relevancia distinguir entre el daño que consiste en la pérdida de la ganancia o la materialización del perjuicio que se pretendía evitar (en el caso de la responsabilidad médica, la muerte del paciente o el desmejoramiento de sus condiciones de salud), y el daño que se produce por la pérdida de la probabilidad de obtener ese provecho o de eludir el detrimento, y la relación causal entre tales daños y el hecho que se imputa a la entidad demandada (omitir el cumplimiento de sus obligaciones, relacionadas, por ejemplo, con la prestación de los servicios de salud). Para que opere la noción de pérdida de oportunidad, el primero de los dos daños aludidos solo resulta del interés al momento de cuantificar la indemnización que haya de ordenarse, y el primer vínculo causal mencionado carece de toda relevancia jurídica en el caso concreto; por el contrario, los segundos: el daño (pérdida de probabilidad de obtener la ganancia o evitar el daño), y el ligamen causal en mención, sí deben hallarse acreditados en el proceso.

De ahí las características que la doctrina y la jurisprudencia le han atribuido a la pérdida de oportunidad: (i) debe constituir una probabilidad seria y debidamente fundada, que permita afirmar la certeza del daño y no una mera posibilidad, vaga y genérica, que no constituye más que un daño meramente hipotético o eventual; (ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, (iii) la medida del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido, y (iv) el bien lesionado no es un derecho subjetivo sino de un interés legítimo.

En síntesis, cuando se pretende la indemnización de los daños derivados de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a prestar los servicios médicos, debe quedar acreditado no el resultado final de la lesión o enfermedad que originó la solicitud de atención, sino la existencia de la probabilidad que tenía el paciente de recuperar su salud o preservar su vida y que esa expectativa se perdió en forma definitiva como consecuencia de la actuación imputable a la entidad. El grado de probabilidad que tenía el paciente de lograr el beneficio será, entre otros factores, el que determine la indemnización

3.2. En el caso concreto, se imputa al Estado la falla en la prestación del servicio médico porque al practicarle la cirugía para resección de espolón de su pie izquierdo le “martillaron el talón”, por lo cual tuvo que ser sometido a una nueva intervención quirúrgica, lo que le generó sucesivas incapacidades médicas. Para demostrar esos hechos aportó con la demanda la copia simple de la historia clínica que se le siguió en la seccional Antioquia del Instituto de Seguros Sociales.

Ese documento no fue valorado por el a quo, por considerar que el mismo no reunía los requisitos legalmente exigido para la validez de la prueba documental. No obstante, en esta decisión se le dará a esta pleno crédito, en aplicación de la sentencia de unificación proferida recientemente por la Sala Plena de la Sección(12), en la cual se consideró que si bien los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, son aplicables a los proceso de naturaleza contencioso administrativa que se encuentren en curso, en razón de la integración normativa contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, tales normas deben ser leídas a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y de los principios contenidos en la Ley 270 de 1996, referidos a la buena fe y a la lealtad procesal, así como a la voluntad del legislador de modificar el modelo probatorio que ha imperado desde la expedición de los decretos-leyes 1400 y 2019 de 1970, que se materializó en las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011 y 1564 de 2012, de acuerdo con los cuales las copias simples de documentos aportados al proceso tienen valor probatorio cuando las mismas hubieran obrado a lo largo del proceso y no hubiera sido cuestionada su veracidad durante las etapas de contradicción:

(…) cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el Código General del Proceso, se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del Código General del Proceso, se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar —si lo conoce— el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

(…)

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v. gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

(…)

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v. gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v. gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

(…)

Por consiguiente, desconoce de manera flagrante los principios de confianza y buena fe el hecho de que las partes luego del trámite del proceso invoquen como justificación para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, el hecho de que el fundamento fáctico que las soporta se encuentra en copia simple. Este escenario, de ser avalado por el juez, sería recompensar una actitud desleal que privilegia la incertidumbre sobre la búsqueda de la certeza procesal. De modo que, a partir del artículo 228 de la Constitución Política el contenido y alcance de las normas formales y procesales —necesarias en cualquier ordenamiento jurídico para la operatividad y eficacia de las disposiciones de índole sustantivo— es preciso efectuarse de consuno con los principios constitucionales en los que, sin hesitación, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se acopla y entra en permanente interacción con la realidad a través de vasos comunicantes (…)

(…)

Y, si bien, la Corte Constitucional en reciente sentencia del 17 de abril de 2013 consideró que la exigencia de copias auténticas deviene razonable en los términos establecidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil(13), lo cierto es que en criterio de esta sección, esa hermenéutica no es compartida por las siguientes razones: i) en ella no se analizó la problemática a la luz de los principios constitucionales de buena fe, lealtad y confianza, ii) ni se estudió el contenido y alcance del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 (en relación con documentos emanados de las partes), así como tampoco el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, iii) se echa de menos un análisis sobre el nuevo paradigma procesal contenido en las leyes 1437 de 2011 (CPACA) y 1564 de 2012 (CGP), en las cuales se eliminan o suprimen esas exigencias formales, iii) no se examinó la jurisprudencia de las demás Altas Cortes, esto es, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, iv) la sentencia de unificación de la Corte Constitucional aborda la problemática desde un razonamiento exiguo que no permite abrir el debate sobre el tópico analizado, y v) el simple argumento de reiterar la posición de la Sentencia C-023 de 1998, no es válido porque en esa decisión no se estudiaron las modificaciones y cambios de cosmovisión introducidos por el legislador con las leyes 446, 1395, 1437 y 1564, antes mencionadas.

3.3. La historia clínica aportada con la demanda, las demás pruebas documentales y los testimonios recibidos en el proceso dan cuenta de que el señor Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez fue intervenido quirúrgicamente en dos oportunidades en la seccional Antioquia del Instituto de Seguros Sociales, en las cuales le practicaron resección de espolón de su pie izquierdo y exostosis del calcáneo izquierdo sucesivamente, lo cual le generó sucesivas incapacidades médicas por un lapso superior a un año. Además, se demostró que el demandante laboró en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl, de Medellín en el lapso comprendido entre el 1º de octubre de 1990 y el 3 de junio de 1996, según la certificación expedida por el jefe del departamento de recursos humanos de esa entidad hospitalaria (fl. 89), es decir, que cuando fue separado del servicio aún se encontraba incapacitado.

En efecto, los datos que arroja la historia clínica aportada con la demanda (fls. 9-33), son los siguientes:

— El 11 mayo de 1995, el señor Hugo Humberto Ortiz fue atendido por médico general del Instituto de Seguros Sociales, seccional Antioquia, quien consignó en la historia clínica que el paciente manifestó que presentaba dolor en pie izquierdo y en quinto dedo del mismo pie, como si tuviera hormigas. Como antecedentes solo se anotó que era hipertenso, en tratamiento. Al examen externo se observó: “dolor a la eversión y anteversión pie izquierdo, en quinto dedo presenta hiperqueratosis fácilmente desprendible. Dolor a la presión”, por lo cual se hizo diagnóstico de: “tendinitis pie izquierdo. Hiperqueratosis quinto dedo”. No se dio incapacidad, se prescribieron medicamentos.

— El 27 de junio de 1995 consultó por presentar dolor en región posterior del talón bilateral, principalmente en pie izquierdo, de 2 meses de evolución. Se señaló que había zona de presión dolorosa en talón. Se tomó radiografía que mostró: “espolón posterior calcáneo” y se fijó como plan: tratamiento quirúrgico.

— El 17 de julio de 1995, “Se le dio cita por ortopedia en 10 días, cursa sintomático de su talalgia izquierda por espolón calcáneo. Es camillero en HUSVP. Tiene dolor referido a muslo izquierdo”. Al examen físico se concluyó no patología osteomuscular en miembro inferior izquierdo a excepción de dolor en talón izquierdo. Diagnóstico: espolón calcáneo.

— El 14 de septiembre de 1995 consta que el paciente acudió de nuevo a consulta y relató que desde hacía dos meses estaba programado para cirugía; que presentaba imposibilidad para caminar.

— El 22 de septiembre de 1995, el paciente de nuevo consultó y relató que hacía dos meses y medio esperaba cirugía de espolón calcáneo, asociado ahora a dolor en muslo izquierdo.

— El 14 de octubre de 1995, figuran las siguientes anotaciones en la historia clínica: “7:30 a.m. Ingresa paciente de sexo masculino de 34 años, residente en Robledo, trabaja en el HUSVP [Hospital Universitario San Vicente de Paúl], en oficios varios. Le van a practicar remoción de calcáneo. 7:45 (sic): Paciente en cirugía para ser intervenido (…) anestesia raquídea, Xilocaína pesada administrada por el Dr. Arango. Tolera bien el paciente el procedimiento (…) 8:50 (sic): Termina la cirugía, la cual transcurre sin complicaciones. Sale paciente para recuperación aún bajo efectos de la anestesia conductiva y MII [miembro inferior izquierdo] vendado”.

— En esa misma fecha figura en la historia clínica la hoja de anestesiología y reanimación, en la que se señalan los signos vitales preoperatorios, transoperatorios y postoperatorios. A las 10:30 a.m. figura en esa hoja la siguiente observación: “sale paciente para la casa despierto, tranquilo, buena motisensibilidad y sensibilidad de MII”.

— En la hoja de evolución del paciente del mismo 14 de octubre de 1995 se dejó la siguiente constancia: “Nota operatoria: cirugía pie por espolón calcáneo posterior pie izquierdo. Procedimiento: osteotomía pie izquierdo a nivel del calcáneo. Anestesia raquídea”.

— El 8 de febrero de 1996 figura: operado de espolón calcáneo posterior izquierdo hace 3 ½ meses, incapacitado por tres días más. Se queja de dolor en región submaleolar medial. Plan: fisioterapia. Rx: “AP lateral del talón”.

— El 12 de febrero de 1996: paciente que hace 3 ½ meses fue operado por espolón calcáneo izquierdo. Consulta por edema y dolor para caminar. Tiene Rx que muestra fractura de calcáneo izquierdo. Al examen externo: edema de pie izquierdo con limitación funcional y dolor a la palpación en parte posterior del calcáneo. Diagnóstico inicial: fractura conminuta del calcáneo, hipertensión severa. Se remite a ortopedia.

— El 13 de febrero se anotó: “Paciente quien consultó ayer. Se le diagnosticó: fractura calcáneo izquierdo. Se remitió a urgencias León XIII, no se le solucionó el problema, que debe ser revisado por el ortopedista que lo operó. Viene porque la incapacidad se le terminó el domingo. Dx: fractura de calcáneo izquierdo. Se le incapacita por 4 días. Revisión por ortopedia. Tiene cita el 15-02-96”.

— El 1º de junio de 1996 le practicaron “exostosis del calcáneo izquierdo”.

— Consta en las hojas siguientes de la historia clínica que el paciente fue incapacitado de manera sucesiva entre el 15 de julio de 1995 y el 14 de julio de 1996.

3.4. La historia clínica de la cual se acaban de reseñar sus apartes más relevantes, muestra que el señor Hugo Humberto Ortiz fue sometido a dos intervenciones quirúrgicas: la primera de ellas el 14 de octubre de 1995, para resección de espolón de su pie izquierdo y la segunda, el 1º de julio de 1996, que consistió en exostosis del calcáneo izquierdo. Sin embargo, esas pruebas no acreditan la existencia de la falla en la prestación del servicio médico aducido en la demanda.

Por su parte, los testimonios recibidos por el a quo, dan cuenta de los problemas de salud que tuvo el demandante, de las intervenciones que le practicaron en el Instituto de Seguros Sociales y de las secuelas que padeció, y si bien afirman que la segunda intervención se debió al hecho de haber quedado “mal operado” en la primera oportunidad, sus afirmaciones carecen de sustentación, es decir, los testigos se limitan a expresar su opinión sin que expliquen la razón de sus dichos. En efecto:

El señor Ernesto Orlando Quintero Cifuentes declaró ante el a quo (fl. 154), que: “A Hugo Humberto lo operaron el 14 de octubre de 1995, la operación consistía en que tenía unos espuelones y quedó mal operado, le tuvieron que repetir la cirugía y debido a eso quedó inválido”.

— El señor Jesús M. Arango Osorio (fl. 155), manifestó que: “A Hugo Humberto lo operaron el 14 de octubre de 1995 y al año siguiente le hicieron la segunda y quedó mal, porque después siempre siguió cojo, y en la segunda, estando incapacitado lo echaron de donde trabajaba. Lo operaron el pie izquierdo, que le había salido como un huesito, o algo así”.

— El señor José Alberto Paniagua Quintero (fl. 155-156), manifestó: “A Hugo Humberto lo operaron el 14 de octubre de 1995, de un espuelón calcáneo en la pierna izquierda, antes de operarlo llevaba una vida normal y trabajaba normalmente, luego de que lo operaron quedó mal operado y tuvieron que volverle a hacer la operación y fue cuando quedó con ese problema que quedó incapacitado, o mejor, discapacitado y no pudo volver a trabajar”.

Las pruebas que se acaba de señalar no demuestran la existencia de la falla en el servicio médico prestado al señor Ortiz Gutiérrez en el Instituto de Seguros Sociales. No está probado que la entidad hubiera desconocido la técnica aconsejada por la ciencia médica para el momento de los hechos para la práctica de la resección del talón del pie izquierdo del paciente, y que hubiera actuado de manera negligente, “martillándole el talón” hasta causarle la fractura que posteriormente generó la necesidad de practicarle la segunda intervención quirúrgica.

Tampoco está probado que la fractura que sufrió el paciente con posterioridad a la intervención quirúrgica se hubiera originado en una indebida atención médica. La entidad se refirió en la contestación de la demanda a los riesgos propios de la intervención y a su agravamiento por negligencia del paciente, hecho que la entidad no estaba en condiciones de demostrar si se considera que se trató de una cirugía ambulatoria y que el paciente, durante la recuperación, estuvo por fuera del centro asistencial.

No hay prueba que acredite que el tratamiento brindado al paciente con posterioridad a la primera intervención o durante la segunda adoleciera de fallas. En la demanda se afirman unos hechos que carecen por completo de respaldo probatorio. Como antes se señaló, la historia clínica acredita la prestación del servicio, pero no las fallas en las que según los demandantes incurrió la entidad y al no estar probados esos errores en el tratamiento no es posible derivar responsabilidad patrimonial del Instituto de Seguros Sociales por los daños sufridos por el señor Hugo Humberto Ortiz Gutiérrez.

Finalmente, destaca la Sala que la prueba pedida por la parte demandante con el recurso, la cual fue negada por el ponente anterior de este proceso no aportaría elementos nuevos, dado que la junta regional de calificación de invalidez determina los porcentajes de pérdida de capacidad laboral de las personas, pero no es perito que determine la existencia de fallas en la prestación del servicio médico asistencial ni el nexo causal entre la intervención médica y los daños sufridos por los pacientes.

En efecto, el artículo 3º del Decreto 2463 de 2001(14) establece que “Las juntas regionales de calificación de invalidez decidirán sobre las solicitudes de calificación de pérdida de la capacidad laboral requeridos por las autoridades judiciales o administrativas, evento en el cual, su actuación será como peritos asignados en el proceso. Las juntas de calificación de invalidez también actuarán como peritos en los casos de solicitudes dirigidas por compañías de seguros cuando se requiera calificar la pérdida de capacidad laboral”.

Conforme a este mandato legal, los peritos idóneos para determinar la pérdida de capacidad laboral de las personas en los procesos judiciales son las juntas regionales de calificación de invalidez. En consecuencia, cuando se controvierta la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los daños causados a las personas en su integridad física, síquica o emocional debe acudirse a esas entidades con el fin de que rindan su dictamen sobre la incidencia de tales lesiones en la capacidad productiva de las víctimas.

Cabe señalar que las juntas regionales de calificación de invalidez, al igual que las demás entidades que califican la pérdida de capacidad laboral en eventos diferentes, deben contar con un equipo interdisciplinario, el cual deberá “efectuar el estudio y seguimiento de los afiliados y posibles beneficiarios, recopilar pruebas, valoraciones, emitir conceptos de rehabilitación en cada caso y definir el origen y grado de pérdida de la capacidad laboral. Así mismo, deberá diligenciar el formulario autorizado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para notificar el dictamen correspondiente, en el cual se deberá señalar al notificado la oportunidad de acudir ante la junta regional de calificación de invalidez, término para presentar la reclamación, e informar que es la entidad administradora la que asume el costo de dicho trámite” (art. 5º).

La determinación del grado de pérdida de la capacidad laboral, según el artículo 9º del mismo decreto, debe contener unos fundamentos de hecho y de derecho. Los primeros son “todos aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada contingencia, lo cual incluye historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general, los que puedan servir de prueba para certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio”, y los de derecho son “todas las normas que se aplican al caso de que se trate”.

En síntesis, era carga de la parte demandante probar la falla del servicio médico que adujo y como ese hecho no quedó demostrado en el expediente, deberán negarse sus pretensiones y, en consecuencia, confirmar la sentencia proferida por el a quo.

5. (sic) Sin condena en costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, solo en la medida en que su conducta sea temeraria porque no le asiste al demandar u oponerse “un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio”(15). En el caso concreto, si bien la parte demandante no logró demostrar los hechos en los que fundamentó sus pretensiones, lo cierto es que no incurrió en conductas temerarias. Por lo tanto, no se la condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: CONFÍRMASE la sentencia proferida (sic) Tribunal Administrativo de Antioquia, el 9 de agosto de 2004.

Segundo: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1997 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $13.460.000.

(4) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de marzo de 2011, Exp. 19.797, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) Sobre el tema, ver por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111.

(6) Sobre el tema: Andrés Domínguez Luelmo. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª. ed. 2007.

(7) Sobre el tema ver, por ejemplo, Ricardo De Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas, 1ª. ed., 1999, pág. 112.

(8) Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42.

(9) Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida (…) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Ver sentencia de 3 de mayo de 1999, Exp. 11.169.

(10) Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, Exps. 15.276 y 15.332.

(11) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de julio de 2014, Exp. 31.781, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022, C.P. Enrique Gil Escobar.

(13) Corte Constitucional, Sentencia SU-226 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. En la providencia se sostuvo, entre otros apartes, lo siguiente: “Para la Sala, la exigencia de certificaciones en original, tratándose de documentos públicos en asuntos contencioso administrativos, resulta razonable, pues permite que el juez de instancia, al realizar la debida valoración del material probatorio obrante en el expediente, pueda, por medio de un análisis cuidadoso de los elementos de juicio puestos en su conocimiento, otorgarles, de ser posible, el valor probatorio que estos ameritan, para efectos de una decisión razonable, justa y equitativa, acorde con los principios y valores constitucionales”.

(14) El Decreto 2463 de 2001, vigente al momento de rendirse el dictamen en el caso concreto, fue derogado por el Decreto 1352 de 2013, excepto los incisos 1º y 2º de su artículo 5º e inciso 2º y parágrafos 2º y 4º de su artículo 6º.

(15) Sentencia de la Sala del 18 de febrero de 1999, Exp. 10.775.