CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Radicación número: 54001-23-31-000-1997-02625-01(20745)

Actor: Loterías del norte limitada.

Demandado: Beneficencia de Norte de Santander

Referencia: Apelación Sentencia - Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil doce.

Conoce la Sala de los recursos de apelación presentados por la JUNTA DEPARTAMENTAL DE BENEFICIENCIA DE NORTE DE SANTANDER, (en la actualidad LOTERÍA DE CÚCUTA) y la empresa J.J.PITA & CIA. LTDA., respecto de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Cesar, el veintinueve (29) de diciembre de dos mil (2000), mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: Decláranse no probadas las excepciones propuestas.

SEGUNDO: Declárase la nulidad de la Resolución 002 de 1997, mediante la cual “se profiere el acto de adjudicación de la licitación pública 001 de 1996”, para la explotación de juego de apuestas permanentes (Chance) en el departamento Norte de Santander, para el período comprendido entre el 1º de Febrero de 1997 y el 31 de Enero de 1999, a la sociedad comercial J.J. PITA Y CIA. LTDA.

TERCERO: Condénase en abstracto a LA JUNTA DEPARTAMENTAL DE BENEFICENCIA. DEL NORTE DE SANTANDER, de acuerdo a las bases establecidas en la parte motiva del fallo. ”

Mediante demanda presentada, con poder otorgado por el representante legal de la sociedad LOTERÍAS DEL NORTE LTDA., el 6 de mayo de 1997 (folios 2 a 23 cuaderno 1) se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERO: Que es nulo el acto administrativo denominado Resolución 0002 de 1997, expedido por intermedio del Gerente de la Junta Departamental de la Beneficencia del Norte de Santander el día 7 de Enero de 1997, por la cual se adjudica la Licitación Pública No. 001/96.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad se condene al Departamento, Junta de Beneficencia del Norte de Santander o Beneficencia del Norte de Santander a cancelar a mi poderdante el valor de los perjuicios de orden material, daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados a mi poderdante con motivo de la decisión referida, mediante la cual se descalificó una propuesta válida, que conformaba, de acuerdo a los pliegos de condiciones, la propuesta más apta para ser adjudicataria de la concesión del juego de apuestas permanentes, chance, para el Departamento Norte de Santander.

TERCERO: A la sentencia. que le ponga fin al presente proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A”.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

• La Beneficencia del Departamento de Norte de Santander adelantó la Licitación Pública No. 001 de 1996, cuyo objeto era el de contratar la concesión del juego de apuestas permanentes, chance, en el Departamento de Norte de Santander.

• Al proceso de selección se presentaron las siguientes empresas: LOTERIAS DEL NORTE LTDA., APOSTAR S.A., y J.J. PITA & CIA. LTDA.

• El Comité de evaluación, luego del estudio de las propuestas, determinó el siguiente orden de elegibilidad: 1. J.J. PITA & CIA. LTDA.; 2. APOSTAR S.A. La propuesta presentada por LOTERÍAS DEL NORTE LTDA., fue rechazada porque presuntamente no habría constituido de manera adecuada la garantía de seriedad de la oferta y no habría presentado documentos certificados de la experiencia o actividad comercial.

• Mediante Resolución No. 0002 de enero 7 de 1997 se adjudicó la Licitación Pública No. 001 de 1996, cuyo objeto era el de contratar la explotación del juego de apuestas permanentes (Chance), en el Departamento de Norte Santander, para el período comprendido entre el 1º de febrero de 1997 y el 31 de enero de 1999 a la sociedad J.J. PITA & CIA. LTDA.

El demandante invocó como vulnerados los artículos 2º y 29 de la Constitución Política; la Ley 80 de 1993, sin referir algún artículo en concreto y el Pliego de Condiciones de la Licitación 001 de 1996. Fundamentó la ilegalidad en los siguientes argumentos:

El acto de adjudicación se encuentra viciado de falsa motivación, comoquiera que el Pliego de Condiciones no ordenaba que la Póliza de Seriedad de la Propuesta fuera del 10% del valor promedio de las regalías durante los 24 meses de la concesión, sino durante un año, como lo presentaron todos los oferentes, pero que de manera subjetiva solamente se le rechazó a la empresa demandante, mientras que se habilitó a las demás. En segunda instancia, consideró que no aparece en el Pliego de Condiciones palabra, frase o referencia directa que indicara que el proponente debía acreditar la experiencia comercial mediante certificaciones, tal y como lo argumentó el comité evaluador.

Por último, al admitir las ofertas de J.J.PITA & CIA. LTDA., y APOSTAR S.A., desconoció el numeral 8.14 del Pliego de Condiciones, ya que dichas empresas desarrollaban actividades conjuntas en la explotación del llamado “Astro Millonario”, que es una competencia directa del chance.

4.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda, por auto del 28 de julio de 1997 (folios 446 cuaderno principal).

4.2. Por auto del 23 de octubre de 1997 se admitió la corrección de la demanda (folio 519 cuaderno principal).

4.3. Mediante auto del 6 de marzo de 1998 se aceptó la intervención adhesiva de la sociedad J.J. PITA & CIA. LTDA., en los términos señalados en el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo (folio 549 y 550 cuaderno principal).

4.4. Se ordenó la apertura y práctica de pruebas mediante providencia del 28 de mayo de 1998 (folios 552 a 553 cuaderno principal).

“El Comité Evaluador de LA JUNTA DEPARTAMENTAL DE BENEFICENCIA DEL NORTE DE SANTANDER, obrando en consonancia con lo expresado en cada una de las ofertas, procedió a liquidar el diez por ciento (10%) del valor de la regalía que cada ofertante debía pagar en un año, a fin de determinar el valor de la garantía de seriedad de la propuesta en cada caso. En el de LOTERÍAS DEL NORTE LTDA., este valor lo determinó el 10% del promedio mensual que ellos ofrecieron adquirir durante el primer año, que no era otro que el de 150 cajas mensuales, y que resultó también igual al promedio mensual de compra ofrecido para el segundo año del contrato.

Por esta potísima razón, el Comité Evaluador de la JUNTA DEPARTAMENTAL DE BENEFICENCIA DEL NORTE DE SANTANDER consideró que teniendo la oferta de compra de LOTERÍAS DEL NORTE LTDA., un valor de ciento cincuenta (150) cajas de formularios mensuales durante el primer año, la garantía de seriedad de la propuesta que debía prestar, no era de 99 millones de pesos, sino de 135 millones de pesos (…)”.

En cuanto a la experiencia, sostuvo que los pliegos de condiciones indicaron que la experiencia o capacidad comercial debía estar comprobada; lo anterior, quería significar que el proponente debía aportar cualquier medio de prueba del sistema jurídico comercial, no solamente certificaciones como se afirmó en la demanda. La sociedad actora se limitó a remitirse al certificado de la Cámara de Comercio de Cúcuta, que lo único que prueba es su existencia y representación legal.

Finalmente, propuso como excepciones la ineptitud sustantiva de la demanda por inexistencia del demandado y por no haberse demandado el acto administrativo de evaluación de las propuestas.

De otra parte, subrayó que el Pliego de Condiciones era absolutamente claro en la necesidad de que la experiencia fuera comprobada por medios idóneos y la certificación de Cámara de Comercio evidentemente no cumple dicha finalidad.

En auto del 28 de marzo de 2000, el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentasen sus respectivos alegatos de conclusión (folio 620 del primer cuaderno).

No obstante, agregó que sí se violó el Pliego de Condiciones en lo relativo a que las propuestas de J.J. PITA & CIA. LTDA., y APOSTAR S.A., ejercían una actividad que competía con el chance, la cual constituía una de las prohibiciones previstas en las condiciones generales del Pliego de Condiciones; desde esta perspectiva el Ministerio Público solicitó que se declarara la nulidad del acto de adjudicación, pero que se negara el restablecimiento del derecho, comoquiera que la sociedad actora tampoco cumplió con las condiciones para participar en el procedimiento administrativo de licitación pública.

La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento, esencialmente, en las siguientes razones (folios 644 a 663 cuaderno 3):

Desestimó la excepción de inexistencia de la persona jurídica demandada, teniendo en cuenta que fue la entidad que produjo el acto impugnado, se notificó debidamente y ejerció su derecho de defensa. De la misma forma desestimó la excepción de no haberse demandado la evaluación de las propuestas, teniendo en cuenta que el mismo corresponde a un acto de trámite que no es susceptible de ser demandado directamente.

En cuanto al cargo relacionado con el valor de la póliza de seriedad de la oferta, consideró que el monto correspondía al 10% del valor de la oferta para el primer año, según lo estipulaba el Pliego de Condiciones. Puntualizó que en la oferta presentada, el proponente descalificado expresamente indicó que para el primer año se consumirían 110 cajas de talonarios mensuales que equivalían a $990’000.000 y, por tanto, el 10% de ese valor correspondía a los $99’000.000 garantizados en la póliza.

En lo referente a la experiencia, el Tribunal a quo consideró que si bien es cierto que el proponente no comprobó por medio idóneos el tiempo de experiencia, esta situación no era causa de rechazo de la oferta, sino de asignación de una calificación de 0 puntos. También encontró probado el tercer cargo, al demostrarse en el proceso que la sociedad J.J. PITA & CIA. LTDA., explotaba una actividad que a su vez constituye competencia del chance, el denominado “Astro Millonario”.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal de primera instancia concluyó que el proponente beneficiado con la adjudicación debió ser rechazado y, en consecuencia, la oferta de la sociedad demandante ocupaba el primer lugar. Para efectos de determinar el monto de la indemnización señaló que no había elementos para hacer una condena en concreto, por lo cual decretó la realización de un peritazgo que calculara el 25% de la utilidad esperada para los años 1997 a 1999, reconociendo intereses del 12% anual y la indexación respectiva.

En lo relacionado con la descalificación de la oferta presentada por la sociedad demandante, la oferta que se presentó claramente estipuló bajo el título “oferta de consumo”, que se ofreció comprar durante 24 meses 3.600 cajas e indicó expresamente que el promedio mensual era de 150 cajas. De acuerdo con lo anterior, el valor de 1.800 cajas, que correspondía al primer año, era de $1.350’000.000. Así las cosas, al constituir la póliza de seriedad de la oferta por $99’000.000 resulta evidente que no correspondía al 10% contemplado en el Pliego de Condiciones. De otro lado, a los demás proponentes no era posible aplicarles el promedio mensual, puesto que ellos no ofertaron de esa manera, sino que estipularon un número determinado y preciso de cajas mes por mes y año por año.

También cuestionó la decisión del Tribunal a quo, porque a su juicio, modificó las condiciones estipuladas en el Pliego al concluir que no comprobar la experiencia no daba lugar a la eliminación de la oferta, sino a asignar el puntaje mínimo.

Finalmente, señaló que durante la Licitación se demostró que era otra empresa la que desarrollaba las actividades de comercializar el juego Astro Millonario, pero que inexplicablemente dichas pruebas documentales no fueron enviadas con los antecedentes administrativos decretados en el auto de pruebas. De otro lado, alegó que el fallo impugnado no hizo consideración alguna sobre el argumento expuesto en la adjudicación por la entidad demandada, acerca de la inaplicación de esta inhabilidad prevista en el Pliego de Condiciones, por ser una restricción reservada al legislador. También indicó que, el juego “Astro Millonario” es totalmente diferente al chance, según lo definen la Ley 1ª de 1982 y el Decreto 33 de 1984. Por último, recalcó que la participación de la sociedad se limitó al respaldo publicitario, para dar confianza a los apostadores.

9.1. El Tribunal a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y el tercero interviniente, mediante auto del 21 de marzo de 2001 (folio 679 cuaderno principal).

9.2. El 30 de junio del 2001 se dispuso el traslado a los recurrentes para que sustentaran el recurso de apelación (folio 683 cuaderno principal).

9.3. Cumplido el término de traslado, por auto del 31 de agosto de 2001, se admitieron los recursos presentados (folio 725 cuaderno principal).

9.4. Mediante providencia del 21 de septiembre de 2001 se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 727 cuaderno principal).

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordaran los siguientes temas: 1. Aspectos procesales: 1.1 competencia y caducidad de la acción; 1.2 la integración del litisconsorte necesario como tercero adhesivo; 2. Aspectos sustanciales: 2.1 las pruebas recaudadas; 2.2 el principio de la selección objetiva; 2.3 características y naturaleza jurídica del acto de adjudicación; 2.4 la facultad de la Administración para rechazar o descalificar las ofertas, al adelantar el procedimiento de selección; 2.5 el análisis del caso concreto.

El Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en proceso de doble instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

En cuanto al término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 se rige “conforme a la reglas del código contencioso administrativo” y, para la época de presentación de la demanda que motivó el presente proceso, el artículo 136 del Decreto 01 de 1984 -subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989- lo señaló en 4 meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso(1). Por lo tanto, el cómputo del término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación comenzó en la fecha en que el mismo fue conocido por el interesado. En el caso concreto el acto se expidió el 7 de enero de 1997 y la demanda se presentó el 6 de mayo de 1997, razón por la cual se impone concluir que la acción se ejerció oportunamente.

Encuentra la Sala que la sociedad J.J. PITA & CIA. LTDA., beneficiaria de la adjudicación, no fue integrada al proceso como litis consorte necesario, sino como tercero adhesivo, lo que, en principio, constituye una nulidad, habida cuenta que los efectos procesales en uno y otro caso son diversos. En efecto, la figura del litisconsorcio necesario se encuentra regulada por el Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

Debe tenerse presente que la figura del litisconsorcio necesario se caracteriza, fundamentalmente, por la existencia de una única relación jurídica o de un acto jurídico respecto de los cuales existe pluralidad de sujetos o, dicho en otros términos, hay litisconsorcio necesario cuando el asunto objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción reclama una decisión uniforme para todos los litisconsortes, titulares de la misma relación jurídica o del mismo acto jurídico que es objeto de controversia.

La sentencia que decida la controversia debe ser, en cuanto a su contenido, idéntica y uniforme para todos los litisconsortes, razón por la cual, si alguno de los sujetos de dicha relación jurídico material no se encuentra presente en el proceso, la conducta procesal que debe observar el juzgador que advierta oportunamente dicha anomalía es la de proceder a integrar el contradictorio, previa citación del sujeto ausente, como condición para fallar de fondo el respectivo proceso en primera instancia.

Por el contrario, la intervención adhesiva o coadyuvancia es una figura jurídica establecida para que los terceros que se encuentran interesados en el resultado del proceso y que tengan una relación sustancial con una de las partes intervengan en el mismo, para ayudar a que el resultado sea favorable a la parte que coadyuvan. En materia de intervención de terceros, el artículo 52 del C. de P. C., aplicable por disposición expresa del artículo 146 del Código Contencioso Administrativo señala, en lo pertinente, lo siguiente:

“ART. 52.—Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia.

El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio”.

No obstante lo anterior, en el asunto objeto de estudio de la Sala encuentra que la nulidad se saneó, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, según el cual se entenderá saneada la nulidad “cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente”. En este caso la parte agraviada con la nulidad, la sociedad J.J. PITA & CIA. LTDA., compareció al proceso por iniciativa propia y solicitó ser vinculada como tercero adhesivo, lo que fue aceptado por el Tribunal a quo mediante auto del 6 de marzo de 1998.

En concordancia con lo anterior, la empresa beneficiaria de la adjudicación convalidó la decisión del Tribunal al actuar en el proceso mediante la solicitud y práctica de pruebas, alegó de conclusión e interpuso el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, el cual no fue sustentado durante el término de traslado. En estas condiciones, se advierte que la sociedad J.J. PITA & CIA. LTDA., al intervenir en el proceso después de ocurrida la nulidad, sin alegarla, produjo su saneamiento habida cuenta que no existió menoscabo alguno al ejercicio material de defensa de sus intereses.

El régimen colombiano de nulidades es sumamente exigente en lo que atañe a la oportunidad para alegarlas, en cuanto demanda de la persona afectada un alto grado de previsión, diligencia y lealtad, con el fin de que, so pena de saneamiento, se solicite la nulidad en cuanto el sujeto tenga conocimiento del vicio y cuente con la posibilidad de hacerlo.

2. Aspectos sustanciales. 

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(2) señala expresamente que en los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también la filosofía(3) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normatividad.

Bajo esta perspectiva, resulta necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del C. de P. C.(4), los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, éstas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del C. de P. C., regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251 C. de P. C.), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere revisar las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los documentos aportados y su respectiva calificación probatoria:

Los siguientes documentos, debidamente decretados como pruebas, se allegaron al proceso en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

2.1.1.1. Pliego de Condiciones de la Licitación No. 001 de 1996 denominada “concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes (folios 29 a 50 cuaderno 1 y folios 293 a 315 cuaderno 2).

2.1.1.2. Oferta presentada por la compañía J.J. PITA & CIA. LTDA., (folios 51 a 290 cuaderno 1 y 10 a 236 cuaderno 2).

2.1.1.3. Oferta presentada por la sociedad LOTERÍAS DEL NORTE LTDA., (folios 291 a 329 cuaderno 1 y 320 a 364 cuaderno 2).

2.1.1.4. Oferta presentada por la empresa APOSTAR S.A., (folios 330 a 394 cuaderno 1 y 237 a 293 cuaderno 2).

2.1.1.5. Acta de la audiencia de aclaración del Pliego de Condiciones (folios 392 a 394 cuaderno 1).

2.1.1.6. Oficio del 3 de enero de 1997, por medio del cual LA JUNTA DEPARTAMENTAL DE BENEFICENCIA DEL NORTE DE SANTANDER respondió al Gerente de LOTERÍAS DEL NORTE LTDA., las observaciones presentadas a la evaluación de las ofertas (folios 395 a 399 cuaderno 1).

2.1.1.7. Acta de Audiencia de Adjudicación de la Licitación No. 001 de 1996 (folios 403 a 426 cuaderno 1 y 377 a 404 cuaderno 2).

2.1.1.8. Resolución No. 0002 del 7 de enero de 1997, por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 001 de 1996 (folios 427 a 429 cuaderno 1).

2.1.1.9. Boletas y propaganda del juego “Astro Millonario” (folios 430 y 431 cuaderno 1).

2.1.1.10. Minuta del contrato de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes (folios 437 a 442 cuaderno 1).

2.1.1.11. Acta de la apertura de la ofertas de la Licitación Pública No. 001 de 1996 (folios 492 a 495 cuaderno 1).

2.1.1.11. Informe de evaluación de las propuestas presentadas en la Licitación Pública No. 001 de 1996 (folios 498 a 503 cuaderno 1).

2.1.1.12. Observaciones presentadas a la evaluación, por parte de la sociedad LOTERÍAS DEL NORTE LTDA., (folios 504 a 526 cuaderno 1 y 434 a 445 cuaderno 2).

2.1.1.13. Certificaciones de las Beneficencias y loterías departamentales sobre la explotación del chance por parte de la empresa LOTERÍAS DEL NORTE LTDA., (folios 574 a 600 cuaderno 1).

2.1.1.14. Copia de la Escritura No. 2.741 de octubre 10 de 1996, por medio de la cual se constituyó la sociedad DISTRI ASTRO NORTESANTANDEREANO LTDA., (folios 405 a 416 cuaderno 2).

2.1.1.15. Certificado de Existencia y Representación Legal de la empres DISTRI ASTRO NORTESANTANDEREANO LTDA., (folios 417 a 419 cuaderno 2).

2.1.16. Acta de la Audiencia de Aclaración del Pliego de Condiciones de la Licitación No. 001 de 1996 (folios 450 a 452 cuaderno 2).

2.1.17. Acta por medio de la cual se cerró la urna triclave que contendría las ofertas de la Licitación No. 001 de 1996 (folio 476 cuaderno 2).

2.1.18. Avisos y publicaciones legales sobre la Licitación No. 001 de 1996 (folios 488 a 506 cuaderno 2).

2.1.19. Resolución No. 2627 de noviembre 14 de 1996, por medio de la cual se ordenó la apertura de la Licitación No. 001 de 1996 (folios 513 a 516 cuaderno 2).

En el auto que decretó la apertura y práctica de pruebas, el 28 de mayo de 1998, se decretó la diligencia de inspección judicial a realizarse en las instalaciones de la Secretaría General de la Junta Departamental de Beneficencia, con el objeto de examinar los documentos relacionados con el contrato de concesión para la explotación de apuestas permanentes celebrado con la sociedad J.J. PITA & CIA. LTDA.

El 16 de octubre de 1998 el Tribunal a quo efectuó la inspección judicial decretada y dejó constancia en el acta de la exhibición de todos los contratos de concesión celebrados desde 1985 hasta 1997, concluyendo que todos se suscribieron con la sociedad J.J. PITA & CIA. LTDA. De otro lado, se dejó constancia que desde 1990 hasta la fecha de la inspección judicial la empresa de Loterías de Norte había celebrado contratos de distribución de la Lotería de Cúcuta (folios 603 y 604 cuaderno 1).

En desarrollo de las pruebas decretadas por el Tribunal Administrativo a quo, en el proceso se recibieron los siguientes testimonios:

2.1.3.1. Declaración del señor ÁLVARO JOSÉ SUS AYALA (folio 554 cuaderno 1). En su calidad de comerciante, señaló que hizo parte de la Junta Departamental de Beneficencia de Norte de Santander desde 1986 hasta 1990, pero que desconoce cualquier asunto relacionado con la Licitación 001 de 1996.

2.1.3.2. Declaración del señor EDGAR JESÚS DIAZ CONTRERAS (folios 556 y 557 cuaderno 1). Concejal de la ciudad de Cúcuta, quien manifestó que se desempeñó como Secretario General de la Junta Departamental de Beneficencia de Norte de Santander desde 1991 hasta 1994; durante ese período la sociedad J. J. PITA & CIA. LTDA., fue concesionaria del chance. La empresa LOTERÍAS DE NORTE DE SANTANDER únicamente era un consignatario encargado de la venta de la Lotería de Cúcuta y del Sorteo Extraordinario de Colombia. No tuvo conocimiento del desarrollo de la Licitación No. 001 de 1996.

2.1.3.3. Declaración del señor PEDRO BECERRA USCÁTEGUI (folios 325 a 328 cuaderno 2). Como comerciante vinculado al juego de apuestas permanentes desde 1982 manifestó que conoce a la empresa J.J. PITA & CIA. LTDA., dedicada exclusivamente a la venta del chance y a la empresa LOTERÍAS DEL NORTE LTDA., dedicada únicamente a la venta de loterías. No tuvo ningún conocimiento o participación en la Licitación No. 001 de 1996.

No debe perderse de vista que la gestión contractual de la Administración Pública, básicamente regulada por la Ley 80 de 1993, para la época de los hechos, se encuentra al servicio del interés general y afecta los fines esenciales del Estado, por lo cual debe cumplirse con sujeción a los principios que rigen la contratación estatal, entre los cuales se destacan los de transparencia, economía y responsabilidad; así mismo se impone la observancia de los postulados que orientan la función administrativa, señalados en el artículo 209 de la Carta Política, además de la aplicación de las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del Derecho y específicamente los del Derecho Administrativo.

Ahora bien, el principio de transparencia, al que debe sujetarse la contratación estatal, encuentra concreción en las reglas para la escogencia objetiva del contratista, tal como se puso de presente en el trámite legislativo del estatuto de contratación(5) que se expresaba en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993(6), ahora subrogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y más recientemente por el Estatuto Anticorrupción en su artículo 88, al prescribir factores de selección y procedimientos diferenciales para la adquisición de los bienes y servicios a contratar(7). En este sentido, la forma de presentación y evaluación de las propuestas resulta especialmente exigente para garantizar un procedimiento objetivo y transparente, cerrando el paso a cualquier consideración subjetiva o discriminatoria que puedan llevar a cabo las autoridades competentes.

En virtud del mencionado principio de transparencia, ha constituido preocupación constante del legislador en materia de contratación estatal propender porque se cumpla a cabalidad el proceso de selección objetiva de los contratistas del Estado, para garantizar el buen ejercicio de la función pública con el fin de proteger el interés general y, por ello, a pesar de que el estatuto de contratación vigente no se adentra en detalles -a diferencia de los estatutos que le precedieron-, se ocupó de dicho aspecto en varias de sus normas, dejando clara su intención de establecer reglas y principios que impidan el incumplimiento del deber de selección objetiva; por ello en el artículo 28 se consigna la forma de interpretación de las reglas contractuales; expresa la citada disposición:

“En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

De lo expuesto resulta que la obligatoriedad del procedimiento de licitación pública con aplicación del deber de selección objetiva en la forma descrita, también de obligatoria observancia en la contratación directa, evita que la Administración Pública pueda adjudicar para favorecer a una persona o a un grupo determinado de personas en quienes se concentraría la contratación estatal, quebrando los principios de igualdad y de imparcialidad.

En la etapa precontractual son muchas y muy variadas las manifestaciones del principio de igualdad, las cuales se ven reflejadas en: i) la adopción de pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos; ii) la fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; iii) la imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección; iv) el deber que asume la entidad pública de evaluar todas las propuestas; v) la obligación de la Administración de aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; vi) el deber de la entidad pública de evaluar las propuestas bajo los mismos parámetros de ponderación establecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con más rigor determinadas propuestas y ser laxa con otras y vii) la imposibilidad, para la entidad pública, de variar los criterios de evaluación y su ponderación.

2.3. La naturaleza jurídica del acto de adjudicación. Motivación y fundamentación. 

Por regla general, la Administración tiene el deber de motivar los actos a través de los cuales se materializa el poder del Estado en cada una de sus instituciones. Es decir, tiene la obligación de hacer explícitos los fundamentos o razones de hecho y de derecho de sus decisiones. En este orden de ideas, la discrecionalidad no puede ser interpretada ni confundirse con la arbitrariedad.

En decisiones de control abstracto de constitucionalidad, por ejemplo en la Sentencia C-734 de 2000, la Corte Constitucional precisó que la motivación es la mejor forma para distinguir lo discrecional de lo arbitrario. Dijo entonces:

“De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional. En este orden de ideas, le asiste razón al actor cuando afirma que la necesidad de motivar el acto administrativo se erige como la mejor garantía para distinguir lo discrecional de lo arbitrario”.(8)

La motivación del acto administrativo constituye una expresión del principio del Estado de Derecho (artículo 1º Constitución Política), que implica la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los particulares. La doctrina autorizada ha explicado que la motivación representa el primer criterio de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario. Así, refiriéndose al caso español, cuyas consideraciones son plenamente aplicables al escenario colombiano, el profesor Tomás Ramón Fernández señala:

La motivación, por otra parte, es, como ha dicho la SC. de 17 de junio de 1981, “no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos”, una garantía elemental del derecho de defensa, incluida en el haz de facultades que comprende el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a obtener una resolución fundada en el Derecho (SC. De 11 de julio de 1983)”(9). (Resaltado fuera de texto).

En la misma dirección, al analizar varias normas del Código Contencioso Administrativo, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, precisando que la regla general la constituye la necesidad de motivación de los actos “como prenda del efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad”(10); dijo entonces:

No obstante, el propio ordenamiento acepta que en ciertas decisiones el deber de motivar los actos de la Administración se reduzca o incluso se atenúe de modo significativo. Ello por supuesto representa una medida de excepción que ha de ser consagrada constitucional o legalmente y, en este último caso, siempre que responda a fundamentos objetivos y razonables coherentes con los principios que rigen la función administrativa.

Para tal fin se ha aceptado que en ciertos casos las autoridades cuentan con una potestad discrecional para el ejercicio de sus funciones, que sin embargo no puede confundirse con arbitrariedad o el simple capricho del funcionario. Es así cómo el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo establece que las decisiones administrativas deben ser motivadas, al menos de forma sumaria, cuando afectan a particulares(11), mientras que el artículo 36 del mismo estatuto señala los principales límites al ejercicio de la discrecionalidad(12). En consecuencia, toda decisión discrecional debe adecuarse a los fines de la norma que autoriza el ejercicio de dicha facultad, al tiempo que ha de guardar proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa(13).

En concordancia con lo anterior, esta corporación ha precisado que el acto de adjudicación es reglado y para proferirlo se requiere una valoración de conjunto, según los criterios de selección establecidos para ello en el pliego de condiciones y la ponderación precisa, detallada y concreta que de tales factores de selección o escogencia también establezca con claridad el respectivo pliego de condiciones.

Ahora bien, debe recordarse que la Sala ha considerado que la motivación del acto de adjudicación no implica que en su texto deban encontrarse consignadas todas y cada una de las razones que determinaron su expedición, puesto que aunque la parte considerativa no sea muy explícita, hay que entender incorporadas a su motivación las razones analizadas en la reunión de la Junta de Licitaciones o debatidas en la Audiencia Pública de Adjudicación(14).

Teniendo en cuenta lo señalado, resulta de vital importancia que en el procedimiento administrativo de selección, evaluación y adjudicación se incorporen los elementos de juicio necesarios que orienten y faciliten positivamente el ejercicio de la competencia para adjudicar y permitan un adecuado control del acto administrativo en sede judicial.

2.4. La facultad de la Administración para rechazar o descalificar las ofertas, al adelantar el procedimiento de selección.  

De conformidad con el deber legal que le asiste a las entidades del Estado, en acatamiento del principio de selección objetiva contenido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, gravita sobre ellas la obligatoriedad de escoger el ofrecimiento que le sea más favorable y se ajuste a los fines que persigue, sin tener en consideración factores de afecto o de interés o cualquier motivación de índole subjetiva, pues tan solo los fines que busca satisfacer la administración, los requisitos y factores de escogencia claramente determinados en el pliego de condiciones y su ponderación precisa y detallada, podrían ser los que determinen la selección de la oferta.

Así mismo, el pliego de condiciones como “ley de la licitación” y “ley del contrato”, impone a la Administración su cabal y estricta aplicación sin que le sea posible desconocer sus regulaciones, modificarlas o establecer nuevas condiciones, de manera subjetiva, después de haberse efectuado, como máximo, el cierre de la licitación o del concurso y durante la fase de evaluación y calificación de las ofertas.

Precisamente en la fase de evaluación y calificación de las ofertas el principio de inmutabilidad del pliego adquiere mayor significado, en la medida en que para este momento la Administración tan sólo está facultada para aplicar la ley y aquellas regulaciones que ella misma diseñó con las características de claridad, precisión y objetividad, en orden a seleccionar la propuesta más conveniente al interés público; de tal suerte que la Administración no se encuentra facultada para excluir discrecionalmente según su leal saber y entender, alguna o algunas propuestas participantes en la convocatoria, si previamente este supuesto no se encuentra regulado en disposiciones legales.

En este tema resulta de la mayor importancia precisar el contenido de dos imperativos legales que recoge el Estatuto de Contratación, los cuales reflejan la trascendencia de la aplicación de los principios de economía y selección objetiva en la escogencia del contratista, preceptos contenidos en los artículos 24-5 y 29 de la Ley 80 de 1993, vigentes al momento tanto de la apertura de la licitación como de la celebración del contrato que se cuestiona.

En virtud del principio de economía, el artículo 24-15 de la Ley 80 de 1993, consagró(15) la prohibición de que las entidades estatales pudieren hacer exigencias meramente formales como pedir documentos originales o autenticados, sellos, reconocimiento de firmas y demás requisitos no previstas en la ley; a la vez, el mismo precepto legal en su inciso segundo prescribió: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.

Tal disposición legal prohíbe a la administración el rechazo de las ofertas, cuando los proponentes omiten allegar documentos exigidos en los pliegos de condiciones o bases de contratación, si tales requisitos no resultan esenciales para hacer la comparación de las ofertas y, por ende, para hacer la asignación de los respectivos puntajes.

En otras palabras, la administración pública se encuentra en el deber legal de considerar las propuestas presentadas, así advierta la ausencia de algunos de los requisitos diferentes de aquellos que son necesarios para la asignación de puntaje, sin que esto signifique que el proponente se encuentre exonerado de cumplir con la totalidad de requisitos y la aportación de documentos previstos en el pliego de condiciones. En efecto, la administración puede rechazar o descalificar los ofrecimientos hechos por causales previstas en la ley, hipótesis bajo la cual la entidad pública licitante debe limitarse a dar por comprobado el hecho que justifica la exclusión y así lo debe declarar con apoyo en las correspondientes normas constitucionales o legales.

Se tiene entonces que la objetividad en la selección, impone que la descalificación de las ofertas provenga únicamente de la ponderación de los resultados derivados de un riguroso proceso de evaluación plenamente ajustado a la ley y al pliego de condiciones, cuyos resultados además de ser conocidos por cada proponente -en cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia- también sean conocidos por sus competidores(16) con el propósito de controvertirlos, independientemente del mecanismo de calificación que haya sido planteado en el respectivo pliego o términos de referencia.

“(…) el éxito de la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamiento del vicio de ilegalidad de este y de la prueba que permita inferir que la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones, que para el efecto se consideran ley del procedimiento de selección (…)”(17)

Con este marco de referencia, la Sala analizará los cargos de falsa motivación formulado contra el acto de adjudicación de la Licitación 001 de 1996 y las pretensiones indemnizatorias concedidas por al Tribunal a quo.

Antes de abordar el estudio específico del cargo, conviene recordar que el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de la Licitación sometida a juicio, dispuso sobre las garantías lo siguiente:

“ARTICULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMIA. En virtud de este principio:

(...).

19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. (18)

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.

La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros.

Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora bien, en cuanto a las condiciones fijadas por la entidad pública demandada en el pliego de condiciones de la licitación 001 de 1996, para la constitución de la garantía de seriedad de la oferta, se determinó lo siguiente (folio 35 cuaderno 1):

“10.2. GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA

A la propuesta deberá acompañarse una Póliza de Garantía de seriedad de la misma, por una cuantía equivalente al Diez por ciento (10%) del valor de la regalía que se propone pagar en el lapso de un año, con una vigencia de NOVENTA días (90) contados a partir de la fecha de cierre de la Licitación. Dicha garantía se hará efectiva en los casos de Ley y en los contemplados en el presente pliego.”

Al revisar la oferta presentada por la empresa LOTERÍAS DEL NORTE LTDA., la Sala no encontró un acápite específico sobre el cálculo del monto de la póliza de seriedad de la oferta, con fundamento en la regalía que proponía pagar durante el primer año. Es decir, no se presentó este aspecto de acuerdo con las condiciones establecidas en el pliego, sin embargo, en la denominada “oferta de consumo”, se consignó lo siguiente (folio 322 cuaderno 2):

La anterior relación se evidencia en atención al cálculo sobre agentes propuestos, puntos de colocación y colocadores determinados en el estudio, si tenemos en cuenta que este refleja la necesidad de un gran trabajo de recuperación, conformación y consolidación de una gran fuerza de ventas, valorando tanto el plano personal como el incentivo económico.

Así las cosas, el cargo prospera porque la póliza aportada (folio 344 cuaderno 2), efectivamente equivalía al diez por ciento (10%) del valor de la regalía que se propuso pagar en el primer año del contrato de concesión, esto es $99’000.000, suma que todas las partes en este proceso aceptaron como equivalente al consumo de 110 cajas mensuales durante 12 meses.

Para evaluar este argumento se remite la Sala a lo estipulado en el Pliego de Condiciones (folio 40 cuaderno 1):

“14. FORMA DE CLASIFICAR Y CALIFICAR LA SELECCIÓN DE LAS PROPUESTAS.

(…).

De lo anterior resulta claro para la Sala que la empresa LOTERÍAS DEL NORTE LTDA., pretende que se le reconozca puntaje por la capacidad jurídica para contratar, la cual acreditó mediante el certificado de la Cámara de Comercio de Cúcuta (folios 340 a 343 cuaderno 2), cuando lo que era sujeto de calificación era su experiencia en el ramo de las apuestas permanentes, de lo cual se desprende que no aportó en su oferta documento alguno u otro medio de convicción legalmente aceptado para ello.

Desde la perspectiva anterior, resulta claro que la propuesta no cumplió con el factor evaluable de experiencia en las condiciones estipuladas en el Pliego de Condiciones, pero también se equivocó la entidad demandada al rechazar la propuesta por esta causa; como ya lo ha venido precisando la Sala, al no tratarse de un aspecto que influyera o impidiera la comparación de las ofertas, la decisión adecuada del comité evaluador era la de haber procedido a la calificación de este factor con un puntaje de cero (0), tal y como lo señaló la decisión de primera instancia.

En consecuencia, el cargo prospera.

Para responder a este argumento, la entidad pública demandada indicó durante el curso de la Licitación y lo reiteró en su recurso de alzada, que no era posible dar aplicación a dicha restricción, en la medida en que constituía una inhabilidad o incompatibilidad que no estaba contemplada en la Ley 80 de 1993. A su turno, la sociedad J.J. PITA & CIA. LTDA., indicó que había demostrado dentro del procedimiento de selección que no era concesionaria del juego “Astro Millonario” y que la inclusión de su razón social en los volantes de promoción tenía como fin exclusivo el de brindar tranquilidad a los apostadores.

Pues bien, en términos generales, las inhabilidades e incompatibilidades constituyen limitaciones a la capacidad para contratar con las entidades estatales y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.

Es por ello que se prohíbe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata o que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato. Sobre esta materia la Corte Constitucional ha dicho:

“Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6). De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (Ley 80 de 1993, art. 44).”(19)

Así mismo, dicha corporación recalcó el carácter taxativo y restrictivo del régimen de incompatibilidades e inhabilidades, para contratar con el Estado:

“El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado”.(20)

En esta misma línea, el Consejo de Estado ha sido enfático en destacar que la previsión de estas restricciones se encuentra reservada a la Constitución y la ley:

“Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene su fundamento en el artículo 6º de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.”(21)

Teniendo presente el marco anterior, advierte la Sala que la cláusula del Pliego de Condiciones objeto de debate evidentemente estableció una limitación a la capacidad de contratación de los proponentes, en los siguientes términos (folio 34 cuaderno 1):

“8.1. CONDICIONES GENERALES

(...).

8.1.4. No desarrollar actividades comerciales similares, conexas o complementarias que puedan constituir una competencia para la explotación de las Apuestas Permanentes, Chance, exceptuadas las creadas o administradas por la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander.”

Así las cosas, por estar de por medio el goce efectivo del derecho a la libre concurrencia en la Licitación y porque se trata de una materia que tiene reserva legal, no resulta jurídicamente posible que se establecieran en el Pliego de Condiciones nuevas causales que afectaran la capacidad de contratar, pues de esa manera se sustituye en su función legislativa al Congreso de la República, único órgano competente para fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

“Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

(…).

5º. En los pliegos de condiciones o términos de referencia:

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

Así pues el legislador busca garantizar que la decisión de la Administración Pública se produzca en forma tal que apunte exclusivamente hacia el ofrecimiento más favorable para la entidad, haciendo énfasis en la improcedencia de considerar para tal efecto motivaciones de carácter subjetivo y estableciendo, a título meramente enunciativo, los factores determinantes de la escogencia.

Adicionalmente, en el aludido numeral se exige que la ponderación de esos factores conste en forma clara, detallada y concreta en los respectivos pliegos de condiciones, con o cual se busca cerrar la puerta a cualquier arbitrariedad en la decisión administrativa de selección. Con ese mismo propósito la prenombrada disposición establece que la favorabilidad de la propuesta no puede obedecer a factores diferentes de los enunciados en los referidos documentos contentivos de requisitos y condiciones o fundamentada exclusivamente en alguno de ellos o en la sola y simple consideración del más bajo precio o de menor plazo.

En este orden de ideas, mal podía imponerse en el procedimiento de selección restricción alguna, que afectara el derecho de los proponentes a la explotación de juegos de apuestas permanentes en sus diversas modalidades. De igual manera, al tenerse por no escrita la estipulación, carecía de sentido ahondar en el estudio de la prohibición indebidamente incluida en el pliego de condiciones de la Licitación, para fijar su alcance o sus límites y menos aún para pretender la nulidad del acto de adjudicación.

En consecuencia, el cargo no prospera y por tanto las tres propuestas deben ser nuevamente evaluadas, calificadas y comparadas para determinar si la oferta de la sociedad LOTERÍAS DEL NORTE LTDA., era mejor que los ofrecimientos efectuados por las sociedades APOSTAR S.A. y J.J. PITA & CIA. LTDA.

De acuerdo con la anterior evaluación se demuestra que la propuesta de la sociedad demandante quedaba ubicada en el segundo lugar, por lo cual no se cumplió con el segundo presupuesto necesario para la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias de la demanda, es decir, demostrar que su propuesta era mejor que la de la empresa que resultó beneficiada con la adjudicación y la mejor de todos los que participaron en la correspondiente licitación.

En consecuencia, aunque se había rechazado ilegalmente la oferta de la empresa LOTERÍAS DEL NORTE LTDA., se tiene establecido que su propuesta no era mejor que la presentada por la sociedad J.J. PITA & CIA. LTDA., y desde esa perspectiva la entidad demandada acertó en la decisión de adjudicación contenida en la Resolución No. 0002 del 7 de enero de 1997, por lo cual no resulta procedente declarar su nulidad. Tampoco es posible declarar la nulidad parcial del acto administrativo demandando comoquiera que el rechazo de la propuesta no se encuentra contenido en la decisión de adjudicación, sino que se produjo en una etapa anterior del procedimiento de selección, tal y como lo refleja el texto de la parte resolutiva del acto administrativo de adjudicación (folio 128 cuaderno 1):

“RESUELVE:

PRIMERO: Adjudicar el contrato de concesión para la explotación del Juego de Apuestas Permanentes (Chance) en el Departamento Norte de Santander, para el período comprendido entre el 1º de Febrero de 1997 y el 31 de Enero de 1999, a la Sociedad Comercial J.J. PITA & CIA LTDA., representada legalmente por el señor JUAN JOSÉ ESPITIA MARTÍNEZ y con domicilio en la Ciudad de Cúcuta.

SEGUNDO: El contrato correspondiente se firmará dentro de los seis (6) días calendarios siguientes contados a partir de la fecha de la presente resolución. DE no hacerlo así se dará cumplimento a las previsiones contenidas en el numeral 12 del Artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

TERCERO: Notifíquese personalmente esta resolución al proponente favorecido. Contra la misma, no procede ningún recurso en vía gubernativa por ser irrevocable y mandarlo así la Ley.

CUARTO: Ordénase la devolución de las Garantías de seriedad de las propuestas constituidas por los demás oferentes, con excepción del ofertante calificado en el segundo lugar.

QUINTO: Teniendo en cuenta que esta adjudicación se realizó mediante audiencia pública, dese cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 30 numeral 11 de la Ley 80 de 1993 para efectos de la comunicación a oferentes no favorecidos.

SEXTO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición”.

En este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y negarán las pretensiones de la demanda.

3. condena en costas.  

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y César, el veintinueve (29) de diciembre de dos mil (2000).

2. NEGAR las pretensiones de la demanda.

3. Sin condena en costas.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Mauricio Fajardo Gómez—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Esa disposición fue modificada por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que señala:
“De las controversias contractuales. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:
"Artículo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.
El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.
En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil".

2 Artículo 168, C.C.A.: “PRUEBAS ADMISIBLES. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.”

3 Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del C de P. C, ver: PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 245.

4 Artículo 253, C. de P. C.: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

5 “Dicho principio encuentra un complemento de significativa importancia consistente en el deber de escoger al contratista mediante la selección objetiva, aspecto éste que el estatuto anterior no contemplaba de manera explícita.
En ese sentido, los artículos 24 y 29 del proyecto consagran expresamente ese deber de aplicar tal criterio de escogencia del contratista, para resaltar cómo la actividad contractual de la administración debe ser en un todo ajena a consideraciones caprichosas o subjetivas y que, por lo tanto, sus actos deben llevar siempre como única impronta la del interés público.
(...) el proyecto precisa en su artículo 29 que la selección objetiva consiste en la escogencia del ofrecimiento más favorable para la entidad, con lo cual se recoge la esencia del artículo 33 del estatuto anterior, haciendo énfasis en la improcedencia de considerar para tal efecto motivaciones de carácter subjetivo y estableciendo, a título meramente enunciativo, factores determinantes de la escogencia.
Adicionalmente el citado artículo del proyecto exige que la ponderación de esos factores conste de manera clara, detallada y concreta en los respectivos pliegos de condiciones o términos de referencia, o en el análisis previo a la suscripción del contrato si se trata de contratación directa, buscando con ello cerrar la puerta a cualquier arbitrariedad en la decisión administrativa de selección”. Gaceta del Congreso. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley No. 149 de 1992. Imprenta Nacional. Septiembre 23 de 1992, pág. 18.

6 Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido (...)” (Destaca la Sala)

7 Ley 1474 de 2011, artículo 88. FACTORES DE SELECCIÓN Y PROCEDIMIENTOS DIFERENCIA.LES PARA LA ADQUISICIÓN DE LOS BIENES Y SERVICIOS A CONTRATAR. Modifíquese el numeral 2 del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 en el siguiente sentido:
“2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:
a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o
b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.
PARÁGRAFO. Adiciónese un parágrafo 6o en el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 del siguiente tenor:
“El Gobierno Nacional podrá establecer procedimientos diferentes al interior de las diversas causales de selección abreviada, de manera que los mismos se acomoden a las particularidades de los objetos a contratar, sin perjuicio de la posibilidad de establecer procedimientos comunes. Lo propio podrá hacer en relación con el concurso de méritos”.

8 Corte Constitucional, Sentencia C- 374 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

9 Tomás Ramón Fernández, “De la arbitrariedad de la administración”. Madrid, Civitas, p.1994, p.84.

10 Corte Constitucional, Sentencia C-371 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En los términos de esta Sentencia, decláranse EXEQUIBLES las frases "al menos en forma sumaria si afecta a particulares", del artículo 35, y "siquiera sumaria, cuando sea obligatoria", del artículo 76 del Código Contencioso Administrativo.

11 Esta fue precisamente una de las normas declarada exequible en forma condicionada en la Sentencia C-371 de 1999.

12 “Artículo 36.- DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

13 Corte Constitucional, Sentencia C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de octubre de 1992, exp. 6.920, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

15 Este numeral fue expresamente derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, norma que fue publicada en el en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007 y empezó a regir seis (6) meses después de su promulgación.

16 Artículo 30 numeral 8 de la Ley 80 de 1993.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de mayo 3 de 1999, Exp 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

18 Aparte subrayado del numeral 19, declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-452 de 1999, Eduardo Cifuentes Muñoz.

19 Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 1994, Eduardo Cifuentes Muñoz.

20 Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 1994, Eduardo Cifuentes Muñoz.

21 Consejo de Estado, Sala de Consulta, concepto del 30 de octubre de 1996, Rad. 925, Roberto Suárez Franco.