Sentencia 1997-02629 de enero 2 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 050012331000199702629 01 (27.689)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Elkin Valderrama Gómez y otros

Demandados: la Nación - Rama Judicial - Ministerio de Justicia y del Derecho - Fiscalía General de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Nacional de Administración Judicial

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C. veintidós de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en observancia de la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(29).

2. Prueba trasladada.

En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegó, a petición de ambas partes, copia auténtica de la totalidad de las diligencias adelantadas por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera Seccional de Delitos contra la Fe Pública, el Patrimonio Económico y Otros; proceso que se instauró en contra Elkin Valderrama Gómez por el delito de estafa, diligencias allegadas por dicha entidad mediante Oficio 281 de 2 julio de 2002(30).

De igual forma, nota la Sala que dentro del proceso penal adelantado en contra de Elkin Valderrama Gómez se allegaron las siguientes diligencias: proceso civil adelantado ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medellín, en el que aparece como demandante la señora Betty Nishikuni García y como demandado el señor Elkin Valderrama Gómez. Dicho proceso se adelantó con el fin de obtener el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa de un bien inmueble situado en el barrio El Poblado de la ciudad de Medellín(31); proceso civil ejecutivo 92105868 adelantado ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Medellín, por Elkin Valderrama Gómez contra Betty Nishikuni, para que se ordenara pagar a la demandada la suma de $ 23.000.000 por concepto del pago de la multa por incumplimiento del contrato de promesa de compraventa suscrito el 7 de octubre de 1992 entre las partes(32) y el proceso civil adelantado ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Medellín, por Elkin Valderrama Gómez contra Betty Nishikuni. Dicho proceso se adelantó con el fin de que se declarara resuelto el contrato de compraventa celebrado por las partes por incumplimiento del mismo(33).

Por otro lado, obra dentro del expediente copia autentica del informe rendido por el doctor Jorge Echeverry Pérez, abogado visitador de la procuraduría metropolitana, relacionado con la agencia especial 3393, en la que interviene el Ministerio Público ante la fiscalía seccional dentro del proceso que se adelanta contra Elkin Valderrama por el delito de estafa adelantado por el procurador delegado en asuntos penales, el cual fue allegado por dicha entidad mediante oficio de 10 de mayo de 2002 a petición de la parte demandante(34).

Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas.

Ahora bien, en el presente caso la Sala considera que ambas partes tienen pleno conocimiento de las pruebas trasladadas, toda vez que han obrado a lo largo del proceso, de manera que en relación con ellas se garantiza el derecho de contradicción y publicidad de la prueba.

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(35).

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el art. 185 del CPC), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los arts. 253 y 254 del CPC), requisitos que se verifican en el caso de autos.

De esta manera, la Sala valorará las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas del proceso penal y disciplinario adelantado ante la Defensoría del Pueblo, conforme a los fundamentos señalados. No obstante, se excluirá de dicha valoración las declaraciones rendidas por Amparo Echeverry Escobar,(36) Jhon Edy Quintana,(37) Carlos Alberto Otalvora López,(38) doctor Ramiro Correa Restrepo,(39) Guillermo Montoya Pérez,(40) Luis Alberto Álzate Gómez,(41) Ramiro Correa Restrepo,(42) Gustavo Blanco Miranda(43) y Sergio Alonso Valencia Jaramillo(44) ante la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera Seccional de Delitos contra el Patrimonio Económico y los juzgados Cuarto y Primero Civil del Circuito de Medellín por cuanto su valoración conllevaría a la vulneración del debido proceso, derecho de defensa y contradicción de la prueba.

Asimismo, la Sala se abstendrá de valorar la diligencia de interrogatorio de parte rendida por Elkin Valderrama Gómez dentro del proceso penal que se llevó a cabo en la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera Seccional de Delitos contra el Patrimonio Económico,(45) toda vez que dicha diligencia no fue rendida bajo juramento y el señor Valderrama Gómez es parte demandante dentro del presente proceso de reparación directa.

3. Medios probatorios - hechos probados.

— Copia auténtica del certificado expedido por el notario público del círculo del Retiro - Antioquia, en el que consta que bajo el folio 349957 del libro de matrimonio de esta notaría se halla inscrito el de Elkin Valderrama Gómez y Olga Eugenia Tobón Castro, ocurrido el día 19 de diciembre de 1987(46).

— Copia auténtica del certificado expedido por el notario único del círculo de Maceo - Antioquia, en el que consta que en el tomo 11 serial 396 del archivo de registros de nacimiento de esta notaría se halla inscrita Olga Eugenia Tobón Castro (esposa) nacida el 8 de enero de 1957, en el municipio Maceo - Antioquia, hija de Santiago Tobón Piedrahita y de Margarita Castro Cardona(47).

— Copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que el día 21 de marzo de 1991, en el municipio de Medellín - Antioquia, nació Sebastián Valderrama Tobón hijo de Elkin Valderrama Gómez y Olga Eugenia Tobón Castro(48).

— Copia autentica del contrato de promesa de compraventa suscrito el 7 de octubre de 1992 entre Elkin Valderrama Gómez y Betty Nishikuni sobre el apartamento 119 destinado a vivienda, con un área aproximada de 132 metros cuadrados y ubicado en la ciudad de Medellín y en el que consta(49):

“(...) Séptima: que el incumplimiento de alguna o de la totalidad de las obligaciones derivadas de este contrato, inclusive la entrega del certificado de veinte años y de las copias de escrituras, a que se hace referencia en el parágrafo de la cláusula tercera, por parte de uno cualquiera de los contratantes, dará derecho a aquel que hubiere cumplido o se hubiere allanado a cumplir las obligaciones a su cargo para exigir del primero que no cumplió o no se allanó a cumplir las que le corresponden, el pago de la suma de veintitrés millones de pesos moneda legal colombiana ($ 23.000.000), suma que será exigible ejecutivamente desde el día siguiente del vencimiento del término pactado para el otorgamiento de la escritura pública, sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora, derechos estos a los cuales renuncian ambas partes en su reciproco beneficio”.

— Copia auténtica de la denuncia presentada por Betty Nishikuni García ante la inspección de permanencia 4 de Medellín - Antioquia, el 21 de mayo 1993, en contra de Elkin Valderrama Gómez por el delito de estafa(50):

“(...) Vengo a denunciar al abogado Elkin Valderrama Gómez por lo siguiente: resulta que vi un anuncio en la prensa en los avisos clasificados el ofrecimiento de venta de una casa en Santa María La Antigua en el Poblado, por medio de la inmobiliaria “Multibienes”, hable con ellos me dijeron que valía $ 44.000.000 que tenía un área de 162 metros cuadrados con dos alcobas, sala, comedor, biblioteca, pieza de servicio 4 baños, patio con barbikiur (sic) y dos garajes cubiertos, me llevaron a ver la casa y me gusto, “Multibienes” me puso en contacto que Elkin (sic) Valderrama para la negociación, ya que él era el propietario del inmueble, acordamos el negocio en $ 44.000.000, para pagar $ 23.000.000 de cuota inicial y $ 21.000.000 a la firma de la escritura, se firmó promesa de compraventa el 7 de octubre en la Notaría 17 del Poblado, con un abono a la cuota inicial de $ 3.350.000, luego los pagos siguientes fue negociados (sic) verbalmente con don Elkin hasta completas (sic) $ 22.012.500, se fue pegando en diferentes cuotas, así: los $ 3.350.000 se pagaron el 7 de octubre de 1992 cuando se firmó la compraventa, $ 13.600.000 el 23 de octubre y en noviembre 3 de 1992 $ 5.062.500 para un total de $ 22.012.500, tengo todo los recibos firmados por él y los cuales se encuentran en un proceso civil en el Juzgado 6 Civil Radicado 1341. Al 5 de noviembre de 1992 lo llamé y le dije que ya tenía el resto de la plata para cancelar la totalidad de los $ 44.000.000 (sic) y me dijo que le tenía que pagar esa plata más $ 23.000.000 de multa, como yo considere que no le debía pagar a esa plata (sic), me conseguí un abogado y encontramos que él había vendido la casa (...)”.

— Copia auténtica de la ampliación de la denuncia presentada el 31 de mayo de 1993 por Betty Nishikuni ante la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio Fiscalía Veintiuna Delegada en contra de Elkin Valderrama Gómez por el delito de estafa(51):

— Copia auténtica de auto proferido el 30 de junio de 1993 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada en el que se ordena proferir resolución de apertura de instrucción en contra de Elkin Valderrama Gómez(52).

— Copia auténtica de la providencia proferida el 13 de julio de 1993 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada en la que consta(53):

“(...) Dada la penalidad de la infracción por la cual se vinculó al indagado se dejará en libertad previa diligencia de compromiso para presentarse cada vez que sea requerido en razón de la presente investigación”.

— Copia auténtica de la providencia proferida el 13 de julio de 1993 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada en la que consta(54):

“(...) En la fecha compareció el doctor Elkin Valderrama Gómez con el fin de suscribir diligencia de compromiso. Al efecto ante la suscrita fiscal y asistente se comprometió a cumplir con las siguientes obligaciones: 1º observar buena conducta familiar, individual y social, informar todo cambio de residencia, a no sustentarse del país (sic) sin previa autorización del despacho y a presentarse cada vez que se requiera en razón de la presente investigación y manifiesta que se localiza en los teléfonos (...)”.

— Copia auténtica de la demanda interpuesta por Betty Nishikuni García ante la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada con el fin de constituirse como parte civil dentro del proceso que se adelanta en contra de Elkin Valderrama Gómez por el delito de estafa,(55) la cual fue admitida mediante auto proferido el 22 de julio de 1993 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada(56).

— Copia auténtica de la providencia proferida el 25 de octubre de 1993 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada en la que se resolvió ordenar la preclusión de la investigación que se venía adelantado en contra de Elkin Valderrama Gómez por cuanto se estimó que el hecho denunciado no constituía infracción penal alguna(57):

“(...) A esta altura procesal estima esta delegada, que el incumplimiento o no del contrato por parte de cualquiera de los sujetos procesales o cualquier vicio legal, compete pronunciarse a la jurisdicción civil, ya que no advertimos del estudio de lo obrante, que se den las circunstancias necesarias para predicar la existencia de un delito de falsedad documental y mucho menos el de la estafa y es en virtud a ello que consideramos que lo más viable es ordenar la preclusión de la investigación de conformidad con el artículo 36 del Código del Procedimiento Penal, por cuanto el hecho denunciado e investigado no lesiona nuestro Estatuto Penal (...)”.

— Copia auténtica del recurso de apelación interpuesto por la parte civil, del proceso, constituida por Betty Nishikuni García, en contra de la providencia proferida el 25 de octubre de 1993 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada en la que se resolvió ordenar la preclusión de la investigación,(58) el cual fue admitido por dicha entidad mediante auto de 10 de noviembre de 1993(59).

— Copia auténtica del escrito presentado el 25 de noviembre de 1993 por el apoderado del señor Elkin Valderrama Gómez ante la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada en el que solicitó desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte civil en el sentido de confirmar la preclusión de la investigación el proveído impugnado(60).

— Copia auténtica de la providencia proferida el 15 de febrero de 1994 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Seccional de Fiscales Delegados ante Tribunales Superiores de Distrito de Antioquia y Medellín - Fiscalía 13 Delegada, en la que se resolvió revocar la resolución de preclusión de instrucción decretada el 25 de octubre de 1993 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada y se ordenó resolver la situación jurídica del doctor Valderrama y continuar con la instrucción del proceso penal por cuanto consideró(61):

“(...) Es que son varias circunstancias, la una no haberle dicho a la compradora del embargo del señor Jaime Colmenares del cual tramitó su cancelación en el Juzgado Sexto Civil Municipal el mismo día de la celebración de la promesa de venta; pues solo le dio a conocer la hipoteca (sic) que pesaba sobre el apartamento a favor de Colmena. Se pregunta esta delegada, ¿habría aceptado la negociación la señora Nishikuni, con un bien fuera del comercio?, (Sic) claro está que, con la habilidad desplegada por el señor abogado, en el momento de firmar la escritura de compraventa del bien inmueble, este estaba ya dentro del comercio, como se ve a folio 54; y no se diga que no sabía de dicha acreencia (...).

La otra circunstancia, es la del recibo del dinero como abono a la cuota inicial, cuando la compradora había sido declarada en incumplimiento del contrato y por ende en mora; ello debe dilucidarse. Está establecido que el doctor Valderrama por su posición social, profesional y económica mantuvo en el error a la doctora Nishikuni para la entrega de los cinco millones sesenta y dos mil quinientos pesos, está demostrado su proceder antes y después de la ejecución del contrato; son actuaciones que comprueban al despacho la tipicidad de la conducta aquí ventilada, así como la existencia del dolo porque una cosa es recibir los cinco millones sesenta y dos mil quinientos pesos como precio y otra muy distinta como clausula penal (...)”.

— Copia auténtica del escrito presentado el 22 de marzo de 1994 por el apoderado del señor Elkin Valderrama Gómez ante la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada, en el que solicitó la declaratoria de ilegitimidad de la parte civil en el proceso penal y en consecuencia su inmediata exclusión de la actuación procesal por cuanto la señora Betty Nishikuni previamente había promovido de manera independiente acción civil ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medellín en contra del señor Elkin Valderrama Gómez(62).

— Copia auténtica de auto proferido el 15 de abril de 1994 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada en que resolvió revocar la providencia de 22 de julio de 1993 por medio de la cual se había admitido la constitución de la parte civil en el proceso penal por cuanto consideró(63):

“(...) Mediante resolución interlocutoria del 22 de junio del año de 1993 esta fiscalía delegada admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el Dr. Ruderico Bedoya Reaza, en nombre y representación de la demandante Nishikuni García, facultada para actuar, con base en la personería jurídica adjetiva que le fue reconocida (fls. 256-257).

El artículo 50 del Código de Procedimiento Penal consagra 3 hipótesis que hacen posibles el rechazo de la demanda civil. Nos interesa lo que dice relación con la demostración de que se ha promovido independientemente la acción civil.

Es una verdad de a puño que ante la jurisdicción civil, se presenta demanda, en proceso ordinario contra el denunciado y luego sindica Elkin Valderrama Gómez, por el abogado Ruderico Bedoya Reaza, ejerciendo el poder concedido por la señora Betty Nishikuni García (fls. 61 a 68) y es el juez sexto civil del Circuito de Medellín, el que mediante auto del 30 de marzo la admitió.

En consecuencia, teníamos razón cuando en la resolución interlocutoria del 25 de octubre, se dispuso compulsar copias, para que se investigara penal y disciplinariamente al Dr. Bedoya Reaza (fls. 267-271) por cuanto en su demanda de constitución de parte civil presentada en la tarde del 14 de julio de 1993 (fls. 246 y 254 vto.), juro “no haber promovido ante la jurisdicción civil proceso alguno, para buscar la reparación del daño que se le ha ocasionado a mi mandante con este delito”.

Pero la Fiscalía se quedó corta en lo anterior ya que debió concluir, como hoy lo haremos que tenía que revocarse la resolución admisoria de la parte civil, por ausencia de legitimidad sustantiva y adjetiva para buscar indemnización de perjuicios dentro de este proceso penal, que por el presunto de estada se inició contra el Dr. Valderrama Gómez mediante resolución sustanciadora del 30 de junio de 1993 (fls. 213).

(...)

En suma, estamos sentando que fue irregular la resolución que admitió la parte civil porque concedió un interés legítimo para actuar dentro del proceso penal al abogado Dr. Ruderico Bedoya Reaza quien por tanto se revocara, como en efecto se revoca, esa resolución, porque la presunta parte civil reconocida no es sujeto procesal”.

— Copia auténtica del recurso de apelación presentado el 22 de abril de 1994 por la parte civil contra el auto proferido el 15 de abril de 1994 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada que había revocado la providencia de 22 de julio de 1993 por medio de la cual se admite la constitución de la parte civil en el proceso penal,(64) el cual fue sustentado por medio de escrito presentado el 25 de abril de 1994(65).

— Copia auténtica del auto proferido el 9 de mayo de 1994 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada, en el que consta(66):

“(...) Sería procedente entrar a resolver la situación jurídica de Elkin Valderrama Gómez atendiendo la decisión de la fiscal trece delegada ante los tribunales del distrito, autoridad que una vez conociera de la decisión tomada por este despacho y que desligara de toda investigación al encartado por considerar que no se había violado norma alguna del Código Penal, interpuesto recurso de apelación por la parte civil y si bien no compartió nuestro criterio y dando a conocer los motivos pertinentes, normas sustantivas y procesales teniendo en cuenta, se abstuvo de decidir si decretaba medida de aseguramiento o no, devolviendo las diligencias para que en esta instancia se hiciera y con el solo (sic) argumento de conseguir una constancia de un juzgado civil.

Ya este despacho tomó una decisión con sano criterio, no ve razones para cambiarlo, de ahí que según lo establece el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, las pruebas se apreciarán en conjunto y razonadamente se le asignará a cada prueba el mérito que corresponda, nos vemos entonces en la obligación moral de enviar al señor coordinador de la unidad el expediente para que lo reasigne ya a bien lo tiene, ya que dijimos antes, moralmente ya este despacho consignó un criterio el cual no ve razones jurídicas para apartarse del mismo”.

— Copia auténtica del auto proferido el 10 de mayo de 1994 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 17, en el que se adujó(67):

“(...) Teniendo en cuenta lo esbozado por la señora fiscal 21 delegada de esta unidad en resolución del 9 de los corrientes y consignando que la Fiscalía no se rige por el principio de reparto sino de asignación, se procede a reasignar el presente caso a la coordinación”.

— Copia auténtica del auto proferido el 11 de mayo de 1994 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 17 mediante el cual se admite el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil el 22 de abril de 1994 contra el auto proferido el 15 de abril de 1994 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada en la que había revocado la providencia de 22 de julio de 1993 admisoria de la constitución de la parte civil en el proceso penal(68).

— Copia auténtica de la providencia proferida el 23 de junio de 1994 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Seccional de Fiscales Delegados ante Tribunales Superiores de Distrito de Antioquia y Medellín, que resolvió revocar el auto de 15 de abril de 1994 y en su lugar dio vigencia al de 22 de julio de 1993 donde fue admitida la parte civil por cuanto consideró(69):

“(...) La Fiscalía de Instancia en resolución de abril 15 de 1994, decidió la revocatoria de la parte civil, motuo propio y no dio respuesta al memorial del señor defensor de marzo 22 del presente año, lo cual ameritaba un espacio dentro de tal interlocutorio, ya que no se ha hecho referencia a sus planteamientos bien sea confirmándolos o rebatiéndolos.

La corrección del acto irregular, exigía un análisis profundo de la demanda instaurada ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito y el desarrollo que esta ha tenido en dicho despacho judicial, sin menoscabar el derecho al debido proceso en el caso de la señora Nishikuni, porque se caería en la nulidad del artículo 304 numeral 2º del Código de Procedimiento Penal: “2. La probada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”. Porque se debía observar si la demanda instaurada en esa dependencia civil comprendía la resolución o el cumplimiento del contrato de compraventa o si se estaba demandando indemnización de perjuicios causados con el delito, es decir por estafa. Porque si se estaba pretendiendo lo último y a su vez se hacía en el proceso civil, se caía en un doble pago, y por lo tanto el camino a seguir era el rechazo.

Pero sucede que en el caso a estudio la tal discutida demanda ante la jurisdicción civil, concluyó con la declaratoria de probada la excepción de pleito pendiente, por ende terminó allí la pretensión de cumplimiento de la condición resolutoria tacita que envuelve los contratos bilaterales (C.C. art. 1546). De ahí que se revocara la decisión de la Fiscalía de instancia proferida en resolución de abril 15 del presente año (...)”.

— Copia auténtica de la providencia proferida el 25 de agosto de 1994 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Dirección Seccional de Fiscales - Fiscalía 24 Delegada en la que resolvió decretar como medida de aseguramiento en contra del Dr. Elkin Valderrama Gómez la de caución prendaria por valor de 2 salarios mínimos legales mensuales por cuánto consideró que se cumplían los requisitos del artículo 388 del Código de Procedimiento Penal. Igualmente se manifestó que el Dr. Elkin Valderrama Gómez podía continuar en libertad siempre y cuando consignara la caución prendaria exigida y suscribiera acta contentiva de las obligaciones establecidas en el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal(70).

— Copia auténtica del registro expedido el 5 de septiembre de 1994 por la Fiscalía General de la Nación - direcciones seccionales de fiscalías de Medellín y Antioquia - Unidad de Fiscalía Primera de Patrimonio en el que consta que a Elkin Valderrama Gómez se le decretó el 25 de agosto de 1994, medida de aseguramiento consistente en caución por el delito de estafa(71).

— Copia auténtica de la diligencia de caución prendaria suscrita el 7 de septiembre de 1994 por el sindicado, Elkin Valderrama Gómez ante la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Dirección Seccional de Fiscales - Fiscalía 17 Delegada(72):

“(...) Se hizo comparecer al despacho a la persona indicada con el fin de asentar diligencia de caución prendaria, conforme se ordenó en auto que antecede. Acto seguido, hace entrega del título A46871431, por un valor de $ 197.400 pesos moneda legal, dinero depositado en la cuenta que esta unidad posee en el Banco Popular. Se compromete con lo anterior a presentarse cuando el funcionario competente lo solicite. Observar buena conducta individual, familiar y social. Informar todo cambio de residencia. No salir de país sin previa autorización del funcionario. (...) Se le advierte que el incumplimiento a una de estas obligaciones le acarreará las sanciones del caso (...)”.

— Copia auténtica de la consignación realizada el 7 de septiembre de 1994 en el Banco Popular por parte de Elkin Valderrama Gómez, a favor de la Unidad Primera Especializada del Patrimonio por valor de $ 197.400.00, por concepto de caución(73).

— Copia auténtica de la providencia proferida el 8 de agosto de 1995 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera Seccional Especializada en Delitos contra el Patrimonio - fiscal 17, en la que se resolvió precluir la investigación que se seguía en contra de Elkin Valderrama Gómez como presunto autor del delito de estafa en contra de los intereses de la señora Betty Nishikuni por atipicidad de la conducta(74):

“(...) En cuanto a la buena fe, digamos que a Valderrama se le debe reconocer que procedió a actuar dentro de los cauces que la institucionalidad plantea para la solución de conflictos, esto es, acudió a la vía civil para dirimir los inconvenientes surgidos con base en la frustrada negociación. En el ejecutivo no solicitó medidas previas y en el ordinario impetró la resolución del contrato, esto es, su “aniquilamiento”, con las respectivas prestaciones mutuas, por lo que se puso en manos de la justicia civil para que sea allí y solo allí donde se decida la suerte de los contratantes, sometiendo su propia suerte a tal decisión, lo que obviamente incluye la posibilidad de ser obligado a restituir los dineros recibidos. Indicativa tal circunstancia de su real voluntad y animo de sometimiento a la legalidad, en mucho lejana (sic) a la intención de apropiarse soterrada y subrepticiamente de lo recibido. No está entonces su conducta dirigida hacia el fin de la obtención ilícita de suma alguna, en cuanto se somete a la posibilidad de desestimarse sus peticiones en un perjuicio a tener que devolver dichas sumas, volviendo las cosas al estado en que se encontraban.

No existió ardid alguno y mucho menos existió dolo. Y en el peor de los casos diríamos que la conducta es atípica por error sobre la existencia de uno de los elementos del tipo penal (para el caso de nuestra legislación, el error de tipo torna la conducta no culpable, art. 40, num. 4º) pues no puede olvidarse que Don Elkin se asesoró y discutió el asunto con al menos dos colegas y entendió que habiéndose allanado a cumplir podía hacer uso de la acción que prescribe el artículo 1546 del Código Civil (...)”.

— Copia autentica del recurso de apelación interpuesto el 15 de agosto de 1995 y sustentado mediante escrito presentado el 28 de agosto de 1995(75) por los agentes del Ministerio Público en contra de la providencia proferida el 8 de agosto de 1995 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera Seccional Especializada en Delitos contra el Patrimonio - fiscal 17(76).

— Copia auténtica del recurso de apelación interpuesto el 25 de agosto de 1995 por la parte civil contra de la providencia proferida el 8 de agosto de 1995 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera Seccional Especializada en Delitos contra el Patrimonio - fiscal 17(77).

— Copia autentica de la providencia proferida el 17 de octubre de 1995 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Seccional de Fiscales Delegados ante Tribunales del Distrito de Antioquia y Medellín - Fiscalía 13 que confirmó la resolución de preclusión de instrucción a favor de Elkin Valderrama Gómez por cuanto consideró(78):

“(...) En su comportamiento se echan de menos los elementos estructurales del delito de estafa, inducir o mantener error, por medio de artificios o engaños, se reitera, tal como se dejó sentado en acápites precedentes, que ninguno de estos verbos rectores acompañaron la intención del doctor Valderrama Gómez en la transacción que de su apartamento inició con la doctora Betty Nishikuni García, conclusión a la cual se llega luego de un replanteamiento, acogiendo el nuevo acervo probatorio vertido a la investigación después del 15 de febrero de 1994, fecha en la cual esta delegada revocó la preclusión de instrucción, al conocer por apelación tal decisión. Por tanto, se considera atípica la conducta denunciada por la doctora Betty Nishikuni García (...)”.

— Copia auténtica del auto proferido el 23 de octubre de 1995 por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera Seccional Especializada en Delitos contra el Patrimonio, mediante la cual se notificó la providencia de 17 de octubre de 1995(79).

— Copia auténtica de auto proferido el 26 de febrero de 1996 por el procurador delegado en asuntos penales en el que consta(80):

“(...) En cumplimiento de la comisión ordenada por su despacho en octubre 26 de 1995, este agente especial del Ministerio Público revisó el proceso penal radicado bajo el 2747, adelantado contra el doctor Elkin Valderrama Gómez, por el presunto delito de estafa, en el que figura como ofendida la señora Betty Nishikuni García, el que fuera adelantado por la Fiscalía 17 Delegada de la Unidad Primera de Delitos contra el Patrimonio Económico de esta ciudad.

Es de anotar de entrada, que al momento de efectuar la visita ordenada, el proceso ya había terminado con preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta. No obstante lo anterior, es importante hacer referencia a una serie de circunstancias que en nuestro sentir implican un desbordamiento del poder judicial que puede llegar a ameritar investigación disciplinaria, sin perjuicio de los aspectos de carácter penal que puedan derivarse de la misma.

Dicho desbordamiento se traduce, no solo en la dilatación de una investigación por más de dos años, sino en actuaciones judiciales por fuera de la ley, como veremos: la investigación se inicia mediante denuncia de la presunta ofendida, pero en ella expresamente manifiesta que el asunto denunciado estaba siendo sometido a contienda de carácter civil ante las respectivas instancias judiciales, lo que llevó al señor fiscal instructor a ordenar mediante auto interlocutorio la preclusión de la investigación, por no constituir delito la conducta denunciada. Sometida esta decisión a control superior, la fiscal que conoció del proceso, doctora Guiomar Arenas de Orozco, revocó la misma, afirmando que el sindicado había procedido con mala fe, con dolo, con temeridad, lo que en tratándose de una investigación a ciernes resulta inadmisible e ilegal, pues simplemente se debió haber limitado a que se continuara con la investigación y no a lanzar tales juicios.

Regresado el expediente al fiscal seccional para continuar con la investigación, este solicita al superior o coordinador se le retire del conocimiento del mismo por considerar que se le está ordenando proceder contra derecho, petición que es aceptada y se reasigna el proceso a otro fiscal, quien antes de continuar con el trámite ordena retirar una parte civil constituida en el proceso, por considerar que se estaban adelantando acciones civiles simultaneas sobre el mismo asunto y en curso ante juzgados civiles. Al ser objeto de control superior esta decisión, la misma fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, doctora Guiomar Arenas de Orozco, pese a existir norma expresa al respecto (CPP, art. 217), modificado por la Ley 81 de 1993, artículo 34) que limita la actuación del ad quem a la materia objeto del recurso, es decir, a mantener o no la parte civil retirada por el a quo, nuevamente procede a emitir juicios afirmando que se proceda a resolver la situación jurídica, bien dictando la correspondiente medida de aseguramiento, o de lo contrario, de estar absolutamente probada la inocencia, proceder a la preclusión, esto es, sugiriendo la decisión al inferior mediante una muy curiosa concepción de la presunción de inocencia, pero al revés. Por ello recibido el proceso y nuevamente reasignado, otro fiscal procede a dictar la correspondiente medida de aseguramiento, para concluir en últimas, casi dos años después que la conducta investigada no constituye, ni nunca constituyó infracción a la ley penal. Hubo no solo morosidad sino decisiones judiciales no muy ajustadas a derecho, lo que en nuestro sentir, salvo mejor criterio, debe ser investigado disciplinariamente”.

— Copia auténtica de la providencia proferida el 26 de marzo de 1996 por la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales - despacho del procurador delegado(81):

“(...) Teniendo en cuenta el informe presentado por el doctor Jorge Echeverry Pérez, abogado visitador de la Procuraduría Metropolitana de Medellín, designado mediante auto de octubre 26 de 1995 como agente especial del Ministerio Público, dentro del proceso 2747 en contra del doctor Elkin Valderrama Gómez, por el presunto delito de estafa, en el sentido de que por resolución de agosto 8 de 1995, se emitió resolución de preclusión de la investigación en favor del sindicado; esta delegada dispone el archivo de la A.E. 3933”.

— Certificado expedido el 28 de enero de 2002, por el jefe de la división de personal de la Universidad de Medellín y en el que consta(82):

“(...) Que el doctor Elkin Valderrama Gómez, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 8.306.968, no fue llamado por la Universidad de Medellín a prestarle sus servicios como profesor, durante los años lectivos 1993 y 1994.

Que el doctor Valderrama Gómez había servido cátedra en la facultad de derecho de esta universidad desde el año 1976”.

— Copia auténtica del proceso civil adelantado ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medellín, en el que aparece como demandante la señora Betty Nishikuni García y como demandado el señor Elkin Valderrama Gómez. Dicho proceso se adelantó con el fin de obtener el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa de un bien inmueble situado en el barrio El Poblado de la ciudad de Medellín(83).

— Copia auténtica del proceso civil ejecutivo 92105868 adelantado ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Medellín, por Elkin Valderrama Gómez contra Betty Nishikuni, para que se ordenara pagar a la demandada la suma de $ 23.000.000 por concepto del pago de la multa por incumplimiento del contrato de promesa de compraventa suscrito el 7 de octubre de 1992 entre las partes(84).

— Copia auténtica del proceso civil adelantado ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Medellín, por Elkin Valderrama Gómez contra Betty Nishikuni. Dicho proceso se adelantó con el fin de que se declarara resuelto el contrato de compraventa celebrado por las partes por incumplimiento del mismo(85).

— Testimonio de Carlos Alberto Jaramillo Restrepo, rendido el día 27 de febrero de 2001, quien manifestó conocer a Elkin Valderrama Gómez desde el año de 1996 (sic) ya que hacían parte del cuerpo docente de la Universidad de Medellín y con relación a los hechos sostuvo(86):

“(...) Preguntando: sírvase manifestar al despacho ¿si tiene usted conocimiento acerca de los hechos que dieron origen a esta demanda? Contestó: entiendo que se trata de una demanda instaurada por el doctor Valderrama y su señora en contra del estado (sic), como consecuencia de su vinculación a un proceso penal, por motivo de unos hechos que en manera alguna trascendían de marco privado al ámbito punitivo, a consecuencia de los cual (sic) se vio sometido al drama propio de un proceso de carácter penal, el mismo que si mal no recuerdo concluyó con resolución preclusiva. Cabe anotar en relación con lo consignado en esta respuesta, que yo fui el defensor del doctor Valderrama en el proceso mencionado. (...) Preguntando: ¿recuerda la época y aproximadamente el tiempo que lo ocupó (sic) en la defensa del doctor Valderrama, en el insuceso a que usted se refiere? Contestó: eso fue en principios de la década de 1990, los hechos originarios de la investigación, si no estoy mal ocurrieron en el año 1992 aproximadamente y el proceso penal desde su iniciación hasta su culminación con la resolución preclusiva anotada, tuvo una duración de 2 años largos, aproximadamente. Preguntando: ¿podría indicar en forma suscita la forma como se llevó a cabo la investigación penal y si el desarrollo de la misma se presentaron particulares circunstancias? (sic) Contestó: recuerdo que fue un proceso sobremanera tortuoso, en la medida en que se presentaron diversas decisiones, en relación con la 2ª instancia, en aquellos casos en que la misma operó a través de la investigación, por virtud de las cuales recuerdo muy bien, en una oportunidad, se hizo referencia a un aspecto que, porque no decirlo, no le competía al ad quem, como fuera el de pronunciarse sobre el aspecto subjetivo de la conducta objeto de imputación, cuando en realidad el derecho de impugnación, no se había ejercido con base en la naturaleza del hecho, sino con fundamento a la legitimidad de la parte civil. Creo que este fue uno de los aspectos negativos en esa investigación penal. Además de lo anterior, cabe advertir que también radicó la tortuosidad de la investigación como consecuencia de estar esta fundamentada en una imputación que en realidad no era constitutiva de tipo penal ninguno (sic), pues a contrario sensu, cualquier decisión a que hubiera lugar en relación con los hechos originarios del proceso penal, debía corresponder a la jurisdicción civil de conformidad con el ordenamiento jurídico privado correspondiente. Ya de por si el hecho de que se impute un comportamiento en cuanto constitutivo de presunto delito, cuando dada su naturaleza el mismo es ajeno al ámbito punible, comporta naturalmente como resultante un estado de inconformidad y frustración en cuanto ello es representativo de una ostensible injusticia como producto del error judicial. Preguntando: ¿podría indicarnos, el valor de los honorarios profesional que pagó el demandante doctor Valderrama por su defensa? Contestó: realmente, de mi parte no se le cobró al doctor Valderrama, por concepto de honorarios profesional ninguna suma de dinero, en la medida en que el asumir su defensa, lo hice por razones de solidaridad con el doctor en la medida de mi seguridad acerca de su inocencia. En cuanto a los costos que por lo anterior se pudieron haber originado, cabe anotar que los mismos se materializaron, en un sentido real, pues por los gastos de fotocopias, transporte y demás connaturales al desempeño de mi labor como profesor, sin perder de vista, que dada la dedicación del doctor Valderrama a su defensa, ello obviamente debió ir en detrimento materialmente hablando de su condición económica. Preguntando: ¿sabe usted si la investigación en sí, que se le adelantaba al doctor Valderrama, conllevó algún perjuicio, bien sea de orden material o moral en su condición de docente universitario y de profesional del derecho en ejercicio? Contestó: la afectación de que fue objeto el doctor Valderrama, como consecuencia de la investigación penal a que fuera sometido, es porque no decirlo, casi que indescriptible, pues el doctor Valderrama emocionalmente llegó a un estado de desestabilización, habida cuenta del dolor moral que se le produjo, no solamente a él sino a su señora que obviamente ello se vio reflejado en su actividad profesional al punto en que en un momento dado creí que no saldría de su estado de congoja y depresión, lo que afortunadamente no ocurrió en vista de la entereza del doctor. Quiero advertir que en varias ocasiones lloró en mi oficina, pues no podía entender que su honra y de paso su ética profesional habida cuenta de su condición de abogado estuviesen en entredicho, como resultante de un comportamiento propio de una negociación de carácter estrictamente civil en manera alguna representativa de depresión que el proceso generó en el doctor Valderrama se prolongó desde sus inicios hasta su culminación, y porque no decirlo, por un tiempo después, pues de todas maneras, no obstante la preclusión, su honra e integridad moral fueron ostensiblemente afectados. En relación con el aspecto docente, recuerdo algunos comentarios negativos respecto del doctor Valderrama en consideración a la imputación de que fuera objeto, pero no tengo conocimiento acerca de si ello se reflejó en aspectos tales como la desvinculación de la universidad etc. Preguntando: sírvase manifestar, como compañero de labores docentes del doctor Valderrama, ¿cuál era su prestigio en el claustro universitario y en general el respecto (sic) que inspiraba como profesor en ese nivel? Contestó: por el conocimiento que tengo del doctor Valderrama Gómez, puedo afirmar que se trata de una persona con absoluta fundamentación vocacional por el derecho y que además es poseedor de una sólida conceptualización en la materia, lo cual se ha materializado, no solamente en sus ejecutorias como profesional del derecho, sino en su condición de formador de la juventud en la universidad, lo cual obviamente se refleja en las opiniones objetivas que de él se tengan, como ocurre en mi caso. Preguntando: ¿díganos si sabe, para la época de la investigación y hasta el presente cómo estaba constituido el hogar del doctor Valderrama y cómo era la relación entre quienes integraban dicho hogar? Contestó: el hogar estaba constituido por el doctor, su señora y su hijo, como entiendo hoy también lo está, y siempre bien dicho hogar (sic), un clima de afectividad propia de la célula familiar, tanto de él para con su señora, como de ella para con él y ambos, lo que es natural, para con el hijo y viceversa. Debo decirlo por cuanto también he tenido conocimiento por vía indirecta que el doctor Valderrama es muy buen hijo y que siempre ha profesado especial dedicación para con su madre”.

— Testimonio de Fernando Jaramillo Jaramillo, rendido el día 27 de febrero de 2001, quien manifestó conocer a Elkin Valderrama Gómez desde hace más de 20 años ya que ha sido su compañero de catedra en la Universidad de Medellín y con relación a los hechos sostuvo(87):

“(...) Preguntando: sírvase manifestar al despacho si tiene usted conocimiento acerca de los hechos que dieron origen a esta demanda. Contestó: sí, sobre el particular tuve ocasión de emitir conceptos al doctor Elkin Valderrama, pues he conocido de este asunto, prácticamente desde cuando él prometió en venta a la señora Betty cuyo apellido no recuerdo en este momento, es un apellido extranjero, un apartamento suyo, en varias ocasiones ha compartido oficina de abogado con el doctor Elkin Valderrama Gómez y por eso desde cuando la promitente compradora señora Betty incumplió sus compromisos con el doctor Valderrama, este último me consultó sobre el particular. Me consta que en reiteradas ocasiones, el doctor Valderrama insistió telefónicamente y por escrito para que su promitente compradora cumpliera con sus obligaciones, pero todos sus intentos resultaron vanos. Comoquiera que el doctor Elkin, tenía compromisos bancarios cuantiosos ya vencidos, tuvo que optar por instaurar una acción tendiente a lograr la resolución del contrato de promesa de venta celebrado con la señora Betty, para poder proceder a vender el inmueble a otro comprador y poder suplir con sus compromisos, los cuales había cumplido (sic), precisamente a consecuencia, de que la señora Betty no cumplió los suyos, con él. Después me enteré que la señora Betty, por medicación de su apoderado, cuyo nombre no recuerdo en este momento, formuló una denuncia penal contra el doctor Valderrama, la cual dio origen a un proceso penal que constituyó para el doctor Valderrama una verdadera tragedia, pues no solo le originó perjuicios de tipo pecuniario, (sic) por dificultarle la movilidad de su patrimonio para cumplir sus obligaciones, sino gravísimos perjuicios de tipo moral, comoquiera que estuvo prácticamente señalado como un estafador, señalamiento que creció en un verdadero runrún por las aulas universitarias y que terminó haciéndolo excluir de la nómina de profesores de la universidad en donde ya llevaba alrededor de 15 años. Esto ocurrió aproximadamente por el año 1992. En el año de 1995, aproximadamente, siendo yo rector de la Universidad de Medellín, volví a llamar a la cátedra al doctor Valderrama y fueron casi insoportables las presiones que tuve que resistir de muchas personas en la universidad incluso de algunas personas que se llamaban amigas del doctor Valderrama, reclamándome, dizque por el hecho de vincular como profesor en la facultad de derecho a una persona que estaba sindicada de estafa. Por supuesto que a esas presiones nunca cedí, pero los comentarios llegaron a crear un clima de animadversión en la universidad contra el doctor Valderrama, que sé que lo afectó muchísimo a él y a su señora Olga. Todo lo anterior trajo como consecuencia, además, una tremenda dificultad en el ejercicio de su profesión al doctor Valderrama, quien por consiguiente vio mermado sus ingresos económicos, además de tener que soportar el dolor y la pena de verse señalado como un hombre incorrecto, máxime en su caso, porque él ha sido un hombre, por lo que yo conozco, integral y un profesional de reconocidas calidades de idoneidad y de ética. (...) Preguntando: ¿cuántos años estuvo por fuera de la nómina de profesores el doctor Valderrama y cómo supo usted que había primado en la exclusión de ella la investigación penal a que se ha referido? Contestó: aproximadamente 3 años. (...) Cuando averigüé entre algunas autoridades universitarias a qué se debía la exclusión del doctor Valderrama, teniendo yo conocimiento personal y directo de sus altas calidades como abogado y profesor, en reiteradas ocasiones se me dieron respuestas evasivas, pero finalmente se me informó, por supuesto, dizque bajo la reserva que el caso imponía, que el doctor Valderrama no podía ser profesor de la universidad, pues era un hombre de dudosa reputación en su ejercicio profesional y que además estaba investigado penalmente por defraudar a sus clientes, aunque, naturalmente, no se me precisaron detalles. Preguntando: sírvase manifestar si sabe, para la época de la investigación penal que hizo referencia y en la actualidad cómo está constituido el hogar del doctor Elkin Valderrama y si se constituye en una familia unida y estable. Contestó: el doctor Elkin Valderrama y su señora desde cuando se conocieron en la Universidad de Medellín, vale decir, desde el noviazgo, han sido una pareja ejemplar, su matrimonio ha sido y es hoy una unión modelo. Una familia excelentemente bien constituida en la cual se denota en todos los quehaceres de la vida conyugal solidaridad y afecto (...)”.

— Testimonio de María Himelda Restrepo Ruiz, rendido el día 27 de febrero de 2001, quien manifestó conocer a Elkin Valderrama Gómez y Olga Eugenia Tobón Castro desde hace más de 20 años ya que ella trabajaba en la Universidad de Medellín para la época en que el doctor Elkin Valderrama era profesor y la señora Olga Eugenia Tobón era estudiante y con relación a los hechos sostuvo(88):

“(...) Preguntando: sírvase manifestarle al despacho ¿si usted tiene conocimiento de los hechos que dieron origen a esta demanda administrativa? Contestó: el doctor Elkin estaba vinculado a la universidad, eso fue más o menos en el año 1992, que como dije anteriormente hacía varios años venía ejerciendo como profesor de la facultad de derecho. Un profesor que gozaba de una reputación profesional y personal, respetable por ser uno de los más sobresalientes en la cátedra que dictaba. Como dije anteriormente en ese año empezaron a circular planfetos (sic) y boletines que hacían alusión a una investigación penal por un delito que cometió el doctor Elkin, ello suscitó un malestar dentro del estudiantado y a un mismo tiempo en el área administrativa de la universidad que aunque no aparece escrito en ninguna parte, si fue el motivo de la desvinculación de él por un periodo de tiempo largo, eso duró por ahí 3 años. También me consta, porque como dije anteriormente yo hacía parte en ese entonces del andamiaje administrativo de la facultad de derecho, pues que este hecho dio lugar a la comidilla y a comentarios fastidiosos (sic) acerca de la permanencia del doctor Elkin en la universidad, llegando hasta el extremo de que algunos profesores manifestaron en el aula de clase a sus alumnos “que como era que la universidad tenía entre sus profesores a un bandido”. (...) Preguntando: ¿usted sabe si en la revinculación (sic) del doctor Valderrama como docente a la Universidad de Medellín, tuvo incidencia la culminación del proceso penal que se ha hecho referencia en esta declaración? Contestó: precisamente se dio la nueva vinculación por haber sido exonerado en la justicia penal, sin embargo no tengo conocimiento en forma detallada de la decisión penal final. Preguntando: ¿sabe usted para la época de los hechos y en la actualidad quiénes conforman en núcleo familiar (sic) del doctor Valderrama y cuál es la relación entre sus componentes? Contestó: tengo conocimiento directo que el doctor Elkin está casado con la doctora Olga y que tienen un hijo, también me consta que la situación penal tuvo una incidencia decisiva de tipo profesional y personal, ello por cuanto afectó en una forma ostensible la moral y la imagen del doctor Elkin y a su vez llevó traumatismo a su esposa y lógicamente a su hijo también. Dado que era una persona (sic) como profesional tenía un prestigio ganado en el medio y la investigación penal lo llevó a un desprestigio total en virtud del cual, en la universidad no lo podían tener vinculado y en el medio, los clientes tampoco acudían por obvias razones (...)”.

— Testimonio de Absalón de Jesús Estrada Vélez, rendido el día 28 de febrero de 2001, quien manifestó conocer a Elkin Valderrama Gómez desde hace aproximadamente 15 años como profesor de la facultad de derecho de la Universidad de Medellín, en razón a que el declarante es cofundador de esa universidad y con relación a los hechos sostuvo(89):

“(...) Preguntando: sírvase manifestar al despacho si tiene usted conocimiento acerca de los hechos que dieron origen a esta demanda. Contestó: el doctor Elkin Valderrama me contó la semana pasada, que en unión de su esposa, había demandado por razón de un sumario que le adelantaron con base en un negocio civil que él celebró a principios de la década de 1990. Entonces pienso que este es el negocio por que el me manifestó que se había tomado la libertad de citarme en la demanda como testigo de los acontecimientos. A los acontecimientos me refiero así: corría en el año de 1991, si no estoy mal, cuando el doctor Elkin Valderrama con quien me encontré ocasionalmente en un café de la ciudad, me consultó como abogado sobre un negocio que él había celebrado con una señora, según el cual, este le prometía vender a la expresada señora un inmueble y en el negocio, como en toda promesa se estila, se había acordado una multa para quien no cumpliera el negocio, en dijo (sic) que la señora no había cumplido ese negocio y que en vista del incumplimiento de la propiamente compradora (sic), él había dispuesto del inmueble y había reclamado la pena; y que, por esa circunstancia, la señora le había formulado denuncia penal ante una fiscalía y que la Fiscalía lo había llamado a indagatoria. Después de analizar los detalles del negocio yo consideré que se trataba de un asunto meramente civil, en el que el derecho penal nada tiene que ver, el doctor Valderrama se alegró de escuchar mi concepto, pero a la vez se dolió de que se le hubiese abierto proceso penal por una cosa que en sentir de él y en sentir mío, no daba pie para ello, transcurrido el tiempo y como él y yo nos veíamos con frecuencia, pues también me contaba o yo le preguntaba en qué iba el proceso penal, entonces un día me contó con gran angustia que le habían dictado medida de aseguramiento que si mal no recuerdo consistía en una caución y la verdad es que yo me enteré de que eso hubiera sucedido. Siguió el tire y afloje en ese proceso penal y esa circunstancia de que se le hubiese dictado medida de aseguramiento ocasionó la salida del doctor Valderrama del a facultad de derecho de la Universidad de Medellín, porque en la facultad circulaban los rumores en boca de los estudiantes y de algunos profesores de que la facultad de derecho de la Universidad de Medellín, tenía en el cuerpo de sus profesores a un bandido, a un criminal. Todo esto le produjo al doctor Valderrama una gran angustia que me tocó presenciar a mí, ya que esto estaba trascendiendo en el cuerpo de abogados, pues era frecuente escuchar de boca de algunos de ellos que el doctor Elkin Valderrama, no le hacía honor a su profesión, sino que al contrario la deshonraba; al punto de que esto repercutió en el crédito de él en su oficina profesional, de todas maneras el proceso penal siguió desenvolviéndose y para horro (sic) de quienes conocemos (sic) la administración de justicia penal en Colombia, este tormento duró alrededor de 4 años, porque principió en el año 1991 o 1992 y terminó creo que en el año 1994 o 1995, que fue cuando el tribunal ordenó precluir el proceso. (...) Preguntando: sabe usted si la preclusión del proceso influyó en la nueva vinculación del doctor Valderrama en la Universidad de Medellín como docente. Contestó: sí, efectivamente, cuando ya la justicia penal determinó en forma definitiva que el doctor Elkin Valderrama no tenía ninguna responsabilidad penal, en esos hechos que yo desde el comienzo consideré que se trataba de un asunto meramente civil, entonces fue nuevamente vinculado o restablecido al cargo. Preguntando: antes de iniciarse la investigación penal en referencia, en el medio universitario y profesional, ¿cómo era el prestigio y el buen nombre del doctor Valderrama? Contestó: antes de iniciarse el proceso penal a que he referido, el doctor Elkin Valderrama gozaba en los medios universitario de excelente reputación y fama, como uno de los mejores profesores de filosofía del derecho y de introducción a la ciencia del derecho; y en el medio profesional también gozaba de excelente reputación por su idoneidad y por la ética que siempre observó en el ejercicio de su profesión. Preguntando: ¿para la época de la investigación y en la actualidad, sabe usted quiénes conforman el núcleo familiar del doctor Valderrama y qué relación existe entre ellos? Contestó: yo sé, esto sí de referencias, que el núcleo familiar del doctor Elkin Valderrama, lo conformaban y creo que todavía es así, su esposa y un descendiente y es un hogar muy bien constituido y lo sé también porque para esa época de la investigación, el doctor Orlando Vásquez Velásquez era Procurador General de la Nación y como se creía que yo tenía alguna influencia sobre ese funcionario, cosa que no era cierta, el doctor Valderrama, habló de la posibilidad de gestionar con ese funcionario una posición para su esposa acá en Medellín, porque según me dijo el doctor Valderrama, ella también es abogada, cosa que pude constatar después cuando obtuvo su grado (...)”.

— Testimonio de Luis Horacio Uribe Bolívar, rendido el día 28 de febrero de 2001, quien manifestó conocer a Elkin Valderrama Gómez desde hace aproximadamente 15 años ya que tenían oficinas en el mismo edificio Furatena y con relación a los hechos sostuvo(90):

“(...) Hace por ahí 8 o 10 años me manifestaba de un problema que lo tenía bastante golpeado en el aspecto moral y material, se trataba de un problema de orden civil que, según él, lo habían desviado hacia un problema penal. Lo anterior le ocasionó angustias y problemas con su catedra que durante varios años dictaba en la Universidad de Medellín, hasta el punto de ser víctima de pasquines y frases descompuestas, pues los propios estudiantes, le hablaban de que no era digno de ser profesor. A diario mientras tomábamos tinto, repito, me manifestaba todos los problemas por los que estaba pasando hasta el punto entiendo que hubo de retirarse de su cátedra, no recuerdo si por renuncia o porque lo desvincularon y además, su prestigio profesional se deterioró bastante me refiero a la pérdida de mucha clientela, pues en la ciudad ya se comentaba que a raíz del problema que tuvo con la justicia, la gente ya lo señalaba prácticamente como un delincuente. Como amigo le aconsejaba que tuviera fe en la justicia y en el derecho, pero de verdad durante varios años padeció de esta especie de persecución moral y material y entiendo que hasta con cinismo calificaban sus angustias de benévolas, llamemolo así (sic), al decir que si quiera no había estado detenido. De todas formas yo que viví y fui su confidente considero que desde el punto de vista de profesor y de abogado en ejercicio pasó por muchas afugias (sic) profesionales y económicas, durante los años en que estuvo sub judice (sic) (...) Preguntando: ¿sabe usted si el reingreso del doctor Valderrama como docente a la Universidad de Medellín, estuvo en algún momento determinado por la decisión en su favor en la justicia penal? Contestó: entiendo que como lo dije al comienzo a raíz de la investigación penal, él tuvo problemas con su catedra, pero no estoy en capacidad de afirmar, como lo dije también, si fue que renunció, lo desvincularon y luego lo reintegraron (sic). Preguntando: ¿sabe si durante el tiempo que duró la investigación penal tuvo que destinar parte de sus jornadas de oficina a la atención de su defensa? Contestó: sé que buen tiempo se lo tuvo que dedicar el doctor Valderrama a atender su defensa y además, desde el punto de vista de su clientela, perdió mucha, no solo por el desprestigio que se rumoró contra él, sino porque su oficina prácticamente la abandonó, para atender repito el problema penal que tuvo. Preguntando: díganos para la época de la investigación y en la actualidad si sabe cómo está conformada la familia del doctor Valderrama y cómo son las relaciones entre sus miembros. Contestó: el doctor Valderrama está casado con una abogada, tiene un hijo y es un hogar ejemplar armónico y envidiable, sus relaciones de esposo y padre las conozco y puedo dar fe de lo anterior por cuanto a diario nos vemos y compartimos. Por cuanto repito, tenemos oficina en el mismo edificio. La familia a raíz de los problemas de Elkin como esposo y profesional del derecho estuvo al pie de él. Empero, sufrió los rigores y afugias (sic) morales a que estuvo sometido el doctor Elkin y también en la parte económica, porque el ejercicio y la catedra como ya anote, sufrieron gran mengua y aunque es una intimidad en honor a la verdad debo agregar que, en varias oportunidades, hube de prestarle (sic) algún dinero a mi amigo y colega para que este pudiera sobrevivir y en la medida de mis capacidades (...)”.

4. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado,(91) la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(92) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(93) y de su patrimonio,(94) sin distinguir su condición, situación e interés(95). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(96); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(97).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado,(98) este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(99) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

4.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(100) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”,(101) en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(102).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(...) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(103).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(104).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(105). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable,(106) anormal(107) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(108).

En el sub judice, la Sala pone de presente la falta de claridad de la demanda frente a la especificación del daño antijurídico cuya imputación a la responsabilidad de la administración se pretende. Por un lado, el actor solicitó en sus pretensiones que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas por los perjuicios materiales y morales ocasionados con la “investigación penal infundada y arbitraria” que conllevó para el demandante la necesidad de abandonar su profesión y la exclusión como docente de la Universidad de Medellín, de lo cual podría concluirse que el daño antijurídico aducido por el actor es la lesión al “derecho al trabajo” contemplado en el artículo 25 constitucional y demás concordantes.

Sin embargo, en el acápite de hechos, numeral 10, observa la Sala que el demandante aduce la restricción “de su libertad, conminándolo a no ausentarse del país y estar presto y pendiente cada que por cualquier razón se le requiera”, entonces, entiende la Sala que los derechos cuya vulneración alega el demandante son la libertad y libertad de locomoción, contemplados en los artículos 16, 24 y 28 constitucionales, y en los demás que le son concordantes.

Y asimismo, prevé la Sala que los hechos de la demanda reprochan que se haya proferido, nuevamente, en el mes de octubre de 1995, la decisión de preclusión de la investigación adelantada en contra de Elkin Valderrama, cuando dicha decisión ya había sido proferida en octubre de 1993, pero revocada por la fiscal 21 delegada cuando resolvió el recurso de apelación que contra dicha preclusión interpuso Betty Nishikuni; situación esta que es calificada por el actor como abusiva, arbitraria, contraria a derecho y errática y que “prolongó por espacio de varios años, sin que, por el erráticos, atrabiliario, descuidado, ligero y arbitrario del actuar oficial judicial, pueda aceptarse que es una carga que debe soportar el particular”. De manera que sostuvo el demandante la demora injustificada del proceso penal como un daño antijurídico, comportamiento que ciertamente podría vulnerar el derecho a “un debido proceso sin dilaciones injustificadas”, contenido en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Ahora bien, también observa la Sala que el tribunal de primera instancia pasó por alto la situación aquí descrita y limitó su estudio a la restricción de derecho de libertad ocurrida con las medidas de aseguramiento que contra Elkin Valderrama Gómez profirieron las fiscalías delegadas y en razón de lo cual resolvió aplicar el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991.

Asimismo fue sobre este punto que versó el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, que limitó sus inconformidades a señalar que “no se causó daño antijurídico por cuanto Elkin Valderrama nunca estuvo privado de la libertad y, en consecuencia, la Fiscalía “no tienen por qué indemnizar a una persona por haberla vinculado a una investigación penal o por decretarle medida de aseguramiento”, todo lo cual indica que para la entidad demandada esto no constituye un daño antijurídico y, por ende, no le son aplicables las disposiciones del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal.

Así las cosas, considera la Sala que por cuanto la parte actora no interpuso recurso de apelación debe entenderse que ella estuvo conforme con la interpretación aducida por el a quo y, entonces, debe limitarse al objeto de la apelación interpuesta por la entidad demandada, pues el debate en esta instancia se encuentra limitado a los aspectos indicados por la entidad apelante, por lo cual, en principio, los demás asuntos, diversos a los planteados por la recurrente, están llamados a excluirse, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(109) de la sentencia como el principio dispositivo(110)(111).

Así ha dispuesto esta corporación que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior lo sostuvo de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(112).

Al respecto es preciso resaltar que:

“Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”,(113) razón por la cual se ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(114).

En este sentido, la Sala limitará el estudio del daño antijurídico y de su imputación a la entidad demandada, a la restricción que del derecho de libertad alegó el demandante, reconoció el a quo e impugnó la Fiscalía General de la Nación.

4.1.1. Alcance de la protección del derecho a la libertad y el derecho de locomoción

Sobre este tópico ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala de Sección y ha sostenido que dentro del catálogo axiológico de derechos contenido en la Constitucional Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se imponen el velar por la reparación integral de los daños antijurídicos causados con las acciones u omisiones de las autoridades.

Bajo este entendido y desde una perspectiva garantista, como es la contendida en el artículo 90 de la Constitución Nacional y 16 de la Ley 446 de 1998, la Sala ha dispuesto que el derecho de “libertad debe protegerse en todas y cada una de sus ricas y múltiples facetas y no solo bajo el concepto, importantísimo pero limitado, de la privación intramural (...) Por manera que, la libertad no solo puede verse conculcada cuando la persona ha sido recluida en centro carcelario, sino que tiene otras manifestaciones como son, por ejemplo, la detención domiciliaria y la medida de aseguramiento que establezca dentro de las obligaciones restricciones para salir del país o cambiar de domicilio”(115).

Ahora bien, sobre el derecho de locomoción el artículo 24 constitucional dispuso expresamente que todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente en el territorio nacional, a entrar y salir de él y a permanecer y residenciarse en Colombia, derecho que solo tiene una regulación particular en el caso del departamento archipiélago de San Andrés, donde se encuentran autorizadas las limitaciones al ejercicio de los derechos de circulación y residencia y controles a la densidad de la población (art. 310 inc. 2º y art. 42 trans.).

Entonces, considera la Sala que el artículo 24 contempló dos expresiones del derecho fundamental a la libertad. El primero concerniente a la libertad de locomoción o circulación que comprende el sentido más elemental de la libertad inherente a la condición humana, esto es, la facultad de desplazarse y transitar por todo el territorio nacional y de entrar y salir del país sin que para su ejercicio sea menester permiso de autoridad alguna, garantía que a su vez se halla protegida por múltiples convenios y tratados internacionales, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, en su artículo 13(116); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Ley 74 de 1968, en su artículo 12,(117) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica, aprobado mediante la Ley 16 de 1972, en su artículo 22(118).

Adicionalmente, la garantía constitucional incluyó la libertad de fijar domicilio que entraña la facultad autónoma e inalienable de toda persona para definir el sitio donde desea vivir, expresión de la libertad que constituye también manifestación del derecho constitucional fundamental a la personalidad jurídica, contenido en el artículo 14 de la Carta Política y del libre desarrollo de la personalidad previsto en el artículo 16 eiusdem por cuya virtud se excluyen las imposiciones externas e injustificadas respecto de decisiones relativas a la esfera particular y al rumbo de la vida de cada persona.

Al respecto dispuso la Sala:

“De manera que, las obligaciones derivadas de la medida cautelar dineraria (caución prendaria) la obligación de no cambiar de domicilio ni salir del país sin previa autorización de la autoridad judicial respectiva, a la postre pueden generar un daño antijurídico cuando se establezca, entre otras hipótesis que la conducta no fue cometida por el sindicado. En tanto esa decisión judicial revela el daño anormal que se hizo padecer al sindicado. La limitación de las libertades de locomoción y de residencia no es, pues, una carga que todos los ciudadanos deban soportar por igual, por tanto cuando se demuestre que el administrado no cometió el hecho que sirvió de base a la medida cautelar y acredite los perjuicios que la misma le ocasionó, habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado al haber sido impuesta a un ciudadano una carga desproporcionada, que causa a una persona un daño antijurídico, de todo lo cual se deriva la responsabilidad del Estado”.

De manera que resulta claro para esta Subsección que la limitación o restricción al derecho de locomoción, visto este como una expresión del derecho de libertad, conlleva la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que Elkin Valderrama Gómez vio restringido su derecho a la libertad con las medidas de aseguramiento proferidas el 13 de julio de 1993(119) y el 25 de agosto de 1994,(120) por las fiscalías delegadas 21 y 24 (respectivamente), en las cuales, entre otras, se impuso la obligación de “no sustentarse del país (sic) sin previa autorización del despacho y a presentarse cada vez que se requiera en razón de la presente investigación”

Visto lo anterior, la Sala verificará si la lesión causada en la libertad y locomoción de Elkin Valderrama Gómez es imputable a la entidad demandada, caso en el cual la Nación estará obligada a indemnizar los perjuicios alegados en la demanda, siempre que estos también se encuentren acreditados.

4.2. La imputación del daño antijurídico a la responsabilidad de la administración y su fundamento.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica,(121) en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(122).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad,(123) según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(124). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(125).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(126). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(127).

Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(128). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(129). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(130).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(131) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(132) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(133).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(134) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(135). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(136).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante(137).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal,(138) teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”,(139) y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(140).

Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado,(141) sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos,(142) que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(143).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(144) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(145)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(146). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(147). Entendida la precaución como principio,(148) esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(149) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(150). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos,(151) es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado.

4.2.1. La Imputación del daño antijurídico a la responsabilidad del Estado, en el caso concreto.

Se encuentra acreditado dentro del plenario, que el día 7 de octubre de 1992 el señor Elkin Valderrama, en calidad de promitente vendedor, celebró contrato de promesa de compraventa con Betty Nishikuni, en condición de promitente compradora, sobre el apartamento 119 ubicado en la ciudad de Medellín y destinado a vivienda(152).

Asimismo, observa la Sala que el contrato anteriormente referido fue, presuntamente, incumplido por la promitente compradora, en atención a lo cual el señor Elkin Valderrama inició el proceso civil cuya copia se allegó al contencioso(153). Fue así que el 18 diciembre de 1992 Elkin Valderrama inició el proceso civil mediante demanda en la que solicitó la resolución del contrato de promesa de compraventa, con el pago de la multa allí pactada como sanción al incumplimiento. Proceso este que según el dicho de la demanda terminó con sentencia de fecha 5 de julio de 1995, sin que este hecho se hubiera acreditado en el expediente.

Por otro lado, también se constató que el 21 de mayo de 1993 la señora Betty Nishikuni interpuso denuncia penal por el delito de estafa contra el mencionado señor Elkin Valderrama,(154) demanda que fue ampliada el 31 de mayo de 1993(155) y con fundamento en la cual la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada, inició el correspondiente proceso penal, donde, el día 13 de julio de 1993 se llevó a cabo la diligencia de indagatoria, se ordenó dejar en libertad al indagado y se suscribió el compromiso mediante el cual “Elkin Valderrama Gómez (...) se comprometió a cumplir con las siguientes obligaciones: 1º observar buena conducta familiar, individual y social, informar todo cambio de residencia, a no [ausentarse] del país sin previa autorización del despacho y a presentarse cada vez que se requiera en razón de la (...) investigación (...)(156)”. Asimismo, la señora Betty Nishikuni presentó demanda dentro de este proceso penal para constituirse en parte civil,(157) la cual fue admitida por la misma Fiscalía 21 Delegada mediante auto de 22 de julio de 1993(158).

Sin embargo, el 25 de octubre del mismo año 1993, la Fiscalía de conocimiento ordenó la preclusión de la investigación que se venía adelantando en contra del aquí demandante - Elkin Valderrama Gómez(159); providencia que fue apelada por la parte civil,(160) esto es, por Betty Nishikuni y, posteriormente, en fecha 15 de febrero de 1994, dicha providencia fue revocada por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Seccional de Fiscales Delegados ante Tribunales Superiores de Distrito de Antioquia y Medellín - Fiscalía 13 Delegada, autoridad que consideró la existencia de varias circunstancias para continuar con la investigación penal, tales como que el vendedor no hubiera informado a la compradora de la existencia de un embargo sobre el inmueble, que fue cancelado el día de suscripción de la promesa de compraventa y que Elkin Valderrama también hubiera recibido dinero como abono a la cuota inicial cuando la compradora había sido declarada en incumplimiento(161). En consecuencia el expediente volvió al fiscal de origen para que se continuara con su trámite.

Luego de lo anterior, el 22 de marzo de 1994, Elkin Valderrama solicitó ante la Fiscalía 21 Delegada la declaratoria de ilegitimidad de la parte civil dentro del proceso penal(162); frente a lo cual dicha fiscalía, el 15 de abril de 1994, resolvió revocar la providencia proferida el 22 de julio de 1993,(163) es decir, aquella que admitió la constitución de la parte civil, por considerar probada la existencia de un proceso civil iniciado por Betty Nishikuni contra Elkin Valderrama, ante el juez 6º civil del circuito de Medellín, iniciado el 30 de marzo de 1993, lo que implicaba una suerte de fraude, entre tanto que el apoderado de la compradora, al solicitar la constitución de parte civil juró no haber demandado ante otra autoridad civil al vendedor Elkin Valderrama(164).

Contra la decisión anterior, la señora Betty Nishikuni interpuso recurso de apelación,(165) el cual fue resuelto favorablemente, es decir, a favor de la impugnante, en tanto se revocó la decisión que dejó sin efecto la admisión de la parte civil y en su lugar la constitución de parte civil quedó en firme(166).

Entonces, hasta aquí la Sala encuentra acreditado el dicho de la demanda en cuanto refiere a las actuaciones civiles y penales adelantadas por el señor Elkin Valderrama y la señora Betty Nishikuni, así como la reasignación del proceso penal, solicitada el 9 de mayo de 1994 por la Fiscalía 21 seccional en cuyo conocimiento estaban las diligencias adelantadas contra Elkin Valderrama, que luego correspondieron a la Fiscalía 24,(167) donde se decretó como medida de aseguramiento en contra del señor Valderrama, la caución prendaria por valor de 2 smlmv, con fundamento en el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil,(168) y se consideró que este podía seguir en libertad, siempre que cumpliera con la caución prendaria y suscribiera el acta de compromiso contentiva de las obligaciones contenidas en el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, esto es, presentarse cuando el funcionario competente lo solicite, observar buena conducta individual, familiar y social, informar todo cambio de residencia y no salir del país sin previa autorización del funcionario judicial. Al respecto, se encuentra acreditado en el plenario que Elkin Valderrama cumplió con la mencionada caución prendaria y suscribió el acta con las mencionadas obligaciones contenidas en el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal.

Ahora bien, también se acreditó que la investigación penal adelantada contra Elkin Valderrama Gómez precluyó mediante providencia del día 8 de agosto de 1995,(169) la cual fue recurrida en apelación por el Ministerio Público y por la parte civil, es decir, por Betty Nishikuni. No obstante, la resolución de preclusión de la investigación penal adelantada en contra de Elkin Valderrama Gómez fue confirmada por la Fiscalía 13 Delegada ante los Tribunales del Distrito de Antioquia y Medellín, mediante auto de fecha 17 de octubre de 1995, el considerar la ausencia de los elementos estructurales del delito de estafa, frente a lo cual se aclaró que dicha conclusión fue posible mediante el replanteamiento hecho con el acervo probatorio vertido después de 15 de febrero de 1994, es decir, después de que esta misma delegada hubiera revocado la preclusión de instrucción declarada el 25 de octubre de 1993 por la Fiscalía 21 Delegada.

Finalmente, la providencia proferida por la Fiscalía 13 Delegada dejó en firme la preclusión de la investigación adelantada en contra de Elkin Valderrama Gómez y así finalizó el proceso penal, porque en el comportamiento desplegado por el sindicado no se encontraron estructurados lo elementos que tipifican el delito de estafa por el cual se adelantó la investigación, todo lo cual significa que la conducta investigada no constituía un hecho punible.

Al respecto la Fiscalía 13 Delegada sostuvo:

“(...) En su comportamiento se echan de menos los elementos estructurales del delito de estafa, inducir o mantener error, por medio de artificios o engaños, se reitera, tal como se dejó sentado en acápites precedentes, que ninguno de estos verbos rectores acompañaron la intención del doctor Valderrama Gómez en la transacción que de su apartamento inició con la doctora Betty Nishikuni García, conclusión a la cual se llega luego de un replanteamiento, acogiendo el nuevo acervo probatorio vertido a la investigación después del 15 de febrero de 1994, fecha en la cual esta delegada revocó la preclusión de instrucción, al conocer por apelación tal decisión. Por tanto, se considera atípica la conducta denunciada por la doctora Betty Nishikuni García (...)”.

Sintetizados los hechos que dieron lugar a la causación del daño antijurídico, la Subsección recuerda que la posición reiterada de la jurisprudencia confluye a señalar, como bien lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Antioquia, que a pesar de que el actor no estuvo físicamente privado de la libertad, casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, han sido resueltos al amparo de los criterios establecidos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 vigente para la época de los hechos.

En consecuencia, de conformidad con lo que se acreditó en el presente asunto, la Sala encuentra que el doctor Elkin Valderrama Gómez estuvo vinculado a una investigación penal por el delito de estafa, dentro de la cual se le impuso medida de aseguramiento consistente en la prestación de una caución prendaria por un valor de $ 197.400 pesos moneda legal, con lo cual se comprometió a presentarse cuando el funcionario competente lo solicitara, Informar todo cambio de residencia y no salir de país sin previa autorización del funcionario.

En este sentido, para la Sala es claro que la absolución del doctor Elkin Valderrama Gómez se produjo al encontrar que la actuación investigada no constituyó la configuración de un tipo penal y, en consecuencia, bajo los criterios establecidos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 contentivo del régimen de responsabilidad objetiva son aplicables al presente asunto, en imperativa reiteración del precedente judicial, por cuanto se reúnen los presupuestos necesarios para predicar la responsabilidad administrativa y patrimonial a cargo de la entidad demandada, en el entendido que, a partir de la imputatio iure le asiste al Estado el deber de reparar la materialización del daño antijurídico que asumió el demandante, como una carga que este no estaba llamado a soportar, teniendo en cuenta que la restricción a su derecho de libertad, particularmente de locomoción y circulación por cuanto estuvo impedido para salir del país, obedeció a un pronunciamiento de la autoridad investigadora que se apoyó en una conducta no constitutiva de hecho punible alguno(170).

Como fundamento de lo anterior, la Subsección recuerda la posición de la Sección, que al respecto ha dicho:

“Si bien el legislador dio un tratamiento normativo especial a unas situaciones que considera reprochables y que cobijó bajo la genérica denominación de “detención injusta” (título de imputación privilegiado), ello no impide que otro tipo de afectaciones de los derechos de libertad, como es el caso de sus manifestaciones de locomoción y domicilio, sean susceptibles de reproche ante esta jurisdicción, en orden a que se declare la responsabilidad de la administración, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 90 superior.

Para la Sala es claro que si se exonera a un sindicado bajo el supuesto de que quedó establecido en el plenario que él no cometió el hecho del que se le acusa, la restricción a la libertad de locomoción y de residencia a la que se le sometió, le produjo un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar y, por consiguiente, hay lugar a indemnizarlo. Lo que a juicio de la Sala compromete la responsabilidad de la administración en estos eventos es la antijuridicidad del daño padecido por la víctima, como que esta no tiene el deber de padecerlo.

De manera que, las obligaciones derivadas de la medida cautelar dineraria (caución prendaria) la obligación de no cambiar de domicilio ni salir del país sin previa autorización de la autoridad judicial respectiva, a la postre pueden generar un daño antijurídico cuando se establezca, entre otras hipótesis que la conducta no fue cometida por el sindicado. En tanto esa decisión judicial revela el daño anormal que se hizo padecer al sindicado.

La limitación de las libertades de locomoción y de residencia no es, pues, una carga que todos los ciudadanos deban soportar por igual, por tanto cuando se demuestre que el administrado no cometió el hecho que sirvió de base a la medida cautelar y acredite los perjuicios que la misma le ocasionó, habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado al haber sido impuesta a un ciudadano una carga desproporcionada, que causa a una persona un daño antijurídico, de todo lo cual se deriva la responsabilidad del Estado.

La garantía a los derechos de libertad consignada en el artículo 90 de la Constitución Política en consonancia con otros mandatos fundamentales no puede verse reducida a la detención injusta, pues ello implicaría que muchas situaciones fuente de responsabilidad estatal no fueran objeto de indemnización en abierto desconocimiento de dicha preceptiva constitucional.

En otros términos, la regulación prevista en el citado artículo 414 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal a pesar de estar dirigida concretamente a normativizar los casos de detención injusta, sirve también como parámetro para definir la injusticia de otras medidas de cautela adoptadas dentro del trámite del juicio penal, y que igualmente pueden desencadenar la causación de un daño que se revela antijurídico ante la falta de responsabilidad del implicado, derivada de que no cometió el hecho, o de que el hecho no era delito, o de que el hecho no existió, daños que merecen la tutela jurídica del ordenamiento, tal y como lo ordena el artículo 90 constitucional arriba analizado.

La conclusión que antecede no pretende extender, a cautelas diferentes a la privación de la libertad, el derecho a la indemnización que consagraba el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal vigente hasta el 24 de julio de 2001(171). En la determinación de la antijuridicidad del daño proveniente de cualquiera otra medida de cautela, el juez administrativo puede acudir a cualquier reflexión, entre ellas, a examinar la conclusión del juez penal, que de haber sido la determinación de la ocurrencia de cualquiera de los tres eventos reseñados en la norma que se comenta, le permitirá tener un elemento constitutivo de la antijuridicidad del daño, dado que no existe deber legal de soportar una medida restrictiva de las libertades, sino se cometió un delito”(172).

Conclusión de lo anterior, la Subsección encuentra imputable el daño antijurídico, esto es, la restricción del derecho de libertad y locomoción del doctor Elkin Valderrama Gómez, a la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y en consecuencia revisará la condena impuesta por el a quo, cuya solicitud de revocación también se entiende peticionada en el recurso de apelación, donde la entidad demandada solicitó que la sentencia proferida por el Tribunal de Antioquia fuera revocada en su integridad.

5. Reconocimiento y liquidación de perjuicios - perjuicio moral.

La sentencia impugnada reconoció por concepto de perjuicios morales a favor de Elkin Valderrama Gómez y Olga Eugenia Tobón Castro, el equivalente en pesos colombianos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos, y para Sebastián Valderrama Tobón el equivalente en pesos colombianos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

Por otra parte el a quo negó el reconocimiento solicitado a título de perjuicios materiales.

De manera que la Sala revisará la condena impuesta por concepto de perjuicios morales, frente a los cuales ha dicho la jurisprudencia y la doctrina, sin que obre discusión al respecto, que esta categoría de perjuicio se encuentra compuesta por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc. que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico.

Ahora bien, la jurisdicción contenciosa administrativa ha dispuesto límites a la cuantificación o tasación de la reparación que por este concepto se reconoce a las víctimas, inicialmente, con fundamento en el artículo 95 del Código Penal de 1936, el cual disponía en materia de daño inmaterial, surgido de un delito, la posibilidad del juez de imponer una indemnización hasta por la cantidad de 2000 pesos.

De modo que la jurisdicción contenciosa administrativa se acogió a la legislación penal, aunque en 1978 ordenó actualizar la suma allí dispuesta mediante la conversión de los 2000 pesos al equivalente en gramos oro, lo cual arrojó un resultado de 1000 gramos de oro, pauta esta que fue adoptada por el artículo 106 del Código Penal de 1.980 y, posteriormente, abandonada por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 6 de septiembre de 2001 - radicados 13.232 y 15.646(173).

Ahora bien, la Sala considera necesario modular la tasación y cuantificación del perjuicio moral, bajo reglas objetivas que orienten la actividad judicial y promuevan la argumentación y fundamentación, bajo criterios de igualdad, razonabilidad y seguridad jurídica,(174) que a su vez, atiendan la entidad del daño antijurídico, la carga de prueba, el nivel de cercanía existente entre el directamente afectado y sus parientes o terceros damnificados, criterios de los cuales resulta evidente inferir el padecimiento, el dolor o la angustia, que el daño antijurídico puede generar en la víctima y los demás perjudicados.

En este entendido, para tasar bajo criterios objetivos el perjuicio moral aquí reclamado, la Sala acudirá por analogía a los razonamientos dispuestos por la jurisprudencia frente a la privación injusta de la libertad, aunque en el caso del Dr. Elkin Valderrama Gómez y su familia el derecho de libertad y locomoción simplemente se vio restringido con las medidas de aseguramiento proferidas por la entidad demandada, situación esta que permitirá modular el quantum indemnizatorio.

Así las cosas, esta Subsección prevé que para los casos de privación injusta de la libertad, la Sala Plena de la Sección Tercera dispuso mediante sentencia de fecha del 28 de agosto de 2013 - Radicado 25.022, lo siguiente:

“De otro lado, según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad(175); en esa línea de pensamiento, se ha considerado que ese dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades,(176) al tiempo, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad(177).

(...)

Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos de los presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivos y garantizar así, de manera efectiva, el principio constitucional y a la vez derecho fundamental a la igualdad (C.P. arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 smmlv; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 smmlv; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se íel (sic) reconocimiento de 80 smmlv, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 smmlv, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 smmlv, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 smmlv, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 smmlv, todo ello para la víctima directa —se insiste— y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados”.

Ahora bien, considerando que la providencia citada no contempló los eventos en que la privación de la libertad se surtiera mediante detención domiciliaria ni los eventos, como el que en esta oportunidad ocupa a la Sala, donde la libertad simplemente se ve restringida, procede esta Subsección a modular la cuantía indemnizatoria para el caso de autos con fundamento en las bases allí dispuestas, en un porcentaje equivalente al 20 % del valor que correspondería.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la medida de aseguramiento a la cual se vio sometido Elkin Valderrama Gómez se produjo el 13 de julio de 1993 y se extendió hasta el 17 de octubre de 1995 fecha en la cual quedó en firme la providencia por medio de la cual se precluyó la investigación penal, la Sala considera que el rango aplicable para liquidar el perjuicio moral es el correspondiente al periodo superior a 18 meses, rango en el cual se obtiene una condena por privación injusta equivalente a 100 smlmv, sobre los cuales se liquidará el 20% señalado para el presente evento, se reitera, porque la víctima no fue privado de su libertad, aunque su derecho si se vio restringido.

En consecuencia, se reconoce por concepto de perjuicio moral la siguiente condena:

Perjudicado Monto de la indemnización
Elkin Valderrama Gómez (víctima)20 smlmv
Olga Eugenia Tobón Castro (esposa)20 smlmv
Sebastián Valderrama Tobón (hijo)20 smlmv

6. Condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFIQUESE la sentencia de 4 de diciembre de 2003 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia,(178) por los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia y en su lugar:

1. DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la restricción al derecho de libertad y locomoción de que fue objeto el señor Elkin Valderrama Gómez.

2. CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a pagar a título de perjuicios morales, a cada uno de los demandantes las siguientes sumas:

Perjudicado Monto de la indemnización
Elkin Valderrama Gómez (víctima)20 smlmv
Olga Eugenia Tobón Castro (esposa)20 smlmv
Sebastián Valderrama Tobón (hijo)20 smlmv

3. NIÉGASE las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas

5. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(29) Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

(30) Folios1-2 del cuaderno 2.

(31) Folios 42-114 del cuaderno 4.

(32) Folios 115-169 del cuaderno 4.

(33) Folios 171-212 del cuaderno 4.

(34) Folio 209 del cuaderno 1.

(35) Sentencias de 21 de febrero de 2002. Expediente 12789; 9 de junio de 2010. Expediente 18078.

(36) Folios 21-24 del cuaderno 2; folios 435-441, 448-451 del cuaderno 3 y folios 27-30 del cuaderno 4.

(37) Folios 25-26 del cuaderno 2 y folios 31-32 del cuaderno 4.

(38) Folios 27-28 del cuaderno 2.

(39) Folios 163-165 del cuaderno 2.

(40) Folios 166-173 del cuaderno 2 y folios 380-387 del cuaderno 3.

(41) Folios 174-178 del cuaderno 2 y folios 388-392, 405-408, 411-416, 522-528 del cuaderno 3.

(42) Folios 377-379 del cuaderno 3.

(43) Folios 419-422 del cuaderno 3.

(44) Folios 417-419 del cuaderno 3.

(45) Folios 8-20, 34-44, 61-62 y 231-238 del cuaderno 2; folios 530-537 del cuaderno 3 y folios 9-21, 27-30 31-32 del cuaderno 4.

(46) Folio 2 del cuaderno 1.

(47) Folio 3 del cuaderno 1.

(48) Folio 4 del cuaderno 1.

(49) Folios 122-124 del cuaderno 4.

(50) Folios1-2 del cuaderno 2.

(51) Folios 5-7 del cuaderno 2.

(52) Folio 32 del cuaderno 2.

(53) Folio 45 del cuaderno 2.

(54) Folio 45 del cuaderno 2.

(55) Folios 46-54 del cuaderno 2.

(56) Folio 56 del cuaderno 2.

(57) Folios 67-70 del cuaderno 2 y folios 267-271 del cuaderno 4.

(58) Folios 72-77 del cuaderno 2. Igualmente la parte civil, constituida por Betty Nishikuni García sustentó dicho recurso de apelación mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 1993 ante la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada el cual obra a folios 81-96 del cuaderno 2.

(59) Folio 79 del cuaderno 2.

(60) Folios 99-110 del cuaderno 2.

(61) Folios 113-119 del cuaderno 2 y folios 313-319 del cuaderno 4.

(62) Folios 122-126 del cuaderno 2.

(63) Folios 128-131 del cuaderno 2 y folios 344-346 del cuaderno 4.

(64) Folio 135 del cuaderno 2.

(65) Folios 136-141 del cuaderno 2.

(66) Folio 144 del cuaderno 2.

(67) Folio 145 del cuaderno 2.

(68) Folio 147 del cuaderno 2.

(69) Folio 149-153 del cuaderno 2 y folios 364-369 del cuaderno 3.

(70) Folios 188-202 del cuaderno 2 y folios 462-476 del cuaderno 3.

(71) Folio 489 del cuaderno 3.

(72) Folio 216 del cuaderno 2 y folios 499 del cuaderno 3.

(73) Folio 498 del cuaderno 3.

(74) Folios 6-51 del cuaderno 1; folios 265-310 del cuaderno 2 y folios 565-610 del cuaderno 3.

(75) Folios 320-323 del cuaderno 2 y folios 620-624 del cuaderno 3.

(76) Folios 315 del cuaderno 2 y folios 615 del cuaderno 3.

(77) Folios 318-319 del cuaderno 2 y folios 618-619 del cuaderno 3.

(78) Folios 53-70 del cuaderno 1; folios 338-354 del cuaderno 2 y folios 638-654 del cuaderno 3.

(79) Folio 357 del cuaderno 2 y folio 657 del cuaderno 3.

(80) Folios 217-219 del cuaderno 1.

(81) Folio 223 del cuaderno 1.

(82) Folios 270-271 del cuaderno 1.

(83) Folios 42-114 del cuaderno 4.

(84) Folios 115-169 del cuaderno 4.

(85) Folios 171-212 del cuaderno 4.

(86) Folios 163-168 del cuaderno 1.

(87) Folios 169-171 del cuaderno 1.

(88) Folios 172-174 del cuaderno 1.

(89) Folios 175 -178 del cuaderno 1.

(90) Folios 179 -201 del cuaderno 1.

(91) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(92) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(93) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(94) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(95) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(96) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(97) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(98) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(99) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(100) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185.

(101) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

(102) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 168.

(103) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(104) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(105) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550.

(106) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(107) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente 12166.

(108) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado 1999-02382 AG.

(109) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del Expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(110) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”. “Son características de esta regla las siguientes: “(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales) (sic). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, p. 106.

(111) Consejo de Estado - Sección Tercera - Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, Expediente 21.060.

(112) Consejo de Estado - Sala Plana de Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, Expediente 21060.

(113) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1º de abril de 2009. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicado 32800”.De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(114) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 10 de febrero de 2010. C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicado 16306. Cfr. Corte Constitucional C-583 de 1997.

(115) Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Radicado 16.075.

(116) 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.

(117) 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente pacto. 4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país.

(118) Derecho de circulación y de residencia. 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1º puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público. 5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho de ingresar en el mismo. 6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente convención, solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley. 7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado o los convenios internacionales. 8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas. 9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.

(119) Folio 45 del cuaderno 2.

(120) Folios 188-202 del cuaderno 2 y folios 462-476 del cuaderno 3.

(121) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(122) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(123) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(124) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(125) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(126) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(127) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(128) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(129) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(130) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(131) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(132) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(133) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “...no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(134) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal, H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(135) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Pp. 1 y ss.

(136) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter. Berlín. New York. 1993. Pp. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(137) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(138) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(139) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(140) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(141) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(142) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(143) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. C.P. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(144) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: Nº 4, 2000, p. 307.

(145) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (...) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (...) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 560.

(146) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 3

(147) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 4.

(148) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(149) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (coord.), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, p. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(150) Boutonnet, Mathilde, Le príncipe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 5.

(151) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(152) Folios 122-124 del cuaderno 4.

(153) Folios 115-169 del cuaderno 4 y folios 171-212 del cuaderno 4.

(154) Folios 1-2 del cuaderno 2.

(155) Folios 5-7 del cuaderno 2.

(156) Folio 45 del cuaderno 2.

(157) Folios 46-54 del cuaderno 2.

(158) Folio 56 del cuaderno 2.

(159) Folios 67-70 del cuaderno 2 y folios 267-271 del cuaderno 4.

(160) Folios 72-77 del cuaderno 2 Igualmente la parte civil, constituida por Betty Nishikuni García sustento dicho recurso de apelación mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 1993 ante la Fiscalía General de la Nación - Unidad Primera de Patrimonio - Fiscalía 21 Delegada el cual obra a folios 81-96 del cuaderno 2.

(161) Folios 113-119 del cuaderno 2 y folios 313-319 del cuaderno 4.

(162) Folios 122-126 del cuaderno 2.

(163) Folios 128-131 del cuaderno 2 y folios 344-346 del cuaderno 4.

(164) Folios 128-131 del cuaderno 2 y folios 344-346 del cuaderno 4.

(165) Folios 147 del cuaderno 2.

(166) Folios 149-153 del cuaderno 2 y folios 364-369 del cuaderno 3.

(167) Folios 188-202 del cuaderno 2 y folios 462-476 del cuaderno 3.

(168) ART. 388.—Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. En los delitos de competencia de los jueces regionales solo procederá como medida de aseguramiento, la detención preventiva.

(169) Folios 6-51 del cuaderno 1; folios 265-310 del cuaderno 2 y folios 565-610 del cuaderno 3.

(170) Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B, sentencia de 8 de febrero de 2012, Radicado 20.322.

(171) La Ley 600 de 2000 que lo derogó comenzó a regir el 25 de julio de 2001, publicada en Diario Oficial 44.097, de 24 de julio del 2000, habida cuenta que su artículo 536 dispuso que ese Código de Procedimiento Penal entraría en vigencia un año después de su promulgación. Para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, publicada en el Diario Oficial 45.658, de 1º de septiembre de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, con sujeción al proceso de implementación establecido en su artículo 528.

(172) Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Radicado 16.075.

(173) En este fallo se resolvió: rechazar la utilización del gramo oro como patrón para garantizar el reconocimiento de la pérdida del poder adquisitivo el dinero, rechazar la aplicación del artículo 97 del Código Penal de 2000, que la reparación solo debe atender a la entidad del daño mismo y no a la conducta que lo produce, aplicar el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (reparación integral y equidad), reiteró que la indemnización del perjuicio moral no es de naturaleza restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria, porque la suma establecida como reparación nunca se ajustará al monto exacto del perjuicio, que la discrecionalidad del juez debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas sobre la existencia del perjuicio y su intensidad, que se garantice el principio de igualdad mediante la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, fijar el quantum en moneda legal colombiana (CCA, art. 178) mediante salarios mínimos que, a su vez, atienden a la variación del IPC y establecer la cantidad de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como directriz sugerida a los jueces y tribunales, aduciendo que a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil.

(174) La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

(175) Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2002, Expediente 12076, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(176) Cfr. sentencia del 20 de febrero de 2008, Expediente 15980, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(177) Cfr. sentencia del 11 de julio de 2012, Expediente 23688, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en sentencia del 30 de enero de 2013, Expediente 23998 y del 13 de febrero de 2013, Expediente 24296, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, proferidas por la Subsección A de esta Sección, y en sentencia del 24 de julio de 2013, Expediente 27289, M.P. Enrique Gil Botero.

(178) Folios 278-303 del cuaderno 5.