Sentencia 1997-2919 de marzo 21 de 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A”

Rad. 54001233100019972919 01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Interno: 22017

Demandante: Serafín Flórez Guerrero y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: Apelación sentencia. Reparación directa.

Bogotá, D.C., veintiuno de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión, sede Cali, el 24 de mayo de 2001, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

1. Régimen de responsabilidad aplicable en daños causados por la concreción de riesgos derivados de funciones relacionadas con la defensa y seguridad del Estado.

En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía, detectives del DAS o personal del Inpec, la jurisprudencia reiterada de la sección tercera del Consejo de Estado ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños en cuanto se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación y solo habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del ente público demandado, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)(1).

Así pues, se ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.

Asimismo, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que en relación con los agentes de la policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”(2) y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado consistente en proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que estos puedan llegar a sufrir.

Contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía, detectives del DAS o personal del Inpec, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(3).

2. Las pruebas recaudadas en el expediente.

La Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad pública demandada es responsable, o no, de la muerte del agente de la Policía Nacional, José Serafín Flórez Nuncira, acaecida el 24 de junio de 1996, durante un operativo efectuado dentro del perímetro urbano de la ciudad de Ocaña, Norte de Santander.

Con el fin de acreditar los supuestos de hecho de la demanda, se allegaron al proceso, válidamente, los siguientes medios de prueba:

a. Copia auténtica del registro civil de defunción del señor José Serafín Flórez Nuncira (fl. 65, cdno. 1).

b. Copia auténtica del informe administrativo por muerte Nº 009 de 1996, emitido por el Cuarto Distrito de Policía del departamento de Norte de Santander, el 26 de junio de 1996, en el cual se narró lo siguiente:

“Tuvieron ocurrencia el pasado 24 de junio del presente año, siendo las 17:40 horas aproximadamente en la residencia ubicada en la carrera 18 Nº 7-62 del barrio Las Cajas de esta ciudad, cuando personal de la Sub Sijín, unas (sic) de Cúcuta al mando del señor mayor Gómez Parada Adolfo y personal uniformado del distrito, se trasladaron hasta el inmueble antes citado a fin de practicar allanamiento por encontrarse en este lugar una célula del frente Armando Cacua del ELN, que pretendían secuestrar un comerciante de esta localidad. En momentos efectivos de la Policía Nacional se disponían [a] tomar la ubicación frente al inmueble fue abierta la puerta de la entrada de la casa por una mujer que al notar la presencia del personal uniformado intentó cerrarla, dando gritos de alerta, momentos en el cual el agente Flórez Nuncira José Serafín, forcejeó con la mujer para no dejar cerrar la puerta, en ese momento se iniciaron los disparos de arma de fuego, provenientes del interior del inmueble objeto del allanamiento, lo que originó la reacción de los miembros de la policía, siendo herido por los subversivos el agente Flórez Nuncira José Serafín, quien cayera dentro del corredor de la casa, de allí fue evacdno.o inmediatamente al Hospital Emiro Quintero Cañizares, donde fue atendido y posteriormente falleciera a consecuencia de los impactos que le propinaron los subversivos.

Para el esclarecimiento de los hechos en los cuales resultó muerto el agente Flórez Nuncira José Serafín, se allegaron a la investigación entre [otras] pruebas, las siguientes:

1. Poligrama Nº 1430 fecha 240696, informe de los hechos al comando, subcomando, cooper y Sijín denor y cuyo contenido está resumido en el acápite anterior.

2. Acta de levantamiento Nº 065 del 240696, practicada por el cuerpo técnico de investigación, unidad seccional Ocaña.

3. Formato 001 unidad homicidio policiales 240696.

4. Fotocopia auténtica de los folios 001, 085, 086 y 087 del libro minuta de guardia de la Estación de Policía de Ocaña, donde se registraron las anotaciones del servicio, personal [que] participó, clase de operativo salida y regreso así como la novedad de la muerte del agente Flórez Nuncira José Serafín.

5. Fotocopia auténtica de los folios 001, 055 y 056 del libro de población llevado en la estación Ocaña, para la fecha 240696, donde aparece registrada la anotación de ingreso del agente Flórez Nuncira José y su posterior fallecimiento.

6. Fotocopia auténtica de los folios 001, 055 y 056 del libro de población llevado en la estación Ocaña, para la fecha 240696, donde se registró el levantamiento del cadáver del agente Flórez Nuncira José.

7. Declaración del agente Argota Felipe Farith Rafael, se dispusieron hacer allanamiento a la casa ubicada en la carrera 18 Nº 7-62, barrio Las Cajas [de] esta ciudad, donde se encontraba un grupo guerrillero, el agente Flórez Nuncira José Serafín forsejeó (sic) con la delincuente Olga Quintero para que no cerrara la puerta de la casa, otro sujeto subversivo de apellido Escalante le disparó por la espalda asesinando al agente entre este sujeto y la detenida Yaneth Quintero, propinándole dos impactos con arma de fuego calibre 9 mm a la altura de la mamaria izquierda causándole la muerte a estos sujetos se les incautó armamento, municiones, chalecos antibalas y propaganda subversiva. Era un grupo del Armando Cacua del ELN varios fuertemente armados quienes se enfrentaron a la Fuerza Pública.

8. Declaración del agente Domínguez Walter, para el 240696, en la tarde llegó el señor mayor Gómez Parada Adolfo comandante del grupo Unase de Cúcuta, en coordinación con el CP. Guerrero Salas Bosco Serveleón comandante encargado del distrito impartieron instrucciones sobre el allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 18 Nº 7-62 del barrio Las Cajas de esta ciudad, donde se encontraba un grupo guerrillero del ELN que pretendían secuestrar un ciudadano, estando allí el agente Flórez Nuncira iba al frente, al estar cerca observó una mujer que pretendió cerrar la puerta, forsejeó (sic) con ella, le dispararon por la espalda entre esta mujer Olga Quintero y un sujeto Escalante del grupo guerrillero quienes le causaron la muerte al agente. Él se encontraba de civil porque pertenecía a la Sub Sijín lo asesinaron cuando estaba cumpliendo órdenes del servicio y fue asesinado por la subversión.

9. Se allegó fotocopia de la diligencia de allanamiento radicado Nº FRD. 26, practicada por la fiscalía 26 delegada ante los juzgados regionales, practicada a la casa ubicada en la carrera 18 Nº 7-62 barrio de Las Cajas de esta ciudad, para la fecha 240696.

10. Obra registro de defunción del extinto agente Flórez Nuncira José Serafín, certificada en la Notaría Primera del Círculo de Ocaña.

Consideraciones.

Primero. Quedó demostrado que para el día 24 de junio del presente año, siendo las 17:40 horas aproximadamente, cuando un grupo del [frente] Armando Cacua del ELN asesinó al agente Flórez Nuncira José Serafín, este se encontraba cumpliendo funciones propias de su ejercicio y función.

Segundo: El extinto agente pertenecía a la Sub Sijín de Ocaña, era policía judicial, prestaba sus servicios de civil como está ordenado, cumplía funciones propias de su cargo y en cumplimiento de órdenes expresas del comando del grupo Unase de Cúcuta, para el restablecimiento del orden público y garantizar la tranquilidad y libertad de los ciudadanos al frustrar el secuestro de un ciudadano, la captura de un subversivo, incautación de armamento, municiones y elementos de la subversión.

En razón a lo anteriormente expuesto, el suscrito comandante del Cuarto Distrito de Policía Ocaña, se permite emitir la siguiente:

Resuelve:

Primero: Que la muerte del agente Flórez Nuncira José Serafín, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 13.196.675 expedida en Sardinata, ocurrida el pasado 240696, siendo las 17:40 horas aproximadamente en la carrera 18 Nº 7-62 del barrio Las Cajas de Ocaña, asesinado por un grupo subversivo del frente Armando Cacua del ELN, cuando se realizaba allanamiento a este inmueble, donde se capturó a una subversiva de nombre Olga Yaneth Quintero Morales, comprometida en el crimen [del] agente y el sujeto de apellido Escalante, quien escapó. Incautándose en este lugar, armas, municiones, chalecos antibalas y propaganda subversiva alusiva al ELN sucedió cuando el agente se encontraba en servicio activo, cumpliendo funciones propias de su cargo y servicio, como consecuencia de la acción del enemigo en actos meritorios del servicio en restablecimiento del orden público...” (fls. 66-69, cdno. 1). (Destacados fuera del texto original).

c. Copia auténtica del informe administrativo por muerte Nº 009-053-96, expedido por la Policía Nacional del departamento de Norte de Santander, el día 12 de julio de 1996:

“El día 240696, en el barrio de Las Cajas del municipio de Ocaña, cuando el personal del Unase, Sub Sijín y del 4º distrito. Al mando del señor mayor Adolfo León Gómez Parada, efectuaban un allanamiento a una residencia donde operaban integrantes del ELN, Frente Armando Cacua. Cuando los policiales se disponían a tomar la ubicación frente al inmueble, fue abierta la puerta por una mujer que al notar la presencia de los policiales intentó cerrarla dando gritos de alerta, acto seguido el agente Flórez Nuncira José Serafín, forcejeó para no dejar cerrar la puerta y del interior del inmueble efectuaban disparos siendo herido el policial quien falleció en el hospital de esa localidad.

Al estudio y revisión de las pruebas allegadas, el despacho encuentra que la muerte del policial ocurrió en combate o enfrentamiento con los bandoleros cuando efectuaban el allanamiento previa coordinación y asistencia de funcionarios de la fiscalía. Operativo donde fue capturada la señora Olga Yaneth Quintero Morales, se decomisó una Uzi, una pistola Browing, calibres 9 mm, proveedores, munición, una granada de fragmentación y dos chalecos antibalas.

Por lo anteriormente, expuesto el comando del Departamento de Policía Norte de Santander, acoge el concepto del comandante del 4º distrito y en concordancia con el artículo 124 del Decreto 1213 de 1990, emite la siguiente:

Calificación:

Primero. Que la muerte del agente Flórez Nuncira José Serafín, fue ocasionada en las circunstancias que prevé el Decreto 1213 de 1990. Artículo 123. Es decir: muerte en actos especiales del servicio. Hechos ocurridos el día 24-06-96, en Ocaña.

Segundo: Efectuar los registros y trámites reglamentarios del expediente” (fl. 75, cdno. 1) (Destacado fuera del texto original).

d. Copia auténtica del informe denominado “resultados de procedimiento”, expedido por la Unidad Antiextorsión y Secuestro y la Unidad Investigativa Unase de la Policía Nacional, según el cual:

“Por medio del presente me dirijo al señor fiscal, con el fin de informar en el presente informe los resultados ya conocidos del procedimiento de allanamiento y registro llevado a cabo el día 24 de junio de 1996 en horas de la tarde en el perímetro urbano de la localidad de Ocaña Norte de Santander.

Teniendo ya conocimiento del lugar donde se efectuaban las reuniones de los elementos subversivos dedicados al secuestro y la extorsión en la población de Ocaña, se contactó con el comando del departamento donde se hizo las coordinaciones para viajar vía aérea en vuelo charter a la ciudad antes mencionada del personal que estaría en la comisión de la diligencia, se hizo la gestión con el señor fiscal regional delegado previa solicitud escrita de informe de inteligencia y allanamiento quien efectuó las actividades necesarias para acompañarnos como representante de la autoridad judicial.

Para esta diligencia se asignó al Señor mayor Gómez Parada Adolfo León, SV Hernández Rojas Jorge Alberto y el suscrito en asocio del representante judicial, que nos desplazamos a la ciudad de Ocaña Norte de Santander, una vez allí y en el comando del distrito de policía, se solicitó el apoyo de unidades policiales como apoyo a la diligencia y la colaboración del señor personero municipal como representante del Ministerio Público; reunidos se procedió a impartir las instrucciones del caso, comunicándoles al personal que la diligencias se trataba de un allanamiento y registro en la misma localidad donde se encontraban reunidos elementos integrantes del grupo subversivo ELN quienes consigo tenían armas de fuego de corto y largo alcance, y posiblemente se iba a presentar un enfrentamiento armado con dichos sujetos, así mismo se recalcó sobre las medidas de seguridad que debían tomar cada policial, el cuidado al armamento y sin excederse en el procedimiento.

Al llegar el personal se distribuyó por la parte de frente y cuando se presentaban a tomarse la parte trasera, una señora quien después fue identificada como Olga Yaneth Quintero Morales, moradora de la casa, abrió la puerta y al notar la presencia nuestra trató de cerrar la puerta obstruyendo el paso y a la vez gritó poniendo en alerta a los sujetos que en el interior de la casa se encontraban, los cuales reaccionaron disparando de la parte interna al grupo que estábamos ingresando en ese momento, lo que se (sic) produjo un intercambio de disparos por un lapso de diez minutos aproximadamente e impidieron que los suscritos llegáramos hasta el fondo de la casa para capturarlos; en el hecho resultó herido el señor agente Flórez Nuncira José Efraín (sic) adscrito a la Sub Sijín Ocaña, siendo trasladado al centro asistencial donde se produjo su fallecimiento a las 18:30 horas aproximadamente.

Una vez controlada la situación y al ver que no se producían más disparos del interior de la casa, procedimos con las medidas de seguridad al ingresar notando que de la parte de la sala se encontraban rastros de sangre que daban a una escalera que comunica al patio adyacente de la casa contigua y de ahí vegetación aprovechándola para la huida, al hacer un análisis sobre los rastros de sangre se concluyó que dos de los sujetos iban heridos se hizo el envolvimiento del área para lograr la captura de los mismos con resultados negativos gracias a la falta de colaboración de la ciudadanía.

Al efectuar la revisión del inmueble el SV Hernández Rojas, encontró en una habitación un maletín y dentro del mismo una subametralladora arma Uzi calibre 9 mm, una pistola marca Browing calibre 9 mm, proveedores y munición calibre 9 mm para las mismas, una granada de fragmentación y en otro costado encontró dos chalecos antibalas de fabricación americana color verde, material y elementos estos que se encuentran debidamente detallados y sus características en el acta de allanamiento y registro, así mismo se produjo la retención de la señora Olga Yaneth Quintero Morales, consignada su captura en el acta efectuada, así como el decomiso de los elementos mencionados por parte del señor fiscal regional delegado.

Igualmente se hizo presente en el lugar de los hechos el CTI quien enterados de la situación procedieron a las diligencias del levantamiento de cadáver del agente antes mencionado” (fls. 72-73, cdno.1) (Destacado fuera del texto original).

e. Oficio Nº 1262/XDC/568, expedido por el cuarto distrito de la Policía Nacional del departamento de Norte de Santander, en el cual se precisó lo siguiente:

“Por medio de la presente me permito dar contestación [a] su oficio en referencia Nº JRP2814 sobre la muerte del agente José Serafín Flórez Nuncira.

Para esa fecha a las 17:27 salieron a realizar un allanamiento en el barrio Las Cajas, carrera 18 Nº 7-62, la cual iba al mando del operativo y pertenecía al grupo Unase el señor mayor Gómez Parada Adolfo, con el fin de frustrar un secuestro por parte de un grupo subversivo perteneciente al ELN. A la misma hora salieron el siguiente personal Teniente Tribillos López José Alejandro, sargento viceprimero Hernández Rojas Jorge, el fiscal regional dragoneante Cardozo Castellanos Rodolfo, agente Domínguez Walter, Farit, agente Jaimes Rojas Joaquín, agente Cruz Amado Benigno, patrullero Orozco Avenalleda José, y los dos agentes de Sub Sijín Benavides Marruco José y el extinto agente antes mencionado.

El mayor Gómez ordenó que solamente entrarían a la casa el personal de la Sub Sijín de Ocaña y los del grupo del Unase al allanamiento y que el resto del personal se quedaba de seguridad a los alrededores de la casa, todo el personal salió en vehículos de dotación de la institución.

Reportaron que se encontraba herido el agente Flórez Nuncira llevándolo para el hospital y que había sido herido en el operativo cuando se encontraban realizando el allanamiento en la dirección antes mencionada y que posteriormente falleció a eso de las 18:30 horas en el mismo hospital de esta localidad. El extinto agente Flórez se identificaba con la cédula de ciudadanía Nº 13.196.675 de Sardinata Norte de Santander, estado civil casado, estaba adscrito a la Sub Sijín de Ocaña, presentaba dos heridas de proyectil, levantamiento lo practicó la doctora Martha Pérez Manzano, código 267002, mediante acta 065.

El Comandante del Distrito Policía Ocaña para esa fecha era el señor mayor Hernán Zuluaga Arias.

A las 21:15 horas regresó el personal que había salido al mando del señor mayor Gómez Parada, incautando los siguientes elementos de guerra así: una Uzi sin número de fabricación, marca belga con dos proveedores calibre 9 mm, con un proveedor de setenta cartuchos, una granada de fragmentación, dos chalecos antibalas color verde, una corredora para pistola y fue retenida la señora Olga Yaneth Quintero cédula de ciudadanía 37.322.932 de Ocaña, estado civil casada encontrándose dentro de la misma casa que fue allanada en el barrio Las Cajas en la carrera 18 Nº 7-62.

En la Estación de Policía Ocaña para esa fecha no había chalecos antibalas. El señor mayor Gómez del Unase dio las instrucciones de seguridad al personal sobre el operativo que se iba a llevar a cabo.

El señor mayor del Unase venía de Cúcuta especialmente al operativo del allanamiento donde él tenía toda la información del caso.

Se desconoce si el comando del departamento había ordenado o había impartido instrucciones sobre el operativo ya mencionado.

El personal que labora en el Cuarto Distrito de Policía Ocaña, son DG Cardozo Castellanos Rodolfo, agente Domínguez Walter, Yate Castaño Diego, Galvis Rojas Nelson, Sánchez Tique José René, Jaimes Rojas Joaquín. El sargento Guerrero Salas Bosco labora en la ciudad de Cúcuta. El agente Bonavides (sic) Marruco José se encuentra retirado de la institución por pensión, el agente Argote Felipe Farit fallecido y los demás miembros del operativo se desconoce a donde laboran. El extinto agente tenía para esa fecha una Uzi donde gastó 35 cartuchos en dicho operativo, el comando de la estación inició las investigaciones administrativas del extinto el día 250696 y terminó 090796 fue enviado con la calificación al comando del departamento de policía, Norte de Santander mediante Oficio 0918 del 090796, número del informativo es 009 de 1996, oficial investigador mayor Zuluaga Arias Hernán.

El señor mayor Gómez Parada, el teniente Tribillos López José Alejandro, sargento viceprimero Hernández Rojas Jorge quienes pertenecían al Unase y venían de la ciudad de Ocaña, para ese operativo, portaban chalecos antibalas”(fls. 155-156, cdno.1) (Destacados y subrayas fuera del texto original).

f. Oficio Nº 1520/XDCO-568, emitido por el cuarto distrito de la Policía Nacional del departamento de Norte de Santander, en el cual se indicó lo siguiente:

“Por medio de la presente me permito dar contestación [a] su oficio en referencia 0257 sobre el operativo donde fue muerto el agente José Serafín Flórez Nuncira. Para ese día el antes mencionado llevaba una Mini Uzi, calibre 9 mm. con capacidad de treinta y dos cartuchos Nº MUCB2907, según aparece en el folio 52 y 53 de armamento.

No se le suministró chalecos antibalas al antes mencionado porque no había en el Distrito, los que portaban chalecos eran los del Gaula que venían de Cúcuta” (fl. 79, cdno.6).

“Hallazgos y resultados

Necropsia A0073-96 correspondiente al cadáver de José Serafín Flórez Nuncira.

Heridas por proyectil de arma de fuego.

1.1. Orificio de entrada: 0.5 cm de diámetro, localizado en región infraescapular derecha paradorsal, a 7 cm. de la línea media posterior y a 59 cms. del vertex sin tatuaje ni ahumamiento.

1.2. Orificio de salida: de 1.2 cm de diámetro, de bordes evertidos circular localizado en región paraesternal derecha con 4º espacio intercostal ubicado a 5 cm, de la línea media anterior y a 45 del vertex.

Conclusiones

Tomando como base lo consignado en el protocolo de necropsia correspondiente a quien en vida llevó el nombre de José Serafín Flórez Nuncira, se establece el orificio de entrada en la región para-external derecha con 4º espacio intercostal, que la trayectoria del disparo es postero-anterior, supero-inferior y de derecha a izquierda.

Teniéndose en cuenta la zona descrita como herida producida por arma de fuego, es probable que se hubiese salvado la vida del occiso si para el momento de los disparos se hubiera tenido protección, pero desconocemos totalmente el tipo de proyectil utilizado.

Los chalecos antibalas se encuentran construidos a base de unos paneles de Spectra y Kevlar material totalmente sintético” (fls. 359-360, cdno.1) (Se destaca).

g. Declaración del agente de la policía Benigno Cruz Amado, quien relató:

“Ese día del operativo nos reunieron en la Estación de Policía de Ocaña a todo el personal disponible, el mayor Gómez, no recuerdo bien del grupo Unase y nos dijeron que íbamos a hacer un operativo en donde se encontraban un grupo de la guerrilla planeando el secuestro de un comerciante de la ciudad de Ocaña, no nos dijeron el lugar, ni la dirección exacta partimos en los vehículos de la estación a averiguar de los hechos, al llegar frente a la residencia donde estaban los individuos nos cogieron a bala, fue donde hirieron a José Serafín, y luego murió en el hospital. Preguntado: Dígale al despacho si ustedes contaban con el armamento necesario para ese tipo de operativo? Contesto: Pues la mayor parte todo el mundo llevaba Galil, Uzi y Mini Uzi, los únicos que llevaban chaleco eran los del grupo Unase. Acto seguido el honorable magistrado le concede el uso de la palabra al señor apoderado de la parte actora quien procede a interrogar al declarante de la siguiente forma: Preguntado: Como quiera que usted participó en el operativo donde falleció el agente Flórez Nuncira dígale al despacho a qué personal pertenecía usted. Contesto: Yo pertenecía a la Estación de Ocaña, personal de uniformados. Preguntado: Dígale al despacho si usted tenía conocimiento a qué unidad pertenecía el agente Flórez Nuncira. Contesto: A la Sijín. preguntado: Dígale al despacho si los agentes que pertenecían a la Sijín y que participaron en el operativo llevaban el correspondiente chaleco antibalas. Contesto: Creo que no, no estoy bien seguro. Preguntado: Sabe usted o tiene conocimiento del número de chalecos que existían para la época de los hechos en la estación o comando de policía de Ocaña. Contesto: No sé. Preguntado. Recuerda usted en qué parte del cuerpo recibió el disparo o disparos el agente Flórez Nuncira. Contesto: En la espalda, según informaron posteriormente. Preguntado. Dígale al despacho si el agente Flórez Nuncira llevaba consigo el respectivo chaleco antibalas. Contesto. Nº Preguntado. Dígale al despacho para la época de los hechos qué cargo desempeñaba usted dentro de la institución. Contesto: Fui agente de apoyo del operativo. Preguntado. Dígale al despacho cuánto tiempo ha permanecido como agente en la Policía Nacional. Contesto: 9 años. Preguntado. Dada su experiencia dentro de la Institución qué niveles de protección tiene un chaleco antibalas en la parte del cuerpo de la persona al llevarlo puesto. Contesto. En la parte de la espalda y del pecho, hay diferentes clases de chaleco, depende de la resistencia del chaleco. Preguntado: Teniendo en cuenta la clase de operativo sabe usted la razón o el motivo por el cual el agente Flórez Nuncira no portaba el chaleco antibalas. Contesto: No sé la razón, pero creo que no había en la estación. Preguntado: Dígale al despacho qué medidas preventivas en el lugar de los hechos se tomaron por parte de los superiores, es decir, de quienes estaba al mando el operativo. Contesto: Ninguna medida. Preguntado. Sabe usted o recuerda qué agentes de la Sijín o del Unase o del personal uniformado entró primero a la vivienda donde se realizaba el operativo. Contesto: El primero que llegó al frente de la puerta de la residencia fue el agente Flórez, después venían los del grupo Unase y ya penetrada la residencia no sé quien sería el primero en entrar. Preguntado. Dígale al despacho además del agente Nuncira qué otras personas resultaron muertas o heridas en el citado operativo. Contesto. Creo que además de la muerte del agente Flórez Nuncira quedaron heridos los que estaban dentro de la residencia por los rastros de sangre que había” (fls. 113-114, cdno.1).

h. Declaración del Suboficial de la Policía Nacional Serbeleón Guerrero Salas, quien narró:

“Preguntado: Dígale al tribunal si usted conoció al agente José Serafín Flórez Nuncira, y de ser así, desde cuándo y en razón de qué lo conoció. Contesto: Sí lo conocí, no recuerdo con exactitud qué tiempo, pero hace algunos años y el citado era un agente adscrito a la Sub Sijín del municipio de Ocaña. Preguntado: Se tiene conocimiento de que el señor Flórez Nuncira perdió la vida al resultar lesionado en un operativo cumplido en el área urbana del municipio de Ocaña, díganos si lo sabe las razones y demás detalles de tal operativo. Contesto: Para la fecha enunciada en esta investigación, llegó en comisión al municipio de Ocaña un señor mayor, un teniente y un sargento viceprimero que pertenecía al grupo Gaula del departamento Norte de Santander, de estos efectivos policiales en el momento no recuerdo sus nombres, pero puedo decir que en el momento de su arribo al municipio de Ocaña fui citado en reunión en conjunto como corrijo en conjunto del personal bajo mi mando para esa fecha, ya que mi cargo para [ese] entonces era el de comandante de la estación Ocaña. La reunión la presidió el señor mayor del Gaula quien comandaba la comisión y una vez reunidos tanto el personal del Gaula de la Sub Sijín de Ocaña y la vigilancia del mismo municipio nos informó someramente que la misión se trataba de la frustración de un secuestro que pensaban hacer una sediciosos [del] Ejército de Liberación Nacional en contra de un comerciante del municipio en mención. Los acompañaba en dicha comisión un fiscal delegado para tal efecto, y como representante del Ministerio Público el señor personero del municipio, después de habernos suministrado la información a todos los efectivos policiales que estábamos dispuestos para ese operativo también agregó el señor mayor que la misión era de alto riesgo, que era uno de los barrios del municipio pero en ese momento no nos adelantó ni el nombre del barrio, ni la dirección hacia donde nos dirigíamos. Igualmente fue enfático en su orden que solo podía penetrar al recinto que iba [a] ser allanado solo lo podía hacer el personal del Gaula y de la Sub Sijín de Ocaña, y que el personal que nos encontrábamos uniformados cubriríamos la parte externa del sitio a operar una vez salimos de las instalaciones del comando de Policía de Ocaña nos desplazábamos en tres vehículos en forma de caravana y los uniformados cubríamos la retaguardia esperando órdenes del señor mayor que comandaba el operativo para tomar acción en cualquier momento. Una vez habíamos llegado al barrio de nombre de Las Cajas en una esquina hicieron el cruce los dos primeros vehículos donde se desplazaban los efectivos del Gaula y la Sijín, tratando de penetrar por la fuerza al habitáculo donde tenían previa información que estaban reunidos los sediciosos que perpetrarían el secuestro. Hago énfasis que la orden fue tardía, porque no nos dieron tiempo a los uniformados de rodear la cuadra y tomarnos algunos techos de la posterior a la casa que íbamos a allanar. Como pudimos nos ubicamos y de inmediato di instrucciones a mi personal, para que nos distribuiremos (sic) por el área pero todo fue tan repentino que cuando el señor extinto agente Flórez Nuncira forcejeaba con otra persona que hacía resistencia tras la puerta de la casa a penetrar fue entonces cuando en el momento más repentino entró el agente Flórez detrás del sargento viceprimero y si mal no recuerdo, los seguía el teniente, en el momento que lograron entrar, se escuchó el accionar de varios disparos obligando a que retrocedieran el sargento viceprimero y el teniente y posteriormente segundos después salió arrastrándose herido de muerte el señor agente Flórez Nuncira. De inmediato se trató de extender la acción de reacción enfocándola a la parte posterior de la residencia en mención pero por más que nos esforzamos por cerrar las calles aledañas y hacer los registros de rigor, los antisociales lograron escapar y solo nos enteramos por informaciones sin confirmar que estos bandoleros se habían refugiado en casas vecinas. A continuación se formula el cuestionario enviado por el apoderado del actor y que obra dentro del proceso. Preguntado: Dígale al despacho si conoció al agente José Serafín Flórez Nuncira, en caso positivo por qué razón y desde hace cuánto tiempo. Contesto. Sí, como lo dije en la narración de los hechos, por razón de trabajo. Se deja constancia que las preguntas 2, 3, 4, ya fueron contestadas por [el] declarante en el relato hecho a la segunda pregunta formulada. Preguntado. Dígale al despacho qué clase de armamento portaba usted y sus compañeros en el operativo realizado el 24 de junio de 1996, en el cual fue muerto el señor Flórez Nuncira. Contesto. El personal uniformado a mi cargo, llevábamos sin excepción armamento largo “fúsil Galil de calibre 7.62 y el personal de la Sub Sijín y Gaula utiliza pistola y subametralladora y la Sub Sijín revólver y subametralladora, en este caso, como no tuve contacto directo con ese personal de Gaula y Sub Sijín, o no, lo único que sé que utilizaron en ese momento armamento de corto calibre. Preguntado: Dígale al despacho cuánto[s] efectivos conformaban la patrulla que realizó el allanamiento el día 24 de junio de 1996 en el sitio ya mencionado donde resultó muerto el agente Flórez Nuncira. Contesto. Por parte del Gaula venía[n] tres, el mayor que comandaba el operativo, el teniente y el sargento viceprimero, por parte del personal de la Sub Sijín dos, el extinto agente y el agente en uso de buen retiro Benavides Marrugo, por parte del personal uniformado que apoyamos la parte externa en el momento no recuerdo el número exacto pero sobrepasábamos las diez unidades. Preguntado. Diga al tribunal si le consta si en el Distrito de Policía de Ocaña por la época en que se realizó el operativo donde resultó muerto el agente José Serafín Flórez Nuncira existía dotación de chaleco antibalas. Contesto. Hasta donde sé no habían y en el momento del operativo los únicos que no llevaban chaleco protector era el personal de la Sub Sijín adscrito a Ocaña. Diga al tribunal, si para la fecha en que se realizó el operativo se les dotó del respectivo chaleco antibalas. Contesto. No fuimos dotados porque solos los poseían los efectivos del Gaula puesto que ya los llevaban como dotación personal desde la ciudad de Cúcuta. Se deja constancia que la pregunta Nº 10 quedó respondida en la anterior respuesta dada por el testigo. Preguntado. Dada su experiencia dentro de la institución qué niveles de protección tiene un chaleco antibalas y qué parte del cuerpo se protege con dicho chaleco. Contesto. Por lo general estos elementos están fabricados para proteger el tronco y algunos protegen de igual manera el cuello y los genitales, estos elementos son de alta efectividad para distancias largas pero su nivel de protección mengua según la distancia y el tipo de munición que utilice. Preguntado. Diga el testigo el nombre del agente de la Policía Nacional que ingresó primero al inmueble ubicado calle 18 7-62 del barrio Las Cajas del municipio de Ocaña, en cumplimiento del operativo del 24 de junio de 1996 y si este había sido dotado o portaba el respectivo chaleco antibalas. Contesto. (ilegible). Contesto: El ahora extinto agente Flórez Nuncira José Serafín. Preguntado: Diga en qué parte del cuerpo recibió las heridas que le ocasionaron la muerte al agente Flórez Nuncira en el operativo realizado en el municipio de Ocaña el 24 de junio de 1996. Contesto. Personalmente no lo vi, pero me comentaron que tenía una herida de bala a la altura del tórax. El agente en mención en el momento que penetró a la casa no había sido dotado por el comandante del operativo de su chaleco protector. Preguntado. Teniendo en cuenta la localización de las heridas recibidas por el citado agente dígale al tribunal si de haber portado chaleco antibalas este se hubiera salvado por la protección brindada por el chaleco. Contesto. Es muy posible. Preguntado. Dígale al despacho cuáles eran las posibilidades que existían de un enfrentamiento armado, teniendo en cuenta la dificultad de[l] operativo, como quiera que antemano se dabía (sic) que se iba a enfrentar a un Comando Guerrillero del ELN. Contesto: Estábamos advertidos que la operación era de alto riesgo. Preguntado: Diga al tribunal, la clase de instrucciones y las medidas de seguridad que se toman en operativos tan delicados como el realizado en Ocaña, en donde está en peligro la vida de los miembros que participan en los mismos. Contesto. En estos casos se trata de optimizar todo lo que concierne a seguridad personal y del resto de la población civil. Preguntado. Conoce usted la razón por la cual el personal de la Policía que se desplazó de la ciudad de Cúcuta para realizar el operativo sí portaba el respectivo chaleco antibalas, mientras que los agentes de la ciudad de Ocaña entre los que se encontraba el agente José Serafín Flórez Nuncira no se les dotó del chaleco antibalas. Contesto: Porque simplemente el Gaula tiene una magnífica dotación y los recursos los manejan en forma centralizada. Preguntado. Dígale al despacho qué otras personas resultaron muertas o heridas en el operativo llevado a cabo el 24 de junio de 1996, en el barrio Las Cajas en la ciudad de Ocaña, Norte de Santander. Contesto. Solo el extinto agente Flórez Nuncira José Serafín” (fls. 413-416, cdno.1) (Destacado fuera del texto original).

i. Declaración del subintendente de la Policía Nacional, señor José David Orozco Avellaneda, quien a la pregunta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, contestó:

“Preguntado. Dígale al tribunal, si usted conoció al señor José Serafín Flórez Nuncira, y de ser así, en razón de qué. Contesto. Me parece que es un ex agente fallecido ya, y él se encontraba laborando en la Sijín. Preguntado. ¿Usted sabe cuáles fueron las causas del fallecimiento del citado Flórez Nuncira? Contesto. El falleció en un allanamiento que se encontraba realizando el Gaula en la ciudad de Cúcuta, en un barrio del municipio de Ocaña, no me acuerdo del barrio. A la ciudad de Ocaña llegaron un oficial y dos suboficiales de la Policía e[n] compañía de un fiscal de ese grupo, para realizar un allanamiento simplemente se nos informó que era para capturar unos subversivos, los cuales poseían armamento y algunos documentos que eran necesarios para el grupo Gaula. En el operativo iba a participar el grupo Gaula y algunos de la Sijín. El personal de la vigilancia al cual estaba adscrito en la estación de Ocaña, íbamos a cumplir la función de apoyo y seguridad de la vivienda. A la vivienda ingresó el extinto agente Flórez y un sargento de la policía, los cuales (sic) los delincuentes les dispararon saliendo el extinto herido y los delincuentes se dieron a la fuga, por la parte trasera de la vivienda. El compañero en el hospital dejó de existir y en la vivienda encontraron algunas armas las cuales quedaron a disposición del grupo Gaula, el operativo se realizó con la presencia del Personero de Ocaña, y el Fiscal Delegado para esa época. Preguntado. El agente Flórez Nuncira y las demás autoridades partícipes del Operativo portaban chaleco antibalas. Contesto. Que yo conozca o que me acuerde Nó (sic), por ahí el personal del Gaula. En estos momentos de la diligencia se hace presente el señor apoderado de la parte demandante, doctor José Vicente Yáñez Gutiérrez. Preguntado. Qué clase de armamento portaba el señor agente Flórez Nuncira. Contesto. No me acuerdo muy bien pero me parece que fue UZE (sic) y el personal de la vigilancia fusiles. Preguntado. En qué parte de su cuerpo fue lesionado el agente Flórez Nuncira. Contesto. En la parte izquierda y le afectó el corazón, un solo disparo. A continuación se le concede el uso de la palabra al señor apoderado de la parte actora para que interrogue al testigo. Preguntado. Dígale al despacho, si en el Cuarto Distrito de Policía de la ciudad de Ocaña y que a usted le conste habían chalecos de dotación oficial. En caso afirmativo dígale al despacho el número de chalecos que allí reposaban. Contesto. Que tenga conocimiento, no habían chalecos de dotación para la época de los hechos. Preguntado. Dígale al tribunal, quién ordenó o más bien cuál fue el agente que ingresó inicialmente al inmueble y por orden de quién. Contesto. Al llegar a la vivienda, el agente Flórez y un sargento del Gaula llamaron a la puerta, salió una señora envuelta en un toallón, y al notar la presencia de la Policía empezó a gritar a forzegiar (sic) con el extinto agente para no dejarlo entrar y cerrar la puerta, de un momento a otro se escucharon las ráfagas que salían de la vivienda y el sargento y el agente entraron para repeler el ataque, no sé bien quién de los dos entró primero, o si Flórez porque el sargento le dio la orden, pero los únicos encargados en penetrar a la vivienda eran ellos, los dos y un oficial del Gaula. Preguntado. Dígale al despacho si el oficial perteneciente al Gaula y que según usted ingresó con el agente Flórez, portaba chaleco antibalas. Contesto. No me acuerdo. Preguntado. Dígale al despacho, al mando de qué oficial o suboficial se encontraban los agentes de la Sijín que participaron en el operativo del día de los hechos. Contesto. Me imagino que al mando del oficial del Gaula porque ellos eran los encargados del operativo. Preguntado. Dígale al despacho, si el comandante del operativo instruyó al personal que participó en el mismo, en cuanto a planeación, movimientos y cuestiones tácticas que debían darse en el momento de ingresar a la vivienda. Contesto. Al personal de la vigilancia o iniformado (sic) el oficial del Gaula nos informó que simplemente íbamos a cubrir el sector de seguridad de la vivienda y que ninguno de los uniformados iba a estar directamente implicado en el allanamiento, el personal de la Sijín, desconozco qué instrucciones haya dado sobre el operativo. Preguntado. Sabe usted la razón por la cual el operativo donde resultó muerto el agente José Serafín Flórez participó directamente personal de la policía de Cúcuta y Ocaña. Contesto. Porque la información la poseía el Gaula y ellos trabajan directamente con Bogotá y cubren el área de Norte de Santander. Preguntado. Sabe usted o le consta si en alguna oportunidad sobre esa época el Comandante del Cuarto Distrito de Ocaña solicitó la dotación para el personal de agentes chalecos antibalas. Contesto. Desconozco. Preguntado. Dada su experiencia dentro de la Policía Nacional, dígale al despacho qué niveles de protección tiene un chaleco antibala y qué parte del cuerpo se protege con dicho chaleco. Contesto. El chaleco antibala protege la parte del pecho y del abdomen y su protección es hasta el calibre nueve milímetros, el calibre más alto lo transpasa (sic). Preguntado. Teniendo en cuenta la localización recibidas por el agente Flórez Nuncira en el operativo citado, dígale al despacho, dada su experiencia como miembro de la Institución, si el haber portado el día de los hechos el agente Flórez su respectivo chaleco antibala, este se hubiere salvado. Contesto. Hay ciertas probabilidades de que el chaleco le evite a uno sea perforado por un proyectil, según la posición del cuerpo y de qué lado le disparen” (fls. 408-410, cdno.1).

j. Declaración del agente de la Policía Nacional, señor José Joaquín Jaimes Rojas, quien manifestó:

“... para ese día, me encontraba disponible ya que yo me desempeñaba como escolta del señor mayor comandante del Cuarto Distrito de Policía Ocaña, con un personal que vino de Cúcuta del grupo Unase o grupo Gaula, salimos a un operativo hasta el barrio Las Cajas, donde la información que había era que en una casa de ese barrio se reunían al parecer unos jóvenes pertenecientes a la columna guerrillera donde iba a llevarse a cabo un secuestro de un señor que en el momento no recuerdo el nombre y en esa casa se estaban reuniendo y estaban planeando el secuestro, nos dirigíamos hasta el barrio, llegamos hasta allá, ubicando dirección y todo y a mí me tocó de escolta del señor Francisco Antonio Coronel Julio, en ese entonces personero de Ocaña y un fiscal que no recuerdo el nombre que venía en comisión con el grupo Gaula, para hacer el allanamiento, yo me quedé con el doctor Coronel y el fiscal ya que me tocaba de escolta de ellos, a unos 50 metros del lugar de los hechos, ya que íbamos en diferentes carros, el resto de compañeros sí llegaron hasta el lugar, escuché la balacera y se dijo que nos habían herido a un compañero y se trataba del señor Flórez Nuncira, quien había sido trasladado al hospital de esta localidad y la noticia que al momento recibí fue que había muerto. (...). Dígale al despacho cuáles eran las probabilidades de que existía un enfrentamiento armado, teniendo en cuenta que el operativo realizado en la calle 8ª Nº 7-62 barrio Las Cajas del municipio de Ocaña, era contra un comando guerrillero del ELN. Contesto. Antes de salir nos formaron y nos dijeron consignas que estuviéramos pilas. Preguntado al punto 5º. Dígale al despacho quién fue el primer agente o miembro de la Policía Nacional que ingresó al lugar del operativo el día 24 de junio de 1996 en la calle 18 Nº 7-62 barrio Las Cajas del municipio de Ocaña, departamento Norte de Santander. Contesto. Bueno yo creo que el primero que tuvo que haber llegado allá fue el señor mayor y los agente s que iban al mando de él, porque yo me encontraba a una distancia de 50 metros del lugar de los hechos, cuando oí la balacera como mi misión era cuidar al señor personero y al señor fiscal que había venido de Cúcuta, no puedo decir quién fue el primero que ingresó al lugar. Preguntado al punto 6. Manifieste al despacho según las medidas de seguridad que deben cumplir los miembros de la Institución en un caso como el que nos ocupa, teniendo en cuenta la peligrosidad o las serias posibilidades de un enfrentamiento armado en el operativo que se llevaría a cabo el día 24 de junio de 1996 en la calle 18 Nº 7-62 barrio Las Cajas del municipio de Ocaña, departamento de Norte de Santander, qué elementos de protección y seguridad deben portar los agentes de policía, en especial aquellos que deben ingresar primero al sitio de allanamiento. Contesto. O sea que para una protección para esta clase de operativos creo que debería uno portar el chaleco antibalas para al menos defenderse uno un poquitico de que no le pase lo que le pasó al agente. Preguntado al punto 7. Conoce usted la razón por la cual el personal que pertenecía a la institución y que se desplazó desde la ciudad de Cúcuta, para el operativo llevado a cabo el 24 de junio de 1996 en el barrio Las Cajas del municipio de Ocaña, sí estaban dotados del respectivo chaleco antibalas y el personal del distrito de Ocaña, no lo portaban. Contesto. Los que venían si traían el chaleco antibalas, el personal del cuarto distrito de acá de Ocaña, no portaba el chaleco en el momento del operativo. Preguntado al punto 8. Informe al despacho si conoce el número de chalecos antibalas con que contaba el Distrito de Policía de Ocaña, para misiones como las efectuadas el día 24 de junio de 1996 realizada en la calle 18 Nº 7-62 barrio Las Cajas del municipio de Ocaña, departamento de Norte de Santander. Contesto. Que yo recuerde acá en Ocaña, no habían chalecos...” (fls. 396-398, cdno.1).

k. Copia auténtica de la sentencia proferida por el Juzgado Regional de San José de Cúcuta, el día 29 de septiembre de 1997 —capturada en el operativo policial en el cual falleció la víctima—, a través de la cual se condenó a la señora Olga Yaneth Quintero Morales a pena de prisión por la comisión del delito de rebelión (fls. 3-20, cdno.5).

l. Original de una certificación expedida por el tesorero del Departamento de Policía de Norte de Santander, en la cual consta que el señor José Serafín Flórez Nuncira devengaba un sueldo de $ 358.756,38 (fl. 78, cdno.6).

2.1. Valoración probatoria y caso concreto.

De conformidad con los elementos probatorios referidos anteriormente, se encuentra plenamente acreditado el hecho dañoso por el cual se demandó, esto es la muerte del agente de la Policía Nacional, señor José Serafín Flórez Nuncira, acaecida el día 24 de junio de 1996, durante el desarrollo de un operativo efectuado en una vivienda del barrio Las Cajas de la ciudad de Ocaña, cuyo objetivo era el allanar el inmueble aludido en el cual se encontraba un grupo subversivo perteneciente al frente Armando Cacua del autodenominado Ejército de Liberación Nacional —ELN—, quienes al parecer planeaban secuestrar a un comerciante de la población mencionada.

En relación con el aludido operativo, se encuentra acreditado que se efectuó el día 24 de junio de 1996 en horas de la tarde, el cual fue dirigido por el señor mayor Adolfo León Gómez Parada, el señor sargento viceprimero Jorge Alberto Hernández Rojas y el teniente José Alejandro Triviño López.

También formaron parte del operativo el señor fiscal regional dragoneante Rodolfo Cardozo Castellanos, los agentes Walter Domínguez, Joaquín Jaimes Rojas, Benigno Amado Cruz, el patrullero José Orozco Avellaneda y los dos agentes de la Sub Sijín José Bonavides Marruco y la víctima directa, señor José Serafín Flórez Nuncira.

Se encuentra demostrado, además, que el mayor Gómez ordenó que solo entraría a la vivienda objeto del operativo, el personal del grupo Unase y el de la Sub Sijín de Ocaña, del cual hacía parte la víctima, mientras que el personal de apoyo permanecería en los alrededores de la casa para desarrollar labores de seguridad.

Igualmente se probó que los agentes que iniciaron el operativo para ingresar a la vivienda fueron el sargento viceprimero Jorge Hernández y el agente José Serafín Flórez Nuncira, a quienes se les trató de impedir el acceso al inmueble por parte de la señora Olga Yaneth Quintero Morales —quien fue capturada en el operativo— y posteriormente se abrió paso una confrontación armada en la cual lastimosamente falleció el agente Flórez Nuncira.

Así mismo, se demostró que para la fecha en la cual se desarrolló el operativo, en la Estación de Policía de Ocaña —a donde pertenecía el señor Flórez Nuncira— no había chalecos antibalas, razón por la cual los únicos que no portaban el citado mecanismo de protección eran los integrantes de la Sub Sijín de Ocaña.

Pues bien, a juicio de la Sala no existe certeza acerca de si en el evento en que la entidad pública demandada hubiere suministrado al agente José Serafín Flórez Nuncira el chaleco antibalas para que lo portare durante el desarrollo del operativo policial, el aludido agente igual hubiese fallecido en la confrontación armada sostenida con los miembros del grupo subversivo.

En efecto, el material probatorio que obra en el proceso permite establecer que no todos los agentes que participaron en el operativo policial contaban con la misma dotación oficial, pues los distintos informes administrativos y los testimonios emitidos por quienes, en su condición de agentes del Estado, participaron en el hecho, reflejan claramente las diferencias de armamentos e implementos de seguridad y/o de protección con los cuales contaban dichos funcionarios, producto de las distintas clases de unidades policiales que allí intervinieron, al punto que en lo que respecta a la presencia de chalecos antibalas, quienes lo traían consigo eran de una unidad de Policía distinta a la que pertenecía la víctima directa.

La referida falta de chaleco antibalas en el agente Flórez Nuncira llevó a que el tribunal de primera instancia atribuyere su lamentable deceso al ente público demandado; sin embargo, la subsección se aparta de esa consideración, dado que esa situación, en suma, no se erige en este caso como la causa eficiente o determinante del daño.

No obstante que en el proceso obra un dictamen emitido por Medicina Legal, según el cual si la víctima hubiere portado un chaleco antibalas habría sobrevivido al ataque armado en su contra, conclusión a la cual se arribó al estudiar las trayectorias y los impactos de bala en el cadáver del agente de la policía, lo cierto es que la Sala no comparte esa determinación, por la sencilla pero suficiente razón de que ante un ataque de esa naturaleza, nadie puede garantizar que el policial hubiese sobrevivido, por manera que esa conclusión se queda en el plano de lo probabilístico y, por ello, solo se indemnizará la pérdida de oportunidad en este caso, como se pasa a puntualizar.

Ahora bien, la corporación no desconoce que se trató de un hecho perpetrado por un tercero y que, en principio, podría catalogarse —el daño— como la concreción de un riesgo inherente al servicio, al cual se expuso la víctima en su condición de agente del Estado; empero, tampoco puede desconocer que en este asunto en particular existió una situación —o mejor— se configuraron unas conductas atribuibles a la parte demandada que, aunque no constituyen la causa directa del daño, sí deben acogerse para efectos de resarcir la pérdida de oportunidad que se le cercenó a la víctima para tratar de salvar su vida.

Ciertamente, no puede dejarse a un lado que se trató de un operativo policial previamente planificado, en el cual participaron distintas unidades y un número significativo de uniformados, al punto que existía un grupo de apoyo y se rodeó el perímetro de la vivienda para abarcar todo el sector; conocía de antemano que en el inmueble objeto de allanamiento se encontraban miembros de un grupo insurgente y, por ello, resultaba perfectamente previsible y viable que podría darse una confrontación armada; existían otros agentes —provenientes de otra guarnición oficial— mejor dotados que la víctima, no obstante todo ello, se permitió que el agente Flórez Nuncira, junto con otro compañero, fuese quien intentare ingresar de primero al inmueble, cuestiones estas que imponen declarar la responsabilidad del Estado, pero no porque tales actuaciones, bueno es insistir en ello, hubieren sido la causa eficiente de la muerte del señor José Serafín Flórez Nuncira, sino porque le frustraron la oportunidad de salvaguardar su integridad, al no haberse tenido en cuenta tales situaciones.

Por consiguiente, ante la falta de certeza que se tiene acerca de si la entidad hubiese actuado de otra manera e incluso de si hubiese dotado al mencionado agente de un chaleco antibalas este habría podido sobrevivir, se indemnizará la pérdida de oportunidad o de “chance” en lograr salvar su vida, como un perjuicio autónomo del daño, de conformidad con lo siguiente.

3. La “pérdida de oportunidad” o “pérdida de chance” como modalidad del daño a reparar(4).

Se ha señalado que las expresiones “chance” u “oportunidad” resultan próximas a otras como “ocasión”, “probabilidad” o “expectativa” y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto; a una zona limítrofe que se corresponde con “ ... una situación en que hay un comportamiento antijurídico que ha interferido en el curso normal de los acontecimientos, de manera que ya no puede saberse si el afectado por ese comportamiento ..., habría o no obtenido cierta ganancia o evitado cierta pérdida. Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades”(5).

En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial(6); dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio —material o inmaterial— para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba(7), razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo: a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento; no ofrece lugar a la menor hesitación que “esa oportunidad está definitivamente perdida, la situación es irreversible y la ‘carrera’ de concatenación causal y temporal hacia la ventaja se ha detenido de manera inmodificable. Hay un daño cierto solo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad irremediablemente truncada. Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado”(8).

Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de “pérdida de oportunidad” conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el “chance” constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso(9).

La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que este no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida “tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él”; para su determinación

“... se requiere, ante todo, como en los demás casos de daños patrimoniales, una operación de cálculo, comparando la situación real del patrimonio después del evento dañoso y el estado imaginario que podría haber presentado si este último no hubiese sucedido. Pero a continuación, como solo se trata de la frustración de un beneficio potencial, la doctrina ha aconsejado llevar a cabo un razonado balance de sus perspectivas en pro y en contra, de cuyo resultado podrá entonces deducirse la procedencia o no del resarcimiento de aquella y, en caso afirmativo, posibilitar también la fijación de la cuantía de un monto indemnizable, que guarde proporción con la ganancia esperada y que se perdiera, como igualmente con las demás circunstancias del caso”(10).

De acuerdo con lo anterior, puede sostenerse que los requisitos cuya concurrencia se precisa con el propósito de que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto, son los siguientes:

(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo —pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual—, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”(11) de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes(12);

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(13); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio —material o inmaterial— del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable —dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no—, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta —se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían(14)—;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”(15).

Frente a la descrita conceptualización de la pérdida de oportunidad como una modalidad del daño provista de las antedichas singularidades, también se ha caracterizado la figura en comento como una técnica de facilitación probatoria respecto de la causalidad en tanto que elemento de cuya concurrencia se precisa en el juicio de responsabilidad, por entender que la operatividad de la mencionada noción de pérdida de chance permite corregir el desequilibrio en el cual, en algunas ocasiones, se encuentra la víctima dadas las dificultades probatorias a las que debe hacer frente y que la ubican “en una situación de desigualdad respecto del agente porque carece de conocimientos y medios para apreciar si hubo o no causalidad”(16), de suerte que la noción de pérdida de oportunidad “entra en juego, habilitando un resarcimiento, cuando se tiene, no la certeza jurídica de que un sujeto ha privado de un beneficio a un sujeto, pero sí una fuerte intuición, sospecha o certeza moral de que lo hizo”(17); desde esta perspectiva, la pérdida de oportunidad se constituye en una técnica a utilizar en eventos en los cuales existe incertidumbre causal, por manera que

“... garantiza una indemnización a la víctima cuando no puede acreditarse que la pérdida de una determinada ventaja entronca derechamente con el hecho ilícito, si las posibilidades de que hubiera conseguido la ventaja no eran desdeñables. Se trata, en definitiva, de una teoría que extiende la tutela resarcitoria a una serie de supuestos en los que la causalidad es solo posible o probable, pero no cierta o segura.

(...).

Lo que interesa subrayar ahora es, sencillamente, que la doctrina de la pérdida de oportunidad, al igual que la técnica presuntiva y la teoría del incremento del riesgo, pretende auxiliar a la víctima que se encuentra en dificultades a la hora de probar que el daño padecido es consecuencia del hecho ilícito; y que, a diferencia de estas, no persigue una estricta facilitación del nexo causal, sino indemnizar a la víctima, precisamente, cuando el lazo etiológico no se tenga por cierto y demostrado.

(...).

En conclusión (...) una hipótesis de pérdida de chance puede plantearse cuando haya dejado de demostrarse la causalidad física o, lo que es lo mismo, cuando no se haya acreditado que el hecho ilícito fue condición necesaria de la pérdida del beneficio esperado. Esta apreciación es de orden fáctico y se llega a ella aplicando las reglas y estándares probatorios que impone el derecho procesal y el derecho de la responsabilidad civil. La cuestión de la presencia o ausencia de la causalidad (y, por ende, la de la pérdida de oportunidad) se traslada así, básicamente, a la teoría general del conocimiento judicial o de la valoración de la prueba, que es la que escudriña los criterios con que apreciar la certeza de un hecho que ha podido acaecer efectivamente (hecho real) o que habría podido acaecer en otras circunstancias (hecho hipotético)”(18).

Desde la postura a la cual se viene haciendo alusión se sostiene que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye un instrumento de facilitación probatoria de creación jurisprudencial cuya consolidación recientemente se ha dado en el ámbito del derecho de daños —especialmente tratándose de la responsabilidad médico sanitaria—, pero que realmente se originó en el derecho de contratos —y se cita como fuente el caso Chaplin v. Hicks, de 1911, en el Reino Unido, en el cual se reconoció a la demandante, una de las cincuenta finalistas de un concurso de belleza, una indemnización por la pérdida de la oportunidad de optar a uno de los premios del certamen como consecuencia de no haberle sido notificado por el demandado el día en el cual se celebraba la final—; de acuerdo con este enfoque,

“... la doctrina de la pérdida de oportunidad se entiende como una teoría de causalidad probabilística (probabilistic causation), conforme a la cual, en los casos de incerteza causal mencionados, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, consideradas a la luz de la ciencia médica, que deben ser indemnizadas. En tal caso, es posible condenar al facultativo por el daño sufrido por el paciente pero se reduce el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haber actuado aquel diligentemente” (énfasis añadido)(19).

De acuerdo con esta concepción, entonces, “la doctrina de la pérdida de oportunidad se emplea en supuestos de estricta incertidumbre causal”(20), por manera que no deben catalogarse como “pérdida de chance” ni los eventos en los cuales sí existe la razonable certeza de que el agente dañoso provocó el daño —pues allí estará demostrada la causalidad en virtud de que la alta probabilidad da lugar a la aludida razonable certeza y el daño sufrido en tales circunstancias no es la pérdida de la probabilidad sino la desaparición de la ventaja o provecho esperado, luego la íntegra reparación será lo jurídicamente procedente—, ni aquellos supuestos en los que las probabilidades de que así hubiere ocurrido resultan insignificantes —pues la escasa probabilidad da lugar a que la víctima no tenga derecho a indemnización alguna—; por consiguiente, solo hay lugar a la aplicación de la figura de la pérdida de chance “... cuando el coeficiente de probabilidades de que el agente dañoso fuera causante rebasa un mínimo despreciable y no llega a la alta cota que lleva a hacer coincidir el daño ocasionado con la pérdida de la ventaja frustrada”(21). (Destaca la Sala).

No obstante las aparentemente irreconciliables diferencias a las cuales conduciría la anotada disparidad de enfoques respecto del ámbito en el cual procede estudiar la naturaleza y los alcances de la noción de “pérdida de oportunidad” —esto es, si se trata de un elemento relacionado con el examen de la relación causal o si, en cambio, constituye una modalidad de daño autónoma—, llama la atención que incluso quienes defienden que la operatividad de la figura en comento tiene lugar en el territorio de la causalidad, concluyen que la pérdida de chance da lugar a que se repare un daño que no coincide con la plena ventaja que se esperaba obtener o con el detrimento cuya evitación se pretendía, sino que, por el contrario, la aludida atenuación o facilitación de la prueba del nexo causal da lugar ora a una indemnización siguiendo la regla de la responsabilidad proporcional —lo cual evidencia, en criterio de la Sala, que es la oportunidad perdida el daño que realmente se repara, en proporción al monto de la indemnización que procedería si se dispusiere la reparación con referencia al beneficio perdido—, ora, sin ambages, a la indemnización de un rubro del daño respecto del cual la relación causal con el hecho dañino sí se encuentra acreditada —la pérdida del chance—; así se expone la primera alternativa en mención:

“Acotado así, relativamente, el ámbito dentro del cual entra en juego la doctrina de la chance, la indemnización que se propugna desde estos postulados tiene como límite insuperable el valor de la ventaja dejada de obtener, tanto cuando esta es de índole económica como cuando es de índole personal. El resarcimiento por la pérdida de una chance ha de ser siempre inferior al que procedería por la pérdida de la ventaja, si el daño causado hubiera consistido efectivamente en esta pérdida. Quien es privado de participar en una competición, en un sorteo o en un concurso, siempre de resultado incierto, sufre un perjuicio que, según la doctrina de la pérdida de oportunidad, ha de ser resarcido, pero la indemnización no puede ser igual al monto de la ventaja pretendida.

Sentado el referido límite, para concretar la indemnización, la inmensa mayoría de los especialistas que se han ocupado del tema señala que hay que proyectar el nivel de probabilidad de que la víctima hubiera obtenido la ventaja apetecida sobre el valor del daño final. Se adopta como parámetro de referencia el valor económico de la utilidad pretendida y, a tal efecto, se fija el quantum mediante un coeficiente de reducción que depende del grado de la probabilidad con que se contaba para obtener la ventaja, si no se hubiera privado al sujeto considerado de la oportunidad de que gozaba. Así pues, indemnizar la oportunidad perdida no es más que restar de la estimación pecuniaria del daño final [del daño incierto (...), es decir, de la ventaja frustrada] el margen de incertidumbre respecto a su enlace causal con la conducta del agente dañoso. Por eso se dice que “la incertidumbre del resultado se refleja en el valor económico de la posibilidad perdida””(22) (Destaca la Sala).

La explicación transcrita pone en evidencia que si bien es cierto que se insiste en señalar que el examen respecto de la existencia de pérdida de chance u oportunidad comporta un asunto de incertidumbre causal entre el daño y el hecho que lo origina, no es menos verídico que se efectúa igualmente acentuado énfasis en señalar que el daño a reparar por este concepto no es la ventaja esperada —o el detrimento no evitado— sino, exclusivamente, la oportunidad o probabilidad perdida, cuyo valor necesariamente ha de ser inferior al del “daño final”; la distinción entre las dos referidas modalidades del daño va a condicionar, entonces, las consecuencias que se anudan a la calificación de la pérdida de oportunidad como un mecanismo de facilitación probatoria en punto de causalidad, según lo refleja la siguiente reflexión realizada en relación con la pérdida de chance en el específico ámbito de la responsabilidad médica:

“Con ello se facilita la carga probatoria del demandante sobre la base de una causalidad aleatoria que permite presumir que el facultativo, con su acción u omisión, causó un daño abstracto (la oportunidad perdida, lost chance) del que debe responder. De este modo, no se considera la conexión directa entre la negligencia médica y la producción del daño sino, por un razonamiento a contrario, entre el hipotético comportamiento diligente que hubiera impedido la pérdida de oportunidad y la no producción del daño. Se dice así que esta conexión hipotética entre el comportamiento adecuado, no negligente, y la no producción del daño conduce a una causalidad aleatoria entre la acción u omisión médica y el daño: un hecho cierto ha hecho perder a la víctima de un daño cierto una oportunidad hipotética de su no producción (ya que, en toda hipótesis, la certidumbre que puede afectar a la oportunidad en el plano estadístico muda en incertidumbre en el plano individual).

El daño viene así constituido por la oportunidad de curación o supervivencia perdida a consecuencia de la actividad médico sanitaria establecida en función de la experiencia común (daño intermedio) y no por los totales perjuicios sufridos por el paciente (daño final), con los cuales resulta en todo punto imposible establecer un nexo de causalidad debido a los umbrales de certeza determinados en cada caso”(23) (énfasis añadido).

A juicio de la Sala, el panorama expuesto permite concluir que la noción de pérdida de oportunidad no puede constituirse en un mecanismo que posibilite la declaración de responsabilidad del demandado en ausencia de acreditación del vínculo causal entre el hecho dañino y la ventaja inexorablemente frustrada o el detrimento indefectiblemente sufrido por la víctima, de suerte que se condene —con apoyo en la figura en cuestión— a reparar la totalidad del provecho que ya no podrá obtenerse por el perjudicado a pesar de no haber sido establecida la causalidad. No.

El concepto de pérdida de oportunidad implica que se demuestre la relación causal existente entre el acontecimiento o la conducta dañosa y la desaparición, exclusivamente, de la probabilidad de acceder a la ganancia o de evitar el deterioro como rubros que se integran efectivamente en el patrimonio del afectado, con independencia de los demás tipos de daño cuya ocurrencia pudiere tener lugar; la pérdida de oportunidad no representa, por tanto, una especie de daño subsidiario en defecto de prueba respecto de la relación causal entre el hecho o conducta censurados y el beneficio definitivamente perdido, sino una clase autónoma de daño respecto del cual no puede presentarse la tantas veces mencionada incertidumbre causal, toda vez que tal falta de certeza debería conducir, directa e indudablemente, a la exoneración de responsabilidad por el anotado concepto(24); de allí que resulte atinado aseverar que “cuando hablamos de la pérdida de una oportunidad, no podemos incluir allí la simple imposibilidad de saber cuál es la causa de un daño”(25).

El correcto entendimiento y la adecuada utilización de la teoría de la pérdida de chance u oportunidad presupone, consiguientemente, la necesidad de distinguir entre dos tipos de daño y dos cursos causales nítidamente diferenciables: (i) el daño consistente en la imposibilidad definitiva de acceder a una ganancia o de evitar un perjuicio y la relación causal entre la pérdida de ese provecho buscado o la ocurrencia de ese deterioro patrimonial no querido y el hecho que se cuestiona si fue, o no, el desencadenante del respectivo daño; y (ii) el daño consistente en la pérdida de la probabilidad de obtener el aludido provecho o de eludir el referido detrimento y el ligamen causal existente entre la desaparición de tales posibilidades y el mismo hecho o conducta enjuiciados. Para que opere la noción de pérdida de oportunidad el primero de los dos daños aludidos —la pérdida de la ventaja esperada— solo resulta de interés al momento de cuantificar la indemnización que haya de ordenarse y el primer vínculo causal mencionado carece de toda relevancia jurídica en el caso concreto; por el contrario, los segundos daño y ligamen causal en mención, sí deben hallarse acreditados en el proceso, pues de no ser así resultará inviable la imposición de una condena a reparar el tipo de daño del cual ahora se ocupa la Sala —la pérdida de chance—.

En otros términos, la noción de pérdida de oportunidad sí comporta un análisis en sede de causalidad, pero se trata de un examen circunscrito a la existencia de vínculo causal entre la conducta o el hecho dañino y la desaparición de las probabilidades de ganancia o de evitación del deterioro, sin que en manera alguna deba extenderse al estudio de la relación de causalidad entre tales acontecer o proceder enjuiciados y el beneficio que finalmente perseguía la víctima.

Solo esta comprensión respecto de los alcances de la figura de la pérdida de oportunidad evita convertirla en fuente de decisiones erróneas, como lo sería el derivar del proceder antijurídico del demandado una presunción de causalidad respecto del daño finalmente producido, aún cuando la correspondiente relación causal no se encuentre debidamente demostrada o, también, disminuir los montos indemnizatorios con fundamento en el reconocimiento de irresponsabilidades parciales, en eventos en los cuales realmente debería ordenarse una indemnización íntegra. El entendimiento de la noción de pérdida de oportunidad que la Sala comparte y que ha dejado expuesta, corresponde por tanto, en sus principales lineamientos, con la siguiente descripción que de la tantas veces nombrada figura se realiza con referencia al ámbito de la responsabilidad médica:

“Hay, además, posturas intermedias, que tienen en común los siguientes puntos: a) distinguen la llamada chance de sobrevida y de curación, de las tradicionalmente admitidas en la jurisprudencia y en la doctrina; b) recalcan la autonomía del daño producido por la pérdida de la chance, como daño diferente del resultado lesivo en sí (muerte, enfermedad, etc); c) identifican con claridad que la teoría de las chances, correctamente aplicada, se mueve en el campo del daño (su extensión), y no en el de la causalidad; d) señalan que la chance de sobrevida y de curación también requieren prueba de la relación de causalidad adecdno.a entre la culpa y ese daño específico: la pérdida de la posibilidad u oportunidad, y e) critican a la jurisprudencia francesa, pero solo a aquellas decisiones en las que, bajo el nombre de reparación de chances de sobrevida, en realidad se han indemnizado supuestos de culpa médica, sin que estuviese acreditada con certeza la relación causal entre esa culpa y la pérdida de posibilidad o “chance”.

(...).

Criterio este que, en los últimos tiempos, ha sido defendido entre nosotros, por Hersalis, Magri y Talco (...) y también por Prévot, cuando dice que, en los casos en que “se yuxtaponen un proceso patológico en evolución y una conducta profesional imperita, basta tan solo con determinar qué gravitación causal tuvo cada condición en el devenir dañoso”, agregando que tal teoría “supone indefectiblemente ampliar la noción de causalidad y distinguir o dar autonomía a dos causalidades distintas, una, la que enlaza la culpa médica con el resultado final —verbigratia: muerte, incapacidad, lesiones—, otra (¿virtual?), la que relaciona la impericia profesional con la pérdida de las probabilidades de vida o curación”.

(...).

Lo cierto es que, en los hechos, la pérdida de la chance, referida ya, como corresponde, al daño indemnizable y a su extensión, “constituye un atenuante a la hora de la fijación del quantum indemnizatorio, actuando como un sustraendo del monto total a conceder a la víctima’”(26) (énfasis añadido).

Todo lo dicho no quiere significar, en manera alguna, que la Sala desconozca que la exigencia probatoria respecto de la relación de causalidad, en no pocos eventos, difícilmente podrá comportar el acceso a niveles de certeza absoluta o de plena prueba, comoquiera que se admite sin titubeos que si bien en principio del ligamen causal existente entre un hecho y un resultado puede predicarse su carácter de inmutable en cuanto dicha relación pende de las leyes de la naturaleza, mal podría desconocerse que la fe del pensamiento de la ilustración en los avances científicos, en el paradigma mecanicista newtoniano y en el conocimiento empírico como herramientas aptas para proporcionar certezas incuestionables —al amparo de la idea de que el mundo natural está regido por leyes causales del tipo “si X, entonces siempre Y”—, dicha fe ha cedido el paso, particularmente a partir de los desarrollos alcanzados por la física cuántica, a la idea de que el conocimiento empírico no permite establecer con absoluta certeza si un hecho, como acontecimiento causal, es o no verdadero y que lo máximo que el saber científico posibilita es hallar el grado de probabilidad de la correspondiente cuestión fáctica con base en los elementos de juicio disponibles y en determinadas pautas de racionalidad.

En ese orden de ideas, el mundo físico no está regido por leyes causales sino probabilísticas del tipo “si X, entonces Y en un porcentaje Z”(27); a este respecto, en ocasión anterior la Sala expresó:

“Sin que se escape a la Sala, como con acierto lo pone de presente Goldenberg —quien refleja de muy ilustrativa manera la altamente compleja idea de la relatividad desarrollada, entre otros, por Albert Einstein—, que “la física moderna ha reformulado el concepto de causalidad a partir del cuestionamiento del postulado tradicional de “uniformidad de la naturaleza” de acuerdo al cual dado un antecedente el resultado opera inexorablemente de la misma manera. Actualmente no es aceptable ya un determinismo causal rígido, en virtud de la comprobación que la energía se libera en saltos discontinuos e irregulares cuyo origen y dirección no son aún conocidos.

El riguroso mecanicismo es reemplazado por el concepto de probabilidad como medida del azar: junto al mundo de la causalidad está también lo fortuito, la física cuántica ha combinado las ideas de causación y azar; lo que anteriormente se consideraban leyes comprobadas ahora se reputan verdades aproximadas, simples posibilidades, lo que conduce a un concepto flexibilizado de causa” (énfasis en el texto original). Goldengerg, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., p. 7”(28).

Sin embargo, la aceptación de una noción de causalidad probabilística —como corolario del reconocimiento de la innegable realidad que se ha descrito en punto de los límites del conocimiento científico— en virtud de la cual el juez puede válidamente dar por demostrada la relación de causalidad en un supuesto específico sin necesidad de exigir plena prueba o certeza absoluta de la misma, de suerte que puede bastar con la demostración de una probabilidad preponderante o probabilidad determinante(29) —baremo de exigencia probatoria que, de hecho, ha sido admitido y aplicado por la jurisprudencia de esta sección, por vía de ejemplo, frente a eventos de responsabilidad médica(30)—, es una cuestión que no precisa, en modo alguno, del recurso a la figura de la pérdida de oportunidad, cuyos alcances, propósitos y ubicación conceptual entre los elementos del juicio de responsabilidad son claramente diversos, según se ha dejado expuesto: la causalidad probabilística perfectamente puede operar en el territorio del examen de la relación causal, sin necesidad de entreverarse o de confundirse indebidamente con el contenido de una modalidad singular del daño, como lo es la pérdida de chance o de oportunidad.

Por cuanto tiene que ver con la cuantificación de la indemnización a la cual debe dar lugar el reconocimiento de la pérdida de una oportunidad, no está de más reiterar que lo resarcible por este concepto es esa oportunidad misma y no el total de la ganancia o provecho perdido o del detrimento que se pretendía evitar; el objeto de la indemnización es una probabilidad y la adecuada compensación por la pérdida de la misma se corresponde con la apreciación en dinero del porcentaje de posibilidades de que la oportunidad respectiva se hubiere concretado.

En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es este el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquel que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino.

Ahora bien, para llevar a cabo las correspondientes operaciones y razonamientos en orden a establecer si una oportunidad perdida es resarcible, o no y en qué monto

“... el juez debe realizar un análisis retrospectivo, para remontarse a la situación en que se hallaba el damnificado al ocurrir el hecho dañoso. Una vez situado allí, tendrá que realizar un análisis prospectivo de cómo podría haber evolucionado la situación del perjudicado, de acuerdo con las circunstancias en que se encontraba; es decir, determinar cuál de sus posibilidades era la de más probable realización. Establecido ello, se deberá evaluar, aproximadamente, cuál era la proporción estimativa de esa posibilidad, en comparación con los otros escenarios futuros posibles de la víctima.

Solo entonces surgirá la cuantificación definitiva del chance perdido. Cuando se determine si era probable que se concretara y, por lo tanto, fuese indemnizable; en su caso en qué medida o proporción lo era o si en definitiva no lo era verdaderamente, en cuyo caso no sería, entonces, resarcible”(31).

Para la cuantificación de la indemnización a reconocer por concepto de pérdida de oportunidad, entonces, será fundamental e ineludible el recurso a la estadística como herramienta que posibilita construir inferencias sobre la base del cálculo de las probabilidades que realmente tenía la víctima de conseguir el provecho esperado o de evitar la lesión a la postre padecida.

Así pues, podrá recurrirse a reglas o elementos como la probabilidad matemática —a partir de la denominada ley de Laplace, en virtud de la cual la probabilidad de un suceso puede calcularse dividiendo el número de casos favorables entre el total de los posibles—, la probabilidad estadística, frecuencial o a posteriori —la cual postula que la probabilidad de ocurrencia de un específico acontecimiento equivale a la proporción de ocasiones en las cuales el mismo sucedería según lo refleje la observación de lo acontecido en un número grande de eventos de características y condiciones similares—, la probabilidad bayesiana —alternativa a la matemática y a la estadística tradicional en la medida en que permite interiorizar, en el cálculo de probabilidades, informaciones propias del caso concreto, de suerte que permite un resultado singularizado frente a una hipótesis aislada—, la probabilidad lógica —que permite conjuntar el examen de resultados estadísticos o matemáticos con el análisis de otras pruebas a partir de leyes, reglas, criterios o máximas de experiencia—, entre otras(32).

Ya la jurisprudencia de esta corporación ha hecho alusión a la exigencia de que para la reparación de la pérdida de una oportunidad se demuestre, de manera clara, cuál era la probabilidad que tenía el perjudicado de alcanzar el beneficio que anhelaba o de evitar el detrimento que le fue irrogado, de modo que “la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica”(33).

En relación con la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la noción de pérdida de oportunidad, debe señalarse que la mayor parte de los desarrollos relacionados con este tópico han tenido lugar, siguiendo la línea que se evidencia en otras latitudes —a lo cual se hizo alusión precedentemente— en el derecho de daños y, más puntualmente, en el ámbito de la responsabilidad médica; es, entonces, en este terreno, aquel en el cual principalmente puede referirse la existencia de pronunciamientos en los cuales la Sala ha reconocido algunos de los elementos de la figura de la pérdida de chance, como la combinación de elementos de certeza y de incertidumbre que comporta(34), su aparente proximidad —que no identificación— con la antes mencionada causalidad probabilística(35), así como la distinción —también referida previamente en este proveído— entre la relación causal del hecho considerado dañino con la ventaja finalmente perdida o con el detrimento a la postre padecido por la víctima, de un lado y con la desaparición de la probabilidad de alcanzar dicho provecho o de evitar el deterioro patrimonial, de otro, como modalidades de daño claramente diferenciables:

“Ahora bien, la Sala se pregunta: ¿ese cúmulo de deficiencias, fue la causa exclusiva del deceso del paciente? o fue causa de la pérdida o chance para la recuperación del paciente?

En cuanto al primer punto: ¿“la muerte” del paciente tiene su causa en la negligencia administrativa?

Al respecto no existe prueba que conduzca a la Sala a afirmar lo uno o lo otro y, en esa medida, no puede sostenerse por ejemplo, que la falta de valoración oportuna por un especialista de neurología haya sido la causa que concurrió con la patología del enfermo al desenlace fatal. Tampoco puede concluirse que la no práctica oportuna del escáner tenga la suficiente eficacia causal para comprometer la responsabilidad demandada. Pero lo que si resulta absolutamente claro, es que las omisiones en que incurrió el grupo médico o la organización institucional en la prestación del servicio de salud, excluyen la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación del servicio público.

(...).

En cuanto al otro punto: ¿la negligencia administrativa fue causa de la pérdida de “chance” u oportunidad para la recuperación del paciente?

Para la Sala no es claro que aún si la administración hubiera actuado con diligencia el señor Franklin habría recuperado su salud; pero sí le es claro, con criterio de justicia, que si el demandado hubiese obrado con diligencia y cuidado no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de recuperarse”.

La jurisprudencia ya trató antes ese punto. En sentencia dictada el día 26 de abril de 1999 se dijo:

‘Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una ‘pérdida de una oportunidad’. Al respecto dice Ricardo de Ángel Yagüez:

‘Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’.

‘Chabas ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que este tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que esta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas.

‘Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria(36). La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado.

‘En el terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, solo le ha hecho perder ocasiones de no serlo’. (Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, editorial Civitas S.A., 1995, pp. 83-84).

En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para este la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir(37).

La pérdida por parte de Franklin, de esa oportunidad para recuperarse sí tiene nexo directo con la falencia administrativa.

El elemento de responsabilidad, nexo de causalidad, se estableció indiciariamente: (...)”(38). (Destado en el texto original; subrayas fuera de él).

En otra ocasión, en un caso también de responsabilidad médica, la Sala formuló consideraciones que mediante el presente pronunciamiento se reiteran en punto de la naturaleza jurídica de la noción de pérdida de oportunidad, de su ubicación en la estructura del juicio de responsabilidad por fuera del examen de la causalidad —de modo que la figura en cuestión mal podría considerarse como un sucedáneo de la acreditación del vínculo causal, mismo que, no obstante, se recalcó que puede probarse valiéndose de la demostración de una probabilidad determinante o suficiente, con apoyo en prueba indiciaria(39) —, de la necesidad de cuantificar científica y estadísticamente la probabilidad de acceder a una ventaja o de evitar un perjuicio que desapareció como consecuencia de la acción o de la omisión del demandado y, especialmente, la insoslayable exigencia de que entre el hecho dañino y la pérdida de chance como daño a reparar se acredite —como no podría ser de otro modo— la existencia del correspondiente ligamen causal, por manera que si dicha relación entre la falla del servicio y la pérdida de oportunidad cuya reparación se procura no queda debidamente probada, deben denegarse las pretensiones de la demanda(40):

“También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse.

Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales.

Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al establecer el nexo causal.

(...).

Ahora bien, se afirma que el hecho de que no se hubiera realizado un diagnóstico más temprano de la enfermedad, o de que la cirugía no se le hubiera practicado, al menos, en la fecha en que lo recomendó el cardiólogo, hicieron perder al paciente la oportunidad de obtener el restablecimiento pleno de su salud. Sin embargo, esas afirmaciones se quedan en el marco de la mera especulación pues no existe ninguna prueba directa ni indiciaria que acredite que el paciente tenía posibilidades reales de recuperar su salud, sin que la enfermedad le dejara secuelas, siempre que la cirugía se le hubiera practicado en los primeros días de su ingreso al hospital demandado, y menos, que en el evento de existir tales posibilidades se pudiera establecer cuáles eran estas en términos porcentuales” (énfasis añadido)(41).

4. La pérdida de oportunidad en el caso sub examine.

Las circunstancias que rodean el presente caso tienen la virtualidad de ilustrar la dinámica de aplicación de la noción de pérdida de oportunidad como una modalidad de daño autónomo, cuya relación de causalidad con el hecho dañoso debe encontrarse plenamente acreditada y que no constituye un sucedáneo de prueba respecto del aludido nexo causal en supuestos en los cuales se dificulta la demostración, en el proceso judicial, del referido ligamen.

En el presente caso resulta pertinente puntualizar que de conformidad con los elementos de prueba allegados al proceso no hay manera alguna de concluir con certeza que si se le hubiere suministrado chaleco antibalas al agente de la Policía José Serafín Flórez Nuncira para el desarrollo del operativo mencionado, con ello se habría evitado su muerte y se le habría salvado la vida ante el impacto que recibió en su pecho, puesto que si existiera seguridad acerca de esa conclusión, la condena debería proferirse entonces por la muerte del referido agente de policía, puesto que la falla del servicio que aquí se acreditó y que la Sala encontró configurada por razón del no suministro del aludido elemento protector habría sido la causa adecuada del lamentable deceso que dio lugar a que se iniciara el litigio que ahora se resuelve en segunda instancia.

Precisamente las pruebas que se allegaron al proceso, de manera regular y oportuna, indican que no es posible alcanzar certeza en el caso concreto que ahora se examina acerca del efecto protector que hubiere podido cumplir el chaleco antibalas si se le hubiere dotado de uno de ello al agente José Serafín Flórez Nuncira, puesto que la defensa que cumplen tales elementos no es absoluta, en cuanto ello depende, en buena medida, tanto de las características y composición del material de cada tipo de chaleco antibalas, como, más importante aún, de otros factores tales como el calibre de los proyectiles que hagan blanco, el tipo de arma de fuego con que se realicen los disparos, la distancia a la que se produzcan tales disparos, la posición en que el portador del chaleco reciba los impactos, etc.

En efecto, la relatividad de la protección que pueden brindar los chalecos antibalas la pusieron de presente los siguientes declarantes:

El Intendente de la Policía Nacional José David Orozco, resaltó que “... hay ciertas probabilidades de que el chaleco le evite a uno sea perforado por un proyectil, según la posición del cuerpo y de qué lado le disparen” (se ha resaltado).

Igualmente el suboficial de la Policía Nacional Serveleón Guerrero Salas manifestó: “... Por lo general estos elementos están fabricados para proteger el tronco y algunos protegen de igual manera el cuello y los genitales, estos elementos son de alta efectividad para distancias largas pero su nivel de protección mengua según la distancia y el tipo de munición que utilice”.

Del referido conjunto probatorio forma parte también el dictamen científico que elaboró el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual indicó que teniendo en cuenta la zona descrita como herida producida por arma de fuego en la humanidad del agente José Serafín Flórez Nuncira, simplemente habría sido probable que hubiere salvado su vida si para el momento de los disparos hubiese portado un chaleco antibalas, puesto que no fue posible conocer y menos determinar las características del tipo de proyectil utilizado, como tampoco tuvo esa entidad técnica información acerca del arma de fuego con que se realizó el disparo ni la distancia a la cual se hizo.

Así pues —bueno es reiterarlo—, en el caso concreto que aquí se resuelve no existe certeza de que aún si la entidad demandada hubiere actuado con la diligencia necesaria y deseable para ofrecerle al citado agente los elementos y medios de protección y/o seguridad que se han echado de menos, durante la ejecución de la citada operación policial, la víctima se habría salvado; por ello la Sala encuentra que en el sub lite el no suministro del chaleco antibalas privó al agente Flórez Nuncira del chance o la oportunidad de salvar su vida en la confrontación guerrillera sostenida con un frente perteneciente al Ejército de Liberación Nacional —ELN—, y es esa pérdida de oportunidad la que abre paso a la declaratoria de responsabilidad que ha de pronunciarse mediante esta sentencia y su consecuente condena.

5. Indemnización de perjuicios.

Comoquiera que no obran en el expediente más elementos probatorios que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico —artículo 16 de la Ley 446 de 1998(42) — impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable —por no decir que materialmente imposible— recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar(43).

5.1. Perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de la víctima directa.

Dado que el perjuicio autónomo que aquí se indemniza no deviene exactamente de la muerte del señor José Serafín Flórez Nuncira sino de la pérdida de oportunidad de dicha persona de salvar su vida ante una confrontación armada con un grupo subversivo, la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de la víctima directa, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para cada demandante, habida cuenta que cada uno de ellos demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa dentro del mismo.

En este punto importa resaltar que si bien de conformidad con lo expuesto a lo largo de la presente providencia, el daño que se ha de indemnizar no será propiamente el que corresponde a la muerte del agente de la Policía Flórez Nuncira, sino el de la pérdida de oportunidad de salvar su vida, no por ello se desconocerá el principio de congruencia en cuya virtud el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente al petitum de la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el demandado, porque en el presente caso una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir con claridad que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte del señor Flórez Nuncira sino que también se expuso, como configurativo del mismo, la omisión o la abstención de la Policía Nacional en el suministro de implementos de dotación oficial necesarios durante el desarrollo del operativo policial(44), inacción que, precisamente equivale a la negación de la oportunidad que se ha venido destacando, de lo cual se infiere sin dificultad alguna que sobre esa base fáctica se encuentran edificadas las pretensiones de la demanda, que la Sala aquí acogerá en punto de la aludida pérdida de oportunidad, en cuanto a través de ellas se ha solicitado que se declare la responsabilidad de la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional por la muerte del señor José Serafín Flórez Nuncira, hecho que debe tener origen directo en los supuestos fácticos de la demanda, entre los cuales se encuentra, según se ha explicado y bueno es reiterarlo, el daño consistente en la tantas veces referida pérdida de oportunidad.

Ahora bien, el grupo familiar demandante está integrado por los padres, hermanos y la hija del agente Flórez Nuncira y para acreditar el parentesco con la víctima directa se allegaron al proceso los respectivos registros civiles de nacimiento del señor José Serafín Flórez Nuncira (fallecido), en el cual se deja constancia de que los padres del fallecido son los señores Serafín Flórez y Blanca Herlinda Nuncira; por su parte, los registros civiles de nacimiento de los también actores Shirley Carolina Flórez Duarte (hija), Martha Lucía (hermana), Liliana Mercedes (hermana), Elida Esperanza (hermana), María Belén (hermana), Álvaro Antonio (hermano), María Ernestina (hermana) y Luis Gerardo Flórez Nuncira (hermano), permiten determinar la existencia de dichos parentescos para con la víctima directa.

Por consiguiente, se reconocerá para cada uno de los padres de la víctima y para su hija, un monto equivalente a sesenta (60) smlmv, y para cada uno de los hermanos treinta (30) smlmv, por concepto del daño consistente en la pérdida de la oportunidad.

5.2. Perjuicios morales.

En cuanto corresponde a esta clase perjuicios, dado que ninguna incompatibilidad existe entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad que aquí se ha detallado y la aflicción, angustia y congoja que en el plano puramente moral o inmaterial les generó la mencionada pérdida de oportunidad —que no los perjuicios morales por la muerte de la víctima directa— se hará un reconocimiento por este específico concepto en los siguientes términos(45):

En este punto se advierte que la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, comoquiera que en ella no se reconocieron los perjuicios morales para los hermanos mayores de la víctima, dado que el Tribunal Administrativo a quo precisó que “teniendo en cuenta los últimos pronunciamientos del honorable Consejo de Estado y el parentesco de los demandantes, se debe presumir el dolor por parte de los padres, hijos, cónyuge y los hermanos menores” (Destacado adicional).

La Sala no comparte la posición del tribunal de primera instancia al negar el reconocimiento de los perjuicios citados a los hermanos mayores de la víctima, pues la jurisprudencia de esta sección, en reiteradas ocasiones, ha precisado que la simple acreditación de la relación de parentesco mediante los respectivos registros civiles de nacimiento, como ocurre en este caso, presupone el padecimiento o afección moral por los daños que se le causen a un ser querido, cuando quiera que se trató de los padres y hermanos de la víctima directa del daño.

En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, a título de daño moral, las sumas de dinero establecidas a continuación, para cada uno de los demandantes, incluidos los hermanos mayores de la víctima, así:

Serafín Flórez Guerrero (padre)30 smlmv
Blanca Herlinda Nuncira de Flórez (madre)30 smlmv
Shirley Carolina Flórez Duarte (hija)30 smlmv
Martha Lucía Flórez Nuncira (hermana)15 smlmv
Liliana Mercedes Flórez Nuncira (hermana)15 smlmv
Elida Esperanza Flórez Nuncira (hermana)15 smlmv
María Belén Flórez Nuncira (hermana)15 smlmv
Álvaro Antonio Flórez Nuncira (hermano)15 smlmv
María Ernestina Flórez Nuncira (hermana)15 smlmv
Luis Gerardo Flórez Nuncira (hermano)15 smlmv

6. Costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes y, así mismo, comoquiera que la providencia apelada será modificada, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en la ciudad de Santiago de Cali, el 24 de mayo de 2001, la cual quedará así:

2.1. Declárase administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por la pérdida de oportunidad en salvar la vida del señor José Serafín Flórez Nuncira, ocurrida el 24 de junio de 1996, de conformidad con lo expuesto anteriormente.

2.2. Condénase a la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional, a pagar a la menor Shirley Carolina Flórez Duarte, la suma equivalente a sesenta (60) smlmv, a título de pérdida de la oportunidad en salvar la vida de su padre.

2.2. (Sic) Condénase a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a pagar a los señores Serafín Flórez Guerrero y Blanca Herlinda Nuncira de Flórez, la suma equivalente a sesenta (60) smlmv, para cada uno, a título de pérdida de la oportunidad en salvar la vida del señor José Serafín Flórez Nuncira.

2.3. Condénase a la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional, a pagar a los señores Martha Lucía, Liliana Mercedes, Elida Esperanza, María Belén, Álvaro Antonio, María Ernestina y Luis Gerardo Flórez Nuncira, la suma equivalente a treinta (30) smlmv, para cada uno, a título de pérdida de la oportunidad de en salvar la vida del señor José Serafín Flórez Nuncira.

2.4. Por daño moral, a favor de las personas y en los montos que se señalan a continuación:

Serafín Flórez Guerrero (padre)30 smlmv
Blanca Herlinda Nuncira de Flórez (madre)30 smlmv
Shirley Carolina Flórez Duarte (hija)30 smlmv
Martha Lucía Flórez Nuncira (hermana)15 smlmv
Liliana Mercedes Flórez Nuncira (hermana)15 smlmv
Elida Esperanza Flórez Nuncira (hermana)15 smlmv
María Belén Flórez Nuncira (hermana)15 smlmv
Álvaro Antonio Flórez Nuncira (hermano)15 smlmv
María Ernestina Flórez Nuncira (hermana)15 smlmv
Luis Gerardo Flórez Nuncira (hermano)15 smlmv

3. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Por Secretaría, EXPÍDANSE a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, sección tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, Exp. 19.158 y del 14 de julio de 2005, Exp. 15.544, ambas con ponencia de la señora consejera Ruth Stella Correa.

(2) En sentencia de 3 de abril de 1997, Exp. Nº 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.

(3) Al respecto, consultar por ejemplo: Consejo de Estado, sección tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008. Exp. 18.586, M.P. Enrique Gil Botero, entre muchas otras.

(4) Se reiteran las consideraciones expuestas en la sentencia proferida por la sección tercera del Consejo de Estado, el 11 de agosto de 2010, Exp. Nº 050012326000199500082 – 01 (18.593).

(5) Cazeaux, Pedro, “Daño actual. Daño futuro. Daño eventual o hipotético. Pérdida de chance”, en Temas de responsabilidad civil. En honor al doctor Augusto M. Morello, Nº 10, p. 23 y ss., apud Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 25-26.

(6) Mayo, Jorge, “El concepto de pérdida de chance”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil. tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 207.

(7) En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito —el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés —cualquiera sea este— produce en concreto un perjuicio” (énfasis en el texto original). Cfr. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires,1987, p. 36.

(8) Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 274, apud Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 30.

(9) En la anotada dirección, se ha sostenido lo siguiente en punto de aquello en lo que consiste la pérdida de oportunidad: “La desaparición de la probabilidad de un evento favorable, siempre y cuando esta oportunidad aparezca suficientemente seria. Cuando la pérdida de una oportunidad es establecida, constituye un perjuicio indemnizable. Pero este se limita a dicha pérdida; solo la pérdida de la oportunidad será compensada, y no la totalidad del beneficio que la víctima habría obtenido en caso de que hubiese ocurrido el evento cuya realización ha sido impedida por culpa del deudor”. Cfr. Le Torneau, Philippe, La responsabilidad Civil Profesional, Legis, Bogotá, 2006, p. 85.

(10) Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 35.

(11) Ídem, pp. 38-39.

(12) A este respecto se ha sostenido que “... la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño... Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. Martínez Ravé, Gilberto y Martínez Tamayo, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.

En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no solo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (...) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (destacado fuera del texto original). Cfr. Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.

(13) Henao, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.

(14) Al respecto la doctrina afirma que “...“en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio””. Cfr. Vergara, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, Nº 3, apud Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262.

(15) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, cit., pp. 110-111.

(16) Medina Alcoz, Luis, La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, p. 79.

(17) Ídem, p. 79.

(18) Ibídem, pp. 87 y 264.

(19) Luna Yerga, Álvaro, “Oportunidades perdidas. La doctrina de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil médico sanitaria”, en Indret. Revista para el análisis del Derecho, 288, pp. 3-4; accesible en http://www.indret.com/pdf/288 es.pdf.

(20) Ejusdem, p. 88.

(21) Cfr. Medina Alcoz, Luis, La teoría de la pérdida de oportunidad, cit., p. 88. En el mismo sentido, el autor citado —p. 89— expresa lo siguiente en relación con el tipo de supuestos en los cuales la noción de pérdida de oportunidad debe tener aplicación: “Cuando la probabilidad no es insignificante, pero tampoco es alta, es decir, cuando las posibilidades de que la víctima hubiera conseguido la ventaja son serias y reales, pero insuficientes para tener por cierto el hecho causal, la víctima puede tener derecho a un resarcimiento (parcial) en concepto de chance irreversiblemente sacrificada” (énfasis añadido).

(22) Cfr. Medina Alcoz, Luis, La teoría de la pérdida de oportunidad, cit., pp. 106-107.

(23) Luna Yerga, Álvaro, “Oportunidades perdidas. La doctrina de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil médico sanitaria”, cit., pp. 5-6. Lo expuesto permite entender por qué razón el citado autor —p. 13— critica la jurisprudencia del Tribunal Supremo español cuando en ella la indemnización concedida, invocando la doctrina de la pérdida de oportunidad, comprende la totalidad de los perjuicios sufridos por la víctima, “cuando el daño se reducía estrictamente a la pérdida de posibilidades de curación. En estos casos el Tribunal Supremo flexibiliza la prueba del nexo causal y afirma que ‘no es necesario que el nexo causal concurra con matemática exactitud’. Si bien estos casos han sido identificados en ocasiones como supuestos de aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, lo cierto es que el Tribunal Supremo no solo no se pronuncia expresamente al respecto sino que, antes bien, considera acreditada —o acaso presumida— la relación de causalidad entre la negligencia médica y el perjuicio final. Sin embargo, como se defiende en este trabajo, lo correcto hubiera sido indemnizar exclusivamente por el valor de las oportunidades perdidas”.

(24) Giraldo Gómez, Luis Felipe, La pérdida de oportunidad en materia médica, un tema de daño, no de imputación, cit., pp. 42-57.

(25) Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de responsabilidad civil. Tomo II, segunda edición, Legis, Bogotá, 2007, p. 360. De hecho, en el mismo lugar y con el fin de destacar la que entiende que es la “diferencia entre incertidumbre causal y pérdida de oportunidad —título número 354 de la obra aludida— el citado autor afirma que “el mayor problema que tiene la institución de la pérdida de una oportunidad radica en la permanente confusión entre incertidumbre causal de un daño que ya ocurrió y la pérdida de la oportunidad”.

(26) Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., pp. 189-196.

(27) Medina Alcoz, Luis, La teoría de la pérdida de oportunidad, cit., pp. 80-81.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009; Rad. 050012326000-1995-01203-01; Exp. Nº 17145.

(29) El aludido recurso a la causalidad probabilística ha sido explicado por la doctrina en los siguientes términos:

“En términos generales, y en relación con el grado de probabilidad preponderante, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aún sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que se presentan con grado de probabilidad predominante. No basta con que el hecho pueda ser considerado solo como una hipótesis posible. Entre los elementos alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una probabilidad determinante” (subraya la Sala). Cfr. De Ángel Yagüez, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Con especial atención a la reparación del daño, Civitas, Madrid, 1995, pp. 77-79.

(30) A este respecto pueden verse los siguientes pronunciamientos, a los cuales se hará nuevamente alusión, con mayor detenimiento, más adelante dentro del presente proveído: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 3 de mayo de 1999; Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque; Rad. 11169; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006; Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Rad. 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772).

(31) Trigo Represas, Félix Alberto, La pérdida de chance, cit., pp. 276-277.

(32) Un ejemplo que ilustra la dinámica de la probabilidad matemática con base en la denominada ley de Laplace, es el consistente en que la probabilidad de que al lanzar un dado salga el número cinco (5), se halla dividiendo 1 (toda vez que solo existe un caso favorable) entre 6 (vale decir, el número de eventos posibles), operación que arroja la cifra de 0,166 o del 16,6 %; se trata, sin duda, de un criterio de medición con un elevado grado de precisión pero que empleado por las ciencias sociales debe hacer frente al inconveniente de que en la realidad los sucesos rara vez son equiprobables, dada la multiplicidad de matices que rodean el desarrollo de los acontecimientos; la probabilidad frecuencial, a su turno, presenta la debilidad consistente en que al efectuar en abstracto la determinación del grado de probabilidad de acierto, no tiene en cuenta las circunstancias específicas del caso considerado, cosa que sí permite la probabilidad bayesiana, pero con un innegable riesgo de subjetividad; para la probabilidad lógica, finalmente, el cálculo probabilístico es “el análisis inductivo aproximado o estimativo de la vinculación lógica entre el hecho y las pruebas para determinar la medida en que aquel resulta confirmado por estas”, por manera que “tanto más probable resulta una hipótesis cuanto mayor sea su unión lógica con los datos disponibles”. A este respecto véase Medina Alcoz, La teoría de la pérdida de oportunidad, cit., pp. 289-313.

Lo cierto es que con el propósito de reconstruir la oportunidad con la cual contaba la víctima antes del acaecimiento del hecho dañino, el juez no solo puede sino que se encuentra en el deber de buscar indicios tanto en los elementos específicos que le ofrece el caso concreto a resolver, como las circunstancias propias del contexto en el cual el evento tuvo ocurrencia —las normas jurídicas aplicables, la realidad social del país o del entorno más limitado del cual se trate, etcétera—. Sobre este asunto véase Henao, Juan Carlos, El daño, cit., pp. 161-162.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006; consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Rad. 15.772.

(34) Así, en pronunciamiento en el cual condenó a la entidad demandada —Hospital Militar Central— por entender que incurrió en una falla en la prestación del servicio a su cargo al incurrir en una omisión en el deber de información al paciente que le impidió a este optar por someterse o rehusar la intervención médica, con lo cual se le privó de “la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no”, la Sala expresó lo siguiente en relación con el contenido de la noción de “pérdida de oportunidad” que invocó como sustento de la condena:

“Así ocurre en materia de pérdida de oportunidad y en cada caso se impone el examen de los hechos que permita calificar el daño. La pérdida de oportunidad en ocasiones es un perjuicio actual y en otras un perjuicio futuro. Invocada la posibilidad de un perjuicio cuya realización no puede constatarse, la incertidumbre subsistirá por siempre pero la oportunidad existía, se perdió y en forma definitiva. Hipótesis en el terreno judicial suelen concebirse como la del abogado que no apeló y por ello se perdió la oportunidad de éxito en el recurso. Si la oportunidad aparece como nula o prácticamente nula el perjuicio se limita a los gastos resultantes para el cliente por el error cometido por el responsable.

(...).

La pérdida de la oportunidad de curarse o de sobrevivir se toma en consideración cuando es virtual y atribuible al accidente, en tanto que si ella es apenas eventual no será tenida como reparable: ‘Si la víctima o sus causahabientes pueden establecer que sus oportunidades de curación hubiesen sido más grandes si el médico le hubiera dispensado cuidados más atentos, ella podría obtener por ese concepto indemnización de daños y perjuicios’” —La Responsabilité Civile, Philippe Le Tourneau, Dalloz, 1972, p. 112 —.

(...).

Se recuerda que la falla no consistió en la atención médica propiamente dicha, la cual fue diligente y oportuna (ver su copiosa historia clínica contenida en el c. 3), sino en la pérdida de oportunidad del paciente, ampliamente comentada. Esto nos conduce necesariamente a reflexionar sobre el monto de la condena.

(...).

Entonces, tomando como referencia el ya deteriorado estado de salud presentado por Luis Alfredo Sánchez antes del 13 de mayo de 1993, y el dictamen médico laboral rendido con posterioridad, la Sala, en aplicación del principio de arbitrio judicial, considera justo y proporcional al 50 % del perjuicio causado, reconocer a los demandantes las siguientes sumas: (...)”. (Énfasis añadido). Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 24 de enero de 2002; consejero ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros; Rad. 25000-23-26-000-1994-9875-01(12706).

(35) Así lo estableció la Sala en un caso en el cual consideró probada la falla del servicio en la cual incurrió el Instituto Nacional de Cancerología al omitir la práctica de exámenes de laboratorio previos a la realización de una biopsia, exámenes cuyo recaudo se encontraba dentro de las capacidades y posibilidades del instituto demandado; dichos exámenes habrían brindado a los médicos una mejor información acerca del tipo de lesión que presentaba la paciente y, por consiguiente, habrían aconsejado a los galenos la realización de procedimientos diferentes de la biopsia que practicaron, la cual no estaba indicada en el caso concreto y generó el daño cuya reparación se dispuso; sin embargo, el instituto accionado sostuvo en su defensa que el vínculo de causalidad entre la intervención realizada por los médicos y el daño sufrido por la paciente no estaba probado, pues las causas que lo originaron pudieron ser varias, argumentación frente a la cual la Sala expuso que dicho ligamen causal puede entenderse acreditado a partir de la demostración de una probabilidad preponderante o determinante, para luego señalar que la falla de la entidad accionada privó de una oportunidad de curación a la víctima directa del daño:

“En conclusión, no existe certeza en el sentido de que la paraplejia sufrida por Marianella Sierra Jiménez haya tenido por causa la práctica de la biopsia. No obstante, debe tenerse en cuenta que aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto Nacional de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar. Esto significa que existe una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor sea la falla de la entidad demandada. Probabilidad que además fue reconocida por los médicos de la entidad demandada.

(...).

En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esta materia ‘el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia’, es decir, que la relación de causalidad queda probada ‘cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’”. Al respecto ha dicho la doctrina:

“En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado solo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante”.

(...).

Ahora bien, es cierto que no existe certeza en cuanto a que de no haberse producido la práctica de la biopsia la menor no hubiera quedado inválida, pero sí es cierto que la intervención le restó la oportunidad de aliviar o al menos mejorar su situación física sin padecer el estado de invalidez que sufre y por esta razón la entidad demandada deberá indemnizar al actor los daños sufridos con ocasión de la paraplejia de su hija, derivada de la falla médica” (Destacado fuera del texto original). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 3 de mayo de 1999; consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque; Rad. 11169.

La argumentación realizada por la Sala en este pronunciamiento evidencia que se ha admitido la demostración del vínculo causal con apoyo en la existencia de una probabilidad determinante o de un “grado suficiente de probabilidad”, en los eventos en los cuales resulta imposible la obtención de certeza absoluta o de plena prueba respecto del tal aspecto del juicio de responsabilidad, de un lado y, de otro, que para la aceptación de dicha tesis no fue necesario efectuar alusión o buscar apoyo alguno en la noción de pérdida de oportunidad, circunstancia que reitera lo expuesto precedentemente en el presente fallo en el sentido de que la prueba de la causalidad —valiéndose de elementos probabilísticos, o no— constituye un extremo diverso del de la existencia de una modalidad autónoma de daño, cual es la pérdida de oportunidad.

Llama la atención, de todos modos, que en el pronunciamiento que se acaba de traer a colación se haya señalado que el daño que se consideró causalmente vinculado con la falla en el servicio —como lo refleja la transcripción realizada en esta nota a pie de página— haya sido la pérdida de oportunidad de mejorar la situación física de la paciente y no la paraplejia —daño “final” o “definitivo” sufrido— que a esta le sobrevino, pues los argumentos sustentados en la causalidad probabilística parecían apuntar a justificar la demostración del vínculo causal respecto de la lesión definitivamente sufrida por la víctima directa y no respecto de la sola pérdida de chance; lo anterior se ve reiterado con el hecho de que el Instituto Nacional de Cancerología es condenado a indemnizar los perjuicios derivados de la paraplejia y no de la pérdida de oportunidad, extremo que lleva a pensar que realmente el recurso a esta última noción, en el aludido pronunciamiento, podría haber sido innecesario.

(36) Nota no incluida en la sentencia citada: En criterio de la Sala, este tercer elemento al cual hace alusión la referencia doctrinal efectuada en el fallo citado —“Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa”— no se corresponde con la naturaleza y alcances de la noción de pérdida de oportunidad que la Sala prohíja ni con los parámetros que para el análisis de la responsabilidad del Estado consagra el artículo 90 de la Constitución Política, pues dicho tercer elemento autorizaría que se condene al demandado a indemnizar los perjuicios derivados de una pérdida de oportunidad, aún cuando en el proceso no se haya demostrado que este daño resulta atribuible a la acción o a la omisión del accionado; en otros términos, se avalaría la imposición de condenas sin que se haya demostrado la causalidad, conclusión a todas luces contraria al tipo de examen que debe acometerse en el derecho de daños a fin de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad de quien se señala como agente causante del perjuicio. El razonamiento efectuado por la Sala inmediatamente a continuación, en el propio pronunciamiento citado, pone de presente que la relación causal entre la falla en el servicio y la pérdida de la oportunidad de mejoría o de curación, sí debe estar demostrada y que es una relación causal diferente a la que debía demostrarse —y de hecho, en ese proceso, no fue posible acreditar— entre dicha falla y la muerte del paciente.

(37) Nota original de la sentencia citada: sección tercera. Consejero ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10.755. Actor Elizabeth Bandera Pinzón. Demandado: ISS.

(38) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 15 de junio de 2000; Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez, Rad. 12548. Los indicios que en el fallo citado fueron tenidos en cuenta para entender acreditada la relación causal entre la falla en el servicio y la pérdida de oportunidad, fueron los siguientes:

“— Al recibo del paciente por parte del Hospital San Jorge no se dejaron anotaciones en la hoja clínica relativas a que hubiese llegado en estado terminal o de premuerte; de ser así se habría dejado constancia de ello en la historia clínica, se habría prevenido de tal circunstancia al paciente y a sus familiares, y no se habrían hecho indicaciones médicas de evaluación por el neurólogo y la orden de practicar una escanografía.

— El hematoma subdural que se encontró en la necropsia, según dicho del médico testigo, fue relativamente “extenso en altura, en longitud, pero no en espesor, que es este último el que más deterioro produce. Las otras dos causas como son el edema y la hemorragia subarcnoidea en ciertos momentos puede producir complicaciones muy severas e irreversibles pero de todas formas siendo un hematoma subdural agudo no se podía garantizar que con la cirugía el paciente se salvara, porque la mayoría de los hematomas subdurales agudos se mueren con o sin cirugía”.

— Se constituye en indicio grave en contra del demandado el hecho relativo a que el transcurso del tiempo en el paciente, con trauma craneoencefálico, sin recibir atención, la “evolución de la comprensión que a mayor sea el tiempo mayor complicaciones va a ocasionar” y eleva el riesgo; así lo indicó el declarante médico”.

Llama la atención, de todos modos, que en el referido fallo, a pesar de dejarse claro que se condena a reparar la pérdida de oportunidad y no la muerte del paciente, posteriormente, al abordar el tema de los perjuicios, se intitula el acápite correspondiente del siguiente modo:

“G. Perjuicios morales por la muerte de Franklin Carmona Montoya” (énfasis añadido).

Ello resulta más llamativo aún si se tiene en cuenta que la indemnización se fija en la sentencia de manera proporcional respecto de la que hubiere procedido en el evento de haberse dispuesto la reparación por el deceso de la víctima directa:

“En lo que atañe con la fijación de la indemnización la Sala estima que la indicada por el tribunal no es proporcional a la realidad de los hechos, pues se sabe que el paciente ingresó con un trauma cráneo encefálico, ocasionado en un accidente de moto, trauma respecto del cual se desconoce, a ciencia cierta, si su tratamiento sería exitoso. Sin embargo como las irregularidades administrativas, que fueron varias y graves, condujeron a la pérdida de una oportunidad de chance para la recuperación del paciente.

Por lo tanto se modificará la condena impuesta al demandado; se reducirá al 60 % de lo fijado por el a quo”.

También resulta llamativo que en la sentencia no se explicita si la reducción en el porcentaje referido encuentra apoyatura en datos estadísticos consignados en alguna prueba pericial o en la literatura especializada o si se trata de una determinación fundada en la equidad.

Algo similar ocurre en el pronunciamiento que se cita a continuación, en el cual la conceptualización respecto de la pérdida de oportunidad se reitera, en idénticos términos a los transcritos y se reduce la condena ordenada por el a quo en un 50 %, sin que se explicite si ello obedece a la proporción que se deriva de las probabilidades de sobrevida de conformidad con la literatura médica, con aluna experticia técnica o si se trata de una valoración en equidad; en dicha sentencia, además, la Sala expresó lo siguiente:

La Sala desconoce el grado de dolencia cardiaca de la paciente y por lo mismo ignora, por la falta de conocimiento científico médico, si en el evento de que se le hubiese hospitalizado aquella hubiese sobrevivido; pero lo que sí conoce es que está probado que la omisión administrativa, en hospitalizar la paciente, le frustró la oportunidad de intentar recuperarse.

(...).

La Sala encuentra procedente la pretensión de indemnización del perjuicio moral, como lo concluyó el a quo. Sin embargo encuentra que la fijación de indemnización para los favorecidos con ella, en la suma para cada uno de ellos en ochocientos gramos oro, al valor en pesos colombianos para el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, resulta excesiva.

Y lo considera de esa manera teniendo en cuenta los siguientes hechos antecedentes; que: *) se confesó en la demanda que la paciente fue llevada a atención médica por una “afección cardíaca”; *) el diagnóstico sobre la misma paciente fue “mal estado general” y otras indicaciones y *) la muerte, según el registro de defunción fue por “fibrilación ventricular”. Estos antecedentes son indicativos que la omisión administrativa, como ya se dijo, no puede imputarse como causa de muerte sino como causa de pérdida de oportunidad para recuperarse. Por lo tanto la condena impuesta en primera instancia se reducirá a la mitad, es decir la indemnización para cada uno de los favorecidos será por el valor en pesos colombianos al momento de ejecutoria de la sentencia en cuatrocientos gramos” (destacado fuera del texto original). Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 14 de junio de 2001; consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Rad. 13006.

(39) En relación con este extremo la Sala sostuvo lo siguiente:

“En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia” — Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42—, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad”, que permita tenerlo por establecido.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios — Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, Exps. 15.276 y 15.332.—. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006; consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Rad. 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772).

(40) Como de hecho fueron denegadas en el caso concreto resuelto mediante el pronunciamiento en cita, en el cual el análisis se centró en establecer si existía, o no, vínculo causal entre la producción del paro cardiorrespiratorio que sufrió un menor de edad en fase de postoperatorio y la prestación del servicio médico que la parte demandante calificaba como negligente y errada en todas sus etapas; por el contrario, el hospital demandado adujo en su defensa que el referido paro fue una consecuencia natural e inevitable de la grave enfermedad que aquejaba al paciente. La Sala consideró que si bien las pruebas testimonial y documental recaudadas en el proceso hacían evidente la ocurrencia de irregularidades en la prestación del servicio médico, no existía elemento acreditativo alguno que permitiera construir un indicio en torno de la existencia de nexo causal entre el paro cardiorrespiratorio que sufrió el menor en el postoperatorio y la irregular atención que se le brindó desde su llegada al hospital y en el acto quirúrgico propiamente dicho. Al contrario, la Sala estimó que obraban pruebas en el expediente que confirmaban que el daño constituyó una secuela natural de la propia enfermedad, la cual no pudo ser evitada por los médicos que lo asistieron y, en consecuencia —como se ha dicho— fueron denegadas la pretensiones de la demanda, para lo cual se argumentó que la noción de pérdida de pérdida de (sic) oportunidad no puede ser empleada como sucedáneo de la prueba del vínculo causal entre la falla y el daño a reparar.

(41) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006; consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Rad. 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772).

(42) Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

(43) Consultar sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 050012326000199500082 – 01 (18.593); sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 250002326000199703994 – 01 (19.718); sentencia de 7 de julio de 2011, Exp. 520012331000199708974 – 01 (20.139).

(44) En relación con este punto, en la demanda se señaló: “5. Los oficiales que ordenaron el procedimiento policial y estuvieron al mando del mismo, no dotaron a sus hombres de los elementos logísticos necesarios, para realizar un operativo de tal envergadura.

Pues bien, el agente de la policía José Serafín Flórez Nuncira, falleció en el operativo porque no se le suministró el respectivo chaleco antibalas, teniendo en cuenta, la zona del cuerpo donde recibió las heridas de acuerdo a la necropsia legal que le fue practicada.

(...).

Además, lo que se sanciona aquí, es la negligencia, el descuido de no suministrar el chaleco antibalas al agente Flórez Nuncira, quien fue el primero que ingresó al inmueble por orden del superior. Ingresar al inmueble en esas condiciones de desprotección, era una conducta por demás irresponsable de quien ordenó y comandó el operativo (...)”.

12. No hay que olvidar que esa función protectora, de tomar las mínimas medidas de seguridad en el caso del agente Flórez Nuncira, antes de resultado eran de medio, y, precisamente se observa que la administración falló en ese punto, pues de un lado el oficial al mando de los agentes o el oficial que ordenó el operativo, no le brindó a la víctima los medios suficientes, adecuados y oportunos para prevenir y evitar en lo posible los resultados trágicos inherentes a un ataque guerrillero, que hubiera podido salvarle la vida, por lo que el ente demandado también fue descuidado y negligente por tal circunstancia”.

(45) Consultar sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 050012326000199500082 – 01 (18.593); sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 250002326000199703994 – 01 (19.718); sentencia de 7 de julio de 2011, Exp. 520012331000199708974 – 01 (20.139). Consejo de Estado, sección tercera, subsección “A”.