Sentencia 1997-02789 de enero 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 68 001 23 15 000 1997-02789 01 (23924)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Serafín Rodríguez Bayona y otros

Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otros

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante(1) contra la sentencia de 2 de mayo de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se denegó las pretensiones de la demanda, en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec - y el Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

2. Objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, se encamina a que se revoque la decisión adoptada por el a quo, en lo concerniente a la denegatoria de las pretensiones incoadas en la demanda con ocasión de la muerte de la menor Flor Ángela Rodríguez Gómez el 31 de diciembre de 1995.

3. Aspectos procesales previos.

a. Periódico diario Vanguardia Liberal de Bucaramanga edición del 3 de enero de 1996: la Sala observa que la parte actora entre otras pruebas solicitó oficiar al director del diario Vanguardia Liberal de Bucaramanga para que se allegara la edición del 3 de enero de 1996 (fls. 264 y ss., cdno. 1) y de los cuales es necesario pronunciarse respecto al valor probatorio que podía o no tener tales informaciones, ya que el precedente de la Sala se orienta a no reconocer dicho valor. En ese sentido,

“(...) Sin embargo, los reportes periodísticos allegados al expediente carecen por completo de valor probatorio, toda vez que se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, como que adolecen de las ritualidades propias de este medio de prueba; no fueron rendidas ante funcionario judicial, ni bajo la solemnidad del juramento, ni se dio la razón de su dicho (CPC, art. 227).

Estos recortes de prensa tan solo constituyen evidencia de la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido, por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial. De modo que el relato de los hechos no resulta probado a través de las publicaciones periodísticas a que se alude en la demanda, habida consideración que no configura medio probatorio alguno de lo debatido en el proceso, pues tan solo constituyen la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso(2) (...)”.

Pese a lo anterior, la Sala en su precedente viene considerando que,

“(...) las informaciones publicadas en diarios no pueden ser considerada dentro de un proceso como una prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho (CPC, art. 228), pues por el contrario, este tiene el derecho a reservarse sus fuentes. Los artículos de prensa pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada. Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial (...)”(3).

A lo que se agrega,

“(...) En cuanto a los recortes de prensa, la Sala ha manifestado en anteriores oportunidades, que las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas pruebas testimoniales porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio —CPC, art. 228—, por lo que solo pueden ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información y no de la veracidad de su contenido (...)”(4).

Y si bien no puede considerarse a la información de prensa con la entidad de la prueba testimonial, sino con el valor que puede tener la prueba documental, no puede reputarse su inconducencia, o su inutilidad, ya que en su precedente la Sala considera que,

“(...) Le asiste razón al actor en argumentar que los ejemplares del diario “El Tiempo” y de la revista “Cambio” no resultan inconducentes, ya que por regla general la ley admite la prueba documental, y no la prohíbe respecto de los hechos que se alegan en este caso. Asunto distinto será la eficacia que el juez reconozca o niegue a dichos impresos. Así, se revocará la denegación de la prueba a que alude el actor respecto de los artículos del diario y revista indicados, por encuadrar como pruebas conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y en su lugar se decretará la misma para que sea aportada por el solicitante de ella, dada la celeridad de este proceso (...)”(5).

Para llegarse a concluir, según el mismo precedente, que la información de prensa puede constituirse en un indicio contingente. En ese sentido, se ha pronunciado la Sala manifestando,

“(...) En otras providencias ha señalado que la información periodística solo en el evento de que existan otras pruebas puede tomarse como un indicio simplemente contingente y no necesario (...)(6)”.

Sin duda, es necesario dilucidar qué valor probatorio le otorga la Sala a la información de prensa allegada al proceso, ya que el principal problema para su valoración es la necesidad de cuestionar la verosimilitud que pueda ofrecer de la ocurrencia de los hechos. Más aún, es necesario considerar racionalmente su valor probatorio como prueba de una realidad de la que el juez no puede ausentarse, ni puede obviar en atención a reglas procesales excesivamente rígidas. De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala tendrá en cuenta la información consignada en el periódico diario Vanguardia Liberal de Bucaramanga y allegada al proceso, en calidad de indicio contingente para que obre dentro de la valoración racional, ponderada y conjunta del acervo probatorio(7).

b. Prueba trasladada: por otra parte, se allegó al presente asunto copia auténtica del expediente del proceso penal 63 que se adelantó por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de San Gil; tal prueba fue solicitada por la parte demandante, decretada por el Tribunal Administrativo de Santander mediante auto del 2 de septiembre de 1998 y aportada mediante oficio 661 de 10 de junio de 1999 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Gil (fls. 93 y 137, cdno. 1). Sin embargo, la petición de traslado no fue coadyuvada por las entidades demandadas, por cuanto estas ni siquiera se pronunciaron al respecto.

En lo que se refiere a la prueba trasladada debe reiterarse lo expuesto por la Sala en el sentido de que aquellos medios que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con su audiencia, o que en su defecto no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, no podrán ser valoradas en este. También ha establecido la Sala que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas rendidas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo sin limitaciones, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que las partes soliciten que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses invoquen las formalidades legales para su inadmisión.

Si no se cumple alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas, asunto que precisó la Sala en los siguientes términos:

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplimiento de este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente...

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación...(8)(9).

La Sala al revisar los documentos que proceden como prueba trasladada, del proceso penal, observa que pueden ser valorados en esta oportunidad, porque tales medios de prueba han permanecido a disposición de las partes durante el curso del proceso y ninguna de ellas a controvertido la autenticidad de los mismos (ejercicio positivo y negativo del derecho de contradicción de la prueba(10)), razones por las cuales tales pruebas serán apreciadas en el sub lite con el valor legal que les corresponde(11).

4. Hechos probados.

De acuerdo con los medios probatorios allegados al proceso y que son objeto de valoración probatoria, se debe tener en cuenta como hechos probados:

1. Copia auténtica del registro civil de defunción de la menor Flor Ángela Rodríguez Gómez, (fl. 15, cdno. 1).

2. Registro civil de nacimiento de Flor Ángela Rodríguez Gómez, hija de Serafín Rodríguez Bayona y Ana Lucía Gómez Bayona (fl. 14, cdno. 1).

3. Registro civil de nacimiento de Serafín Rodríguez Bayona hijo de Ana Victoria Bayona y Miguel Rodríguez Bayona (fl. 6, cdno. 1).

4. Registro civil de nacimiento de Ana Lucía Gómez Bayona, hija de Julia Bayona y Samuel Gómez (fl. 7, cdno. 1).

5. Registro civil de matrimonio expedido por la notaría de Serafín Rodríguez Bayona y Ana Lucía Gómez Bayona (fl. 5, cdno. 1).

6. Registro civil de nacimiento de Martha Rodríguez Gómez hija de Serafín Rodríguez y Ana Lucía Gómez Bayona (fl. 12, cdno. 1).

7. Registro civil de nacimiento de Olinda Rodríguez Gómez hija de Serafín Rodríguez y Ana Lucía Gómez Bayona (fl. 13, cdno. 1).

8. Registro civil de nacimiento de Luis Felipe Rodríguez Gómez hijo de Serafín Rodríguez Bayona y Ana Lucía Gómez Bayona (fl. 8, cdno. 1).

9. Registro civil de nacimiento de Blanca Rosa Rodríguez Gómez hija de Serafín Rodríguez y Ana Lucía Gómez Bayona (fl. 10, cdno. 1).

10. Registro civil de nacimiento de Jaime Rodríguez Gómez expedido por la Notaría Segunda del Circulo de San Gil, hijo de Serafín Rodríguez y Ana Lucía Gómez Bayona (fl. 9, cdno. 1).

11. Registro civil de nacimiento de Rosalba Rodríguez Gómez hija de Serafín Rodríguez y Ana Lucía Gómez Bayona (fl. 11, cdno. 1).

12. Factura de la Funeraria Santander por el servicio prestado a Flor Ángela Rodríguez Gómez (fl. 16, cdno. 1).

13. Testimonio rendido por el señor Armando Ortiz Mantilla en el que se manifestó:

“Eso fue un 31 de diciembre de 1995, yo era dueño de los billares el Maracaná, eran como las seis de la tarde cuando ahí entró este señor Gonzalo Vesga y el pidió unas cervezas, al rato dentraron (sic) dos muchachas que no las conocí quienes serian me pidieron dos gaseosas y el establecimiento estaba lleno... llegaron dos muchachos me pidieron unos chicles... les recibí la plata y me volví a sacar los vueltos para darles a los chicos cuando sonaron unos tiros yo me voté hacia abajo del enfriador, cuando yo me levanté a mirar estaba Gonzalo Vesga y Gerardo Viviescas (sic) estaban en el suelo forcejeando, ya después la gente corría de una (sic) lado a otro... en eso sonaron otros tiros, me parece que fueron como cinco tiros... taba(sic) Gonzalo con la pistola en la mano haciendo los tiros cuando Gerardo iba en conchillas (sic) hacia la calle, y Gonzalo disparó y ahí fue cuando mató a mi sobrino Jorge Ortiz que iba hacia la puerta... enseguida yo miré hacia el salón y vi a una pelada así como sentada en una silla y con la cabeza desgajada y toda sangrada y un muchacho que no recuerdo quien era la alzó y se la trajeron al puesto de salud pero que la muchacha ya estaba muerta porque el tiro fue en el pescuezo...” (fls. 117-120, cdno. 1).

14. Testimonio rendido por el señor Eduardo Gómez Sánchez en el que se manifestó:

“... yo entré a ese negocio porque era de una tía mía y como era el 31 dentré (sic) a tomarme una cerveza solo ahí en la meza (sic) estaba sentado cuando entró el señor Gonzalo Vesga, él estaba tomado se le notaba porque entró con la camisa desabotonada y todo borracho se botaba contra la pared... el andó por la espalda mía tiró a salir hacia afuera del negocio cuando vio al señor Gerardo Viviescas y de una vez se le fue a él, yo le ví un arma porque él la desenfundó de una vez no sé si sería pistola o revólver... cuando yo sentí el primer disparo hasta ahí yo me tiré al baño ahí se escucharon seis disparos... cuando yo salí del baño ya estaba la hija de Serafín ahí al pie de la espalda mía...” (fls. 120-121, cdno. 1).

15. Oficio 68-99-AC-SSG-DNO del Instituto Nacional de Medicina Legal Regional Nororiente Seccional Distrito Judicial San Gil, mediante el cual se remitió copia del protocolo de necropsia médico-legal A-0001-96-SSG-DNO, correspondiente a Flor Ángela Rodríguez Gómez (fls. 139 a 145, cdno. 2).

Consta en dichos documentos: “Mujer adulta joven, que fallece por paro cardio-respiratorio, causado por herida cráneo-encefálico con abundante destrucción de tejido cerebral; originado por proyectil arma de fuego”. El examen de alcoholemia arrojó el siguiente resultado: “El nivel de etanol encontrado se correlaciona con embriaguez de primer grado”.

16. Oficio de 11 de junio de 1999 mediante el cual el Banco de la República allega certificación del valor del gramo de oro fino entre el 31 de diciembre de 1994 y 10 de junio de 1999 (fls. 146-228, cdno. 1).

17. Testimonio rendido por el señor Horacio Mosquera Amado en el que se manifestó:

“El señor que estaba detenido, no me acuerdo como se llama, a él no lo conozco, no recuerdo el nombre de él, ese día que salió él le dieron un permiso en la cárcel de San Gil y se emborracho (sic) y hubo una pelea ese día, y entonces se encontraba la hija de don Serafín, no recuerdo como se llama la hija, la conzco(sic), y los conozco a ellos pero se me olvida el nombre; y entonces la haber esa pelea la muchacha estaba por ahí y a los disparos del tipo ese, mató la muchacha. Yo sé esto porque había ido con un amigo a Villanueva estaba con un tal chucho Bayona, y en el momento que hubo el problema yo estuve así. No estuve metido, pero yo vi allá lo que sucedió y la muerte de la muchacha” (fl. 251, cdno. 1).

18. Testimonio rendido por el señor Jesús Bayona Mejía en el que se manifestó:

“Preguntando: Si sabe y le consta bajo qué circunstancias murió Flor Ángela Rodríguez Gómez? Contestó: De un impacto de bala. Preguntndo (sic): se enteró usted quién fue el actor del homicidio(sic)? Contestó: Por palabras de unos amigos de allá del pueblo decían que era el señor Gonzalo Vesga. Preguntado: Dígale al despacho si conoció usted al señor Gonzalo Vesga y qué actividad desarrollaba para esos días? Contestó: disfrutando de un permiso que le dio la Impec(sic) para esa fecha”.

19. Oficio 7250-OCD-2740-99 de 17 de junio de 1999 de la oficina de control único disciplinario del Inpec mediante el cual se informa que “no se adelanta investigación disciplinaria contra el director de la cárcel de San Gil Doctor José Cosme Cubides Rodríguez, por los hechos acaecidos el 31 de diciembre de 1995” (fl. 254, cdno. 1).

20. Oficio 47 ESVIL - COMAN (fl. 256, cdno. 1) de 21 de junio de 1999 del Departamento de Policía de Santander mediante se indicó que:

“no aparece ningún oficio donde solicitan se le haga el seguimiento al señor Gonzalo Vesga Gómez, misma forma no aparece ninguna anotación registrada en la minuta de guardia para la fecha, ni tampoco copia del informe rendido al Juzgado Promiscuo Municipal de Villanueva”.

Igualmente se allegaron dos (2) comunicaciones de 28 de abril y 12 de octubre de 1995 dirigidas por el Inpec a la Policía Nacional - Estación de Villanueva, de dos permisos anteriores concedidos al recluso Gonzalo Vesga Gómez (fls. 257 y 258, cdno. 1) y copia autenticada de la minuta de guardia de la misma estación de policía del 2 de enero de 1996 (fls. 259-263, cdno. 1), manifestándose en esta última documentación, el 31 de diciembre a las 19.30 horas de 1995, que por orden del comandante se dispuso “montar dispositivo tendiente a la captura del homisida (sic) Gonzalo Vesga Gómez...”.

21. Oficio 817AJ de 21 de junio de 1999 suscrito por la asesora jurídica de la cárcel de San Gil (fl. 264, cdno. 1) mediante la cual se señaló que el interno Gonzalo Vesga Gómez “fue trasladado a la Penitenciaría Nacional de Cúcuta”, informando que debe oficiarse a ese centro carcelario para obtener copia de la resolución que le suspendió a ese recluso el beneficio de libertad por 72 horas que le había otorgado el Inpec.

22. Oficio DRO-OJU-2329 de 23 de junio de 1999 el director regional de oriente del Inpec (fls. 264+3, cdno. 1) informó que “revisados los procesos disciplinarios radicados en esta regional no se halló ninguna en contra del señor José Cosme Cubides Rodríguez”.

23. Oficio Sgil-415-OD-252 del 27 de julio de 1999 (fl. 266, cdno. 1) mediante el cual la directora de la cárcel de San Gil informó que “revisado el archivo de investigaciones disciplinarias llevadas en este penal en contra de funcionarios, no reposa investigación alguna en contra del señor José Cosme Cubides Rodríguez”.

5. Problema jurídico.

¿Cabe imputar la responsabilidad a las entidades demandadas como consecuencia de la muerte de la menor Flor Ángela Gómez Rodríguez, a manos del señor Gonzalo Vesga Gómez, recluso quien para la época de los hechos gozaba de un permiso especial de 72 horas otorgado por el director de la cárcel de San Gil?

6. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(12) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(13); o la “lesión de un interés o con la alteración “inpejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(14); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(15), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(16); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(17), o de la cooperación social(18).

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(19). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(20).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(21).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(22). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(23), anormal(24) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(25).

Se trata de un daño que la víctima, Flor Ángela Rodríguez Gómez, no estaba llamada a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(26), desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(27).

La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la muerte de la menor Flor Ángela Rodríguez Gómez, como se desprende de su registro de defunción (fl. 15, cdno. 1), sentado el 2 enero de 1996, y en donde se señaló como causa del deceso “paro cardio-respiratorio, lesion áreas vitales en cerebro” situación que se corrobora plenamente de la lectura del protocolo de necropsia A-0001-96-SSG-DN del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Nororiente Distrito Judicial San Gil (fl. 140, cdno. 1) en donde se suscribió lo siguiente: “Conclusión: mujer adulta joven, que fallece por paro cardio-respiratorio, causado por herida cráneo-encefalico(sic) con abundante destrucción de tejido cerebral: originado por proyectil arma de fuego” Siendo claro que dicha necropsia se practicó el 1º de enero de 1996 a las 10:30 del día.

Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(28) de la responsabilidad del Estado(29) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(30) y de su patrimonio(31), sin distinguir su condición, situación e interés(32). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(33). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(34); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(35).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(36) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(37) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(38), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(39) y de 23 de agosto de 2012(40).

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(41), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(42).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(43), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(44). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(45).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(46). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(47).

Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(48). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(49). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(50).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(51) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(52) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(53).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(54) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(55). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(56).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(57).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(58), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación (de la administración pública) sea siempre fuente de riesgos especiales”(59), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(60).

Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(61), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(62), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(63).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(64) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema se analizará el caso a resolver.

8. La responsabilidad del Estado por daños causados por reclusos fuera del establecimiento penitenciario.

Sobre la responsabilidad del Estado en tratándose de un supuesto de hecho como el del presente caso la Sala precisa que el criterio general de motivación (siguiendo la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, Exp. 24392(65), según la cual para el análisis de la imputación de la responsabilidad del Estado debe tenerse en cuenta los hechos y pruebas para encuadrar el supuestos en alguno de los criterios de imputación) de para la imputación es la falla del servicio, esto es, la atribución de responsabilidad determinada por el incumplimiento de los deberes normativos a cargo del Estado, y que se manifiesta en estos eventos a partir del desconocimiento de las normas que rigen la prestación del servicio penitenciario y carcelario a cargo del Inpec, pues, a esa entidad compete “hacer cumplir las medidas de aseguramiento, las penas privativas de la libertad y las medidas de seguridad, que establezcan las autoridades judiciales”, conforme al numeral 2º del Decreto 2160 de 1992(66). Estas obligaciones a cargo del Estado pueden ser desdobladas en dos vertientes, enfocándose la primera de ellas i) en los deberes que tiene el Inpec para con los reclusos, pues, en el marco de la relación de especial sujeción(67) que se configura, y por otra parte, ii) respecto de la obligación de proteger a la sociedad frente a quienes han incurrido en la comisión de conductas delictivas; como lo sostuvo esta corporación recientemente:

“Sin duda, el Estado al controlar el cumplimiento de la pena, desempeña a su vez el ejercicio de la función de seguridad desde dos puntos de vista: i) respecto de la persona privada de la libertad, por cuanto le asiste la sujeción especial del recluso con respecto al Estado, ya que estas personas son las que deben soportar tanto la limitación en el ejercicio de sus derechos y libertades como, igualmente, la reducción o eliminación de las posibilidades de ejercer su propia defensa frente a las agresiones de agentes estatales o de terceros al interior del establecimiento carcelario, por lo que el Estado debe garantizar por completo la seguridad de los internos y asumir todos los riesgos que lleguen a presentarse(68). Así mismo, la pena tiene su finalidad resocializadora, mediante la aplicación de diversos mecanismos para tener como objetivo que el reo se reincorpore al seno de la sociedad; ii) por otra parte, está en cabeza del Estado la obligación de seguridad, la que se irradia hacia la sociedad como garantía de eficacia de la pena como elemento de protección de los derechos de los administrados y de sacrificio socialmente útil(69)...”(70).

El presupuesto de atribución adquiere tal connotación dado que la prestación del servicio público a cargo de dicha entidad materializa una de las funciones que por esencia han sido reconocidas dentro de las teorías de la pena, cual es la prevención general positiva, criterio de política criminal incorporado tanto en el Decreto 100 de 1980(71) (vigente para la época en que sucedieron los hechos objeto del sub lite) y el actual Código Penal (L. 599/2000)(72), que asigna a la pena la función de servir como estabilizador de las expectativas normativas de la sociedad, o en otros términos, implica la protección de bienes jurídicos de los cuales es titular la sociedad de la amenaza que para esta representa la acción de un delincuente, y entendido por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:

“En un Estado social y democrático de derecho, debe necesariamente atenderse la prevención del delito para asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto, el derecho penal debe orientarse a desempeñar, bajo ciertos límites de garantía para el ciudadano, una función de prevención general y otra de carácter especial.

En cuanto a la prevención general, no puede entenderla solo desde el punto de vista intimidatorio, es decir, la amenaza de la pena para los delincuentes (prevención general negativa), sino que debe mirar también un aspecto estabilizador en cuanto la pena se presente como socialmente necesaria para mantener las estructuras fundamentales de una sociedad (prevención general positiva)”(73).

Conforme a lo anterior la responsabilidad del Estado en los eventos de falla del servicio se estructura cuando a consecuencia de un actuar irregular, bien por omisión en las funciones de vigilancia y seguridad frente a los reclusos o por su defectuoso cumplimiento, un recluso obtiene de facto su libertad y en ejercicio de ella ocasiona un daño antijurídico a una persona; lo que debe anotarse es que si bien el daño antijurídico es generado, al analizar el ámbito fáctico de la imputación, la atribución de un hecho realizado o desplegado por un tercero ajeno a la administración, como lo es un recluso, le será imputable en tanto que ese particular haya ejecutado la conducta lesiva beneficiándose o prevaliéndose del incumplimiento del contenido obligacional a cargo de las autoridades públicas que trae como consecuencia la producción de un daño jurídicamente reprochable, como bien se precisó en reciente providencia de esta Sala:

“Por todo lo anterior, la entidad demandada incumplió expresos y preceptivos mandatos normativos, de manera inexcusable, flagrante y grosera al haber concedido la libertad al señor Prado Bayona cuando este estaba condenado con anterioridad a la boleta de libertad impartida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Santa Marta (nov. 16/95), por el Juzgado 8º Penal del Circuito de Santa Marta (oct. 30/95), incumpliendo así los deberes constitucionales y legales antes referidos que debieron observar los funcionarios del Inpec, como es verificar la hoja de vida, esto es, los antecedentes penales o judiciales del sindicado poniendo en peligro la seguridad de la sociedad en general. Por lo tanto, si bien la producción del daño es causado por un tercero, es la creación o exposición al riesgo lo determinante para imputar al Estado la responsabilidad y, en este caso, se concreta en incumplimiento de los deberes normativos como factor determinante para la producción del daño antijurídico,...” (74) (resaltado propio).

9. El juicio de imputación en el caso concreto.

La Sala observa que de las pruebas que obran en el presente caso no se encuentra configurada una falla del servicio atribuible (fáctica y jurídicamente) al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, ni al Ministerio de Defensa - Policía Nacional, pues, estas entidades no ejecutaron ninguna acción u omisión jurídicamente reprochable que permita estructurar en su contra el juicio de imputación del daño antijurídico, tal como se pasa a examinar.

Respecto del hecho de haber concedido un beneficio de libertad por 72 horas al recluso Gonzalo Vesga Gómez. En este punto se cuestiona si el permiso concedido al interno se sujetó a las normas jurídicas que regulan la materia, en donde la Sala anticipa que no se presentó ninguna irregularidad, pues, en el plenario se encuentra acreditado con suficiencia el cumplimiento de los requisitos que instituye el Decreto 815 de 1984(75), que prescribe las exigencias que se deben satisfacer para conceder el permiso de libertad por 72 horas(76), a tal punto que en el curso de los últimos meses había gozado de otros dos permisos.

En efecto, en la Resolución 3558 del 26 de mayo de 1993, la dirección general del Inpec le concedió al señor Vesga Gómez permiso por el término de setenta y dos horas, efectuándose en varias oportunidades el primero entre el 29 de abril y el 2 de mayo de 1995 (fl. 257, cdno. 1) , el segundo entre el 14 y el 17 de octubre de 1995 (fl. 258, cdno. 1), y el tercero, siendo este para la época en el cual sucedieron los hechos, entre el 30 de diciembre de 1995 y el 2 de enero de 1996 (fl. 7) del cuaderno de pruebas; ahora bien, no se encuentra medio probatorio alguno en el cual se señale que el recluso Vesga Gómez no satisfacía alguno de los requisitos del Decreto 815 de 1984 precitado, correspondiendo dicha carga al actor, pues, al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

En este orden de ideas, la Sala concluye que no se encuentra ningún elemento de juicio que lleve a configurar la falla en el servicio, pues el acervo probatorio en ese punto resulta insuficiente, por lo que cabe afirmar que las entidades demandadas, y especialmente el Inpec, cumplió a cabalidad con los mandatos normativos que regulaban, para la época, el otorgamiento de permisos como el que disfrutaba Vesga Gómez, ni se demostró que haya intervenido en el despliegue de la conducta autónoma, individual y personal del mismo individuo que desencadenó en la producción del daño antijurídico en la menor Rodríguez Gómez.

En relación a la obligación de seguimiento que debía ejecutar la Policía Nacional. la Sala señala que la falla del servicio planteada es netamente hipotética, es decir, no se sustenta sobre el específico incumplimiento de deberes normativos a cargo de la Policía Nacional, pues revisado el Decreto 815 de 1984 se encuentra que ninguna disposición allí contenida le impone a dicha entidad la obligación de velar por el correcto cumplimiento de las obligaciones a las que se ha comprometido el recluso que disfruta del beneficio de libertad, sin que la comunicación ordenada por el Inpec en cada uno de los oficios en que se concede el beneficio pueda tenerse como una obligación positiva de actuar a la entidad policial; además de suponer, de cierta manera, un contrasentido que se conceda libertad “para salir sin vigilancia de este establecimiento”, y se sostenga que le compete al Policía Nacional efectuar un seguimiento específico a cada una de las acciones que despliegue el recluso beneficiado.

Baste señalar que en el caso concreto a la Policía Nacional le correspondía el cumplimiento de sus funciones constitucionales del “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. (C.P., art. 218), y que, únicamente podría derivarse responsabilidad a esta entidad en el evento en que previamente concurriere una situación de riesgo actual y cognoscible para la Policía Nacional sobre la vida o integridad física de la menor Flor Ángela Rodríguez Gómez, como lo ha reseñado esta corporación al abordar el tema de la responsabilidad por violación de los deberes de seguridad y protección:

“Por tales razones se observa que es a partir de los deberes normativos de protección de la vida e integridad física de los ciudadanos, analizado en cada caso concreto que se deriva la responsabilidad del Estado, ya que si bien, desde una perspectiva material el acto dañoso puede corresponder al hecho de un tercero que es ajeno a las autoridades públicas, no menos cierto es que, a partir de criterios normativos de atribución, se pueda afirmar que no evitar el resultado equivale a la realización del mismo.

(...).

Al mismo tiempo, de acuerdo a la jurisprudencia interamericana, los Estados no son responsables por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares de su jurisdicción. En efecto, las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implican una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determino y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquel no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía...(77) (resaltado propio).

Por último, en lo que hace referencia a la imputación del daño a partir de los criterios objetivos de responsabilidad, la Sala encuentra que el actor trajo a colación las nociones de riesgo excepcional y daño especial, sosteniendo que, indistintamente, por cualquiera de estos dos criterios era plausible derivar la responsabilidad de las entidades demandadas, para lo cual se considera que el presente caso no se subsume dentro de ninguno de estos criterios de imputación, por las siguientes razones:

En relación al riesgo excepcional, es menester demostrar que la actividad del Estado, aun siendo lícita, genera responsabilidad en tanto que se desplegó una actividad que en razón al riesgo o peligro que comportaba, desde una perspectiva estática o dinámica, trajo como consecuencia la exposición del afectado a un riesgo de mayor entidad o connotación como lo ha señalado esta corporación:

“Y es necesario, para la Sala, distinguir entre actividad riesgosa y riesgo, ya que no puede construirse como fundamento de imputación la naturaleza de la actividad como riesgosa, generando una cláusula de responsabilidad universal o absoluta en cabeza de la administración pública. En ese sentido, la sentencia de la Sección Tercera de 2 de febrero de 1984, entendió que el fundamento se radicada en el riesgo ya que “cuando el Estado en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a ‘un riesgo de naturaleza excepcional’ (Laubadere) el cual dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a la responsabilidad de la administración, así no haya habido (sic) falta o falla del servicio(78) (resaltado fuera de texto).

En otras ocasiones la jurisprudencia de la Sección Tercera tiende a utilizar ambos conceptos como sustento de la imputación de la responsabilidad, esto es, el de la actividad riesgosa y el del riesgo, como cuando se argumenta que cuando “el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella(79) (resaltado fuera de texto).

De la anterior jurisprudencia se desprende que se formuló que existían una serie de actividades que respondían a una naturaleza jurídica de “actividades riesgosas” entre las que se cuenta el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos y la conducción de energía eléctrica. A estos se debe agregar el transporte aéreo tal como lo sostuvo la sentencia de la Sala Plena de 23 de julio de 1993(80).

Y es, precisamente, en la construcción sociojurídica del “riesgo socialmente aceptable”(81) en la que el juez debe sustentar su juicio de imputación para determinar si a partir de una actividad a la que le es intrínseca la naturaleza de peligrosa se producen daños antijurídicos que puedan ser atribuidos fáctica y jurídicamente, sin que deba limitarse a la clásica postulación de la guarda de la cosa peligrosa(82) (como se ha manejado en la jurisprudencia de la Sección Tercera), ni a la naturaleza riesgosa de la actividad, como se sostiene en la sentencia de la Sala, sino que el centro de argumentación y de la decisión del juez contencioso administrativo debe orientarse hacia el “hecho generador” de la producción del daño antijurídico, que no es otro que la “realización del riesgo voluntariamente creado”(83) y que supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades (para el caso de la conducción), o desde una perspectiva evolucionada que lo es para todo tipo de actividad en la sociedad moderna”(84).

Cuando se habla de riesgo excepcional es necesario aproximarse a la teoría del riesgo según la cual la “teoría del riesgo no ha sido jamás estudiada independientemente de la moral solidarista que favorezca su eclosión. La tesis de Etienne Nouveau consagrada al riesgo social la erige en manifestación de la solidaridad social”(85). En ese sentido, la “teoría del riesgo nace de un accidente ligado al maquinismo; se desarrollara en circunstancias análogas, testimonio del temor de la sociedad en consideración del progreso científico y de sus aplicaciones técnicas(86).

Dicha teoría del riesgo, en la que se soporta el criterio del riesgo excepcional, exige considerar diferentes definiciones del riesgo: a) el riesgo beneficio (que no es aplicable, siguiendo a la doctrina, al derecho público); b) el riesgo social (“esta construcción imputa la reparación de un daño a una colectividad, independientemente de las condiciones de la realización del daño, de sus causas (...) La teoría del riesgo social manifiesta una búsqueda de la seguridad social en una hipótesis precisa; supone la indemnización de los daños inevitables, donde se deba suponer tales”(87)); c) riesgo-azar (“El daño ocasionado es por tanto un daño evitable, pese a ignorar cómo”). 

A su vez, el análisis del riesgo requiere conocer los significados que puede comprender: a) el riesgo desde la técnica probabilística; y, b) el riesgo asimilado a peligro. En la doctrina se afirma, pues, que es “claro que el riesgo integrado a nuestro sistema jurídico no es el riesgo-peligro, sino el riesgo-probabilidad”. De ahí que la “única respuesta posible del sistema jurídico sería por tanto recurrir a un sistema estadístico y probabilista de los daños que se ocasionaran. La voluntad de asegurar estos daños eventuales debe atribuirse a la doctrina solidarista a la cual debe referirse finalmente. Puesto que la teoría del riesgo se limita a expresar el álea científica, las incertidumbres, y las ignorancias”. Siendo esto así, cabe pensar que existe toda una tensión entre el desarrollo y modernización de las actividades económicas y productivas, lo que implica que aplicados los criterios pobabilísaticos que ofrece el propio avance de la ciencia y de la técnica, no hay duda que no puede entenderse al albur de las situaciones que todas ellas comprende un riesgo, un riesgo excepcional, sino que es posible que fruto del avance, de mejores herramientas y del influjo en la normativa jurídica se produzca una asimilación de riesgos como supuestos de peligro ordinario, lo que no quedó dilucididado en el caso en concreto, ya que se afirma, contradictoriamente, la condición de los recicladores y su capacidad de aprehender los riesgos del trabajo que realizaban al interior del vertedero o depósito, ya que solo se consideró escuetamente la existencia de un “riesgo mayor”.

Cabe agregar, que en el moderno derecho administrativo el riesgo es examinado como problema jurídico partiendo de la premisa según la cual la “necesaria “contemplación sistémica” del bien protegido de los fenómenos que repercuten negativamente sobre el mismo y de las medidas públicas para combatirlos, se enfrente una y otra vez con lagunas en los conocimientos y en las posibilidades de valoración. Estos límites se estudian desde algún tiempo bajo el concepto de riesgo”(88). Dicha noción, a su vez, se “suele contraponer al clásico concepto de peligro de la actividad de policía. Ambos exigen tomar decisiones en situaciones de incertidumbre, pero mientras que los pronósticos relativos al peligro se pueden apoyar en experiencias conocidas de cadenas causales lineales, el concepto de riesgo hace referencia a situaciones en las que no se puede calcular la probabilidad de que se produzca una variante conocida (incertidumbre en sentido amplio), o en las que ni siquiera es predecible el posible curso de los acontecimientos o sus consecuencias (incertidumbre en sentido estricto). Hay que contar con la posibilidad de que se produzcan cambios bruscos en las relaciones causales, sobre los que no existe un conocimiento empírico: “El concepto de riesgo se convierte de tal suerte en una variable pluridimensional, en la que confluyen la magnitud del peligro previsto, un factor de inseguridad que está en función del grado de conocimiento sobre el cálculo del peligro, y los posibles costes de un pronóstico equivocado”. La pérdida de importancia del conocimiento empírico conlleva una pérdida de funcionalidad de algunos conceptos jurídicos tradicionales: la imputabilidad de las consecuencias y la plausibilidad de las decisiones. Los instrumentos jurídico-administrativos de corte tradicional están diseñados para operar con un número limitado de factores y valoraciones, aislables entre sí. Cuando no se dan estas circunstancias, los modelos de argumentación tradicionales no permiten garantizar la racionalidad de las decisiones, o al menos en la medida necesaria. Las exigencias impuestas hasta ahora a las decisiones públicas de determinación y firmeza no pueden, así, trasladarse a las decisiones tomadas en situaciones de inseguridad”(89) (resaltado fuera de texto).

Tal como se argumenta en el moderno derecho administrativo, y sin ánimo de afrontarlo con una sola fuente, es claro que el riesgo como presupuesto básico del criterio de imputación de la responsabilidad por “riesgo excepcional” debe abordarse atendiendo a varias premisas: a) ante el riesgo la administración pública está llamada a adoptar decisiones, afirmándose la objetividad como rasgo de la responsabilidad que pueda ser imputada; b) el análisis de los hechos que pueden representar, o de los que se desprendan riesgos, no puede apoyarse únicamente en un cálculo de probabilidades, por lo que la decisión de la administración pública puede crear o asumir el riesgo al fundarse en simples pronósticos de lo que habría sido la gestión adecuada o ajustada a la gestión de dicho riesgo; c) como consecuencia de lo anterior, para establecer una imputación a partir del riesgo es necesario considerar el siguiente iter: peligro-amenaza/riesgo-daño. Donde el peligro de las situaciones se analiza linealmente, y la amenaza/riesgo no puede ser lineal, ni a priori, y donde la decisión de la administración pública puede tener alcance precautorio, o solo de simple contención en caso de no tener la más mínima certeza del despliegue de las situaciones y sus efectos.

Para este caso la Sala no encuentra que se haya configurado un riesgo de esta naturaleza, pues, no puede sostenerse que el hecho de conceder temporalmente beneficios de libertad a quienes cumplen una pena de detención intramural comporta, per se, un peligro para la sociedad, máxime si se considera, nuevamente vale traerlo a colación, los fines de la pena, específicamente la resocialización(90).

Y por último, el otro criterio de imputación aplicable en casos en los que se discute la responsabilidad del Estado es el de daño especial, respecto de la cual la sala se ha pronunciado de la siguiente manera:

“(...) corresponde a un criterio de imputación en donde el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad son sus fundamentos(91), “como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado”(92).

Así, en cada caso, lo que debe examinarse es si por las condiciones que revista el daño antijurídico este se puede considerar como un acentuado y singular desequilibrio anormal de las cargas públicas que deben ser asumidas por los administrados(93) entendiéndose como normal aquella carga que es ordinaria a la vida en sociedad, su fundamento se halla en los principios constitucionales de dignidad humana, solidaridad y equidad, por cuanto es un título jurídico de imputación que permite, en sede del derecho de daños y con apoyo en criterios de la justicia correctiva, remover los efectos nocivos de un daño que es antijurídico en virtud del anormal y especial rompimiento de las cargas públicas a las que se encuentran sometidos los asociados en un Estado social de derecho.

El daño especial, como criterio de motivación dentro del régimen de responsabilidad ha sido elaborado a partir de la concepción de la igualdad de las cargas públicas que pesan sobre los administrados; esto implica considerar i) que las cargas ordinarias o normales que se aplican sobre todos los ciudadanos o sectores específicos de ellos deben ser asumidas como un sacrificio o carga ordinaria frente al Estado, pero ii) los sacrificios particulares a que se vea abocado un ciudadano a consecuencia de un acción lícita del Estado corresponde a una situación anormal que amerita ser compensada; así las cosas, aquí se prescinde por completo de la noción de actividad riesgosa.

Sobre los elementos que se deben reunir para para la configuración del daño especial la doctrina ha sostenido:

“la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vidas social.

(...).

La especialidad es una condición inherente a la responsabilidad por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas: esta no puede en efecto considerarse como realizada sino cuando un ciudadano administrado puede prevalerse de un tratamiento especialmente desfavorable que le haya impuesto sacrificios particulares”(94). 

Se precisa que el principio de “igualdad ante las cargas públicas” tiene unos rasgos que es necesario que la Sección Tercera aborde para unificar y aportar claridad a su debida aplicación por parte de los jueces contencioso administrativos. Dicho principio puede constituir la “expresión de la caridad reparadora que se cultiva; en defecto de los términos utilizados, no manifiesta la igualdad de los individuos (que no puede existir más que a priori), sino la solidaridad ante las áleas de vida en colectividad”(95). Con otras palabras, siguiendo a la doctrina, la “igualdad ante las cargas públicas es la traducción directa del deber de solidaridad social ante la mala fortuna del individuo. El principio se manifiesta en la jurisprudencia cuando los intereses de un individuo o de un pequeño grupo de individuos son sacrificados por el interés general”(96).

Expuesto lo anterior, además debe decirse que en la construcción del criterio de motivación de la responsabilidad del daño especial, debe acudirse a los presupuestos que para establecer la responsabilidad se formularon en materia civil para los daños antijurídicos derivados de las relaciones de vecindad (de esenecia francesa). En esencia, “tratándose de la responsabilidad por problemas de vecindad, el daño debe presentar un carácter suplementario, propio a esta responsabilidad y que le dota de originalidad: debe ser anormal en sí mismo, es decir por su alcance, su gravedad, o bien debe proceder de una actividad, de la realización de un trabajo anormal, principalmente por los medios puestos en ejecución. Así pues se compromete la responsabilidad según las hipótesis, bien sea porque el daño es anormal, bien sea porque la actividad de la que procede es anormal”(97). A lo que se agrega, que si bien “el carácter permanente del daño es esencial, desde el punto de vista de ser una condición necesaria para el reconocimiento de su anormalidad, no es suficiente solamente para dar lugar al derecho a la indemnización; el daño debe además presentar un cierto grado de gravedad que su permanencia no le confiere necesariamente; así un problema anormal, es decir, que excede la medida ordinaria de las obligaciones de vecindad y como tal da lugar al derecho a la indemnización, es aquel que agrega a su permanencia una cierta gravedad”(98).

Para lo cual la Sala considera que en el presente caso no se evidencia el daño especial pues no existe desequilibrio frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados, como tampoco la violación a los derechos de igualdad y equidad que ha hablado la jurisprudencia frente al mencionado criterio de imputación del del daño especial, ya que no puede deducirse del otorgamiento de un permiso por el Inpec a un recluso la configuración de una situación en la que los actos que despliegue dicha personba puedan representar la ruptura de las cargas públicas, salvo que se se trate de eventos en los que se demuestre que el recluso está cumpliendo la pena por un delito atroz, de lesa humanidad o vulneratorio de derechos humanos, caso en el cual debe exigirse un mínimo ejercicio probatorio que permite determinar que la(s) entidad(es) no adoptaron las medidas precautorias, o de anticipación, conociendo el prontuario, o historial delictivo del recluso. En caso de probarse esto último, la(s) entidad(es) demandadas sin duda alguna habría generado una situación que de concretarse en un daño antijurídico, como no ocurrió en el presente caso, serían responsables por haber generado un desequilibrio en las cargas públicas asumibles por los administrados que no cabe invocar para su defensa principio de solidaridad alguna, tolerancia o interés general.

Así las cosas la Sala encuentra que la conducta realizada por el interno Gonzalo Vesga Gómez no es susceptible atribuirse fáctica y jurídicamente a las entidades demandas, pues se observó que el actuar de las mismas se encuentra conforme a los requisitos legales y el desenvolvimiento de sus funciones (con base en los presupuestos normativos aplicables para la época de los hechos), ni puede afirmarse que pueda operar un régimen objetivo como el del riesgo excepcional, al no concretarse la creación o aumento del riesgo que se dice comprender la decisión de poner en libertad a un recluso, y al no poderse establecer con las pruebas allegadas al proceso la ruptura de las cargas públicas asumibles por los demandantes, por lo que la Sala decide confirmar la sentencia del 2 de mayo de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

10. Costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada del 2 de mayo de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. SIN CONDENA en costas.

3. En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.»

(1) La pretensión mayor en la demanda corresponde a $ 23.000.000.00 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. A la fecha de la presentación de la demanda, 17 de abril de 1997, la cuantía exigida para que el proceso fuera de dos instancias era de ($ 13.460.000) valor que supera lo exigido (D. 597/88).

(2) Sentencias de 27 de junio de 1996, Expediente 9255; de 18 de septiembre de 1997, Expediente 10230; de 25 de enero de 2001, Expediente 3122; de 16 de enero de 2001, Expediente: ACU-1753; de 1º de marzo de 2006, Expediente 16587.

(3) Sentencia de 10 de noviembre de 2000, Expediente 18298.

(4) Sentencias de 15 de junio de 2000, Expediente 13338; de 25 de enero de 2001, Expediente 11413; de 10 de noviembre de 2000, Expediente 18298; 19 de agosto de 2009, Expediente 16363.

(5) Auto de 20 de mayo de 2003, Expediente Pl-059.

(6) Sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 1251-00.

(7) Sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 19980, sentencia del 25 de julio de 2011, Expediente 19434.

(8) Ver sentencias proferidas por la Sección Tercera el 18 de septiembre de 1997, Expediente 9666 y sentencia del 8 de febrero de 2001, Expediente 13.254.

(9) Posición reiterada en sentencia del 9 de mayo de 2011, Expediente: 17608.

(10) El precedente jurisprudencial constitucional señala: “El derecho de contradicción apunta a dos fenómenos distintos. De una parte, a la posibilidad de oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra. Desde esta perspectiva, el derecho de contradicción aparece como un mecanismo directo de defensa, dirigido a que las razones propias sean presentadas y consideradas en el proceso. Su vulneración se presentaría cuando se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso. Por otro lado, se refiere a la facultad que tiene la persona para (i) participar efectivamente en la producción de la prueba, por ejemplo interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador y (ii) exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba”. Corte Constitucional, Sentencia T-461 de 5 de junio de 2003, Expediente T-696038.

(11) Este criterio fue expuesto por la Sala en sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 34038.

(12) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martin Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord.). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al prof. Luis H. Farías Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

(13) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T. V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(14) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T. V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(15) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

(16) “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

(17) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

(18) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (...) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam. Nº 4, 2000, p. 168.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterumnonlaedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(22) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550.

(23) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 2001-01541 AG.

(24) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

(25) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente 1999-02382 AG.

(26) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración (Sent. C-333/96). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución (Sent. C-832/2001)”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(27) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando esta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 303.

(28) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(29) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(30) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La(sic) “la responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam. Nº 4, 2000, p. 308.

(31) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(32) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d´une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(33) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. I, V. 178.

(34) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(35) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(36) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(37) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatiojuris’ además de la ‘imputatiofacti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(38) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(39) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(40) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(41) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(42) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(43) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causalibera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatioiudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatiodiiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(44) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al Estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(45) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(46) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(47) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(48) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(49) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.

(50) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(51) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...). En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(52) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(53) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(54) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención americana sobre derechos humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H. Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(55) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(56) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V.gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(57) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(58) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(59) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(60)“ (...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(61) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(62) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditiosinequanon, sino condijoperquam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(63) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(64) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa””. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam: Nº 4, 2000, p. 307.

(65) “La imputabibilidad es la atribución jurídica que se la hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por lo tanto, en principio, estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de responsabilidad: esto (sic) del régimen subjetivo (falla en el servicio) o del régimen objetivo (riesgo excepcional y daño especial)”. Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(66) Recientemente el Decreto 4151 de 2011 en su artículo 1º estableció que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, tiene como objeto “ejercer la vigilancia, custodia, atención y tratamiento de las personas privadas de la libertad; la vigilancia y seguimiento del mecanismo de seguridad electrónica y de la ejecución del trabajo social no remunerado, impuestas como consecuencia de una decisión judicial, de conformidad con las políticas establecidas por el Gobierno Nacional y el ordenamiento jurídico, en el marco de la promoción, respeto y protección de los derechos humanos”.

(67) En la jurisprudencia constitucional ha sido abundante la referencia al concepto de relaciones de especial sujeción. Una de las sentencias que sintetizan en mayor medida esta doctrina es la T-687 de 2003 en donde la Corte señaló las consecuencias de dicha noción:

“Como lo puede apreciar la Sala, entre las consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones especiales de sujeción, están: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación). (ii) La imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, hábeas data, entre otros). (iii) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos. (iv) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización de los reclusos”. Corte Constitucional, Sentencia T-687 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(68) En similar apreciación ver sentencias del 20 de febrero de 2008, Expediente 16996; 26 de mayo de 2010, Expediente 18000; 9 de junio de 2010, Expediente 19849 y 24 de marzo de 2011, Expediente 22269. En cuanto a todas las obligaciones que tiene el Estado respecto de la vida e integridad de los reclusos así como la observancia de los elementos de la especial sujeción ver sentencias T-422 de 1992, T-596 de 1992, T-065 de 1995, T-705 de 1996, T-590 de 1998, T-966 de 2000, y T 1190 de 2003.

(69) Carlos Santiago Nino considera que la “imposición a un individuo de una carga o sacrificio socialmente útil está justificada si es consentida por este... Es razonable decir que una persona consiente lo que sabe que son consecuencias necesarias de su conducta voluntaria (quien firma voluntariamente un documento, o asciende a un ómnibus, sabiendo que ello genera necesariamente ciertas obligaciones de su parte consistente en contraer tales obligaciones). Si alguien ejecuta libre y conscientemente un acto sabiendo que este tiene como consecuencia normativa necesaria (las consecuencias fácticas son irrelevantes, como en el caso del contrato) la pérdida de la inmunidad contra la pena de que los ciudadanos normalmente gozan, él consiente en perder tal inmunidad, o sea en contraer responsabilidad penal. Este consentimiento (que es el mismo que se exige en el ámbito contractual) es lo que nos permite justificar la imposición a alguien de una pena que satisface, además, la condición de ser un medio necesario y eficaz de proteger a la sociedad contra males mayores a los involucrados en la misma pena”. Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho, ob. cit., pp. 431 y 432.

(70) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 19 de octubre de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 68001-23-15-000-1999-00606-01 (20861).

(71) Decreto 100 de 1980. ART. 12.—La pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación.

(72) Ley 599 de 2000. ART. 4º—La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.

(73) Corte Constitucional, Sentencia C-806 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(74) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 19 de octubre de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 68001-23-15-000-1999-00606-01 (20861).

(75) Por el cual se reglamenta el literal (k) del artículo 42, del Decreto 1817 de 1964 que reformó y adicionó el Decreto-Ley 1405 de 1934 “Código Carcelario” y se dictaron otras disposiciones.

(76) ART. 1º—El director general de prisiones, podrá conceder permisos especiales hasta por setenta y dos (72) horas, para salir del establecimiento, a los condenados mediante sentencia ejecutoriada, siempre que se reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber descontado como mínimo una tercera parte de la pena impuesta;

b) No tener condenas pendientes, ni estar requerido por ninguna autoridad;

c) No registrar fuga ni tentativa de fuga, durante el desarrollo del proceso ni durante la ejecución de la sentencia, en los términos del artículo 210 de Decreto 1817 de 1964;

d) No estar condenado por secuestro, extorsión, rebelión, sedición, asonada o por los delitos de que trata el Decreto 1188 de 1974;

e) No estar condenado a menos de un (1) año de prisión;

f) Haber estudiado o trabajado durante su reclusión.

ART. 2º—Para la concesión del permiso especial, se requiere la solicitud del interno, con el concepto favorable del consejo de disciplina, acompañando las copias de sentencia, de la resolución de fijación y fecha de detención, como también constancia en el sentido de no tener condenas pendientes ni estar requerido por ninguna autoridad.

ART. 3º—El permiso de que trata el presente decreto se podrá conceder cada cuatro (4) meses durante el primer año, en el que se hubiese hecho acreedor al beneficio concedido; cada tres (3) meses durante el segundo y cada mes durante los años siguientes, hasta cuando obtenga la libertad.

ART. 4 º—Obtenido el beneficio, podrá ser suspendido o revocado cuando se incumpla alguna de las obligaciones impuestas dentro de la resolución que lo concede, Una vez revocado, el permiso no se volverá a conceder.

(77) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 22 de junio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio, Expediente 19980.

(78) Sección Tercera, sentencia de 2 de febrero de 1984. Exp. 2744. Jurisprudencia que ha tenido continuidad en las siguientes sentencias de la Sección Tercera: de 22 de agosto de 1989; de 22 de febrero de 1990; de 4 de mayo de 1998. Exp. 11044; de 10 de septiembre de 1998. Exp. 10820; de 19 de abril de 2001. Exp. 12920.

(79) Sección Tercera, sentencias de 15 de marzo de 2001, Exp. 11222; de 25 de julio de 2002, Exp. 14180; de 5 de diciembre de 2006, Exp. 15846.

(80) Sala Plena, sentencia de 23 de julio de 1993, Exp. AC-932.

(81) Según Beck, en “modernidad desarrollada, que había surgido para eliminar las limitaciones derivadas del nacimiento y permitir que los seres humanos obtuvieran mediante su propia decisión y su propia actuación un lugar en el tejido social, aparece un nuevo destino <adscriptivo> de peligro, del que no hay manera de escapar”. Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona, Paidós, 2002, p. 12.

(82) En la doctrina se sostiene: “¿En qué consiste la guarda? La palabra “guarda” no tiene aquí de ninguna manera su sentido usual de dominio de hecho sobre una cosa, con la posibilidad y obligación de servirse de ella y vigilarla. Trátase de una guarda jurídica, lo que constituye una nueva noción... Esta noción no ha sido creada para indicar un poder del hombre para servirse de la cosa material, sino para precisar una obligación legal a cargo suyo, en razón de la detentación de una cosa. Savatier llama a quien tiene la guarda de la cosa “cargado con los riesgos”... En definitiva, el guardián de la cosa es quien tiene su uso y, por tanto, quien recibe sus beneficios o el placer que ella proporciona. El análisis jurídico ya no va más lejos; no se preocupa por saber cuál es el derecho que puede ejercitar, con motivo de la cosa que tiene el uso de esta; no distingue al poseedor del detentador. No se ha formado basándose en un análisis jurídico de las situaciones privadas, sino en la distinción social entre los autores y las víctimas de los daños”. Ripert, Georges. El régimen democrático y el derecho civil moderno. Puebla, Editorial José M Cajica Jr., 1951, pp. 278 y 279.

(83) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 308.

(84) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 25 de abril de 2012, C.P. Jaime Orlando Santofimio, Expediente 22856.

(85) Schaegis, Chrystelle, Progrès scientifique et responsabilité administrative, CNRS, Paris, 1998, p. 178.

(86) Schaegis, Chrystelle, Progrès scientifique et responsabilité administrative, ob. cit., p. 178.

(87) Schaegis, Chrystelle, Progrès scientifique et responsabilité administrative, ob. cit., p. 190.

(88) Schmidt-Assmann, Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 176.

(89) Schmidt-Assmann, Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como sistema, ob. cit., pp. 176-177.

(90) El beneficio administrativo se encuentra fundamentado en el artículo 1º del Decreto 815 de 1984 y posteriormente en la Ley 65 de 1993 Código Penitenciario y Carcelario, concesión que necesariamente se orienta a cumplir cabalmente con uno de los fines de la pena que fija el artículo 12 del Código Penal y que corresponde a la resocialización del condenado, dentro de un sistema progresivo que le permita superar etapas del tratamiento penitenciario hasta obtener la libertad condicional y posteriormente la definitiva.

(91) “la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto”. Sección Tercera. Sentencia de 3 de mayo de 2007. Radicado: (16696).

(92) Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 2005, Expediente 24671.

(93) Al respecto Michell Paillet, sostiene: “Esta condición es la traducción obligada de la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vida en sociedad. Esta, en efecto, procura ciertas ventajas y sus posibles inconvenientes deben ponerse en la balanza: para que esta especie de balance sea desequilibrado es necesario que el perjuicio causado por la administración pública sea verdaderamente anormal y que no constituya “una carga que incumbe normalmente al interesado” (sentencia Couiteas, pret.)”. Paillet, Michell. La Responsabilidad Administrativa. Universidad Externado, Bogotá, 2001. Pág. 220.

(94) Paillet, Michel, La Responsabilidad Administrativa. [Traducción: Jesús María Carrillo] 1ª Edición, 2001, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pp. 219-221.

(95) Schaegis, Chrystelle, Progrès scientifique et responsabilité administrative, ob. cit., p. 62.

(96) “Una “carga” es una sujeción querida por el poder público”. Schaegis, Chrystelle, Progrès scientifique et responsabilité administrative, ob. cit., p. 62.

(97) Chapus, René, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judiciare, LGDJ, Paris, 1954, p. 327.

(98) “En las relaciones entre presonas privadas, la responsabilidad de aquel cuya actividad perjudica a su vecino se justificaría por el principio, ya definido en otras ocasiones, de la correlación entre ventajas y cargas. El maestro Josserand principalmente ha afirmado en los siguientes términos que conviene retomar: “Aquella responsabilidad es de orden objetivo; se explica, no por la indebida dirección imprimida a un derecho, sino por la intensidad misma del daño causado; deriva, no de un delito, sino de un riesgo particular, exorbitante del derecho común, que el propietario o el empresario haya creado, en su propio interés, y sin reciprocidad posible; este riesgo debe realizarse en últimas analizarse, no sobre la cabeza de un tercero, extraño a su creación como a su utilización, sino más bien sobre aquella del hombre que la ha instituido por su propia cuenta, porque le representa beneficios, luego por todo está designada para asumir las incidencias nefastas: ubi emolumentum, ibi onus esset debet. Es una cuestión de equilibrio de los derechos y de los intereses contrapuestos que existen”. Chapus, René, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judiciare, ob. cit., p. 331.