Auto 30903 de febrero 8 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

COMPETENCIAS DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Controversias en que interviene una empresa de servicios públicos domiciliarios.

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Radicación 05001-23-31-000-1997-02637-01. Actor: Unión Temporal Aguas de la Montaña y otros. Demandado: Sociedad Aguas de Rionegro S.A. ESP. Expediente 30.903

Bogotá, D.C., febrero ocho de dos mil siete.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido el día 16 de febrero de 2005, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia —Sala Segunda de Decisión— decretó la nulidad procesal de todo lo actuado, por falta de jurisdicción, y ordenó remitir el expediente al Juez Civil del Circuito de Rionegro —fls. 538 a 542, cdno. ppal.—.

Antecedentes

1. Demanda.

Se presentó el 27 de junio de 1997, por parte de la Unión Temporal “Aguas de la Montaña”, integrada por la Sociedad Aguas de Manizales S.A. ESP, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, Juan Bernardo Botero Botero, Sagas Limitada y Conhydra Ingeniería Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La entidad demandada fue la Sociedad Aguas de Rionegro S.A. ESP.

Solicitaron vincular, como litisconsorte necesario, a la sociedad anónima Lyonnaise Des Eaux Services Associes, LYSA, —fls. 238 a 377, cdno. 1—.

1.1. Pretensiones. Se formularon las siguientes pretensiones —fls. 245 a 247, cdno. 1—:

“1. Que se declare la nulidad de la Resolución 4 del 27 de julio de 1997, expedida por el presidente de la junta directiva y el gerente general de la Sociedad Aguas de Rionegro S.A. ESP.

2. Que en virtud de esa declaración, solicito se hagan las siguientes condenas en contra de la sociedad demandada:

a) Se ordene pagar a título de indemnización y como restablecimiento del derecho, a favor de la Unión Temporal Aguas de la Montaña, una suma superior a seiscientos ochenta millones de pesos ($ 680’000.000) moneda corriente, traídos a valor presente, que equivale a los ingresos que esperaba percibir durante los quince (15) años de concesión.

b) Subsidiariamente y en caso de no lograrse condena en los términos expresados en el acápite anterior, solicito se condene al pago de la suma superior a seiscientos ochenta millones de pesos ($ 680’000.000) moneda corriente, traídos a valor presente, a favor de cada uno de los miembros de la Unión Temporal Aguas de la Montaña, en proporción a su participación, así: (…).

c) En el evento de no prosperar ninguna de las dos pretensiones citadas en los literales a y b, solicito se ordene pagar a favor de la Unión Temporal Aguas de la Montaña, una suma superior a trescientos sesenta millones de pesos ($ 360’000.000) moneda corriente, llevados a valor presente, como indemnización y a título de restablecimiento del derecho, suma equivalente al valor de los perjuicios sufridos por la Unión Temporal Aguas de la Montaña, en razón de la adjudicación irregular de la licitación pública a que se refieren los hechos de la demanda y siguiendo las pautas jurisprudenciales del honorable Consejo de Estado en materia de tasación de perjuicios para casos como este.

d) De no tener asidero la pretensión antedicha, ruego al honorable tribunal condenar al pago de la suma superior a trescientos sesenta millones de pesos ($ 360’000.000) moneda corriente, llevados a valor presente, a favor de cada uno de los miembros de la Unión Temporal Aguas de la Montaña, en proporción a su participación, así: (…).

3. a) Que se condene al pago de la suma de noventa millones de pesos ($ 90’000.000) moneda corriente, a favor de la Unión Temporal Aguas de la montaña, por concepto de gastos ocasionados con motivo de preparación de la propuesta.

b) Subsidiariamente en caso de no ordenarse el pago a favor de la Unión, le ruego hacerlo a favor de los unidos en proporción a su participación, de la suma de noventa millones de pesos ($ 90’000.000) moneda corriente, por concepto de gastos ocasionados con motivo de la preparación de la propuesta, así: (…)”.

1.2. Hechos de la demanda. La empresa Aguas de Rionegro S.A. ESP abrió una licitación para seleccionar al operador del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Rionegro. Luego de las publicaciones, la licitación se cerró el 20 de marzo de 1997.

A pesar de que la propuesta presentada por la unión temporal demandante cumplía con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, y era la mejor oferta, fue arbitrariamente calificada en segundo lugar, cuando la empresa adjudicataria, LYSA, no reunía las exigencias del pliego, ni presentó la mejor oferta, no obstante lo cual fue calificada en el primer lugar.

La empresa LYSA incumplió varios requisitos: presentó una garantía que no estaba vigente al momento de adjudicarse el contrato; su oferta condicionó el cumplimiento de algunas obligaciones contenidas en los pliegos, como el control de calidad del agua, listado de equipos, estado del parque automotor financiación; tampoco presentó la oferta en pesos colombianos, sino en distintas monedas; no propuso capacitación alguna, sin embargo el evaluador le otorgó 2 puntos “por proponer como mínimo una capacitación al año”; no presentó una propuesta clara sobre la calidad del agua, pero se le calificó con 45 puntos sobre 60 posibles; no especificó los equipos de laboratorio que se iban a utilizar, solo aportó unos catálogos, y dejó a su capricho la compra de los mismos; tampoco se comprometió con los indicadores de los pliegos; y solo estableció entre sus estados de resultados un impuesto de renta a partir de 2003, debiendo hacerlo o haberlo hecho a partir del 2002.

Agrega que su propuesta era la mejor, sin embargo, en varios aspectos, se le evaluó por debajo de lo ofrecido. Tampoco le calificaron algunos ítems, a pesar de haberlos ofrecido, y otros los estimaron por debajo —como control de calidad del agua potable y servida—.

En síntesis, considera que la demandada favoreció ilícitamente la propuesta de LYSA, y por eso calificó la adjudicación de parcializada y arbitraria, además de que las personas que la suscribieron violaron los estatutos, al no cumplir con los trámites allí previstos —fls. 248 a 337, cdno. 1—.

2. El auto apelado.

El tribunal, luego de adelantar el proceso judicial, hasta la práctica de pruebas, previa solicitud de la parte demandada, declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción para conocer del proceso, y ordenó remitirlo al Juzgado Civil del Circuito de Rionegro.

Dijo que la demandada es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, sometida, por tanto, al régimen jurídico establecido en las leyes 142 y 143 de 1994, esto es, al derecho privado.

Transcribió apartes de la Ley 142 de 1994, relacionados con el régimen jurídico aplicable para efectos de la competencia de estas empresas, y agregó que la constitución y los actos de estas se rigen, exclusivamente, por las reglas del derecho privado. Agregó que

“Solo los actos y los hechos relacionados con los derechos y las prerrogativas que la Ley 142 de 1994 confiere a dichas empresas para el uso del espacio público, la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa (expropiación) de los bienes que se requieran para la prestación del servicio, se ventilarán ante la jurisdicción contencioso administrativa”.

Concluyó diciendo que el tribunal no es competente para conocer de este proceso, porque no encaja dentro de ninguna de las excepciones que la jurisprudencia ha identificado como de competencia de esta jurisdicción, competencia que corresponde, por tanto, a la justicia ordinaria, según lo dispuesto en los artículos 12, 16.1 y 23 del CPC —fls. 538 a 542, cdno. ppal.—.

3. El recurso de apelación.

La demandante apeló la providencia. Pidió que se revoque y se ordene continuar con el trámite del proceso.

Considera que el a quo hizo un análisis incompleto de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que le sirvió de base para tomar la decisión —auto de agosto 12 de 1999—. Dijo que en la jurisprudencia citada “prácticamente se está hablando de una obra civil”, y en el caso concreto se pretendía contratar al operador del sistema de acueducto y alcantarillado de Rionegro, lo que corresponde a un contrato relacionado, directamente, con la prestación del servicio, razón por la cual el juez de las controversias es el contencioso administrativo.

Agregó que los pliegos de condiciones permiten pensar que la actuación demandada se rige por el derecho público, teniendo en cuenta las definiciones contenidas en él sobre “empresa de servicios públicos oficial”, y sobre el término para proferir el “acto administrativo” de adjudicación o de declaratoria de desierta de la misma. Esta circunstancia también significa que el juez del litigio es el contencioso administrativo.

Finalmente, dice que la demandada es una sociedad de economía mixta, con más del 90% de capital público, y según providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de septiembre 30 de 2004 —C.P. Doctora Nora Cecilia Gómez Molina—, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de la presente acción —fls. 550 a 558, cdno. ppal.—.

Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el presente recurso, para lo cual tiene competencia, por tratarse de un asunto de dos instancias —arts. 129 y 181 CCA—.

Para resolver el caso concreto la Sala estudiará los siguientes problemas jurídicos: i)En primer lugar, se analizará el tema de la competencia, de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para conocer de las controversias donde son parte las empresas de SPD. Al interior de esta materia se considerará, a su vez, i) la evolución normativa del tema y ii) la evolución jurisprudencial del mismo, tanto en el Consejo Superior de la Judicatura como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. ii)De otro lado, se analizará el efecto que tiene, en el caso concreto, la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del CCA. A su vez, al interior de este tema se considerarán los siguientes aspectos problemáticos: i) la aplicación de esta ley a los operadores de los SPD y ii) su aplicación, en particular, a las empresas mixtas de SPD. iii)Finalmente, con base en lo anterior, se resolverá el caso concreto.

1. Antecedentes sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias donde son parte las empresas de SPD.

Los servicios públicos domiciliarios, SPD, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, pero, sobre todo, con la legislación que la desarrolló, tuvieron una importante transformación en las distintas estructuras que los componen. Entre ellas, se puede mencionar el régimen jurídico aplicable al servicio, el régimen tarifario de los mismos, las organizaciones encargadas de su prestación, la posibilidad de que los particulares participen de la gestión, la aparición de la “regulación” del servicio, el régimen de libre competencia —como principio rector de la actividad—, entre otros aspectos, esenciales en la prestación de los servicios públicos.

Entre los aspectos que resultaron afectados por la legislación postconstitucional, se encuentra el régimen de competencia jurisdiccional. En efecto, con la entrada en vigencia de las leyes 142 y 143 de 1994, por medio de las cuales se reguló el régimen de prestación de los SPD, surgió, de manera casi inmediata, la dificultad de determinar quién es el juez de las controversias, problema al cual las distintas cortes han dado respuestas diversas.

Por la importancia del tema, para el caso concreto, es necesario ubicar las distintas posiciones de la jurisprudencia al respecto, concentrando la revisión en la responsabilidad extracontractual y contractual, terreno donde se ha suscitado la mayor polémica.

1.1. Evolución normativa de la competencia jurisdiccional en los SPD.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política, el legislador asumió, en las leyes 142 y 143 de 1994, la regulación de los SPD, normas que continúan siendo ordenadoras de la materia.

En estas leyes se dispuso, entre otras cosas, que el régimen sustantivo contractual de los operadores de los SPD será el de derecho privado (1) y que, en general, la Constitución y la organización de las empresas se regirá por este mismo sistema jurídico —arts. 17 a 19 de la Ley 142—.

No obstante, esta ley poco dispuso, por vía general, sobre el juez de las controversias de los operadores de los SPD. Sin embargo, señaló i) en el artículo 31, que: “Cuando la inclusión sea forzosa —se refiere a los poderes exorbitantes—, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa” —comentario en itálicas fuera de texto—. De igual forma dijo ii) en relación con el cobro de las facturas, que prestan mérito ejecutivo, ante la justicia ordinaria (2) .

Desde luego, estas normas fueron suficientes para dar inicio a un debate, ya largo por cierto, alrededor de quién es el juez de las controversias de las entidades prestadoras de los SPD, teniendo en cuenta la regulación profunda que el legislador hizo de estos servicios.

Durante los primeros años de vigencia de las leyes 142 y 143, la jurisprudencia inició un debate alrededor de las anteriores normas, al que se sumó, rápidamente, en el año de 1998, una nueva disposición legal, la Ley 446, que modificó el artículo 132.5 del CCA, el cual estableció que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocería de las controversias relacionadas con contratos de las entidades prestadoras de SPD, “… cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio…” (3) .

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta ley también dispuso, en el artículo 164, que las competencias allí previstas solo entrarían a regir cuando empezaran a funcionar los juzgados administrativos (4) .

Posteriormente, en el año 2001, el legislador volvió a referirse al tema y reafirmó, en la Ley 689, en materia de jurisdicción, lo que disponían los artículos originales 31 y 130 de la Ley 142 —pese a que los modificó en parte— sobre las cláusulas exorbitantes de los contratos y el mérito ejecutivo que prestan las facturas de SPD (5) .

Luego, el legislador expidió la Ley 954 de 2005, por medio de la cual se modifican y adicionan algunas normas de la Ley 446 de 1998. El efecto de la primera normatividad fue que hizo entrar a regir las disposiciones sobre competencia previstas en la Ley 446, que se encontraban suspendidas (6) .

Finalmente, el legislador expidió la Ley 1107, por medio de la cual modificó el artículo 82 del CCA, y dispuso que esta jurisdicción conocerá de las controversias originadas en litigios de las entidades públicas. Sin embargo, agregó que se mantenían, entre otras, las competencias previstas en la Ley 142 de 1993 y 712 de 2001 (7) .

Alrededor de este conjunto de normas, y de su interpretación, la jurisprudencia de las diferentes cortes, en los años correspondientes, ha resuelto los problemas de competencia jurisdiccional relacionados con los operadores de los SPD, según las materias de que trate el conflicto —contratación, reparación directa, anulación, etc.—.

La dificultad del tema ha radicado en la ambigüedad de algunas de estas normas, y también en que las modificaciones legislativas se han sucedido en forma rápida en el tiempo, medido en términos judiciales, lo que, sumado a la expedición de la Ley 1107 de 2006, demanda, para resolver el caso concreto, recordar previamente las distintas posiciones que se han adoptado sobre el tema, por parte de las altas Cortes.

1.2. Posición de la jurisprudencia, en torno a la competencia jurisdiccional para conocer de las controversias de las empresas de SPD.

La jurisprudencia del Consejo de Estado y la del Consejo Superior de la Judicatura —órgano que dirime los conflictos de competencias jurisdiccionales (8) —, no ha sido uniforme, ni sistemática, en la solución de los problemas de competencia —en las distintas materias—, donde han sido parte los prestadores de SPD. Las posiciones adoptadas, a lo largo de estos años, han sido las siguientes:

1.2.1. En materia de responsabilidad extracontractual. Las decisiones, en este campo, han sido particularmente discrepantes, al punto que, incluso, al interior de una misma corporación se encuentran criterios encontrados, lo que refleja, perfectamente, la dificultad del tema.

1.2.1.1. Posición de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. El Consejo Superior, en diversas condiciones y circunstancias, ha conocido de conflictos de jurisdicción suscitados entre la justicia ordinaria y la contencioso administrativa, con ocasión de demandas, de diversa índole —contractuales, reparación directa, etc.—, donde una de las partes, por lo menos, es una entidad prestadora de SPD.

Así, por ejemplo, ha ocurrido que la justicia civil ha recibido demandas de empresas de SPD o contra ellas, y se ha declarado incompetente para conocer de las mismas. A continuación, se las ha remitido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quien, a su vez, se ha declarado incompetente —en muchos casos, no siempre—, lo que ha provocado el conflicto de jurisdicción ante el Consejo Superior de la Judicatura. En otros casos ha ocurrido el fenómeno inverso, es decir, que quien provoca el conflicto es la justicia ordinaria, al declararse también incompetente para conocer de un asunto remitido por la justicia contencioso administrativa.

Si se hace una evaluación integral, sobre la solución que el Consejo Superior de la Judicatura le ha dado al tema, se encuentra que, tratándose de la responsabilidad extracontractual, este ha tomado decisiones contradictorias. Así, por ejemplo, en ocasiones ha dicho que el juez competente es el ordinario y, en otras, el contencioso administrativo.

Es así como, en la sentencia del 25 de mayo de 2005 (9) , que retoma un buen número de sentencias del año 2004 (10) dijo, frente a un conflicto donde las demandadas eran la Empresa de Energía de Bogotá ESP y Codensa S.A. ESP —por la muerte de un menor—, que su conocimiento correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa. Sostuvo que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 no era aplicable en este caso, porque se trataba de un daño ocasionado por un hecho de la administración, diferente de los actos a los que se hace referencia en ese artículo, por lo que debía aplicarse el artículo 86 CCA, que regula la acción de reparación directa (11) .

En el mismo sentido se pronunció el 4 de mayo de 2005 (12) , respecto del conflicto de jurisdicciones para conocer de un proceso en el que se demandaba a Telecom, por los daños causados con una antena de telecomunicaciones. Dijo que el asunto debía conocerlo la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque la demandada “cumple unas finalidades sociales inherentes al Estado social de derecho como es la prestación de servicios públicos esenciales”, y que, conforme al artículo 82 CCA, “dicha jurisdicción se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones de los distintos organismos del Estado”.

Concluyó diciendo que el artículo 32 de la Ley 142 de 1992 se refiere a asuntos diferentes, como la constitución de las empresas, los actos requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de los socios, los cuales son diferentes de un hecho de la administración (13) .

Este criterio, no obstante, varió un mes después, en junio de 2005 (14) . Dijo el Consejo Superior de la Judicatura que el juez que debía conocer del proceso, donde la demandada era las Empresas Públicas de Armenia, era el ordinario. El fundamento de tal decisión fue el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, que dice que las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas de derecho privado (15) .

1.2.1.2. Posición del Consejo de Estado. Esta corporación, por su parte, ha expresado, en sentido más uniforme, que el juez de las controversias de la responsabilidad extracontractual del Estado, en aquella materia, es la justicia ordinaria.

En este sentido, desde marzo de 2001 ya había dicho esta Sección que el juzgamiento de la responsabilidad extracontractual, de una empresa de SPD, corresponde a la justicia ordinaria, bajo el argumento de que dicha competencia no estaba asignada expresamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (16) .

En febrero de 2005 mantuvo el mismo criterio. En esta ocasión dijo que la ley es quien debe designar el juez competente para conocer de una controversia, y que, en materia de SPD, no había norma, luego, se debía acudir al artículo 82 CCA para definir si la responsabilidad extracontractual de una empresa de SPD era de conocimiento de esta jurisdicción. La Sala concluyó que (17) :

“El Decreto 3130 de 1968 establecía, en su artículo 31, que la jurisdicción competente para conocer las controversias que surgieran con ocasión de la actividad comercial e industrial de estas empresas era la ordinaria, y las que se originaran en desarrollo de funciones públicas eran de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (18) .

Luego, a partir de este precepto no había discusión en cuanto a la atribución que hacía, expresamente, la ley para que la jurisdicción ordinaria conociera de las controversias de tales entidades, por regla general (…).

Esta norma fue derogada expresamente por la Ley 489 de 1998, artículo 121, norma en la cual no se estableció una regla equivalente que determinara la jurisdicción competente para conocer las controversias en las que está involucrada una empresa industrial y comercial del Estado. Es así como el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, citado por el a quo como fundamento de su decisión, determina que, salvo las excepciones establecidas en la ley, la normatividad aplicable a las actividades desarrolladas por las empresas industriales y comerciales del Estado es la del derecho privado (19) , sin establecer cuál es la jurisdicción competente para conocer las controversias que, con ocasión de aquellas, se susciten.

Así pues, hoy no existe una norma expresa que, como lo hacía el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968, determine cuál es la jurisdicción competente para conocer las controversias que surgen de los actos o actividades de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que impone acudir a la cláusula general de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, establecida en el artículo 82 del CCA, según la cual:

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las demás personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. (...)”.

De acuerdo con esta disposición, la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo surge del hecho de que una controversia revista carácter administrativo (20) , circunstancia que podrá presentarse cuando en el proceso sea parte una entidad pública o una persona privada que desempeñe funciones públicas.

De ello se desprende que, cuando la ley se refiere a los litigios administrativos, está abandonando el criterio orgánico para definirlos; no de otra forma se podría entender que la norma exija solamente que la controversia tenga tal naturaleza, sin que importe que la misma se presente con una entidad pública o con una persona privada que desempeñe función pública. Así, el legislador acogió un criterio material que hace menester analizar la naturaleza de la función que originó el litigio, función que debe revestir naturaleza pública”.

El problema de la competencia, en esta providencia, se concentró en determinar si la prestación de los SPD era ejercicio de la función administrativa, pues, solo en caso de serlo esta jurisdicción conocería de las controversias de las empresas de SPD.

La Sala sostuvo, según se pudo ver, que prestar servicios públicos no era ejercicio de la función administrativa, luego, como el artículo 82 del CCA solo asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de los “litigios o conflictos administrativos”, entonces este tipo de asuntos no correspondían a esta jurisdicción.

Posteriormente, en marzo de 2006, esta Sección mantuvo el mismo criterio —no la misma argumentación—, es decir, que el juzgamiento de la responsabilidad extracontractual, de una empresa de SPD, corresponde a la justicia ordinaria, teniendo en cuenta que, incluso en la época de los hechos —caída de un poste de energía—, el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968 señalaba que a esa jurisdicción correspondía conocer de las actuaciones materiales de las empresas industriales y comerciales del Estado (21) .

De igual manera, en septiembre de 2006, ante una demanda presentada contra las Empresas Públicas de Pereira ESP y la Empresa de Energía de Pereira ESP, por un daño causado con una tapa de un contador, dijo esta Sección que la jurisdicción competente era la ordinaria, por ausencia de norma expresa que asignara la competencia a esta jurisdicción. Esta vez, la Sala apoyó la decisión en el artículo 16.1 del Código Civil, que asigna a la justicia ordinaria la cláusula general de competencia jurisdiccional (22) .

Atendiendo a los antecedentes citados, entre muchos otros que reiteran la posición, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme en señalar que, en este tipo de casos, el juez competente es el ordinario. Esta posición coincide con algunas decisiones del Consejo Superior de la Judicatura, que han resuelto conflictos de jurisdicción en este sentido, pero desconoce otras de la misma corporación.

1.2.2. En materia contractual. Esta Sección, en varias ocasiones, se ha referido al tema, para declararse, unas veces, competente para conocer de controversias contractuales; pero también para negar la competencia y remitir los procesos a la justicia ordinaria.

En una de sus primeras decisiones, empezó por señalar que, dado que las empresas de SPD se rigen por el derecho privado, entonces el juez de las controversias es el ordinario. Este criterio se expuso en la sentencia S-701 de 1997, fundadora de este pensamiento —C.P. Carlos Betancur Jaramillo—. En ella se sostuvo, precisamente, “Que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los artículos 128 y ss. de la Ley 142, están sometidos al derecho privado y sus controversias serán dirimidas ante la jurisdicción ordinaria” (23) .

No obstante, se dijo en esta misma providencia, que tratándose del contrato de condiciones uniformes, cuyo régimen jurídico es mixto —porque se rige por normas públicas y privadas—, el juez de sus controversias es el administrativo, pues la relación que surge entre la empresa y el usuario es marcadamente administrativa (24) .

Un año después, el 26 de marzo de 1998 —C.P. Ricardo Hoyos Duque. Expediente 14.000— la Sección mantuvo el criterio anterior, es decir, que esta jurisdicción es competente para conocer de controversias contractuales, pero advirtió que siempre que el contrato contenga cláusulas exorbitantes. Sin embargo, precisó que no solo conoce de los conflictos relativos a las cláusulas, sino cualquier otro conflicto relacionado con el contrato, porque de otro modo se rompería la continencia de la causa (25) .

La Sección Tercera reiteró esta idea, en la jurisprudencia del 12 de agosto de 1999 —Expediente 16.446, actor: Chamat Ingenieros Ltda.—.

En el año 2003 la Sala mantuvo esta posición. En esta ocasión juzgó la declaración de desierta de un proceso de contratación, de una empresa de SPD. No obstante, dijo la Sala, que pese a que entró en vigencia la Ley 689 de 2001, debían mantenerse los criterios expuestos hasta ahora (26) , los cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: Esta jurisdicción conoce de conflictos contractuales, i) cuando el contrato contiene cláusulas exorbitantes, ii) cuando se conoce, durante el proceso de contratación, que el futuro contrato incluirá aquéllas cláusulas, iii) cuando la controversia está relacionada con el contrato de condiciones uniformes (relación empresa-usuario), o iv) cuando se controvierten los actos administrativos que expide la empresa con ocasión de esta relación.

Mediante auto del 21 de junio de 2006 —C.P. María Elena Giraldo, actor: Construgas Ltda., expediente 28.886—, al resolver un caso idéntico al que es objeto de este trámite, dijo la Sala que la justicia competente para conocer de una demanda contra el acto de adjudicación de un contrato de una empresa de SPD, era la ordinaria, porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo solo conoce de las actuaciones que se realizan en ejercicio de la función administrativa, la cual no cumplen las empresas de SPD, incluidas las estatales (27) . Además, señaló que esta jurisdicción solo conoce de asuntos contractuales, o de procedimiento contractual, cuando el negocio contiene —o incluirá— cláusulas exorbitantes (28) .

Finalmente, reiteró la Sala, en el auto de agosto 3 de 2006 —C.P. Alier E. Hernández Enríquez, actor: Multiobras. Expediente 31.222— que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias contractuales donde se incluyen las cláusulas exorbitantes, i) bien de manera forzosa —es decir, por imposición de las comisiones de regulación, según lo dispone el artículo 31 de la Ley 142—, ii) pero también —y este es un matiz introducido al tema, por esta providencia— cuando son autorizadas por las mismas comisiones, a solicitud de las empresas (29) .

Vale la pena destacar que la anterior providencia, quizá por primera vez, hizo una breve referencia al 132.5 del CCA y su relación con el problema de competencias de los SPD. No obstante, y dado que el caso concreto se refería a una empresa social del Estado, no se desarrolló el tema.

Hasta hoy, la tendencia descrita se ha mantenido. Sin embargo, lo que ha sido problemático, a lo largo de los años, es la consolidación de los supuestos en los cuales la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de controversias contractuales, pues las posibilidad de adicionar o reducir supuestos se mantiene latente, por la falta de norma que defina el tema con mayor precisión.

De hecho, la Sala no ha tenido la ocasión de definir su posición, en relación con la vigencia o no del artículo 132.5 del CCA —modificado por la Ley 446 de 1998—, el cual asigna la competencia a esta jurisdicción, en materia contractual, cuando los contratos “guardan relación directa con la prestación del servicio (30) ”. Si se considerara esta norma, que solo entró a regir con la expedición de la Ley 954 de 2005, los problemas serían otros, con resultados inesperados para la seguridad jurídica de las partes de un proceso judicial.

Finalmente, también es importante destacar que, tratándose del recurso de anulación de laudos arbitrales de contratos estatales, esta jurisdicción, en sentencias con doctrina uniforme, ha sostenido que la Sección Tercera tiene competencia para conocer de ellos, la cual se ha derivado de: i) el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, que así lo dispone, ii) del hecho de que el régimen jurídico aplicable al contrato no define quien es el juez del recurso de anulación (31) , iii) porque los contratos celebrados por empresas estatales, aunque se rijan por el derecho privado, son contratos estatales, en sentido amplio (32) , iv) finalmente, del hecho de que así lo disponga el actual artículo 128.5 CCA (33) . (34)

2. Consecuencias de la expedición de la Ley 1107 de 2006 sobre la competencia de esta jurisdicción.

2.1. La modificación del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Recientemente el legislador expidió la Ley 1107 de 2006, por medio de la cual modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, definiéndose, de manera concreta, el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Prescribe esta norma, resaltando en negrillas los aspectos modificados, que:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto)

ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (negrillas fuera de texto).

Las modificaciones, introducidas en el artículo primero, tienen que ver con los siguientes aspectos: De un lado, se definió que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo consiste en “… juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas…”, en lugar de “… juzgar las controversias y litigios administrativos…”, como disponía el artículo modificado. De otro lado, incluyó, en forma expresa, a las sociedades de economía mixta, siempre que el capital estatal sea superior al 50%.

La primera modificación da respuesta a una realidad, cada vez más aguda: que la prestación de los servicios públicos, en sentir de la Sala, no constituía cumplimiento de función administrativa, de manera que, por este aspecto, las entidades públicas que desempeñan estas actividades quedaban por fuera del control de esta jurisdicción (35) .

La razón por la cual estas entidades no harían parte del objeto de esta jurisdicción, radica en que ella controla, al decir del artículo 82 original del CCA, las “controversias y litigios administrativos”, no los que surjan por el cumplimiento de otro tipo de actividades.

No obstante, el anterior criterio ha tenido no pocos contradictores, pues, de conformidad con él, la educación, por ejemplo, no es función administrativa, mientras que para otros sí, lo mismo puede decirse de los servicios públicos domiciliarios, entre otros servicios públicos. De manera que la discusión, acerca del objeto de esta jurisdicción, se tornó bastante problemático e inestable, lo que ameritaba una respuesta legislativa clara.

Por esta razón, la Ley 1107 de 2006 dijo, con absoluta claridad, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no.

De esta manera, se simplificarán, en buena medida, los conflictos de jurisdicción, recurrentes entre la justicia ordinaria y la contencioso administrativa, que se reflejará en mayor seguridad jurídica para las partes procesales, así como para la propia administración de justicia.

Así es como ha dado respuesta la ley a la problemática surgida en torno a la materia, de la cual la doctrina señalaba que “… la realidad jurisdiccional colombiana está fundada sobre el principio de atribución legal de competencias, motivo por el cual este tema demanda una respuesta rápida, coherente y oportuna a las dudas normativas sobre el conocimiento de las controversias en que hagan parte las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas” (36) .

La otra modificación, introducida por la Ley 1107, tiene que ver con la determinación, de manera expresa, que las sociedades de economía mixta, con capital público superior al 50%, también son sujetos de esta jurisdicción. Esto significa, por lo menos, lo siguiente:

Que las sociedades mixtas, con capital igual o inferior al 50%, tendrán, como juez natural, al ordinario, sin importar el tipo de acción, acto, hecho o situación que dé lugar al proceso donde sean parte.

Lo anterior debe tener como excepción, aunque no la prevea la ley, que si el conflicto versa sobre actos administrativos, la jurisdicción competente es la de lo contencioso administrativo, pues, en tal caso, el único juez que puede controlarlos es este, en virtud de la reserva jurisdiccional que el artículo 238 de la Constitución Política consagra en su favor. Esta posición la ha sostenido esta corporación, y también la Corte Constitucional (37) .

2.2. Efectos de la Ley 1107 de 2006 sobre los SPD.

En virtud del anterior análisis, puede decirse, en principio, que los procesos judiciales, donde sea parte cualquier entidad estatal, incluidas las sociedades de economía mixta con capital superior al 50%, son de conocimiento de esta jurisdicción. No obstante, el artículo 2º de la Ley 1107 establece algunas excepciones:

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

Según esta disposición, las competencias de la justicia laboral común se mantienen, en los términos de la Ley 712, y las previstas en las leyes de SPD se conservan, en los términos indicados en ellas.

No obstante lo previsto en la nueva norma, resulta imprescindible concretar, con gran precisión, cuáles competencias están contempladas en las leyes de SPD, para saber qué asuntos se mantienen en la justicia ordinaria y cuáles quedan a cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Para definir este tema resulta ilustrativo, pero sobre todo decisivo, revisar la exposición de motivos del proyecto de ley que se convirtió, luego, en la Ley 1107 de 2006. Sin embargo, también se debe acudir a los demás antecedentes legislativos —informes de ponencias de cada debate—, porque pueden ilustrar, de mejor manera, cuál fue el sentido, propósito e intención del legislador, al expedir esta ley.

El proyecto de ley se identificó con el Nº 69 de 2005 de Senado y con el Nº 250 de 2005 de Cámara. Fue de iniciativa del Congreso y, dígase de una vez, fue aprobado, prácticamente, en los mismos términos en que se propuso. El texto fue el siguiente:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. La jurisdicción de lo contencioso-administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso-administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura no tendrán control jurisdiccional.

ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia, en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

En la exposición de motivos quedó claro, atendiendo a los comentarios que se hicieron, que la intención o razón de ser de la iniciativa tenía que ver con la necesidad de definir, con precisión, quién era el juez de las controversias estatales, tendiendo en cuenta que el Consejo Superior de la Judicatura venía resolviendo algunos conflictos de competencias de manera ambivalente, y que también el Consejo de Estado había solucionado, aunque con menos recurrencia, algunos problemas de competencia de manera contradictoria (38) .

Con el paso de los años se hizo evidente que la determinación del juez competente se convirtió, en algunos casos, en un verdadero problema que incidía en el derecho de acceso a la justicia. En particular, la dificultad se hizo compleja tratándose de entidades prestadoras de SPD, universidades públicas, empresas sociales del Estado, entre otras entidades públicas, en cuyo caso la jurisprudencia debió resolver estos problemas, pero no siempre lo hizo de manera uniforme, incluso desesperadamente contradictoria, en lapsos relativamente cortos, llegando a tornarse el tema particularmente problemático. Por esta razón, en la exposición de motivos se dijo que:

“La ley es la que debe determinar la competencia de las diversas jurisdicciones para conocer de las controversias que, en cada caso, se presenten; sin embargo, en área tan importante como la de servicios públicos, no existen tales reglas legales de competencia. En efecto, la concepción según la cual existe correspondencia entre la aplicación del régimen de derecho privado y la competencia de la jurisdicción civil o entre el régimen de derecho público y la competencia de la jurisdicción contenciosa se ha estimado, en unos casos, superada y, en otros, en cambio, se ha entendido vigente. El Consejo de Estado, en jurisprudencia reiterada, y tratándose de responsabilidad contractual ha venido sosteniendo que el régimen jurídico aplicable no determina la jurisdicción competente. (…).

En efecto, al establecer el citado artículo 82, que la competencia se define por el carácter administrativo de la controversia, está fundándose en un criterio material de muy difícil definición o, al menos, de una definición única.

En efecto, aun aceptando la tesis del Consejo de Estado, según la cual litigio administrativo es aquel que se origina en el ejercicio de una función administrativa, definir cuándo el Estado ejerce una función pública y cuándo no, ha sido un tema muy controversial; volviendo al ejemplo de los servicios públicos, existen, por lo menos, tres respuestas que la doctrina ha propuesto frente a la pregunta de si su prestación constituye o no el ejercicio de una función pública. En primer lugar, hay quienes afirman que, en virtud del artículo 365 de la Constitución Política, toda la prestación de los servicios públicos debe ser considerada función pública, por tratarse de una actividad relacionada con los fines del Estado social de derecho; sin duda esta ha sido la posición adoptada por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al menos en las últimas providencias citadas. En segundo lugar, están quienes sostienen que, si el servicio público es prestado por un particular, no debe ser considerado función pública, pero si la prestación la realiza una entidad pública, la misma adquiere tal carácter. Por último, unos terceros sostienen que, de acuerdo con la forma en que se estableció el régimen de servicios públicos en la Constitución de 1991, su prestación, por regla general, no constituye una función pública; no obstante, esta última posición señala que, en su prestación, aquellas actividades que resultan del ejercicio de prerrogativas propias del Estado sí revisten tal carácter. Esta es la tesis que prohíja el Consejo de Estado en la providencia citada, acudiendo a un análisis sistemático de la Constitución Política y la ley. Esta posición es compartida por la Corte Constitucional, que, en la sentencia C-037 de 2003, expuso lo siguiente (...)”.

Las anteriores preocupaciones surgieron en un marco judicial muy concreto, orientado por los problemas de competencias que afectaban a las empresas de SPD. Por esa razón, y para tratar de definir, por vía de autoridad, este problema, se dijo en la exposición de motivos que:

“De otro lado, como se ha dicho, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 no establece una regla de competencia, pues se limita a señalar que las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen exclusivamente por el régimen de derecho privado. Con anterioridad, el Decreto 3130 de 1968 establecía, en su artículo 31, que la jurisdicción competente para conocer las controversias que surgieran con ocasión de la actividad comercial e industrial de empresas de la misma índole era la ordinaria, y las que se originaran en desarrollo de funciones públicas eran de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Dicha norma generaba alguna seguridad en este tema; sin embargo, la misma fue derogada expresamente por la Ley 489 de 1998, artículo 121, pero esta ley no se preocupó por establecer una regla equivalente que determinara la jurisdicción competente para conocer las controversias que involucraran una empresa industrial y comercial del Estado o una empresa de servicios públicos domiciliarios. De la misma manera, el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, determina que, salvo las excepciones establecidas en la ley, la normatividad aplicable a las actividades desarrolladas por las empresas industriales y comerciales del Estado es la del derecho privado, sin prescribir cuál es la jurisdicción competente para conocer las controversias que, con ocasión de aquellas, se susciten. Lo dicho, impone acudir a la cláusula general de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, establecida en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, que impone definir lo que se denomina controversias y litigios administrativos, asunto complicado que ha generado las diferencias jurisprudenciales expuestas. (…).

Las dificultades que suscita la aplicación del criterio material consagrado en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo generan una enorme inseguridad en la definición del juez competente, sobre todo cuando se trata de controversias que comprometen una empresa industrial y comercial del Estado, una sociedad de economía mixta, o una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, en desmedro evidente de los usuarios de la justicia que, en estos casos son las víctimas que padecen los daños causados por la actividad oficial. (…).

Surge, pues, la imperiosa necesidad de resolver este problema que genera un indudable obstáculo al adecuado ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, y la forma de hacerlo, sin traumatismos, es adoptar un criterio orgánico de competencia.

Así, se resolverían de manera definitiva las contradicciones evidenciadas hasta el momento, dado que se establecería una clara regla de competencia en la ley, en la que solo sería necesario verificar si se trata de una controversia en la que está involucrada una entidad pública o un particular que desempeñe funciones públicas. Dicho criterio no amerita mayores esfuerzos interpretativos para establecer, en cada caso concreto, el juez competente para resolverlo”.

En estos términos, se percibe con facilidad, el propósito que tuvo el proyecto de reforma, determinante de sus móviles, fue la problemática de los SPD, de ahí que se sugiriera, como se insinúa en el último párrafo citado, que el juez de las empresas de SPD debía ser esta jurisdicción.

Esta idea se hace aún más evidente en los siguientes apartes de la exposición de motivos, según la cual:

“7. No se pretende modificar las leyes que establecen reglas de competencia en materia laboral y de servicios públicos domiciliarios. Por último, el proyecto no pretende modificar las reglas de competencia ya establecidas en la ley (…).

En el mismo sentido, se mantiene la vigencia de las reglas de competencia establecidas en la Ley 142 de 1994, así como las modificaciones introducidas por la Ley 689 de 2001, que en el artículo 130, establece que el cobro ejecutivo de deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria o de la jurisdicción coactiva cuando se trata de empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos”.

Una lectura integral del texto muestra que el propósito, bastante claro, en materia de SPD, era recoger, en esta jurisdicción, la competencia para juzgar las controversias de las empresas estatales de SPD, pero que, tratándose del cobro ejecutivo de las facturas, se debía mantener la competencia en la justicia ordinaria, en los términos del artículo 130 de la Ley 142 —modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001—.

En esta medida, según el texto del proyecto de ley, esta jurisdicción conocería de todas las controversias relacionadas con los operadores de los SPD —procesos contractuales, de responsabilidad extracontractual, de nulidad, entre otros—, pero los juicios ejecutivos, exclusivamente de facturas del servicio, se mantendrían en la justicia ordinaria.

En el informe de ponencia para primer debate, el senador ponente recogió exactamente esta idea del proyecto, y ratificó su propósito, al destacar que las controversias entre las altas cortes demandaban una solución legislativa urgente. Dijo entonces:

“El Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura vienen abordando el mismo problema jurídico desde una perspectiva distinta. Mientras que el Consejo de Estado se remite al artículo 82 del CCA, por considerar que no existe una regla de competencia establecida de manera expresa en la ley para resolver los asuntos que tienen que ver con empresas de servicios públicos domiciliarios, el Consejo Superior de la Judicatura —en los autos citados por el autor— no basó su fallo en consideraciones interpretativas sobre el artículo 82, sino en la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios. (…).

En la exposición de motivos del proyecto, el senador Darío Martínez expuso tres versiones distintas que la doctrina ha desarrollado para dar respuesta a la pregunta de la prestación de servicios públicos domiciliarios constituye o no el ejercicio de una función pública” (negrillas fuera de texto).

En particular, destacó la problemática que se estaba presentando en el contexto de los SPD, y dijo que la solución estaba en concentrar la competencia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con lo cual se esperaba evitar la disparidad de decisiones. También destacó que se debían mantener las competencias de la Ley 142, pero sobre la base de las anteriores reflexiones. En este sentido dijo que:

“En ese orden de ideas, queda demostrado que definir la competencia con base en un criterio material de muy difícil interpretación conduce a que se produzcan decisiones contradictorias como las expuestas anteriormente.

Por el contrario, cambiar el criterio material de competencia hoy vigente por un criterio orgánico al eliminar la palabra administrativos del artículo 82 del CCA, implicaría una serie de beneficios que enumero a continuación:

1. Se pondría fin a la disparidad de opiniones en la definición del criterio material de competencia hoy existente, quedando la totalidad del contencioso de la responsabilidad del Estado en una única jurisdicción.

2. Como consecuencia de lo anterior, se evitaría que ambas jurisdicciones emitieran fallos distintos frente a problemas similares. Por ejemplo, en materia de responsabilidad civil extracontractual, las dos jurisdicciones (civil y contencioso-administrativa) difieren de modo sustancial en la tasación del daño” (negrillas fuera de texto).

Finalmente, el ponente propuso adicionar el proyecto, en el sentido de precisar que las sociedades de economía mixta también debían quedar expresamente mencionadas en la ley; pero quedarían sometidas cuando la participación estatal fuera superior al 50% (39) . Con esta proposición se aprobó, en primer debate, el proyecto.

Por su parte, el informe de ponencia para segundo debate también destacó la importancia de dirimir los problemas de acceso a la administración de justicia, generados por las controversias acerca del juez competente. Por eso, una vez más, se resaltaron los problemas existentes alrededor de los SPD (40) , y se recomendó, dada la importancia del tema, darle segundo debate al proyecto, en esos términos.

Para dar inicio al tercer debate, el informe de ponencia resaltó, una vez más, que la situación que dio origen al proyecto de ley fue la disparidad de decisiones adoptadas por el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, a propósito de la competencia de aquella jurisdicción para conocer de muchas controversias, donde es parte el Estado. Sin embargo, debe destacarse que, una vez más, el problema se ejemplificó con los servicios públicos domiciliarios, donde —se consideró— la seguridad jurídica y la igualdad estaban amenazadas por estos conflictos. Dijo la Comisión Primera de la Cámara de Representantes que:

“En este sentido, del modo en que se estableciera desde la exposición de motivos del proyecto de ley, debido a la falta de uniformidad de criterios interpretativos entre una y otra corporación, la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad que el sistema jurídico colombiano, de conformidad con nuestra Constitución, debe garantizar, se ha visto frecuentemente amenazado. Situación que se ha hecho manifiesta en la diferencia de criterios adoptados por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado, cuando se trata de determinar la competencia, por ejemplo, para el conocimiento de demandas de responsabilidad extracontractual de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios” (negrillas fuera de texto).

Esta preocupación muestra, nuevamente, que el sentido de esta ley estuvo determinado por la necesidad de definir, de una buena vez, el problema asociado a los SPD, donde las altas cortes se contradijeron con más recurrencia. Además, otra vez quedó sugerida la idea de recoger, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar al Estado, salvo algunas excepciones. Sin embargo, durante las sesiones de este tercer debate se adicionó el parágrafo del artículo 2º, en el siguiente sentido:

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de la Ley 712 de 2001; del artículo 18 de la Ley 689 de 2001; y únicamente para las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas, el artículo 33 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 3º de la Ley 689 de 2001”.

La norma, así aprobada, reiteró, con precisión en la indicación de los artículos, que la competencia que se mantenía de la ley de SPD sería la relativa a los juicios ejecutivos de facturas, por eso remitió al artículo 18 de la Ley 689, que modificó el artículo 130 de la Ley 142 de 1994. De alguna manera, en este debate de la Comisión Primera de la Cámara se entendió, de mejor forma, el propósito del senador que tuvo la iniciativa legislativa —expresado claramente en la exposición de motivos—, y aclaró el articulado en ese sentido.

Finalmente, el informe de ponencia para el último debate, en la plenaria de la Cámara de Representantes, ratificó la idea de que la problemática de los SPD era la que definía el objeto del proyecto de ley y que, además, la justificación del mismo partía de los problemas existentes entre las distintas jurisdicciones, concretamente, en materia de responsabilidad extracontractual y contractual de las empresas de SPD. Se dijo en esta ocasión que:

“En este sentido, del modo en que se estableciera desde la exposición de motivos del proyecto de ley, debido a la falta de uniformidad de criterios interpretativos entre una y otra corporación, la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad que el sistema jurídico colombiano, de conformidad con nuestra Constitución, debe garantizar, se ha visto frecuentemente amenazado. Esta situación se ha hecho manifiesta en la diferencia de criterios adoptados por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado, cuando se trata de determinar la competencia, por ejemplo, para el conocimiento de demandas de responsabilidad extracontractual, o inclusive, contractual, de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios” (negrillas fuera de texto).

Según esta historia legislativa, es indiscutible que el Congreso dispuso entregarle a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juzgamiento de las entidades estatales, incluidas las que prestan SPD, pues, no en vano los procesos contractuales y extracontractuales fueron los que sirvieron de paradigma, durante los cuatro debates, para expresar que existía una diferencia profunda en las altas cortes, con respecto al tema de la jurisdicción, y que era necesario reformar el artículo 82 del CCA para resolver el problema.

Este último debate resultó ser especialmente esclarecedor del parágrafo del artículo segundo, pues, una vez más, se dejó establecido que esta jurisdicción era quien debía volver a conocer de las controversias donde fuera parte el Estado, incluidas las empresas de SPD —motivo determinante del proyecto de ley—, salvo en las materias que desde la exposición de motivos se había indicado: el tema laboral y los ejecutivos de facturas de los SPD. Se dijo, pues, en esta ocasión:

“De este modo, los suscritos ponentes sugerimos la aprobación de los tres artículos que se presentan en el texto propuesto para segundo debate, a través de los cuales se pretende cambiar el criterio material de asignación de competencias a la jurisdicción contencioso administrativa, por el criterio orgánico, manteniendo, claro está, la vigencia, en materia de competencia, de la Ley 712 de 2001 acerca de conflictos laborales; del artículo 18 de la Ley 689 de 2001 acerca del cobro de deudas derivadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios; y del artículo 33 de la Ley 142 de 1994, referido a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa cuando las empresas prestadores de servicios públicos domiciliarios ejerzan ciertas facultades especiales” (negrillas fuera de texto).

Finalmente, y dado que se presentaron algunas diferencias entre los textos aprobados en las plenarias de Senado y Cámara, se nombró una comisión de conciliación, la cual, en forma escueta y contundente, dijo que:

“Luego de un análisis detallado de los textos, cuya aprobación por las respectivas plenarias presenta una diferencia en el artículo 1º, hemos acordado acoger el texto aprobado por la plenaria del honorable Senado de la República, en el entendido de que dicho texto se adecua mejor al objeto y espíritu del proyecto de ley”.

Con la anterior decisión el texto conciliado, finalmente sancionado y publicado en el Diario Oficial, es el siguiente:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

Es importante destacar, según lo trascrito, que el propósito de la conciliación fue aclarar el contenido y alcance del artículo primero del proyecto. De manera que el artículo segundo no ofreció discusión alguna en este mismo sentido, tanto que no determinó la convocatoria a la comisión de conciliación.

Luego de hacer este recorrido, en el contexto del debate legislativo, para la Sala es claro que el propósito del legislador fue darle solución a la polémica surgida entre las altas cortes, a propósito de la jurisdicción competente para conocer de algunas controversias, así como para dilucidar, al interior del Consejo de Estado, sus propias dificultades para resolver con claridad los problemas de las empresas de SPD, que sirvieron de base a la exposición de motivos del proyecto de ley, como también a todas las ponencias en cada uno de los debates.

Ante este panorama controversial, el legislador adoptó una solución, clara y agresiva. Asignó, de manera fuerte e intensa, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias donde son parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñe cada una de ellas, pues se pasó de considerar el “criterio material o funcional”, como factor de distribución de competencias, al “criterio orgánico”, donde lo determinante es la pertenencia a la estructura del Estado.

Esta idea aplica para cualquier tipo de proceso, tratándose de empresas de SPD, entre los cuales se incluyen, a título de ejemplo, las controversias contractuales, las extracontractuales, las de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, no se incluyen las relacionadas con los ejecutivos de facturas del servicio, las cuales se continuarán tramitando ante la justicia ordinaria, en los términos previstos en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

Todo indica que esta misma filosofía la adoptó España, según dice Oriol Mir Puigpelat, pues

“Como ya sabemos los dos primeros preceptos coinciden en exigir, para que nazca la responsabilidad administrativa, que la lesión derive del ‘funcionamiento (…) de los servicios públicos’. La doctrina y la jurisprudencia dominantes vienen considerando, siguiendo a García de Enterría, que por ‘funcionamiento de los servicios públicos’ debe entenderse, a efectos de la responsabilidad de la administración, toda la actividad típicamente administrativa, y no ya solo el concreto sector, de tipo prestacional, denominado habitualmente ‘actividad de servicio público’. Se efectúa, pues, una interpretación subjetiva del término servicios públicos’, puesto que es definido no en función de un concreto contenido material, sino de un sujeto determinado: la administración pública” (41) .

A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

En consecuencia, en cuanto tiene que ver con las entidades y empresas prestadoras de SPD, quedaron derogados, parcialmente, los artículos 132.5 y 134B.5 del CCA. —reformados por la Ley 446 de 1998—, los cuales disponían —se resalta lo derogado— que:

ART. 40.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: (…).

“Artículo 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

ART. 42.—Competencia de los jueces administrativos. Adiciónase el título 14 del libro 3º del Código Contencioso Administrativo con un capítulo III del siguiente tenor:

“Artículo 134B. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”.

Dado que la nueva ley extiende la competencia a toda clase de entidades, sin consideración a la función que ejercen ni al objeto de los contratos, entonces la segunda parte del numeral 5º, resaltado en negrilla, quedó derogada por la nueva ley, porque no pueden subsistir, al menos en los aspectos a que se refiere la ley, criterios materiales y criterios orgánicos, sin excluirse.

ii) Debe conocer de las controversias y litigios de responsabilidad extracontractual, en los que sea parte una entidad pública, sin importar el tipo de órgano, ni la función que ejerza, basta con que se trate de una entidad pública, con la excepción del numeral siguiente.

iii) Las materias a que se refieren los numerales anteriores, las juzga esta jurisdicción, inclusive, tratándose de sociedades donde el Estado posea un capital superior al 50%. Si el capital público es igual o inferior a este porcentaje, la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria.

iv) En materia laboral, esta jurisdicción sigue conociendo de los asuntos que tenía asignados, excepto los previstos en la Ley 712 de 2001, la cual continúa vigente, en los términos del parágrafo del artículo 2º de la Ley 1107 de 2006.

v) También debe conocer de las controversias y litigios de las personas privadas “… que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado” —art. 1º, Ley 1107 de 2006—, incluidas las contrataciones de las empresas privadas de SPD, donde se pacten y/o ejerciten los poderes exorbitantes —art. 31 Ley 142, modificado por la Ley 689 de 2001—, y las materias a que se refiere el art. 33 de la misma ley.

vi) Esta jurisdicción no conoce, sin embargo, de los proceso de ejecución que reúnan las características descritas, salvo los que están asignados por normas especiales –ejecutivos contractuales (art. 75, ley 80) y de sentencias dictadas por esta jurisdicción (art. 132.7 del CCA)—, que prevalecen sobre las disposiciones generales.

Este tipo de procedimiento no es de conocimiento de esta jurisdicción, porque la Ley 1107 dispone que esta juzga “… las controversias y litigios…” de las entidades públicas y, técnicamente hablando, los procesos ejecutivos no constituyen controversia ni litigio, luego no hacen parte de esta jurisdicción (42) . Se repite, excepto en los dos temas a que se refiere el párrafo anterior.

3. El caso concreto.

Se demandó a la empresa Aguas de Rionegro S.A. ESP, por la expedición de la Resolución 4 de 27 de junio de 1997, mediante la cual se adjudicó la licitación Nº 1 de 1996, cuyo objeto era la “operación del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Rionegro” —fl. 48, cdno. 1— La demandada es una empresa mixta prestadora de servicios públicos domiciliarios, según certificado visible a folio 484 del cuaderno 1.

Dice el actor que el a quo declaró la nulidad del proceso, por falta de jurisdicción, entre otras razones, resumidas en el capítulo correspondiente, porque la demandada es una empresa de SPD, de carácter mixto, y, por tanto, el juez de las controversias es el ordinario.

Para la Sala el auto apelado se debe revocar, porque esta jurisdicción es competente para conocer del conflicto provocado por el actor. Varias razones apoyan esta decisión.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, a la fecha, existe una ley que ha aclarado el problema de la jurisdicción competente, cuando una de las partes es una empresa de SPD, la cual, por demás, es de aplicación inmediata, pues, según el artículo 3º de la ley, “… tiene vigencia a partir de su promulgación” (43) .

Precisamente, este tipo de casos —responsabilidad contractual y precontractual— fueron los que dieron origen a la necesidad de expedir una ley que resolviera, de una vez por todas, los conflictos de competencias entre las distintas jurisdicciones, y más en los SPD, donde el problema era de por sí agudo.

Por esa razón se dijo, en el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, que ella aplica a “… las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.

Para resolver el caso concreto, según se advierte, la Sala no entra a analizar si el contrato guarda relación o no con el servicio público —criterio que invoca el artículo 132.5 CCA—, o si tiene o no cláusulas exorbitantes (44) —criterio que invoca el artículo 31 de la Ley 142—, pues, para la fecha, estos fundamentos han quedado superados, con la entrada en vigencia de la Ley 1107, que, como se dijo, se atiene al factor orgánico, no material o funcional, para definir la competencia a favor de esta jurisdicción.

Sobra decir, al argumento del actor, según el cual las normas del proceso de contratación son predominantemente públicas, y que por eso el juez de la controversia debe ser el contencioso administrativo, que ni hoy, ni antes de la Ley 1107 de 2006, este criterio ha definido al juez de las controversias, como insistentemente lo ha sostenido esta Sala. En efecto, se ha dicho que un contrato puede regirse por el derecho privado y su juez ser el administrativo, pues esto depende de la competencia jurisdiccional que asigne el legislador para conocer del mismo.

Ahora, hay que tener en cuenta que el parágrafo del artículo 2º de la Ley 1107 no excluyó este tipo de controversias del conocimiento de esta jurisdicción, pues, según se analizó, a juzgar por los antecedentes legislativos de la norma, debe entenderse que la jurisdicción ordinaria solo conocerá de los ejecutivos de facturas del servicio. En el caso concreto, se trata de una demanda contra el acto que adjudicó un contrato, materia que no fue excluida del campo de aplicación de la nueva ley.

En segundo lugar, resta por considerar si la demandada, Aguas de Oriente S.A. ESP, empresa con capital mixto, puede ser traída ante esta jurisdicción, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica. En otros términos, la pregunta hace referencia a si este tipo de empresas son entidades públicas, requisito para ser llevado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La Sala, en esta ocasión, reiterará su jurisprudencia reciente sobre la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de SPD, la cual fue expuesta en la sentencia de marzo 2 de 2006 —C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Expediente 32.302—, donde se dijo que, efectivamente, son entidades estatales.

Se dijo en esa ocasión, que se trascribe in extenso, por ser completamente pertinente para estos efectos, que:

“… La tesis positiva, que comparte la Sala, considera que las empresas mixtas de SPD integran la rama ejecutiva del poder público, por varias razones.

En primer lugar, porque el artículo 38 de la Ley 489 establece que también hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan SPD, pues lo esencial de ellas es que están integradas por capital público y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica.

En segundo lugar, porque si bien el régimen jurídico de las empresas mixtas de SPD puede ser diferente al común de las sociedades de economía mixta, esta nota particular no es la que hace la diferencia en la naturaleza jurídica de una entidad estatal. En efecto, bien pueden dos establecimientos públicos tener diferencias en su régimen jurídico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza común. Lo propio se aplicaría a dos empresas industriales y comerciales del Estado que se distingan por algún tratamiento especial en su régimen jurídico, sin que ello tampoco desdiga de su naturaleza jurídica común.

Este tipo de diferencias, a lo sumo, sirven para caracterizar, al interior de una misma categoría de entidades, las particularidades de unas y de otras, sin que de allí se siga que ostentan una naturaleza diferente. No entenderlo así implicaría asignarle a cada entidad que no se enmarque en un esquema común, entre una tipología de entes públicos, una categoría autónoma, en forma por demás injustificada.

En tercer lugar, también pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de SPD, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, porque en la sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97, inciso 2º, de la Ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del Estado.

El problema que estudió la Corte radicaba en que el inciso 2º, del artículo 97, disponía que una sociedad era de economía mixta cuando el capital estatal era igual o superior al 50% del capital social, de manera que, por exclusión, se entendía que cuando la participación era inferior la entidad se consideraba privada (45) . La Corte dijo al respecto, en la sentencia citada, que:

“4.5. Sentado lo anterior, encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el señor Procurador General de la Nación, la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7º, atribuye al legislador la facultad de “crear o autorizar la constitución” de “sociedades de economía mixta”, al igual que en los artículos 300 numeral 7º y 313 numeral 6º dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren señalado porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades. Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan solo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de “mixta” es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.

“4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización “con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa”, norma esta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de “hacer las leyes” dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de “economía mixta”, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea del Estado” o de propiedad de “particulares” sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada “mixta”, por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución.

“De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni “mixta”, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución.

“4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa.

Encuentra la Sala que, el inciso 2º declarado inexequible, no se distingue, en lo sustancial, del actual artículo 14.6 de la Ley 142 (46) . Esta norma incurre en el mismo vicio advertido por la Corte frente al inciso 2º, del artículo 97, de la Ley 489; luego, es preciso inaplicar por ser inconstitucional —en virtud del mandado contenido en el artículo 4º de la Carta Política—, para hacer prevalecer las normas constitucionales, en las mismas condiciones, y con los mismos argumentos, con que lo hizo la Corte en la sentencia C-953.

“En cuarto lugar, estima la Sala incorrecto decir que la Ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de que el artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. A contrario sensu, se ha dicho que la ley no incluyó a las empresas mixtas.

Este entendimiento es equivocado, por dos razones. De un lado, porque —según ya se dijo— las empresas mixtas de SPD no se diferencian, en su naturaleza, de las sociedades de economía mixta, y que tan solo hay entre ellas una relación de género a especie. Según este argumento, las empresas mixtas de SPD están incluidas en el literal f) del artículo 38, que precisa que integran la rama ejecutiva “f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta”.

De otro lado, estas entidades también pertenecen a la estructura del Estado porque el propio artículo 38 establece, en el literal g) —en caso de que el anterior argumento fuera insuficiente—, que integran la rama ejecutiva “g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público” (negrillas fuera de texto). En defecto de cualquier otra razón, esto explicaría la integración de toda otra entidad administrativa, que como en el caso de las empresas mixtas de SPD requiere autorización legal, ordenanzal, de acuerdo o equivalentes, para ser creada.

Estas ideas —con sus correspondientes problemas— se reiteran en el artículo 68 de la misma Ley 489, el cual determina, en los siguientes términos, los entes que integran las entidades descentralizadas:

“ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas” (negrillas fuera de texto).

En relación con esta norma reitera el anterior criterio, es decir, que no solo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los artículos 38 y 68, sino que en estos dos artículos se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque también integra la rama ejecutiva toda entidad que reúna los requisitos propios de una entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de SPD mixta.

En quinto lugar, también se debe aclarar que el hecho de que los artículos 38 y 68 citados hayan establecido, en forma expresa, que las “empresas oficiales de SPD” hacen parte de la estructura del Estado se debe a otra razón, aun más elemental.

Pudo, en principio, ser innecesario que la Ley 489 hubiera prescrito explícitamente que las empresas oficiales de SPD integran la estructura del Estado, porque bastaba con la referencia a las “empresas industriales y comerciales del Estado” para que tales entidades se entendieran incluidas. El problema radica en que las empresas oficiales de SPD se pueden constituir de una de dos maneras, como “empresas industriales y comerciales del Estado” o como “sociedades por acciones”, a su libre elección (47) .

De manera que no bastaba con establecer que las empresas industriales y comerciales del Estado pertenecen a la estructura del Estado para entender allí incluidas todas las ESPD oficiales, porque habrían quedado por fuera las empresas oficiales constituidas como sociedades por acciones; de ahí que fuera necesaria la expresa previsión que se hizo en los artículos 38 y 68, de que hacen parte de tal estructura las empresas oficiales de SPD a fin de recoger en este concepto las dos formas jurídicas que ellas pueden adoptar.

De allí que la Sala entienda que la referencia expresa, en ambos artículos, a este tipo de empresa, no significa que las mixtas de SPD hayan quedado excluidas de la estructura del Estado, pues ellas quedaron recogidas en otros apartes de los artículos citados, según se acaba de ver.

En sexto lugar, encuentra la Sala que el solo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado —como lo dice la Corte Constitucional, en la sentencia T-1212 de 2004 (48) — no hace que su naturaleza jurídica sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixta convencionales serían entidades privadas; lo cual es a todas luces un despropósito, como lo señaló la propia Corte Constitucional en la sentencia C-953 de 1999 (49) .

Puede ocurrir, perfectamente, que una entidad estatal se cree o rija, en mayor o menor medida, según las reglas propias del derecho privado, lo que no la convertirá en privada, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos —pero no en forma absoluta— tiene la potestad de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública. Incluso puede asignar regímenes jurídicos diferenciados a entidades estatales de idéntica naturaleza, siempre que existan razones que justifiquen el trato distinto.

En conclusión, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que las empresas mixtas de SPD pertenecen a la estructura del Estado, es decir son entidades estatales, en los términos de la Ley 489 de 1998 (…).

“En estas condiciones, la Sala, además de ratificar la competencia para conocer del recurso de anulación, cuandoquiera que una de las partes del proceso arbitral entre empresas de SPD sea una empresa mixta, adiciona los argumentos expuestos en esa ocasión, para confirmar el criterio adoptado por la Sala”.

La anterior providencia fue reiterada, posteriormente, en la sentencia de abril 27 de 2006 —C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Expediente 30.096. Actor: Gloria Mósquera de Rivera. Demandado ETB—. En esta ocasión se dijo, de nuevo, que las empresas mixtas de SPD eran entidades descentralizadas.

Finalmente, a las anteriores razones puede agregarse una más. El parágrafo del artículo 7º de la Ley 226 de 1995 dispuso que “Los programas de enajenación de acciones cuya titularidad corresponda a las entidades territoriales, de las sociedades de economía mixta teleasociadas, en las cuales exista participación de capital de Telecom, solo podrán ejecutarse a partir del 1º de enero de 1998” (negrillas fuera de texto).

Esta norma significa que, para el legislador, las empresas mixtas de SPD son precisamente sociedades de economía mixta, de manera que en esta ley la calificación o el reconociendo es expreso, y eso debe reflejarse en la claridad que debe tener el tema.

Aplicadas estas ideas al caso concreto se tiene que el conflicto suscitado contra Aguas de Rionegro S.A. ESP, empresa mixta de SPD, cuyo capital estatal —superior al 90% (50) — cumple con las condiciones establecidas en la Ley 1107 de 2006 para que sus controversias, excepto los ejecutivos de facturas del servicio, sean conocidas por esta jurisdicción.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. Revócase el auto apelado, proferido el 16 de febrero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Antioquia —Sala Segunda de Decisión—.

2. Remítase al tribunal de origen, para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Mauricio Fajardo Gómez, Presidente—Enrique Gil Botero—Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernández Enríquez—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Dispuso el artículo 31 original de la Ley 142 —posteriormente reformado por la Ley 689 de 2001—: “Concordancia con el estatuto general de la contratación pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa” (negrillas fuera de texto).

En el mismo sentido, el parágrafo del artículo 8º de la Ley 143 de 1994 dispuso que “Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria. (…).

“PAR.—El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al estatuto general de contratación de la administración pública”.

(2) Dijo el inciso 3º del artículo 130 original —posteriormente reformado por la Ley 689 de 2001— que “Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial”.

(3) Dispuso el artículo 40: “Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:

“ART. 132.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…).

“5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales” (negrillas fuera de texto).

(4) Decía el parágrafo del artículo 164 que “mientras entran a operar los juzgados administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”.

(5) Dice el nuevo artículo 31 que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las comisiones de regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

“PAR.—Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el estatuto general de contratación de la administración pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.

Por su parte, el nuevo artículo 130 dispone, en lo pertinente, que “Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del derecho civil y comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los deberes especiales de los usuarios del sector oficial.

“PAR.—Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma”.

(6) Dice el artículo 1º “Readecuación temporal de competencias previstas en la Ley 446 de 1998. El parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“PAR.—Las normas de competencia previstas en esta ley se aplicarán, mientras entran a operar los juzgados administrativos, así:

“Los tribunales administrativos conocerán en única instancia de los procesos cuyas cuantías sean hasta de 100, 300, 500 y 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes previstas en el artículo 42, según el caso, y en primera instancia cuando la cuantía exceda de los montos. Así mismo, en única instancia del recurso previsto en los artículos 21 y 24 de la Ley 57 de 1985, en los casos de los municipios y distritos y de los procesos descritos en el numeral 9º del artículo 134b adicionado por esta ley, salvo los relativos a la acción de nulidad electoral de los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, que serán revisados en primera instancia”.

“Los tribunales administrativos continuarán, en única y primera instancia, con el ejercicio de las competencias de que tratan los artículos 39 y 40.

“Las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los tribunales administrativos según el artículo 41, corresponderán en segunda instancia al Consejo de Estado. Y las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los jueces administrativos según el artículo 42, corresponderán en segunda instancia a los tribunales administrativos.

“El Consejo de Estado asumirá en única y segunda instancia, las competencias asignadas en los artículos 36, 37 y 38.

“Las competencias por razón del territorio y por razón de la cuantía, previstas en el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, regirán a partir de la vigencia de la presente ley”.

(7) Dice esta ley: “ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

(8) Dice el artículo 254 que “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

“6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

(9) Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto de 25 de mayo 2005, radicación 11001 01 02 000 2005 00119 00/546C.

(10) Se ha reiterado en diversas oportunidades, como ha ocurrido, por ejemplo, con las demandas de responsabilidad extracontractual presentadas contra las Empresas Municipales de Cali, Emcali EICE ESP, en las que se ha atribuido la competencia al Tribunal Administrativo del Valle: en providencia del 29 de noviembre de 2004, en demanda mediante la cual se reclamó la indemnización de las lesiones causadas a una persona por la caída de un poste de la empresa. En providencia de cuatro de agosto de 2004, en el caso de la muerte de un directivo sindical. En la misma fecha, la demanda por quemaduras causadas a una persona en la instalación de líneas de conducción eléctrica. El siete de julio de 2004, en la demanda por un accidente de tránsito causado por escombros dejados en una vía, por trabajadores de esa empresa. A la misma conclusión se llegó, en providencia del 13 de octubre de 2004, en la que se reclamaron los daños causados por un camión recolector de basuras, de propiedad de la Empresa de Servicios Varios Municipales de Cali, Emsirva ESP a una vivienda.

(11) Dijo el Consejo Superior que “El caso que se somete a decisión de la Sala en el presente conflicto, se relaciona con la controversia motivada por un hecho de la administración, en cuanto el fundamento de la demanda es la falla en el servicio por la falta de previsión, falta de mantenimiento de las redes de conducción eléctrica, que contribuyó a que una de las líneas se cayera y ocasionara la muerte, por la descarga eléctrica en la humanidad de José Eduardo Sierra Vanegas, lo que origina una responsabilidad de reparación directa, según lo preceptúa el artículo 86 del CCA, cuyo conocimiento no está atribuido a la jurisdicción ordinaria por la Ley 142 de 1994 [art. 33], puesto que —como se vio— esta clase de responsabilidad fue expresamente exceptuada del régimen privado en dicha normatividad y, por lo mismo, la competencia para su determinación fue puesta en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

“En efecto, es claro que la eventual responsabilidad que le pueda caber a las demandadas proviene de omisiones en el uso de los derechos y prerrogativas que dicha empresa tiene para el uso del espacio público (...).

“De manera que es claro que a la jurisdicción contencioso administrativa le corresponde conocer de “tales juicios derivados de responsabilidad estatal”, como el que es materia aquí de controversia, independientemente de que haya variado su naturaleza jurídica, por establecerlo así el legislador en forma explícita en los artículos 82 y 83 del Código Contencioso Administrativo, subrogados por los artículos 12 y 13 del Decreto 2304 de 1989”.

(12) Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto de 4 de mayo de 2005, radicación 11 00 10102 000 2005 00557 00.

(13) Esta posición fue reiterada en la sentencia del 26 de junio de 2005, en la demanda de unos particulares por las lesiones causadas a una persona por un vehículo de la empresa.

(14) Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto de primero de junio de 2005, radicación 110010102000200500765-01. En auto del 31 de mayo de 2004, radicación 20040295 01 388 C, determinó que en una demanda de responsabilidad civil extracontractual, de un particular contra Telecom, por la pérdida de un vehículo, la competencia era de la jurisdicción ordinaria, dado que se aplicaba el régimen de derecho privado establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.

(15) Dijo el Consejo Superior que “Así pues, salvo las excepciones contenidas en norma superior o en otras disposiciones contenidas en la propia ley, como las señaladas en su artículo 33, el régimen jurídico llamado a regular los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la constitución de las mismas como tales, los requeridos para ser administradas, el ejercicio de sus derechos y el de todas las personas socias de ellas, es el de derecho privado, y en consecuencia por regla general, las controversias derivadas de la actividad correspondiente a su objeto social u organizacional, son de competencia de la jurisdicción ordinaria”.

(16) Dijo la Sección Tercera que “como en el presente caso se demanda a las Empresas Municipales de Cali Emcali EICE ESP por una falla del servicio, la demanda debió ser presentada ante la justicia ordinaria tal como lo establece el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, ya que no encaja dentro de aquellos supuestos excepcionales que corresponde conocer a esta jurisdicción” —sentencia del 30 de agosto de 2001, expediente 19263—.

(17) Dijo la Sala que “El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 establece que ‘la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado’. Así, conforme al pronunciamiento citado, y a otros que adoptan idéntica decisión, la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer las demandas por responsabilidad extracontractual presentadas contra una empresa de servicios públicos domiciliarios se deriva del hecho de que el régimen a ellas aplicable es el de derecho privado” —sentencia de febrero 17 de 2005. C.P. Alier E. Hernández Enríquez, expediente 27.673—.

(18) El artículo 31 del Decreto 3130 de 1968 establecía lo siguiente: “ART. 31.—De los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos”.

(19) El artículo 85 de la Ley 489 de 1998 establece lo siguiente: “ART. 85.—Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: (...)” (destaca la Sala).

(20) Como se expondrá más adelante, un litigio de carácter administrativo debe ser entendido, en los términos del Código Contencioso Administrativo, como aquel que surge del ejercicio de potestades inherentes al Estado. Por esa razón la Sala considera necesario señalar, a pesar de no ser materia de esta providencia, que las controversias que surgen por el hecho del legislador o del juez, entre otras, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues provienen del ejercicio de facultades propias del Estado, como son las de administrar justicia y expedir las leyes. Lo anterior se comprueba con el hecho de que el legislador haya atribuido a esta jurisdicción, en leyes especiales, la competencia en casos como los mencionados. A manera de ejemplo, se deben señalar el artículo 73 de la 270 de 1996 y el artículo 78 del CCA.

(21) Sentencia de marzo 1º de 2006. C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Actor: Luis Enrique Cobo y otros. Expediente 21.700.

(22) Dijo la Sección —sentencia de 28 de septiembre de 2006. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 19.852— que “… como la ley especial sobre servicios públicos domiciliarios no contiene norma sobre la atribución judicial de conocimiento respecto de hechos generadores de responsabilidad extracontractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios, como es el caso aquí demandado, puede concluirse con base en las tareas legales que tiene el demandado del prestador de servicio público domiciliario que su juez natural lo constituye la justicia ordinaria y no es la jurisdicción contencioso administrativa”.

(23) Agregó la sentencia que “… Los actos de las empresas de servicios no están sometidos a un régimen uniforme porque pueden ser privados o administrativos, según el caso. Así mismo los contratos estarán sometidos, unos al régimen privado y a la jurisdicción ordinaria para dirimir sus controversias; y otros, como los de servicios públicos, sometidos predominantemente al derecho público, ventilables sus conflictos ante la jurisdicción administrativa, como sucede también con aquellos que posean cláusulas exorbitantes”.

(24) Dice la providencia que “Se observa así la relatividad de ese régimen privado, especialmente en lo que toca con los contratos de servicios públicos domiciliarios (relación empresa-usuario) en los cuales es de su esencia que este pueda presentar a aquella peticiones, quejas y recursos relativos a los mismos (art. 152); y con los actos administrativos que las empresas puedan dictar con apoyo en dichos contratos. Frente a los contratos, no solo porque la relación usuario-empresa es de derecho público, sino porque en estos no rigen en todo su integridad los principios de la autonomía de la voluntad, la libre discusión de sus derechos y obligaciones y la igualdad de las partes, tan caros en la contratación típicamente privada. Y frente a los segundos, porque los actos que expiden las empresas con apoyo en los citados contratos, serán administrativos; y por ende, estarán amparados con la presunción de legalidad y dotados del privilegio de la ejecución de oficio, como sucede con los que reconocen a las empresas oficiales deudas derivadas de la prestación de dichos servicios, las cuales podrán hacerlas efectivas a través de la jurisdicción coactiva (art. 130). Actos administrativos que son susceptibles de los recursos de reposición ante la misma empresa y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (art. 154)”.

(25) Dijo la Sala que “A pesar de que tanto el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 como el artículo 8º de la Ley 143 del mismo año parecieran limitar la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa a las controversias relativas a los actos en los que se ejercitan los poderes derivados de las cláusulas exorbitantes del derecho privado, esa interpretación no se compadece con el principio de unidad procesal en virtud del cual debe ser el mismo juez el que conozca de todas las controversias derivadas del contrato, con lo cual se evita la división de la continencia de la causa y que se produzcan sentencias contradictorias”.

(26) Dijo la Sala que “Como se pudo observar el conocimiento judicial por la justicia ordinaria y por la de lo contencioso administrativo en los asuntos de las empresas de servicios públicos domiciliarios estatales o no continúa idéntica en materia de los contratos que celebren, de los actos precontractuales y de los actos contractuales, con la reforma introducida a la Ley 142 de 1994 con la Ley 689 de 2001.

“Así como la Sala destacó antes el supuesto cualitativo ‘por las cláusulas exorbitantes’, o en el pliego de condiciones o en el contrato que celebran las empresas de servicios públicos domiciliarios para determinar o que un acto precontractual, o un contrato o un acto contractual de una empresa aquellas sea de conocimiento de esta jurisdicción, resulta obvio que si se sustrae ese supuesto cualitativo —de cláusulas exorbitantes— en relación con el acto contractual el asunto es de conocimiento de la justicia ordinaria, salvo la excepción prevista en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994…”.

(27) Dijo la Sala que “En consecuencia ese ordenamiento jurídico es indicador claro de que las conductas que son de conocimiento de esta justicia deben estar relacionadas a la función administrativa (criterio material), salvo excepción legal, indistintamente que corresponda al Estado o a los particulares, pero en ejercicio de dicha función.

“Lo anterior sirve para concluir, aplicando al caso en estudio, que generalmente las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios son de conocimiento de la justicia ordinaria y no son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o porque no son entidades oficiales o porque siéndolo además sus conductas en su mayoría no se producen en función administrativa ni con su ocasión. Por lo tanto, solo las que se producen como resultado de la función administrativa o con su ocasión serán de conocimiento de la justicia de lo contencioso administrativa, como pasa a explicarse.

(28) Dijo esta misma providencia que “En vigencia de ese artículo, 31 original de la Ley 142 de 1994, el Consejo de Estado ha explicado con fundamento en la ley, en su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y en la Sección Tercera, que la justicia ordinaria es la que debe conocer, por lo general, de las controversias en las cuales hagan parte las empresas de servicios públicos domiciliarios —estatales o no— o como demandantes o como demandadas; y que la jurisdicción de lo contencioso administrativa conoce solo de los conflictos en los cuales esté presente cualquiera empresa de servicios públicos domiciliarios, igualmente o como demandante o como demandada, siempre y cuando la conducta que se le impute sea una de las siguientes:

• de los actos precontractuales cuando en los pliegos de la licitación se indique en la minuta del contrato, que esta contiene cláusulas exorbitantes;

• de los relacionados con sus contratos cuando estos contengan cláusulas exorbitantes;

• de los “actos administrativos contractuales” referidos a la utilización de las cláusulas exorbitantes (art. 31, inc. 2º), de una parte, y de los dictados dentro de la relación empresa-usuarios atinentes a la suspensión, corte y facturación, de otra parte (arts. 140, 141 y 154 ibídem). (…).

“Como se pudo observar el conocimiento judicial por la justicia ordinaria y por la de lo contencioso administrativo en los asuntos de las empresas de servicios públicos domiciliarios estatales o no continúa idéntica en materia de los contratos que celebren, de los actos precontractuales y de los actos contractuales, con la reforma introducida a la Ley 142 de 1994 con la Ley 689 de 2001.

“Así como la Sala destacó antes el supuesto cualitativo “por las cláusulas exorbitantes”, o en el pliego de condiciones o en el contrato que celebran las empresas de servicios públicos domiciliarios para determinar o que un acto precontractual, o un contrato o un acto contractual de una empresa aquellas sea de conocimiento de esta jurisdicción, resulta obvio que si se sustrae ese supuesto cualitativo —de cláusulas exorbitantes— en relación con el acto contractual el asunto es de conocimiento de la justicia ordinaria, salvo la excepción prevista en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994. En efecto...”.

(29) Dice la providencia citada que “En primer lugar, es necesario indicar que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 1º de la Ley 954 de 2005, los tribunales administrativos conocerán de los procesos referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes. Esta norma, al entrar en vigencia, ha puesto fin, en buena medida, a la indefinición de las competencias jurisdiccionales para conocer de las controversias contractuales de las distintas entidades públicas, atendiendo al régimen jurídico que les es aplicable.

“Según el numeral 5º citado, la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer de los asuntos relativos a contratos celebrados por entidades estatales, sin importar, por consiguiente, si se trata de contratos celebrados bajo las disposiciones de la Ley 80 de 1993, o si se trata de aquellos que se rigen por las normas del derecho privado, o por otras normas, salvo —claro está— que exista una disposición legal, de carácter especial, vigente que haga una particular atribución de competencia.

“Tal es el caso de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, las que, a tono con la misma disposición, y por regulación expresa contenida en la Ley 689 de 2001 —modificatoria del artículo 31 de la Ley 142 de 1994—, sus controversias contractuales las dirime la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuado se incluyan forzosamente o se utilicen las cláusulas exorbitantes. Para la Sala, este mismo criterio de competencia aplica cuando las cláusulas exorbitantes se incluyen por autorización expresa —a solicitud de las empresas— de la comisión de regulación respectiva, porque la utilización de ellas se hace por medio de actos administrativos, cuyo control judicial es exclusivo de esta corporación, por la reserva jurisdiccional que existe en esta materia en la Constitución Política —art. 238—.

“Bajo este contexto, se concreta en una norma general la solución que la jurisprudencia venía planteando en materia de competencia en los supuestos en que una entidad de derecho público quedaba sujeta, en materia contractual, a las disposiciones del derecho privado. Obsérvese que el numeral 5º del artículo 132 no atribuyó la competencia jurisdiccional en razón de los “contratos estatales” sino en razón de los contratos celebrados por “entidades estatales”, sin tener consideración alguna con el régimen sustantivo que le sea aplicable al contrato. En otros términos, la ley optó, para estos casos, por un criterio orgánico de definición de competencias”.

(30) El tema sigue latente, porque las posiciones posibles, frente al problema, son dos: que el artículo 132.56 se encuentra derogado por la Ley 689 de 2001, norma posterior, porque ésta se refirió a la competencia jurisdiccional, en sentido diferente a la Ley 446. La otra posición podría sostener que las leyes 446 y 689 se complementan, de manera que están vigentes.

(31) Sentencia de 6 de junio de 2002. Expediente 20.634. Actor: Telecom. Demandado: Nortel Networks de Colombia S.A.

(32) En este sentido ver, entre otras, la sentencia de agosto 1º de 2002. Expediente 21.041. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Actor: Electrificadora del Atlántico S.A. ESP. Demandada: Termorío S.A. ESP.

(33) Dice esta norma que: “ART. 128.—Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…).

“5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia solo procederá el recurso de revisión”.

(34) Ver sentencia de octubre 30 de 2003. Impugnante: Acuantioquia S.A. ESP. Expediente 25.155. Igualmente, sentencia de marzo 2 de 2006. Impugnante: Corelca ESP. Expediente 29.703.

(35) En el auto de esta Sección, de febrero 17 de 2005 —C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Expediente 27.673— se dijo que “Así, los principios que rigen la función administrativa, como especie de la función pública, se aplican también a la prestación de los servicios públicos, a condición de que fueren compatibles con su naturaleza y régimen; ello implica que la prestación de los servicios públicos no es una función pública y que el legislador debe determinar, en cada caso concreto, si considera que los principios mencionados les son o no aplicables.

“Se puede concluir, entonces, que el constituyente y el legislador colombianos han entendido que la prestación de los servicios públicos no debe ser considerada como función pública. Esta concepción se explica si se tiene en cuenta que la Constitución, apartándose de la visión clásica de los servicios públicos, reseñada atrás, estableció que la prestación de los mismos debe ser desarrollada por entidades oficiales, mixtas y privadas, en condiciones de competencia y con la aplicación de un régimen de igualdad”.

(36) Alberto Montaña Plata. “Implicaciones del régimen normativo de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas con ocasión del conocimiento de sus controversias por parte de la jurisdicción contencioso administrativa”. Artículo publicado en el libro colectivo denominado “Naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas”, editado por la empresas ISA S.A. ESP. Medellín. 2006, pág. 51.

(37) En la sentencia C-1436 de 2000 dijo la Corte Constitucional que la “Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con este, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición. (…).

“Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.

“Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos solo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna”.

(38) Dice la exposición de motivos que “De esta rápida reseña jurisprudencial se deduce que existen criterios encontrados en los altos tribunales a los que se ha hecho alusión, en lo que tiene que ver con la definición de un criterio material de competencia, tal como lo establece el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, cuando se refiere a litigios y controversias administrativos”.

(39) Dice el informe de ponencia que “La modificación propuesta por el senador Darío Martínez aporta un criterio de competencia para las entidades públicas y las privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado, pero no deja muy claro qué pasa con las sociedades de economía mixta.

“Para resolver el problema, proponemos aclarar, que dentro de las entidades públicas se entienden incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%”.

(40) En este sentido dice que “El Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura vienen abordando el mismo problema jurídico desde una perspectiva distinta. Mientras que el Consejo de Estado se remite al artículo 82 del CCA, por considerar que no existe una regla de competencia establecida de manera expresa en la ley para resolver los asuntos que tienen que ver con empresas de servicios públicos domiciliarios, el Consejo Superior de la Judicatura —en los autos citados por el autor— no basó su fallo en consideraciones interpretativas sobre el artículo 82, sino en la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios.

“En efecto, el máximo tribunal consideró —en unas ocasiones— que el daño extracontractual es ocasionado por un hecho de la administración, diferente de los actos que corresponden a la jurisdicción ordinaria a los que se hace referencia el artículo 33 de la Ley 142 de 1994, y en otras, que el régimen jurídico llamado a regular los actos de las ESP, es el de derecho privado, y en consecuencia, por regla general, las controversias derivadas de la actividad correspondiente a su objeto social u organizacional, son de competencia de la jurisdicción ordinaria”. (Negrillas fuera de texto)

(41) La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Sanitaria. Ed. Civitas. Madrid. 2000, págs. 142 a 143.

(42) En este mismo sentido, dice Nelson R. Mora G. que “La acción ejecutiva se dirige contra el Estado por intermedio del juez, a fin de solicitar de este la tutela jurídica para obligar al deudor al pago o ejecución de una obligación contenida en un título ejecutivo, título que por su sola apariencia se presenta como indiscutible para el juez y contiene un derecho reconocido previamente, a favor del acreedor y a cargo del deudor; por ello, el órgano jurisdiccional del Estado puede actuar coercitivamente contra el deudor y sus bienes, imponiéndole la obligación de pagar, dar, hacer o no hacer”. (Procesos de ejecución. Ed. Temis. Bogotá. 1972, pág. 31).

Agrega que “El juicio ejecutivo, más que un juicio, es un procedimiento por el que se trata de llevar a efecto, mediante embargo”.

(43) Sobre este tema ha dicho esta Sala que “En efecto, mediante sentencia de abril 9 de 1997, el Consejo de Estado sostuvo que:

‘El asunto era de dos instancias —como se dijo— cuando se inició (D. 528/64, art. 32, ord. 2º, lit. f)). El nuevo código lo hizo de única (art. 131 num. 10 del CCA) y su aplicación es inmediata. Habría tenido segunda instancia si la apelación se hubiera producido antes de la vigencia del nuevo código (se destaca).

‘En materia procesal no existe derecho adquirido a un determinado procedimiento, ni a un número prefijado de instancias. El proceso iniciado como de dos, puede volverse de única o viceversa. Solo por excepción se quiebra el principio (se destaca).

‘y aunque el profesor Hernando Morales coincide con el pensamiento del señor Consejero Valencia en cuanto afirma en su obra “Curso de derecho procesal civil” (parte general, pág. 182, Edición ABC, 1985) que “las leyes sobre jurisdicción y competencia no versan sobre sustanciación y ritualidad de los juicios ni tienen el carácter de instrumentales, sino que a la vez que estructuran el proceso son garantías constitucionales”, sí agrega otras apreciaciones que refuerzan la posición de la Sala. Así, “por eso (las leyes sobre jurisdicción y competencia, se entiende), son de aplicación inmediata a los procesos en curso, salvo que digan otra cosa, con base en el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 (Giraldo Zuluaga pág. 22), sin que se aplique a ellas la perpetuatio jurisdictionis(se destaca)’”.

“Por tanto, si por ley varía el juez competente, deben enviarse a quien en lo sucesivo lo fuere, los procesos en curso, pues se trata de competencia, que es de orden público”.

(44) De hecho, no hay cláusulas exorbitantes, a juzgar por el pliego de condiciones del proceso de contratación.

(45) Dispone este inciso que “Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado”.

(46) El artículo 14.6 dice que: “Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%”.

(47) Esta posibilidad está contemplada en el artículo 17 de la Ley 142, el cual establece: “Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

“PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado”.

(48) Dijo la Corte, con franco error, que “Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios”.

(49) Dice esta sentencia con acierto, y en contradicción con la anterior sentencia, que “4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa”.

(50) Según la escritura pública de constitución, que obra a folios 84 y ss.

ACLARACIÓN DE VOTO

Mediante el auto, al que corresponde esta aclaración, se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la providencia por medio de la cual el tribunal a quo declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción, en el entendido de que la entidad demandada es una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, sometida al régimen previsto en la Ley 142 de 1994 y, por ende, a la jurisdicción ordinaria.

El proceso de la referencia se adelantó con fundamento en la demanda presentada el 27 de junio de 1997, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto por medio del cual la Sociedad Aguas de Rionegro S.A. ESP adjudicó el contrato para la operación del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Rionegro.

La Sala revocó la providencia apelada al considerar que esta es la jurisdicción que debe juzgar el litigio, con fundamento en: i) que a la fecha existe la Ley 1107 del 27 de diciembre de 2006, que aclaró el problema relativo al juez competente “la cual, por demás, es de aplicación inmediata” y ii) que la entidad demandada es una empresa con capital mixto, que pertenece a la estructura del Estado y es, por tanto, una entidad estatal en los términos de la Ley 489 de 2006.

Aunque comparto la decisión adoptada en la providencia de la referencia, encuentro necesario formular precisiones relacionadas con: 1. La vigencia de la ley en el tiempo; 2. La naturaleza de los contratos suscritos por las ESP de carácter mixto y el juez competente para juzgarlos y 3. La competencia para juzgar actos precontractuales proferidos por las ESP mixtas.

1. La vigencia de la ley en el tiempo.

La jurisdicción es un presupuesto procesal que tiene su fuente en la Constitución, particularmente en las disposiciones que regulan el debido proceso. Sin el cumplimiento de este requisito, la acción no se entiende ejercitada válidamente, por ello el rigor de la ley en su tratamiento, pues el que carece de jurisdicción para conocer de un asunto, no produce actos procesales válidos y, por ende, no genera los efectos propios de una relación procesal (1) .

En la providencia aprobada por la mayoría, se infiere la jurisdicción a la que corresponde conocer de la cuestión planteada, mediante la aplicación de la Ley 1107 de 2006, a pesar de que su vigencia solo comenzó cuando ya se había presentado la demanda que motiva este proceso.

Al efecto, ha debido tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico impera la regla según la cual la ley produce efectos hacia el futuro, sin perjuicio de que su aplicación sea retroactiva en aquellos eventos previstos expresamente por el legislador. Porque, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887,

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (destaco).

Y si bien es cierto que la ley procesal es de aplicación inmediata, como se afirma en el auto, también lo es que, como lo prevé el precitado artículo de la Ley 153 de 1887 y el Código Contencioso Administrativo, esta vigencia no altera la regulación normativa de los procesos ya iniciados, particularmente en cuanto a “los recursos interpuestos, los términos que hubieren comenzado a correr y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo (2) ”, que se regirán por la ley vigente a la fecha en que “se interpuso el recurso, empezó a correr el término o principió a surtirse la notificación” (3) . (4)

Nuestro ordenamiento consagra así el principio de la perpetuatio jurisdictionis, según el cual la jurisdicción y la competencia están definidas por las normas vigentes a la presentación de la demanda y se conserva aun cuando ocurran hechos sobrevinientes (5) . Así lo explica la doctrina nacional:

“De conformidad con este principio es la situación de hecho existente en el momento de admitirse la demanda, la determinante de la competencia para todo el curso del proceso, sin que las modificaciones posteriores puedan afectarla.

La perpetuatio jurisdictionis no existe frente a las nuevas leyes procesales, y solo se aplica para las circunstancias de hecho que determinan la competencia en relación con estos factores: valor, territorio o domicilio y calidad de las partes” (6) .

Al respecto la Sección Tercera, en auto proferido el 26 de noviembre de 1998, expediente 15533, señaló: “La competencia pues, se determina al momento de la presentación de la demanda (…)” (7) .

Ahora bien, como en el caso concreto la demanda se presentó el 27 de junio de 1997, son las normas vigentes a esta fecha, las que regulan lo relativo a la jurisdicción, sin que sea dable dirimir los problemas jurídicos planteados sobre estos aspectos con fundamento en una ley que, si bien aclaró el panorama en cuanto a la jurisdicción y competencia, solo resulta aplicable a los procesos que se surtan con demandas presentadas a partir de la fecha de promulgación de la ley.

Dicho en otras palabras, la circunstancia de que la Ley 1107 de 2006, regule con mayor claridad lo relativo a los asuntos de que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no sirve de sustento para mantener el conocimiento de un proceso iniciado en 1997, máxime cuando en su articulado final, dicha norma guardó silencio sobre su vigencia, con lo cual resultan claramente aplicables las normas generales que consagran, como regla general, que la ley rige hacia el futuro.

Considero que esta sí es la jurisdicción a la que corresponde juzgar la controversia planteada, pero por las razones que expongo a continuación.

2. La jurisdicción contencioso administrativa es la competente para dirimir litigios derivados de la actividad contractual de ESP oficiales.

2.1. Porque resulta aplicable la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 (8) del Código Contencioso Administrativo, que somete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo las controversias y litigios administrativos originados en i) la actividad de las entidades públicas y ii) de las personas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Los asuntos contractuales de las ESP oficiales, están dentro del primer supuesto previsto en dicha norma, por tratarse de una controversia de una entidad pública, en el entendido de que el supuesto ii) solo opera frente a los particulares que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

En efecto, como lo manifesté en la aclaración de voto realizada respecto de la sentencia 29073 de 2006, el artículo 82 del CCA definió el objeto de la jurisdicción en atención a la naturaleza del sujeto no a la del objeto de la actuación juzgada.

Así se deduce también de lo expuesto en los antecedentes del Decreto-Ley 1 de 1984, en el que claramente se advierte que inicialmente se quiso tomar en consideración la naturaleza de la actividad del Estado para definir los asuntos de la jurisdicción, pero dicha propuesta no se aprobó. Quedó por tanto dispuesto que el control jurisdiccional tenía por objeto las acciones u omisiones del Estado, sin distinción alguna (9) .

Y aun cuando el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, disponga que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos que contengan cláusulas exorbitantes, dicha norma no permite afirmar que solo esos contratos son del conocimiento de esta jurisdicción. Pues solo ratificó la regla general de competencia contenida en el referido artículo 82 del CCA respecto de los contratos celebrados por ESP oficiales y atribuyó competencia a esta jurisdicción para conocer de los contratos celebrados por ESP privadas que contengan cláusulas exorbitantes.

Si el legislador hubiese querido consagrar una excepción a la regla general de competencia prevista en el artículo 82 del CCA hubiera podido incluir un artículo en dicho sentido.

2.1. Porque así lo dispone la Ley 80 de 1993, que contiene varias categorías de normas: principios, procedimientos de formación de contratos, elementos esenciales del contrato, tipos de contratos, cláusulas y poderes exorbitantes, derechos y obligaciones de las partes del contrato, terminación y liquidación del contrato, como también las relativas a la solución de controversias contractuales.

Creemos que cuando la Ley 142 de 1994 afirma que el contrato de las ESP se somete al régimen del derecho privado, alude a las normas del derecho privado relativas a la formación de contratos, elementos esenciales del contrato, tipos de contratos, cláusulas y poderes exorbitantes, derechos y obligaciones de las partes del contrato, terminación y liquidación del contrato, sin que ello permita afirmar que son inaplicables las normas relativas a los principios que orientan la contratación de las entidades públicas, la solución de controversias relacionadas con la actividad contractual del Estado, ni las normas sobre responsabilidad penal o disciplinaria de funcionarios y contratistas, entre otras.

Si bien es cierto que el contrato celebrado por la ESP oficial se rige, por regla general, por el derecho privado, ello no muta su naturaleza de contrato estatal, porque el régimen del contrato no delimita la noción de contrato estatal. Por esta razón, la circunstancia de que la Ley 142 de 1994 y sus normas modificatorias, sometieran los contratos de las ESP al derecho privado, no permite afirmar que tales contratos son contratos privados y no estatales. Pues basta que un sujeto celebrante sea ente público para que el contrato sea estatal conforme lo ha señalado la Sala en abundantes providencias (10) .

Muestra de ello es que la Ley 80 de 1993 adoptó como normas generales del contrato estatal “las disposiciones comerciales y civiles pertinentes” y previó como régimen de excepción para los mismos, el de las disposiciones contenidas en la propia Ley 80. Así, el artículo 13 de la ley establece que los contratos celebrados por las entidades a que se refiere el artículo 2º se rigen por dichas normas y a renglón seguido agrega “salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. De esta manera, los contratos de servicios públicos domiciliarios no son los únicos sometidos al derecho privado.

3. La competencia para juzgar actos precontractuales proferidos por las ESP mixtas.

Como se advirtió al inicio de estas consideraciones, en el caso concreto se ejercitó la acción con el objeto de que se juzgue la legalidad de un acto proferido con ocasión de la actividad precontractual por una ESP mixta.

Esta situación, a mi parecer, imponía el análisis de la naturaleza del acto cuestionado y por ende, de la acción procedente para demandar la reparación de los daños derivados de su ilegalidad.

En efecto, el inciso primero del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, establece que:

“Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de todos los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”.

Sin embargo, considero necesario precisar que el sometimiento de dichos actos y contratos de las EPS al derecho privado, no excluye la aplicación de las normas relativas a los principios que orientan la actividad precontractual de las entidades públicas, contenidas en la Ley 80 de 1993. Como también que, al margen de la discusión relativa a si el acto precontractual proferido por una ESP mixta es acto administrativo o privado, lo cierto es que, por la naturaleza del sujeto demandado, entidad estatal, el litigio corresponde dirimirlo a esta jurisdicción, porque así lo prevé el artículo 82 del CCA vigente a la fecha de presentación de la demanda.

4. Otras observaciones.

4.1. Considero anticipado el debate abordado en la providencia respecto de la interpretación de los actuales artículos 132 numeral 5º y 134B numeral 5º del CCA, que regulan la competencia para conocer de los asuntos referentes a los contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio. Porque a la fecha de presentación de la demanda, tales normas no habían sido incorporadas al Código Contencioso Administrativo por la Ley 446 de 1998 y porque en el evento de que estuvieran ya incluidas, no producían efectos puesto que los jueces administrativos aún no habían entrado a operar.

4.2. La extensa referencia de los antecedentes de la Ley 1107 de 2006, supone que la Sala, de manera uniforme, había considerado reiteradamente que la jurisdicción contencioso administrativa solo era competente para juzgar hechos y actos propios del ejercicio de la función administrativa, cuando la realidad muestra que antes del auto 27673 de febrero de 2005, la Sala en abundantes providencias, acogió la tesis orgánica para, con fundamento en la regla general de competencia prevista en el artículo 82 CCA, asumir el conocimiento de los litigios relacionados con la actuación contractual de entidades públicas prestadoras de servicios públicos (11) . Advierto igualmente que, con posterioridad a dicho auto, la Sala conoció procesos adelantados en ejercicio de la actividad contractual de entes públicos en su condición de prestadores de servicios públicos, conforme se deduce, entre otras, de las sentencias proferidas el 20 de abril de 2005, expediente 14519 y el 14 de abril de 2005, expediente 25.489.

4.3. En la providencia respecto de la cual aclaro mi voto, se cita in extenso lo expuesto en la sentencia 32.302 del 2 de marzo de 2006, para considerar que la jurisdicción contencioso administrativa conoce de los litigios contractuales de las sociedades mixtas, sin advertir que, mientras en esta providencia se juzga el laudo proferido para dirimir el litigio derivado de un contrato suscrito por una sociedad de economía mixta con capital público menor al 50%, en la Ley 1107 de 2006, se limitó la competencia a las sociedades en las que el Estado tenga un capital superior al 50% del capital social.

4.4. Por último, considero que habría sido muy importante haber explicado en la providencia si el análisis de la temática relacionada con la jurisdicción a la que corresponde juzgar la responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados con acciones u omisiones de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, está vinculado a la naturaleza de este litigio, en consideración a la naturaleza del acto demandado y por ende a la de la acción procedente, en supuesto de que el mismo no sea considerado acto administrativo.

En los anteriores términos planteo las razones de esta aclaración.

Ramiro Saavedra Becerra 

(1) Así lo afirma Enrique Vescovi, en Teoría general del proceso, Editorial Temis, Bogotá, 1984, pág. 94.

(2) Artículo 266.

(3) Artículo 266 CCA.

(4) En igual sentido el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil prevé que “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo”. En el entendido de que estos se rigen “por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”.

(5) Así se deduce de lo previsto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil: “La competencia no variará por la intervención sobreviniente de personas que tengan fuero especial o porque estas dejaren de ser parte en el proceso, salvo cuando se trata de agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno Nacional. La competencia por razón de la cuantía señalada inicialmente podrá modificarse en los siguientes casos: (…)”. Como también de lo previsto en el artículo 265 del CCA que al establecer el reajuste de las cuantías en un 40% cada dos años, señalaba que la vigencia de tales aumentos no afectaba la competencia en los asuntos cuya demanda ya hubiese sido admitida.

(6) Devis Echandía, Hernando, Compendio de derecho procesal - Teoría general del proceso, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 1994. 8ª edición, tomo I, pág. 55, pág. 136.

(7) C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque; actor: Manuela Teresa Romo Martínez.

(8) En providencia de la que fui ponente, la Sala acogió la tesis organicista y aplicó la regla general de competencia prevista en el artículo 82 del CCA, para indicar que la circunstancia de que el contrato celebrado por una universidad pública esté sometido al derecho privado, no excluye su juzgamiento de esta jurisdicción (sentencia 14.519 del 20/04/05 - Universidad del Tolima). Cabe precisar que el 3 de marzo anterior se aprobó una providencia, expediente 15322, C.P. Dr. Alier Hernández, en la que se declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción, en proceso iniciado con una demanda que versaba sobre la conformación de una empresa de servicios públicos. Al efecto se afirmó que tales actuaciones no comportaban el ejercicio de función administrativa.

(9) Se observa que el criterio utilizado en la posición del citado auto es funcionalista, mientras que lo observado en el artículo 82 y en sus antecedentes, es un criterio organicista, pues se habla de las acciones u omisiones de las entidades públicas. El ejercicio de función administrativa es un criterio inmerso en el artículo 82, para posibilitar el juzgamiento de actos y hechos de particulares.

(10) Auto del 20 de agosto de 1998; expediente 14202; auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16661; sentencia del 4 de abril de 2002, expediente 21838, providencia del 1º de agosto de 2002, expediente 21041.

(11) Auto del 20 de agosto de 1998; expediente 14202; auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16661; sentencia del 4 de abril de 2002, expediente 21838, providencia del 1º de agosto de 2002, expediente 21041.

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la Sala me aparto de la decisión mayoritaria, adoptada en auto de 8 de febrero de 2007, a través de la cual se revocó el de 16 de febrero de 2005 proferido por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el que se decretó la nulidad procesal de todo lo actuado, por falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente al Juez Civil del Circuito de Rionegro.

Mi disentimiento con la providencia estriba en que entiendo que la jurisdicción contencioso administrativa no es la competente para conocer de las controversias surgidas de la actividad contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, y por tanto, debió declararse la nulidad de todo lo actuado en los términos del artículo 140-1 del Código de Procedimiento Civil, y enviarse el proceso a la justicia ordinaria, opinión que fundamento en lo dispuesto por la Ley 1107, promulgada el pasado 27 de diciembre de 2006 (1) , por la cual se modifica el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, a su vez modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, la cual comportó un cambio radical de la cláusula general de asignación de competencias a esta jurisdicción.

El artículo 1º de la Ley 1107 estableció:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

De la lectura del precepto trascrito, se tiene que en adelante la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al “juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la Ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico, en tanto la asignación de competencia quedó determinada por la naturaleza de la entidad a juzgar y no de la función de la cual se deriva la controversia que plantea el litigio.

En la exposición de motivos a la reforma legal que se comenta se puso de relieve, con abundante soporte jurisprudencial, como en vigencia del artículo 30 de la Ley 446 de 1998 no hubo uniformidad de criterios entre la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado, lo que imponía la intervención del legislador en aras de garantizar la seguridad jurídica, como pilar indiscutible de nuestro Estado de derecho, y por lo mismo se pretendió definir legislativamente el juez competente para conocer de las controversias surgidas de la actividad de las entidades estatales. Sobre el particular, dice la referida exposición de motivos:

“Las ventajas del establecimiento de un criterio orgánico de competencia en materia de controversias contractuales. La norma que se propone clarifica la competencia, incluso en el caso de las controversias contractuales originadas en contratos estatales, pues si bien su conocimiento está atribuido a la jurisdicción contencioso administrativa, por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, se trata de una regla general, con muchas excepciones, como es el caso de los contratos de las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, según se establece en los artículos 19.15, 31 y 32, entre otros, de la Ley 142 de 1994. En esos casos hoy es necesario remitirse a los artículos 16 del Código de Procedimiento Civil y 82 del Código Contencioso Administrativo para establecer si, de acuerdo con lo allí dispuesto, la controversia es de competencia de la mencionada jurisdicción. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado en providencia del tres de marzo de 2005:

“Así las cosas, el contrato aludido no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por el derecho privado, y al mismo, por lo tanto, no se aplica la disposición contenida en el artículo 75 de ella, según el cual el juez competente para conocer las controversias derivadas de los contratos estatales será el de la jurisdicción contencioso administrativa.

“Debe recurrirse, entonces, al artículo 16 del Código de Procedimiento Civil (vigente al momento de presentar la demanda), hoy modificado por el artículo sexto de la Ley 794 de 2003, que atribuye a los jueces civiles del circuito, en primera instancia, la competencia para conocer los procesos contenciosos de mayor y menor cuantía en que sea parte la Nación, un departamento, un distrito especial, un municipio, un establecimiento público, una empresa industrial o comercial de alguna de las anteriores entidades o una sociedad de economía mixta, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.

“Lo anterior obliga a estudiar la regla general prevista en el artículo 82 del CCA, que, en su inciso primero, conforme a la redacción introducida por el Decreto 2304 de 1989, vigente en la fecha de presentación de la demanda, disponía: (...).

“Puede considerarse, entonces, en principio, que, tratándose de controversias referidas a contratos celebrados por entidades estatales, pero regidos por el derecho privado, la competencia corresponderá a la jurisdicción ordinaria, dado que la misma tendrá carácter privado, salvo que la función desarrollada en cumplimiento del contrato que sea objeto del litigio tenga carácter administrativo —como lo sería, por ejemplo, el ejercicio de una facultad exorbitante prevista en un contrato celebrado por una entidad estatal regido por el derecho privado—, evento en el cual, en virtud de la regla contenida en el artículo 82 del CCA, la competencia será de la jurisdicción contencioso administrativa” (2) .

Esa misma línea de interpretación se ha mantenido por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, como lo muestra la providencia dictada el 15 de junio de 2005, en la que se atribuyó a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de la nulidad de unas resoluciones en las cuales se recuperan unos consumos de energía (3) ; cabe anotar que, en esta última decisión se cita la providencia S-701, del 23 de septiembre de 1997, de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se determinó que: “los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria” (4) y por excepción, de acuerdo con lo establecido por la Ley 142 de 1994, a la jurisdicción contencioso administrativa (5) . En providencia del 28 de mayo de 2005 (6) , en cambio, aplicando la cláusula general de competencia del artículo 75 de la Ley 80, consideró que la jurisdicción competente era la contencioso administrativa, para conocer de la controversia generada por el incumplimiento de una póliza de seguro para enfermedades de alto riesgo de Cajanal.

En conclusión, en cuanto al conocimiento del contencioso de la responsabilidad del Estado, dando aplicación al actual artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, se han presentado diferencias al interior de las decisiones del Consejo de Estado y en las del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, así como, entre las decisiones que adoptan, sobre la misma materia, cada una de tales corporaciones.

Al legislador le corresponde resolverlas” (7) (negrillas del texto, subrayas no originales).

Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, se adoptó sin asomo de duda un criterio orgánico, o lo que es igual, la competencia se fijó conforme a un factor subjetivo, desechándose el factor funcional, tal y como lo señala atinadamente la providencia de la que me aparto.

El motivo de mi discrepancia estriba en que a mi juicio las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas no tienen la naturaleza de entidades públicas.

En efecto, el proveído del que disiento la Sala reitera lo expuesto en la sentencia de dos de marzo de 2006 (8) , conforme a la cual las empresas de servicios públicos domiciliarias de carácter mixto son entidades estatales, que integran la rama ejecutiva del poder público, con apoyo en los argumentos, que me permito sintetizar así:

i) Que las ESP mixtas se asimilan a las sociedades de economía mixta (L. 489, art. 38);

ii) Que el régimen especial de las ESP mixtas no hace que tengan una naturaleza jurídica distinta de las sociedades de economía mixta;

iii) Que la Corte Constitucional en la sentencia C-953 de 1999 al pronunciarse sobre el inciso 2º del artículo 97 de la Ley 489 concluyó que toda sociedad en la que concurran capital estatal y privado, sin importar el monto, forma una sociedad de economía mixta. Y como “el inciso 2º del artículo 97 de la Ley 489 declarado inexequible, no se distingue, en lo sustancial, del actual artículo 14.6 de la Ley 142 (…) esta norma incurre en el mismo vicio advertido por la Corte frente al inciso 2º, del artículo 97, de la Ley 489; luego, es preciso inaplicar por ser inconstitucional —en virtud del mandado contenido en el artículo 4º de la Carta Política—, para hacer prevalecer las normas constitucionales, en las mismas condiciones, y con los mismos argumentos, con que lo hizo la Corte en la sentencia C-953”.

iv) Que no es correcto afirmar que la Ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva las empresas de servicios públicos oficiales, porque entre las ESP mixtas y las sociedades de economía mixta hay una relación “de género a especie” y además, porque, cuando el artículo 38 literal g) de la Ley 489 preceptúa que integran la rama ejecutiva las demás entidades administrativas nacionales que autorice la ley, está haciendo una lista apenas enunciativa de entidades y cuando el artículo 68 ibídem define dentro de las entidades descentralizadas las “demás entidades creadas por la ley o con su autorización”, permite incluir dentro de estas últimas precisamente a las ESP mixtas.

v) Que los artículos 38 y 68 de la Ley 489 incluyeron a las ESP oficiales dentro de la estructura del Estado porque no era suficiente con incluir solo a las EICE a fin de que quedaran comprendidas en la norma las dos formas jurídicas que pueden adoptar las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios.

vi) Que el hecho de que una entidad estatal se rija por el derecho privado no hace que su naturaleza jurídica sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixta “convencionales” serían entidades privadas.

vii) Que el legislador, en el parágrafo del artículo 7º de la Ley 226 de 1995, expresamente reconoció que las empresas de servicios públicos mixtas son sociedades de economía mixta.

En breve síntesis, los argumentos de la providencia de la que me aparto pueden comprenderse en una frase: las ESP mixtas son una especie del género sociedades de economía mixta y, por lo mismo, son entidades públicas al hacer estas parte de la rama ejecutiva.

No comparto esta conclusión por las siguientes razones:

1. Entiendo que conforme a la normatividad vigente no es posible afirmar que las empresas de servicios públicos mixtas configuran una nueva “modalidad” de sociedad de economía mixta, porque de acuerdo con el marco constitucional y legal constituyen un tipo del género “empresa de servicios públicos domiciliarios”, categoría especial propia del régimen de los servicios públicos domiciliarios con clara diferencia frente a las entidades descentralizadas por servicios, como pasa a verse.

La Constitución de 1991 defirió al legislador, en el inciso segundo de su artículo 365, la definición del régimen jurídico aplicable al sector de los servicios públicos domiciliarios, el cual fue adoptado en la Ley 142 de 1994. Régimen jurídico que, entonces, exige por preciso mandato constitucional que en su interpretación y aplicación se parta de su carácter especial, según las voces del artículo 5º de la Ley 57 de 1887 en consonancia con el artículo 186 de la propia Ley 142 (lex specialis derogat legit generalis) (9) .

Este texto legal se estructuró sobre la base de un mercado en competencia fuertemente intervenido por el Estado, y cuyos ejes temáticos son dos: por una parte los usuarios y por otro lado, los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Frente a estos últimos, esta ley prevé que por regla general deben constituirse como “empresas de servicios públicos” y solo por excepción pueden revestir otras modalidades v.gr. prestador directo, empresa industrial y comercial del Estado, etc. Así lo indicó la exposición de motivos de esta ley al señalar que “[e]l proyecto supone que, por regla general, son ‘empresas de servicios públicos’ las que han de prestar los servicios a los que se aplica la ley” (C.C., art. 27 voluntas legislatoris) (10) .

A esta conclusión también se llega a partir de la lectura sistemática de la Ley 142, en especial de sus principios generales (capítulo I del título preliminar: arts. 1º a 13), de sus definiciones especiales (capítulo II, art. 14), del título I atinente al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios (particularmente de los artículos 15, 17 y 19), como del régimen de transición contenido en su título X.

Sobre esta base, esto es que la operación de los servicios públicos recae prioritariamente en esa nueva tipología jurídica que constituye el género ESP y que tan solo por vía excepcional puede adelantarse la prestación mediante las otras modalidades permitidas por el legislador, la Ley 142 establece en su artículo 14 que para interpretar y aplicar la ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, las cuales no pueden ser desconocidas por el intérprete:

“(…) 14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.

Definición que da cuenta de un solo elemento diferenciador entre las tres modalidades ESP: el origen y porcentaje del aporte, lo que confirma la relación género-especie entre las empresas de servicios públicos y la empresa de servicio público mixta.

Asimismo, la Ley 142 en el apartado dedicado a las personas prestadoras de servicios públicos (título I), también dejó en claro que esta preceptiva privilegia la prestación por parte de empresas de servicios públicos domiciliarios (en cualquiera de sus modalidades: públicas, privadas o mixtas) y solo por excepción la permite por parte de otro tipo de operadores. Así, por ejemplo, el artículo 15 dispone:

“ART. 15.—Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”.

Nótese que el precepto trascrito sigue la línea de determinar que las empresas de servicios públicos son el prestador por antonomasia y los otros prestadores los operan de manera excepcional (11) .

i) productores de servicios marginales, independientes o para uso particular (arts. 16 y 14.15);

ii) municipio prestador directo (arts. 6º y 14.14);

iii) entidades descentralizadas cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones que deben adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado (par. 1º art. 17, arts. 180 y 182);

iv) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley (art. 181).

2. Tampoco es admisible sostener, como se hace en la providencia de que me aparto, que las empresas oficiales de servicios públicos revisten dos modalidades: la societaria (ESP oficiales) y la empresarial (empresas industriales y comerciales del Estado).

El artículo 17 de la misma Ley 142, al definir la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos, dispuso que ellas son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos (art. 18), y dispuso en forma transitoria:

“PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial”.

Transformación que debía surtirse en un plazo no mayor a dos años a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 conforme lo dispuesto por el artículo 180 de la misma, plazo que fue ampliado en 18 meses más por el artículo 2º de la Ley 286 de 1996. De allí que una vez superado ese término legal, es improcedente la transformación empresarial en tanto que se trata —se repite— de una norma de tránsito legislativo, y por lo mismo hoy no es posible, como pareciera deducirse del fallo, que a libre elección las empresas oficiales de servicios públicos se pueden constituir de dos maneras: como empresas industriales y comerciales o como sociedades por acciones.

En otros términos, las empresas de servicios públicos oficiales configuran una modalidad de las empresas prestadoras de servicios públicos, que por mandato legal han de constituirse como “sociedades por acciones” y en modo alguno puede afirmarse, como lo hace la providencia de que me aparto, que las oficiales se pueden constituir de las dos “maneras” indicadas.

3. El régimen particular de las empresas de servicios públicos impide asimilar este novedoso tipo societario a otro tipo de figuras como es el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, pues como se vio estas últimas no son una especie de empresa oficial sino que configuran una modalidad de operación, cuya constitución se permitió en forma temporal por razones de tránsito legislativo. Nada más.

Ahora, del marco normativo expuesto se tiene que las empresas de servicios públicos mixtas constituyen una nueva categoría especial de personas jurídicas, distintas de las sociedades de economía mixta reguladas por las disposiciones generales que tienen origen en la reforma constitucional de 1968, tal y como lo advirtió la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación (12) .

Así las cosas, mientras el fundamento normativo de las empresas mixtas lo constituye el artículo 365 constitucional y las normas indicadas de la Ley 142, el fundamento de las sociedades de economía mixta es numeral 7º del artículo 150 de la Carta Política, el numeral 7º del artículo 300 constitucional, el numeral 6º del artículo 313 eiusdem y el artículo 97 de la Ley 489 de 1998.

En tal virtud, el fundamento constitucional y legal de las empresas de servicios públicos mixtas es enteramente distinto al de las sociedades de economía mixta, como quedó visto, por lo que su aparente similitud no basta para encontrar entre una y otra figura un tronco común, ni mucho menos una naturaleza jurídica similar.

Es más, no solo son distintas sino que a diferencia de las sociedades de economía mixta las empresas de servicios públicos mixtas “quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público”, como también lo señaló en otro concepto la misma Sala de Consulta de esta corporación (13) .

4. El artículo 84 de la Ley 489 al referirse a las empresas de servicios públicos oficiales señala su régimen jurídico aplicable en los siguientes términos:

“Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquella y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”.

En consonancia con este precepto los artículos 38 y 68 de la Ley 489 no ubican a las ESP mixtas dentro del sector descentralizado por servicios. Así, el artículo 38 de la Ley 489 es claro en prescindir de las ESP mixtas como integrantes de la rama ejecutiva en el nivel nacional:

“ART. 38.—Integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del sector central:

a) La Presidencia de la República;

b) La Vicepresidencia de la República;

c) Los consejos superiores de la administración;

d) Los ministerios y departamentos administrativos;

e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público (…)” (se destaca).

En los antecedentes de este precepto (voluntas legis) se encuentra que tan solo la modalidad oficial de las empresas de servicios públicos integraría la rama ejecutiva del poder público dado su carácter atípico. Así se señaló en la ponencia para primer debate en el Senado: “(…) se determina que la administración pública está integrada por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por otras entidades que no corresponden a esas categorías típicas, como es el caso de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios (…)” (14) (se destaca).

5. Tampoco de conformidad con el artículo 68 de la Ley 489 las empresas de servicios públicos mixtas pueden catalogarse como entidades descentralizadas:

“ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

PAR. 1º—De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

PAR. 2º—Los organismos o entidades del sector descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la legislación de ciencia y tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.

“PAR. 3º—Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993” (se destaca).

No entiendo, como lo hace la providencia de la que disiento, que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas se subsumen en este precepto en cuanto establece: “y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea (…) la prestación de servicios públicos”, habida consideración a que estas no son creadas por la ley, pues surgen simplemente del acuerdo societario respectivo y tampoco exigen autorización para su constitución.

A esta conclusión se arriba luego de leer el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos contenido en el artículo 19 de la Ley 142, precepto que regula de manera minuciosa la materia y que no contiene previsión alguna que imponga la previa creación legal, como tampoco estatuye que sea necesaria la “autorización” para su creación.

Es importante destacar que todas las reglas allí previstas regulan en detalle la materia: régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios y, luego de hacerlo, el citado artículo 19 reenvía en su numeral 19.15 al derecho común, cuando ordena que en lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, de modo que en lo no previsto hay que recurrir al derecho común y no a las normas de organización del Estado (15) .

Esta es, justamente, otra diferencia más con el régimen aplicable a las sociedades de economía mixta, organismos que —por expresa definición del artículo 97 de la Ley 489 en perfecta armonía con lo indicado por el numeral 7º del artículo 150 superior— deben ser autorizados por la ley. Pues en este caso, basta la creación contractual, esto es, la celebración del contrato de sociedad con los particulares que van a participar.

En este orden de ideas, no es posible afirmar —como lo hace la posición mayoritaria de la Sala— que entre las dos figuras media una relación género-especie.

6. No sobra recordar que de conformidad con el numeral 7º del artículo 150 de la Constitución, la determinación de la estructura de la administración recae exclusivamente en el legislador y para ello fueron expedidas las leyes 489 y 790, y no puede el juez, sin contrariar lo dispuesto en el artículo 230 constitucional, por vía interpretativa modificar dicha estructura.

7. A juicio de la Sala el actual artículo 14.6 de la Ley 142 que define a las ESP mixtas incurre en el mismo vicio advertido por la Corte Constitucional en la sentencia C-953 de 1999 frente al inciso 2º del artículo 97 de la Ley 489 y que motivó su declaratoria de inexequiblidad. En consecuencia, a su entender, es preciso inaplicar por ser inconstitucional aquel precepto.

Si no es posible asimilar a las ESP mixtas con las sociedades de economía mixta, tampoco las consideraciones que se extrapolan de la sentencia C-953 de 1999, en la providencia de la que me aparto, resultan aplicables a las empresas de servicios públicos domiciliarias mixtas.

8. Por lo demás, la propia Corte Constitucional en la ratio decidenci de la sentencia C-558 de 2001 en la que estudió algunas normas de la Ley 142, señaló que las sociedades de economía mixta son un tipo societario “proscrito” del régimen legal de los servicios públicos domiciliarios:

“La Sala prohíja los anteriores planteamientos, advirtiendo que en relación con el comentado artículo 33 la potestad para emitir actos administrativos no solo es predicable respecto de la Nación, las entidades territoriales y las empresas industriales y comerciales del Estado, pues según puede inferirse del contexto positivo reseñado y de la ley de servicios misma, tal potestad es también propia de las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más. Lo que en términos más específicos incluye a las empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza oficial o mixta, cuandoquiera que cumplan con este porcentaje. Por donde, para el sector de los servicios públicos domiciliarios, sería impropio destacar alguna titularidad (en el sentido visto) en cabeza de las sociedades de economía mixta, toda vez que esta modalidad societaria fue proscrita del régimen legal de los servicios públicos domiciliarios (L. 142/94, arts. 14.5, 14.6, 14.7 y 17). De otra parte debe precisarse que lo aquí expresado en torno a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las empresas oficiales o mixtas, es enteramente aplicable en los órdenes nacional, departamental y municipal (L. 388/97, art. 59). Por consiguiente, son, pues, estos los términos en que deben entenderse las hipótesis contempladas en el artículo 33 de la Ley 142 de 1994, quedando por tanto suficientemente claro que la función administrativa exhibe fronteras en los dominios de esta disposición a instancias de la influencia sistemática recibida de las normas ya señaladas en líneas anteriores”. (negrillas fuera de texto original)

9. La conclusión conforme a la cual solamente ‘las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios’ forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, también lo comparten la Sala de Consulta y Servicio Civil y la Corte Constitucional, esta última tanto en fallos de constitucionalidad como en sede de tutela (16) .

10. En el mismo sentido, por vía de doctrina (art. 25 del Código Civil y art. 25 del CCA), se ha pronunciado de manera uniforme la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Esta entidad, en concepto SSPD 164 de 2001, dejó en claro que las empresas de servicios públicos mixtas conforman una categoría diferente de las sociedades de economía mixta agrupadas dentro del sector descentralizado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, toda vez que de conformidad con el literal d) del numeral segundo del artículo 38 ibídem, las únicas empresas de servicios públicos que integran el sector descentralizado por servicios de la administración pública son las empresas oficiales de servicios públicos (17) .

En sentido similar al expresado en este voto particular, la doctrina nacional se ha pronunciado. Así el profesor César Hoyos, luego de realizar un paralelo entre las sociedades de economía mixta y las ESP mixtas, concluyó que estas últimas no hacen parte de la rama ejecutiva del poder público:

“Las sociedades de economía mixta son organismos del sector descentralizado por servicios, al igual que las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, mientras las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas no forman parte de la rama ejecutiva del poder público(18) (se destaca).

11. Finalmente, la providencia de la que me aparto en este voto particular aduce que el legislador, en el parágrafo del artículo 7º de la Ley 226 de 1995, expresamente reconoció que las empresas de servicios públicos mixtas son sociedades de economía mixta.

A este respecto, conviene precisar que el hecho de que el legislador disponga que los programas de enajenación de acciones cuya titularidad corresponda a las “sociedades de economía mixta teleasociadas”, en las cuales exista participación de capital de Telecom, solo podrán ejecutarse a partir de 1º de enero de 1998, en modo alguno entraña —como señala la mayoría de la Sala— la calificación o reconocimiento expreso por parte del legislador de que las “empresas de servicios públicos mixtas” son una especie del género “sociedades de economía mixta”, habida consideración a que:

i) esta norma hace referencia a una tipología institucional inexistente como género en la estructura y organización de la administración pública: “las sociedades de economía mixta teleasociadas”, terminología usada en forma imprecisa por el legislador que en nada afecta la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas;

ii) el objeto de la Ley 226 fue desarrollar el artículo 60 de la Constitución, esto es, la democratización de la titularidad de las acciones del Estado en empresas en las que tenga participación y en modo alguno dictar normas sobre la organización y funcionamiento de la administración pública, como tampoco la de establecer el régimen de los servicios públicos domiciliarios, si ello es así la denominación usada por el legislador en nada desconoce los argumentos normativos arriba expuestos a partir de lo prescrito justamente por las leyes 489 y 142, respectivamente;

iii) Y no puede decirse que se trata de un “reconocimiento expreso” por parte del legislador, puesto que subsisten los argumentos legales ya indicados, frente a los cuales o bien se reformaban los preceptos respectivos —para lo cual en tratándose de la Ley 142 era preciso surtir el trámite previsto en el artículo 186, esto es la identificación expresa y precisa de la disposición objeto de excepción, modificación o derogatoria (19) — o bien se fijaba su alcance a través de una interpretación legislativa. Respecto a este último evento, en mi criterio es claro que tampoco estamos delante de una interpretación auténtica o legislativa de lo dispuesto por la Ley 142, en los términos de los artículos 150.1 constitucional, 14 y 25 del C.C. y 58 del CRPM, porque lo expresado en la Ley 226 no reúne los presupuestos para hablar de una interpretación con autoridad, como que no fijó expresamente el sentido de una ley anterior (la 142) que se presta a dudas, ni se precisó la norma objeto de interpretación (20) .

En síntesis, no tiene competencia la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de los litigios y controversias que se susciten con ocasión de la actividad contractual de las empresas de servicios públicos mixtas en tanto, de conformidad con el citado artículo 82 del CCA, tal y como quedó después de la modificación introducida por la Ley 1107, la jurisdicción en lo contencioso solo conoce de controversias y litigios originados en la actividad de entidades públicas y las empresas de servicios públicos mixtas, evidentemente no lo son.

Estas razones me llevan a concluir que debió optarse por anular todo lo actuado por esta jurisdicción, tal y como lo había dispuesto el a quo.

Ruth Stella Correa Palacio 

(1) Diario Oficial 46494 de 27 de diciembre de 2006.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del tres de marzo de 2005, expediente 15.322 (R-0456), actores: Henry Fonseca Ochoa y sindicato de trabajadores del municipio de Yopal. Se atribuyó a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de un contrato de suscripción de acciones celebrado por el municipio de Yopal, de acuerdo con los artículos 31 y 39 de la Ley 142 de 1994.

(3) Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto de 15 de junio de 2005, radicación 110010102000200500852 00 (269-18).

(4) Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 23 de septiembre de 1997, radicación S-701, actor: Diego Giraldo Londoño.

(5) En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Disciplinaria: auto del 11 de mayo de 2005, radicación: 110010102000 200500011 01 (2-24), respecto de una empresa de aseo; auto del 23 de febrero de 2005, radicación 200500124 00/51.I.05, en relación con una empresa social del Estado; auto del cuatro de agosto de 2004, radicación 110010102000 200401351 00, por el cobro de sanciones por el uso fraudulento de energía eléctrica. En el auto de 21 de julio de 2004, radicación 20041352 (79-17), atribuyó el conocimiento de una controversia contractual, originada en un contrato de una empresa de servicios públicos que contenía cláusulas excepcionales, a la jurisdicción contencioso administrativa.

(6) Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 18 de mayo de 2005, radicación 110010102000200402222-00.

(7) Cfr. Exposición de motivos al Proyecto de Ley 69 de 2005 Senado, por la cual se modifica el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, en Gaceta del Congreso 538 del 18 de agosto de 2005, págs. 31 y ss.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2006, expediente 29703, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(9) En este sentido vid. Corte Constitucional, sentencia C-066 de 1997 y “del carácter singular del derecho de la competencia en los servicios públicos domiciliarios”, en Contexto, Revista de Derecho y Economía, Nº 13, abril de 2002, Universidad Externado de Colombia, págs. 22 y ss.

(10) Hommes Rodríguez, Rudolf et. al. Exposición de motivos al Proyecto de Ley 197 de 1992, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en Gaceta del Congreso 162, 17 de noviembre, 1992, pág. 24.

(11) Salvo el supuesto previsto en el numeral 15.4 del artículo 15 relativo a las organizaciones autorizadas, que pueden prestar el servicio no solo en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, sino que pueden competir en otras zonas, según la declaratoria de constitucionalidad condicionada que hiciera la Corte Constitucional de esta disposición (sent. C 741 de 2003).

(12) Consejo de Estado, Sala de Consulta, concepto de 10 de septiembre de 1998, radicación 1141, C.P. Augusto Trejos Jaramillo.

(13) Consejo de Estado, Sala de Consulta, concepto de 28 de enero de 1999, radicación 1171, C.P. Javier Henao Hidrón.

(14) Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 51 de 1997 Cámara y 170 de 1998 Senado en Gaceta del Congreso 72, mayo 18 de 1998, pág. 3.

(15) Conviene observar que el artículo 19 de la Ley 142, en comento, tan solo contiene una regla particular en punto de “empresas mixtas” y es la contenida en el numeral 19.17 atinente a aportes estatales en usufructo de bienes vinculados a la prestación del servicio. No hay pues regla alguna que exija que su creación sea por ley o por autorización de esta.

(16) Corte Constitucional, sentencia T-1212 de 2004: “Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios.

Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho privado.

Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencia del 28 de enero de 1999, al conceptuar sobre la imposibilidad de las contralorías departamentales de cobrar la cuota de vigilancia fiscal a las empresas privadas y mixtas de servicios públicos domiciliarios; consideró que, por su origen, dichas empresas no forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios y, por lo mismo, no pueden considerarse como autoridades públicas. Al respecto, la citada corporación manifestó:

“Conviene señalar también que en una ley reciente, la 489 de 29 de diciembre de 1998, de las empresas de servicios públicos domiciliarios tan solo las oficiales y las que hayan adoptado la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado son clasificadas dentro de la tipología de entidades descentralizadas, pertenecientes al sector descentralizado por servicios. Por tanto, las otras dos modalidades, o sea las empresas mixtas —como es el caso de Edatel S.A.— y las particulares, en razón de sus características y la orientación por el derecho privado, quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público (arts. 38 y 68 en concordancia con el parágrafo del art. 2º) (subrayado por fuera del texto original)”.

(17) Publicado en Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Servicios Públicos Domiciliarios - Actualidad Jurídica, tomo IV, Bogotá, Imprenta Nacional, 2001, págs. 184 y ss.

Concepto reiterado en múltiples pronunciamientos posteriores, entre otros, en concepto SSPD-OJ-2005-597: “La Ley 142 de 1994 creó una categoría especial de empresas para la prestación de servicios públicos, son ellas las empresas de servicios públicos mixtas tal como se definen en el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 con un régimen especial previsto en el artículo 19 de íbídem y en lo allí no previsto por lo dispuesto en el Código de Comercio sobre sociedades anónimas. Ahora bien las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos mixtas, definidas por el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, son distintas” (en www.superservicios.gov.co).

(18) En VVAA Régimen Jurídico - Empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 116. En el mismo sentido se pronuncia José Antonio Molina Torres en la misma obra colectiva.

(19) Cfr. Superintendencia de Servicios Públicos, Servicios Públicos Domiciliarios - Actualidad Jurídica, tomo IV, Imprenta Nacional, Bogotá, 2001, pág. 176; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 7102, actor: Francisco Borda, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y “Legislador y juez: ¿Garantías o amenazas al modelo de prestación de los servicios públicos domiciliarios?” en revista Contexto, Revista de Derecho y Economía, Universidad Externado de Colombia, agosto de 2004.

(20) Sobre los requisitos para hablar de interpretación auténtica cfr. Corte Constitucional, sentencia C-270 de 1993, M.P. Hernández Galindo.

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