Sentencia 1997-02667/30892 de mayo 6 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 05001-23-31-000-1997-02667-01 (30.892)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E)

Demandante: Sociedad Mercantil Mercovil S.A. y otros

Demandado: Municipio de Medellín

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C, seis de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de diciembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, en un proceso de doble instancia(1), que resolvió la demanda presentada en tiempo, comoquiera que se trata de una ocupación permanente que tuvo lugar el 21 de marzo de 1996 y esta se impetró el 24 de octubre de 1997.

1. Previo a resolver de fondo, corresponde precisar la integración del litisconsorcio facultativo por activa comoquiera que durante la actuación de primera instancia, se produjo la cesión de derechos litigiosos por parte de alguno de los demandantes iniciales.

Al respecto se tiene que la demanda fue presentada por las sociedades: Mercantil Automoviliaria S.A. “Mercovil” cuyo certificado de existencia y representación legal obra a folios 123 del cuaderno No 1 del tribunal; Leasing Colpatria S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, Leasing Suramericana Compañía de Financiamiento Comercial S.A: “Suleasing S.A.” y Leasing Grancolombiana S.A. Compañía de Financiamiento Comercial cuyos certificados de existencia y representación se encuentran visibles a folios 66, 68, 132, 134, 135 y 139 del cuaderno principal; y por el señor Hares Nayib Esteban Neme Arango. Todos los anteriores acreditaron la condición en la que actúan en el proceso.

Luego en la audiencia de conciliación judicial celebrada el 13 de mayo de 2003, las sociedades Leasing Suramericana Compañía de Financiamiento Comercial S.A. “Suleasing”y Leasing Colpatria S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, cedieron sus derechos litigiosos a la Compañía Avícola Nacional S.A., Avinal(2). El apoderado de esta última sociedad aceptó dicha cesión y en consecuencia se le reconoció personería para actuar como apoderado de esta compañía.

Seguidamente, con la presentación de los alegatos de conclusión la parte demandante aportó documento suscrito por la representante legal de Leasing Colombia S.A. CFC (antes Leasing Grancolombia S.A. CFC) por el cual cedió la totalidad de los derechos litigiosos a favor de: Aurelio Mora Montoya, representante legal de Mercantil Automoviliaria S.A., Chaid Neme Achi y Hares Nayib Neme Arango(3) y las respectivas aceptaciones de la cesión de los señores Neme Achi y Neme Arango(4). No obstante, se observa que en el expediente no obra documento de aceptación de los derechos litigiosos por parte del representante legal de la Sociedad Mercovil S.A., quien actúa en el proceso como parte demandante, por lo cual, se tiene que no se ha perfeccionado la sesión respecto de este extremo, toda vez que la Sociedad Mercovil S.A. debió aceptar la cesión de los derechos litigiosos. Respectos a los demás, se tendrán como litisconsortes.

Para adoptar la decisión en el asunto sub examine, será necesario reseñar los medios probatorios allegados al proceso, y luego de su análisis, establecer los hechos del caso, a fin de determinar si existe responsabilidad de la entidad demandada.

2. De los medios de prueba.

2.1. Sobre la posible valoración de las fotografías que fueron allegados al proceso por el demandante, y que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho, debe precisarse que éstas sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas, y al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso.

Sobre el valor probatorio de las fotografías, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento, señaló:

“(…) 3.7.1. La fotografía es un medio probatorio documental de carácter representativo. Es un objeto que muestra un hecho distinto a él mismo, el cual emerge del documento sin que tenga que hacerse un ejercicio de interpretación exhaustiva de su contenido. Esto significa que la representación debe ser inmediata, pues si a simple vista la fotografía muestra una variedad de hechos posibles, “ella formará parte de la prueba indiciaria, ya que está contenida en la mente de aquél (el intérprete), y no en el objeto que la documenta”(5).

“3.7.2. Al igual que el dictamen pericial, la fotografía es un medio que el juez está en obligación de valorar dentro del conjunto probatorio partiendo de las reglas de la sana crítica. No obstante, la jurisprudencia ha establecido unos parámetros específicos para su correcta apreciación. En primer lugar, como es tradición tratándose de un documento, debe verificarse su autenticidad conforme a la normatividad correspondiente, dependiendo de si las imágenes fotográficas aportadas al proceso constituyen un documento público o privado.

Pero superado este examen, el Consejo de Estado ha sostenido que las fotografías por si solas no acreditan que la imagen capturada corresponda a los hechos que pretenden probarse a través de ellas. Debe tenerse certeza de la fecha en la que se capturaron las imágenes y, para ello, corresponde al juez efectuar un cotejo de las fotografías con testimonios, documentos u otros medios probatorios:

“Las fotografías o películas de personas, cosas, predios, etc., sirven para probar el estado de hecho que existía en el momento de ser tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez; pero como es posible preparar el hecho fotográfico o filmado, es indispensable establecer su autenticidad mediante la confesión de la parte contraria o de testigos presentes en aquel instante o que hayan formado parte de la escena captada o intervenido en el desarrollo posterior del negativo o por el examen del negativo por peritos o por un conjunto fehaciente de indicios; cumplido este requisito, como documentos privados auténticos, pueden llegar a constituir plena prueba de hechos que no requieran por ley un medio diferente; si falta, tendrá un valor relativo libremente valorable por el juez, según la credibilidad que le merezcan y de acuerdo con su contenido, las circunstancias que pudieron ser obtenidas y sus relaciones con las demás pruebas (…) También son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en la fotografía a la persona de la cual habla o el lugar o la cosa que dice haber conocido; en estos casos, el testimonio adquiere mayor verosimilitud. Los Códigos de Procedimiento Civil y Penal colombianos lo autorizan”(6).

“3.7.3 En este orden de ideas, el valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa los hechos que se le atribuyen, y no otros diferentes en razón del tiempo, del lugar o del cambio de posición de los elementos dentro de la escena capturada. Para ello, el juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto”(7). (Negrillas fuera del texto)

Conforme a lo anterior, se tiene que las fotografías son pruebas documentales que el juez está en la obligación de examinar bajo el criterio de la sana crítica, siempre y cuando se hayan verificado los requisitos formales para la valoración de ese tipo de medios probatorios, esto es, la autenticidad y la certeza de lo que se quiere representar. En el asunto en estudio, de las fotografías aportadas no se puede determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas y carecen de reconocimiento o ratificación.

2.2. Certificado de existencia y representación de la empresa Mercantil Automoviliaria S.A. “Mercovil” Medellín en el que se indica que el representante legal es el señor Carlos Alberto Navarro Quevedo y tiene como objeto social la adquisición de vehículos automotores y de repuestos, partes, equipos, herramientas, accesorios, grasas, lubricantes y demás elementos relacionados con los mismos; su comercialización, distribución y enajenación de los mismo bienes entre otros, —fls. 123 a 127, cdno 1 del Tribunal—.

2.3. Certificado de existencia y representación de la Empresa Avícola Nacional SA, Avinal S.A., cuyo representante legal es el señor Carlos Guillermo Tobón Calle -quien aceptó la cesión de derechos litigiosos de Sulesing S.A.(8) y Leasing Colpatria, en la audiencia de conciliación judicial visible a folio 566 del cdno. No. 1 del tribunal- y tiene por objeto social la explotación del negocio de la avicultura en todas sus manifestaciones —fl 549, cdno. 1 del Tribunal—.

2.4. Contrato de Cesión de derechos litigiosos en el que la representante legal Leasing Colombia S.A. CFC antes leasing Grancolombia S.A. CFC(9) cede a Mercantil Automoviliaria S.A. “Mercovil”, a Chaid Neme Achi y a Hares Nayib Esteban Arango la totalidad de sus derechos litigiosos —fl. 587, cdno. 2 del cdno. del Tribunal—.

2.5. Aceptación de la cesión de los derechos litigiosos correspondientes a quien fungía como parte demandante, Leasing Colombia S.A. CFC, del 19 de junio de 20 por parte de Hares Nayib Esteban Neme Arango en nombre propio y en calidad de apoderado general(10) del señor Chaid Neme Achi.

2.6. Folios de matrícula inmobiliaria números de matrícula que se relacionan a continuación: 696481, 001-374887, 001-400179, 001-400176, 001-696481, 001-400178, 001-400177,001-400175, 001-400172, 001-400173, 001-400174, de la oficina de Instrumentos Públicos de Medellín.- folios 81 a 103 y 219 a 232 del cdno. No.1 del tribunal-.

2.5. (sic) Copia auténtica de la escritura 491 otorgada en la Notaría Segunda del Circuito de Medellín, del 23 de febrero de 1939, por medio de la cual, los señores: Ricardo Mejía M y otros venden a la Empresa Siderúrgica S.A., un inmueble denominado finca “Las Playas” situada en el municipio de Medellín, ubicada al margen derecho del río, cuyos linderos son:

Por el norte: con los terrenos de: cementos Argos; Antonio Uribe; Jesús Antonio Diez; y herederos de Domingo Henao;

Por el oriente: con terrenos de Julio Vásquez; y terrenos de Juan Cancio Escobar;

Por el sur: con terrenos de los herederos de José Pablo Escobar, hasta llegar al río Medellín;

Y en el occidente: con el río Medellín, “este abajo hasta lindar con cementos argos” y este lindero está sometido a las estipulaciones establecidas en la escritura 163 del 23 de febrero de 1887 de la Notaría Primera del Circuito de Medellín.

Asimismo se señala que deben excluirse 5766 m2 que corresponden a la faja de terreno que pertenece al Ferrocarril de Antioquia, conforme a lo establecido en la escritura 684 del 3 de Mayo de 1922, otorgada en la Notaria Segunda del Circuito de Medellín —fls. 6 a 8 del cdno.1 del Tribunal—.

2.6. Copia Auténtica de la escritura 6195 del 12 de septiembre de 1985, otorgada por la Notaría Quince del Circulo Notarial de Medellín, por medio de la cual la empresa Siderúrgica de Medellín S.A., Simesa S.A., aclara los linderos del predio“Las Playas” cuya descripción de linderos coincide con la del predio anterior. En la cláusula tercera se indica que estas enajenaciones responden a los desarrollos urbanísticos y de obras públicas del sector barrio Colombia dentro de los que destaca: 1. La construcción de la avenida de los industriales, que dividió el predio las playas en dos; 2. La construcción de la cra. 49 o avenida del río; y 3. La canalización del río Medellín. Anotación 3 en el folio de matrícula 001-374887. Folio 84 cuaderno 1.

En consecuencia de lo anterior, determinó la partición del terreno Las Playas en dos lotes: A y B, ambos con frente a la avenida de los industriales, y como resultado de lo anterior señaló que la oficina de registro de instrumentos públicos debía abrir dos folios de matrícula para cada uno, desmembrado del folio matriz 001-0001677.

Asimismo, los lotes 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 respecto de los cuales se determinó la oficina de registro de instrumentos públicos debía abrir folio de matrícula correspondiente, segregados de los lotes A y B.

2.7. Copia auténtica de la escritura 191 del 28 de enero de 1994(11), otorgada por la Notaría Séptima del Circulo Notarial de Medellín, por medio de la cual la Empresa Siderúrgica S.A: enajena, por mitades, los predios 19 a 26 del plano E 8960, anexo a la escritura pública de aclaración y partición de linderos anterior, y que integraban el lote B, a la Sociedad Mercantil Automoviliaria S.A. “Mercovil”y al señor Hares Nayib Esteban Neme Arango. asimismo se manifestó que los inmuebles estaban libres de gravámenes salvo: una servidumbre pasiva de conducción de acueducto para el paso de las tuberías Ayurá- Medellín, constituida por Simesa mediante escritura pública 237 del 12 de febrero de 1988; una servidumbre pasiva de alcantarillado, paralela a la avenida del río; una servidumbre natural pasiva de descenso y escurrimiento de aguas canalizada y rectificada; una servidumbre pasiva de conducción de agua del rio desde la avenida del río hasta la caseta de bombeo; se constituyeron además, una servidumbre de alcantarillado para los predios 22, 23 y 24y una provisional para los lotes 19 a 22, por lo cual quedan como predios sirviente del lote 9 que corresponde al folio de matrícula 001-0374887(12).y para garantizar el pago de la parte del precio de la compraventa debida, celebraron hipoteca de primer grado respecto de la totalidad de los predios adquiridos y que responden a los siguientes folios de matrícula: 001-400172 (lote 19), 001-400173(lote 20), 001-400174 (lote 21), 001-400175 (lote 22), 001-400176(lote 23), 001-400177 (lote 24), 001-400178 (lote 25) y 001-400179 (lote 26) anotación 5 en el folio 40000179. —fls. 10 a 32, cdno. 1 del Tribunal—.

2.8. Copia auténtica de la escritura 1380 de 30 de mayo de 1995, otorgada ante la Notaría Séptima de Medellín, por la cual Siderúrgica de Medellín S.A. vende a Leasing Grancolombiana S.A. en cuerpo cierto, el lote que se identifica como lote número 9 y que alindera en su totalidad por el oriente con la avenida de los Industriales, faja del ferrocarril de por medio, anotación 11 en el folio de matrícula 001-374887 —fls. 49 a 53, cdno. 1 del Tribunal—.

2.9. Copia auténtica de la escritura 3224 del 10 de noviembre de 1995, otorgada ante la Notaria Veinticinco Encargada del Círculo Notarial de Medellín,por la cual Mercovil S.A. y Hares Nayib Esteban Neme Arango vende el lote 26 que corresponde al folio de matrícula inmobiliaria 001-0400179 a la sociedad Avícola Nacional S.A., que linda por el oriente, con la avenida de los industriales, faja de por medio del ferrocarril de Antioquia. Anotación 8 en el folio 001-400179 —fls. 54 a 57, cdno. 1 del Tribunal—.

2.10. Copia de la escritura 1418 el 18 de julio de 1996, otorgada ante la Notaría Décima del Círculo de Medellín, por la cual Mercovil S.A. y el señor Hares Neme Arango, aclaran los linderos de los lotes 19, 20 y 21 en atención a que en el mes de mayo de esa misma anualidad, se realizó una nueva mesura de los lotes, por lo que se precisan sus linderos, y se determina que en el oriente “hace parte del lindero con la Avenida de los Industriales o carrera 48, con faja del ferrocarril de por medio”.

Asimismo, en la cláusula octava señalan que por ser predios colindantes se englobaran en uno solo, identificado de la siguiente forma:

“Un lote de terreno ubicado en la ciudad de Medellín entre las vías denominadas ‘avenida de los industriales’ y ‘avenida del río’ con un área de terreno de ocho mil cuatrocientos veintiún metros cuadrados con setenta y nueve/100 (8.421,79 m2), cuyos linderos particulares son: `Por el oriente: en todo el tramo del punto 22.10 al punto 9.10 en una extensión de 86.81 metros, en dirección sur (hace parte del lindero con la avenida de los industriales o carrera 48 con faja del ferrocarril de por medio). Por el sur: en todo el tramo del punto 9.10 al punto 9.7 en una extensión de 97.68 metros, en dirección occidente. Por el occidente, en todo el tramo del punto 9.7 al punto 22.20 en una extensión de 88.33 metros en dirección norte (hace parte del lindero con la avenida del río o carrera 49). Por el norte: en todo el tramo del punto 22.20 al punto 22.10 en una extensión de 94.70 metros en dirección oriente”.

Finalmente, se comprometieron a solicitar la cancelación de cada uno de los folios de matrícula vigentes de los predios individualmente considerados, y seguidamente abrir uno nuevo para el predio resultante del englobe de las tres matriculas —fls. 58 a 61, cdno. 1 del Tribunal—.

2.11. Copia de la escritura 3304 del 26 de noviembre de 1996, otorgada en la Notaría Veinticinco del Circulo Notarial de Medellín, mediante la cual la Sociedad Avícola Nacional S.A., Avinal S.A., vendió el predio 26 lote B a Leasing Colpatria S.A., Compañía de Financiamiento Comercial y a Leasing Suramericana Compañía de Financiamiento Comercial S.A., Suleasing, en el 70% y 30%, respectivamente.

Asimismo, se manifestó que el bien objeto de la negociación sería entregado a la vendedora a título de leasing. Anotación 11 en el folio 001-400179 —fls. 62 a 65, cdno. 1 del Tribunal—.

2.12. Copia de la escritura 3755 del 5 de diciembre de 1996, otorgada ante la Notaria 30 del Círculo de Santafé de Bogotá, por medio de la cual el señor Hares Neme Arango y la Sociedad Mercovil S.A., celebran contrato de arrendamiento del predio englobado(13) con folio de matrícula 001-696481, por el término de 10 años y se pactó como canon de arrendamiento la suma de $750.000.000.

Adicionalmente se señaló en la cláusula octava sobre las causales de terminación:

“Cláusula octava. Causales de terminación. Que en caso de que la apertura o ampliación de vías distintas a las destinaciones que de conformidad con los títulos tienen en la actualidad algunas zonas del inmueble situados en los linderos y que son conocidas por Mobil, se hiciera necesaria la expropiación de todo o parte del inmueble materia de este contrato, los arrendadores quedaran obligados a efectuar todas las diligencias administrativas y judiciales a que haya lugar y si a juicio de Mobil por casa de dichas expropiaciones el inmueble no sirviera al objeto que se destinó, Mobil podrá dar por terminado este contrato: igualmente podrá darlo por terminado en caso de que por orden de autoridades administrativas o judiciales se viera perturbado en el uso, goce del inmueble arrendado. En el evento de un allanamiento prolongado o de una ocupación de hecho por parte de la autoridad o del cierre por mandato de la misma autoridad no será responsabilidad de los arrendadores”.

Folios 75 a 80 del cuaderno 1 del Tribunal.

Obra en anotación 4 inscrita en el folio de matrícula 696481 (fl. 81).

2.13. Copia del contrato de leasing 2020424 con sus modificaciones celebrado entre la Sociedad Avícola Nacional S.A. y Leasing Colpatria S.A. compañía de Financiamiento Comercial y Leasing Suramericana Compañía de Financiamiento Comercial S.A. Suleasing, por el cual las Compañía de financiamiento entregan en arrendamiento financiero el predio 26 del lote B, de su propiedad. —visible a fls. 104 a 118, cdno. 1 del Tribunal—.

2.14. Copia del contrato leasing 1669 del 30 de mayo de 1995, celebrado entre Leasing Grancolombiana S.A., y los Señores Hares Nayib Esteban Neme Arango y Chaid Neme Achí, y la Sociedad Mercovil S.A., quienes fungen como locatarios, por el cual la primera se obliga a entregar en calidad de Leasing el lote No. 9 de su propiedad, por el plazo de 5 años. —fls. 142 a 152, cdno. 1 del Tribunal—.

2.15. Certificación BI-5736 del 23 de septiembre de 1999, en la que la jefe de sección de bienes inmuebles del municipio de Medellín señala que el Inval fue la entidad encargada de adquirir los predios necesarios para la ejecución de la obra de ampliación de la avenida de los industriales.

Adicionalmente, señaló que compró el inmueble ubicado en la avenida 48 No. 18-87 para dar cumplimiento a la ejecución del proyecto vial 4-96-10 y que no ha realizado negociación alguna que involucre únicamente la ampliación de la avenida los industriales —visible a fl. 443, cdno. 1 del Tribunal—.

2.16. Dictamen pericial del 19 de junio de 2000 y su aclaración del 20 de septiembre siguiente en el que se precisó:

“1. Área de la faja ocupada por la ampliación de la avenida de los industriales.

“Para la obtención del área de la faja ocupada por la ampliación de la avenida de los industriales en el año 1966, los peritos solicitaron su levantamiento planimetrico con este fin, y con base en la información que para el efecto se recibió de los demandantes, pues solo existe alguna evidencia sobre el terreno que nos pueda confirmar el límite real de la sección de la vía antigua.

“El límite oriental de la citada faja corresponde al borde occidental de las placas del pavimento de concreto portland, que es el tipo de piso de la calzada antigua; en cuanto al borde occidental, este corresponde al borde interior del andén occidental. El límite norte y sur se tomó como la prolongación de los linderos extremos del conjunto de los predios de los demandantes.

“De acuerdo con el resultado del levantamiento planimétrico, la faja de terreno ocupada por la ampliación de la avenida tiene las siguientes dimensiones:

-Lado oriental: 440.11 m

-Lado occidental: 440.59 m

-Lado norte: 5.47 m

-Lado sur: 6.48 m

“(…)

“2.1. Descripción.

“- La faja de terreno objeto de la reclamación, está comprendida entre la calzada,

“- La cerca de cerramiento de los predios de propiedad de los demandantes, situada al occidente de la avenida, está retirada entre 6.42 y 4.14 metros de la línea del ferrocarril.

“- Realmente no existía una barrera física en la faja objeto de la demanda, que indicara que ésta hiciera de la propiedad privada. Aparentemente tiene el carácter de una zona verde pública.

“- La faja de terreno existente entre el borde occidental de la avenida de los industriales y la cerca e cerramiento de los predios propiedad de los demandantes, constituye la zona de retiro reservada por el municipio para la ampliación de la avenida, de acuerdo con las secciones de vía determinadas por planeación metropolitana, como consta en el informe que obra a folios 473 a 480 del expediente”.

“- Esta faja de terreno está ocupada parcialmente en su ancho por la línea del ferrocarril.

“Las vías inmediatas adyacentes de los predios en mención, por sus costados oriental y occidental (carreras 48 y 49), hacen parte del plan vial del área Metropolitana de Medellín; están pavimentadas y tienen secciones amplias para la demanda de los volúmenes de tránsito que deben servir.

“(…)

“2.2. Avalúo.

“(…) Debe tenerse en cuenta que la faja de terreno objeto de la reclamación ha estado siempre por fuera del cerco de cerramiento de estas propiedades, como puede observarse en el sitio. Además la línea del ferrocarril se encuentra al occidente de ésta- Asimismo, ha sido una franja de terreno que hace parte del retiro obligado por la reglamentación urbana del municipio y por lo tanto no podría tener ningún aprovechamiento”.

“(…)

“Conclusiones

“3.3.1. La coincidencia de estas medidas obtenidas de los planos ya citados, nos confirman que el lindero de los predios de los demandantes, por el oriente, es realmente la cerca de cerramiento en malla metálica o muro de mampostería existentes.

“3.3.2. Las áreas de los lotes de terreno comprendidas dentro de estos linderos confirman realmente las que constan en las escrituras de propiedad y en catastro.

“3.3.3. El impuesto predial causado sobre estas propiedades corresponde exclusivamente a las áreas de los predios ya mencionadas. El área de la franja de terreno de la avenida de los industriales por fuera de la cerca de cerramiento, no está incluida en el área de los predios adyacentes, y como se pudo comprobar en Catastro Municipal, y por lo tanto los demandantes no están pagando por ella impuesto predial.

“3.3.4. La faja de terreno de 576.60 metros de largo y de 10.00 metros de ancho fue vendida según escritura 684 del 3 de mayo de 1922 al Ferrocarril de Antioquia.

“(…)”

“Finalmente se confirma, de acuerdo con el plano citado y con la longitud de los linderos estipulados en las escrituras, que estos predios, por el oriente y por el occidente, están limitados por las cercas de cerramiento claramente localizadas en el dibujo, el cual, de acuerdo con su precisión, permite su comprobación, y que corresponden a las existentes en el terreno”.

(Fls. 510 a 521, cdno. del Tribunal).

Luego, en la aclaración del dictamen se precisó:

“Pregunta 2: Dirán si para la construcción de la mencionada avenida el municipio de Medellín adquirió a título de compraventa (o a cualquier otro) las fajas de terreno necesarias para la construcción de esa obra”.

“Respuesta a la pregunta 2: de acuerdo con los documentos probatorios que obran en el expediente, no existe ningún título de compraventa que acredite la adquisición, por parte del municipio de Medellín, de la franja de terreno para la construcción de la Avenida de los Industriales.

“Pregunta 3: “Precisarán si el municipio de Medellín tiene o ha tenido títulos de propiedad sobre la franja de terreno de lo que constituye la carrera 48 de Medellín o “avenida de los industriales “antes ampliación de 1996 y con posterioridad a ella”.

“Respuesta a la pregunta 3: De acuerdo con los documentos probatorios que obran en el expediente, no se encuentra prueba de que el municipio de Medellín tenga o haya tenido títulos de propiedad sobre la franja de terreno de lo que constituye la carrera 48 de Medellín o la avenida de los industriales antes de la ampliación de 1996 ni con posterioridad a ella.

“Pregunta 4: Precisarán conforme a lo probado en el proceso y, en especial, según el contenido de la escritura pública 6195 del día 11 de septiembre de 1985 de la Notaría 15 de Medellín, obrante en el plenario, acto escriturario por medio del cual se verifica la Aclaración de Linderos- Titulación y Partición´ otorgada por Simesa S.A., si hubo alguna venta parcial anterior por parte de esa sociedad (única propietaria) y a favor del municipio de Medellín, Inval o a cualquier otra entidad pública, para la construcción de la mencionada avenida en la década de los 60- 70.

“Respuesta a la pregunta 4: Del estudio de la escritura pública 6195 del día 11 de septiembre de 1985 de la Notaría 15 de Medellín, obrante a folios 31 y siguientes del expediente, por medio de la cual se verifica la ´Aclaración de Linderos- Titulación y Partición´, otorgada por Simesa S.A., se concluye que no hubo venta parcial anterior por parte de esa sociedad a favor del municipio de Medellín, el Inval o a otra entidad pública, para la construcción de la mencionada avenida en la década de los 60-70.

“Pregunta 5: Aclararán al despacho, conforme el oficio BI-5800 del día 27 de septiembre de 1999, suscrito por las doctoras Doralba García Escobar y Alba Lucía Gómez Arismendy, en sus condiciones de Técnico de Bienes Inmuebles y Jefe de la Sección de Bienes Inmuebles del Municipio de Medellín, si el Municipio tiene propiedad alguna sobre la franja de terreno utilizada para la construcción e la ampliación de la avenida de los industriales, entre los predios demarcados con los números 18-17 (Umco) y 20-245 (Motocampo) de la carrera 48d e Medellín.

“Respuesta a la pregunta 5: En el oficio BI-5800 del día 27 de septiembre de 1999, suscrito por las doctoras Doralba García Escobar y Alba Lucía Gómez Arismendy, en sus condiciones de técnico de bienes inmuebles y jefe de la sección de bienes inmuebles del municipio de Medellín, se dice textualmente (…) la faja de terreno utilizada para la ampliación de la avenida los industriales (carrera 48), comprendida entre los predios demarcados con los números 18-17 (Umco) y 20-245 (Motocampo), le informamos que revisados nuestros servicios nuestros archivos no se encontraron títulos que acrediten al municipio de Medellín como propietarios de dichos inmuebles.

“En consecuencia, de acuerdo con el anterior informe de las funcionarias del municipio de Medellín, se afirma que no se encontraron títulos de propiedad a favor del municipio, sobre la franja de terreno utilizada para la construcción de la ampliación de la carrera 48 en ese sector.

“Pregunta 6. Aclararán o explicaran cómo es posible que en las conclusiones cataloguen esa franja de terreno como espacio público si el Municipio de Medellín jamás adquirió a ningún título, ni la faja de la ampliación ni menos la franja original por la que se trazó y construyó la carrera 48.

“Respuesta a la pregunta 6: En el dictamen obrante a folio 510 y siguientes del expediente, en los numerales 3.1, 3.2 y 3.3, se explican claramente, a partir de los planos que se adjuntan, así como de la información obtenida en la oficina de Catastro Municipal, los motivos que se tuvieron para calificar esta franja de terreno utilizada para la ampliación de la avenida de los industriales, como perteneciente al espacio público, a lo cual no tenemos nada más que agregar.

“(…)”

“Pregunta 11. Aclararán por qué razón determinan que la franja del ferrocarril está por fuera del inmueble de mis poderdantes cuando lo probado en el proceso es que dichos predios lindan por el oriente, con la carrera 48 o avenida de los industriales ‘franja del ferrocarril de por medio’.

“Respuesta a la pregunta 11. De acuerdo con la información cartográfica obtenida, así como en lo estipulado en las escrituras que obran en el expediente (dimensiones de los predios, áreas, etc.), y en las demás pruebas documentales, se concluyó que el lindero oriental de los predios de los demandantes es la cerca de cerramiento existente.

“Si se tiene en cuenta que la vía férrea se encuentra localizada entre la cerca de cerramiento y la calzada actual de la carrera 48 o avenida de los industriales, se puede concluir que esta franja de terreno está por fuera de del inmueble de los demandantes.

(Fls. 531 a 536, cdno. 2 del Tribunal).

2.17. Copia auténtica del contrato 2060 del 18 de diciembre de 1995, suscrito entre el señor Carlos Mario Hincapié Molina y el municipio de Medellín, que tuvo por objeto la ampliación de la avenida de los industriales entre calles 10 y 29, de acuerdo con los ítems de cantidades y precios de la propuesta presentada por el proponente y corregida por el municipio, cuyo plazo estipulado fue de 300 días contados a partir de la iniciación de la obra —fls. 1 a 7, cdno. 3 del Tribunal—.

2.18. Copia Auténtica de la resolución No. 08 del 16 de junio de 1998, por el cual se liquidó el contrato 2060 de 1995 y sus adicionales 2489 y 2577 de 1996.

4. (sic) De los hechos probados y el título de imputación.

Ahora bien, de las pruebas aportadas en el proceso se encuentra acreditado que el predio las playas, fue dividido físicamente en dos predios, por la construcción de la carrera 48 o avenida de los industriales, y en consecuencia, mediante Escritura 6195 del 12 de septiembre de 1985, se aclararon los linderos y se protocolizó la división del predio aludido, denominándolos como lote A y lote B, respectivamente. A su vez, estos dos predios se subdividieron en predios más pequeños, la mayoría de propiedad de Simesa S.A.

Asimismo, se encuentra acreditado respecto a la calidad de propietarios y arrendatarios que la Sociedad Mercovil S.A y el señor Hares Nayib Esteban Neme Arango, es propietario de los predios números 19 a 25 que integran el lote B. de los que los número 19 a 21 fueron englobados y registrados con el folio de matrícula 001-696481, de la Oficina de Instrumentos Públicos, este se arrendó a la Sociedad Mobil Colombia S.A.; por su parte, el lote 9 del lote B, es propiedad de Leasing Grancolombia S.A. hoy Leasing Colombia S.A. CFC, y cedido mediante contrato de arrendamiento financiero a Mercovil S.A., y a los señores: Hares Nayib Esteban Neme Arango yChaid Neme Achí; y finalmente, Mercantil Automoviliaria S.A. -Mercovil S.A.-, y el señor Hares Nayib Esteban Arango vendió el lote 26 del lote B la Sociedad Avícola Nacional S.A., y posteriormente, esta lo vende a Leasing Colpatria S.A. y a Suleasing S.A.. y esta se lo cedió mediante contrato de Leasing a la vendedora, Sociedad Avícola Nacional S.A. todas estas enajenaciones se encuentran registradas en los respectivos folios de matrícula de cada uno de los predios objeto de la demanda.

Asimismo, cada una de las escrituras públicas en las que se protocolizó la compraventa de los inmuebles de la referencia se encuentran inscritas en los respectivos folios de matrícula, cada una de estas estableciendo como lindero del costado oriental “la avenida de los industriales, con faja de ferrocarril de por medio”.

Por otra parte, se acreditó que durante el mes de marzo de 1996 inició la ejecución de la obra de ampliación de la avenida de los industriales entre las calles 10 y 29, en el barrio Colombia, hacia su costado occidental, esto es, en dirección a los inmuebles de la controversia.

Ahora, se encuentra probado que el municipio de Medellín no posee título legítimo respecto de la franja objeto de la controversia, tal como se advierte de las certificaciones expedidas por el jefe de bienes inmuebles del municipio de Medellín.

Ahora bien, en cuanto a la ocupación permanente de los predios objeto de la demanda, se tiene en primer lugar que en las declaraciones rendidas por los testigos: Jaime Alonso Vásquez Vélez, Aurelio Mora Montoya, se determinó que la franja de ampliación de la vía de los Industriales, es de propiedad de los demandantes. Asimismo, los linderos establecidos en las escrituras públicas inscritas en los folios de matrícula de los inmuebles de la controversia permiten establecer, como se advirtió precedentemente, que estos bienes lindan con la Antigua avenida de los industriales.

No obstante, se encuentra que tanto el dictamen pericial inicial, como su aclaración y la objeción por error grave resuelta por el tribunal, permiten concluir que la franja de ampliación de la avenida de los industriales no es propiedad de los demandantes, pues si bien no se pudo acreditar que son propiedad del demandado, tampoco se probó que son propiedad de los demandantes. Pues en el acervo probatorio, no se encuentra exactamente detallado cual fue el área de ocupación.

En efecto, los linderos registrados en el folio de matrícula que corresponden a los señalados en las escrituras públicas allegadas al proceso establecen que los predios de la referencia colindan por el oriente con la precitada avenida, sin embargo, esta circunstancia no es suficiente para acreditar la ocupación permanente, por cuanto el dictamen pericial estableció que la cláusula tercera de la escritura pública 491 del 23 de febrero de 1939, señaló que de los linderos de la finca “Las Playas” debía excluirse una faja de terreno de 5.766 metros cuadrados, propiedad del Ferrocarril de Antioquia, que fue adquirida mediante escritura pública 684 del 3 de mayo de 1922 de la Notaría Segunda de ese Circuito, por lo cual, no quedó plenamente acreditado en el proceso que la franja en la que se construyó la ampliación de la vía es propiedad de los demandantes.

Igualmente, el dictamen pericial señaló que los linderos de los predios señalados en las escrituras públicas y en Catastro, coinciden con la cerca de cerramiento en malla metálica que encierran estos inmuebles.

Así las cosas, se encuentra que en el caso sub examine si bien está acreditada la relación jurídica de los demandantes respecto de los predios objeto de la demanda, se evidencia la falta de demostración del daño, pues si bien el error grave del dictamen pericial consistió en que se estableció que la franja era bien de uso público, lo que no encontró acreditado el tribunal, pues la entidad demandada no probó la titularidad del derecho de dominio respecto de estos, tampoco se acreditó de manera concreta que los bienes objeto de la demanda fueron ocupados por los demandados, pues no está plenamente probado que la franja de ampliación de la avenida de los industriales era propiedad de los demandantes, circunstancia que es suficiente para denegar las pretensiones de la demanda, pues no se probó la configuración del primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico.

Conviene precisar que la responsabilidad patrimonial por ocupación permanente tiene lugar cuando se logra probar que un bien inmueble respecto del cual se detenta un derecho real o personal, fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actuaron autorizados por ella(14), por lo cual,es necesario acreditar en primer lugar, el vínculo jurídico o el derecho que el demandante ostenta sobre el bien inmueble ocupado y, por otra parte, debe demostrarse la ocupación, en consecuencia en la misma sentencia se señaló:

“Por tanto son supuestos o elementos de este evento de responsabilidad los siguientes:

i) el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante y ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble sobre el que se ejerce el derecho real o personal del demandante, provino de la acción del Estado.(15)

“Para que el daño sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura”(16).

En consideración a lo anterior y al acervo probatorio del proceso, se encuentra que los demandantes no lograron acreditar la ocupación de los inmuebles de su propiedad, pues se itera acreditaron el derecho que ostentan respecto de los inmuebles señalados en la demanda, pero no se probó de manera precisa y concreta la ocupación de estos por las obras ejecutadas por la administración, así como tampoco demostraron que la franja de terreno ocupada por la ampliación de la avenida de los industriales hace parte de los predios objeto de la demanda, es decir, no se logró acreditar que la faja de ampliación es propiedad de los demandantes, pues de la demostración del derecho ostentado sobre los bienes inmuebles señalados en la demanda como ocupados no se puede deducir de manera automática que fácticamente se haya producido la ocupación de los inmuebles.

Para declarar la responsabilidad por ocupación permanente el demandante debió dejar plenamente probado que hay identidad entre los inmuebles objeto de la demanda y aquellos en los que fue ejecutada la obra pública, no meras conjeturas. Es decir, que se logró acreditar que la faja de terreno en la cual se ejecutó la obra pública se encuentra comprendida dentro de las medidas y linderos establecidas en las escrituras públicas registradas en el folio de matrícula inmobiliaria de los predios y en los planos de Catastro Municipal de los predios objeto de la demanda. Es decir, no es suficiente con los testimonios recepcionados en este proceso, en los que se precisó que hubo una ocupación en los inmuebles de los demandantes, pues no se estableció de manera concreta que materialmente fueron ocupados, pues se debió señalar de manera precisa que el área de construcción de la obra tuvo lugar en los terrenos señalados en el proceso. Razón por la cual, al ser el daño antijurídico el primer elemento de la responsabilidad que debe ser acreditado en el proceso y ante la falta de demostración de su existencia, falencia que se deriva de la no acreditación de la ocupación permanente alegada, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmase la sentencia de 30 de diciembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(1) Para el momento de presentación de la demanda, 24 de octubre de 1997, la pretensión formulada debía ser igual o superior a $ 13.460.000 millones de pesos - reajuste de $ 3.500.000.00. atendiendo a lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Decreto 597 de 1998. El demandante, estimó razonadamente la cuantía en $ 2.750.000.000, por lo que tiene vocación de doble instancia.

(2) Certificado de existencia y representación legal visible a folio 548 del cuaderno principal.

(3) Folio 587, cuaderno 2 del Tribunal.

(4) Folio 586 y 589 cuaderno 2 del Tribunal.

(5) Parra Quijano, op. cit. pág. 543. (Cita interna)

(6) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección A. Sentencia del 10 de marzo de M.P. Mauricio Fajardo Gómez. De esta misma corporación ver también las sentencias de , proferidas el 30 de agosto de 2007 y el 25 de marzo de M.P. Lafont Pianeta; y la sentencia de febrero 3 de 2002, Exp. 12.497. (Cita interna)

(7) Corte Constitucional. Sentencia del 29 de marzo de 2012. Expediente T-269. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(8) A folios 546 y 555 del cuaderno 2 del Tribunal obran certificados de existencia y representación de las cesionantes y a folios 104 a 118 del cuaderno 1 del Tribunal obra contrato de arrendamiento financieroy la oferta de contrato de leasing con opción de adquisición entre las cesionantes y Avinal S.A.

(9) A folio 139 del cuaderno 1 obra certificado de existencia y representación legal y a 588 del cuaderno 2 certificado de la Superintendencia Bancaria de Colombia que da cuenta de la existencia de la Sociedad de Leasing Colombia S.A, antes Leasing Grancolombiana S.A, quien funge en calidad de propietario del bien registrado con matrícula inmobiliaria 001-374887 visible a folio 83 del cuaderno 1.

(10) La calidad de apoderado general se encuentra acreditada en la escritura pública 8935 del 15 de noviembre de 1991, visible a folios 590 y 591 del cuaderno 2 del Tribunal.

(11) Folios 10-23, cuaderno 1.

(12) Número de folio corregido mediante escritura 748 del 18 de marzo de 1994, otorgada por la Notaria Séptima encargada del Círculo de Medellín, obrante a folio 73 del cuaderno 1 del Tribunal.

(13) Mediante escritura 1418 de 1996, se englobó en un solo predio los lotes 19, 20 y 21.

(14) Sentencia del 7 de octubre de 2009, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Miriam Escobar Guerrero. Expediente: 17.535.

(15) Al respecto cabe consultar la Sentencia 11783 del 10 de mayo de 2001.

(16) Ibídem.