Sentencia 1997-02932 de mayo 20 de 2004

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 11001-03-26-000-1997-02932-01(12932)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Luis Guillermo Dávila Vinueza

Demandado: La Nación-Ministerio de Comunicaciones

Referencia: Acción pública de nulidad

Bogotá, D.C., veinte de mayo de dos mil cuatro.

Corresponde a la Sala decidir la demanda presentada por el señor Luis Guillermo Dávila Vinuesa, el 10 de octubre de 1996, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Antecedentes

1. La demanda.

Fue presentada con el objeto de que se declare la nulidad del inciso segundo del artículo 4º del Decreto 1448 del 30 de agosto de 1995, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades constitucionales y legales “en especial las otorgadas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, el Decreto 1900 de 1990 y la Ley 72 de 1989”, para reglamentar la forma de otorgar las concesiones de algunos servicios de telecomunicaciones y la normatividad aplicable a algunas peticiones.

El artículo que contiene la disposición demandada establece:

“ART. 4º—Las peticiones relativas al otorgamiento de nuevas concesiones, presentadas a partir de/ momento en que entró a regir el procedimiento previsto en el Decreto 855 de 1994, se someterán a lo dispuesto en el artículo 2º del presente decreto.

Sí la petición se presentó bajo vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes del término establecido en el artículo anterior, no será obligatorio seguir el procedimiento previsto en el artículo 19 del Decreto 855 de 1994.

Las peticiones relacionadas con la obtención de nuevas concesiones de los servicios mencionados en este decreto, que se hayan presentado al Ministerio de Comunicaciones antes de la vigencia de la citada Ley 80, se someterán a lo que disponía el Decreto-Ley 222 de 1983, pero las cláusulas de los contratos se ajustarán a lo previsto en la Ley 80 de 1993.

Cuando las condiciones de demanda de frecuencias para determinado servicio, banda de frecuencia o zona geográfica, sobrepasen ostensiblemente la oferta, las peticiones a las que se refiere este inciso se someterán al principio de selección objetiva” (se resalta el inc. demandado).

2. Fundamentos de la demanda.

2.1. La norma contraría las disposiciones que consagran la selección objetiva del contratista.

El demandante afirma que el inciso segundo del artículo 4º, del Decreto 1448 de 1995 viola los artículos 2º y 6º de la Constitución Política; 2º, 3º, 24, 29 y 33 de la Ley 80 de 1993; 1º, 2º y 19 del Decreto 855 de 1994 y el artículo 41 del Decreto-Ley 1900 de 1990.

Afirma que la norma demandada excluye del deber de acatar el procedimiento de selección objetiva del contratista, las peticiones presentadas bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la vigencia del Decreto 855 de 1994, no se someta al procedimiento de selección objetiva.

Mediante el análisis de las normas que cita como violadas, explica que el inciso 4º del artículo 33 de la Ley 80, en concordancia con el artículo 41 del Decreto-Ley 1900 de 1990, prevé la celebración de contratos para servicios básicos de telecomunicaciones por la modalidad excepcional de contratación directa, sujeta a los principios de transparencia y de selección objetiva, mediante el desarrollo de procedimientos abreviados de escogencia de contratistas, con participación plural y cotejación de diferentes propuestas.

Agrega que el Decreto 855 de 1994 consagra diferentes procedimientos de selección según la causal de contratación directa invocada; que para los servicios y actividades de telecomunicaciones dispuso el trámite correspondiente en su artículo 19, aplicable a partir del 13 de mayo de 1994, fecha en que entró en vigencia.

En estas condiciones resulta ilegal cualquier disposición que permita la inobservancia de este procedimiento de selección objetiva, tal como lo hace el inciso segundo del artículo 4º del Decreto 1448 de 1995.

También explicó que el Decreto-Ley 1900 de 1990, clasificó los servicios de telecomunicaciones y dispuso en su artículo 41 que los contratos referentes a los denominados servicios básicos “son contratos administrativos que se rigen por las normas del Decreto-Ley 222 de 1983 o por las disposiciones que lo sustituyan, modifiquen o adicionen o por el presente decreto”, con lo cual resulta indiscutible su sometimiento a la Ley 80 de 1993. Agrega que como la norma demandada se refiere a servicios básicos de telecomunicaciones, los contratos derivados de las peticiones a las cuales se refiere la norma demandada (D. 1448, art. 4º, inc. segundo) son contratos estatales, cuyo proceso de selección debe someterse a la Ley 80 de 1993.

Con fundamento en los anteriores argumentos concluyó:

“— Los servicios de telecomunicaciones a los cuales se refiere el Decreto 1448 de 1995, contentivo de la norma demandada, son servicios básicos.

— Los servicios básicos de telecomunicaciones se conceden mediante contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993.

— La Ley 80 de 1993 dispone que los mencionados servicios sean otorgados mediante contratación directa.

— El único procedimiento de contratación directa expresamente previsto para el efecto es el contenido en el artículo 19 del Decreto 855 de 1994.

— Si conforme al artículo 41 del Decreto 1900 de 1990 los servicios básicos se otorgan mediante contratos que tienen el carácter de estatales y estos se rigen por la Ley 80 de 1993, el inciso segundo, artículo 4º del Decreto 1448, también resulta nulo, pues, al disponer la norma demandada que no se aplique el Decreto 855 de 1994, se viola también el artículo 41 del Decreto 1900 de 1990 por cuanto este establece que los contratos de los servicios básicos son contratos estatales sujetos a la Ley 80 de 1993 y, por ende, al Decreto 855, norma de Ineludible cumplimiento que contiene en su artículo 19 el procedimiento para otorgar mediante contratación directa los servicios de telecomunicaciones. Procedimiento cuya no aplicación permite la norma objeto de reproche”.

El demandante considera que en materia de concesión de servicios de telecomunicaciones una petición, como la referida en la norma demandada, no tiene ninguna trascendencia jurídica —distinta de las propias del derecho de petición conforme al Código Contencioso Administrativo— a menos que se trate de una propuesta u oferta presentada según unos términos de referencia elaborados por la entidad y con las ritualidades propias de un procedimiento de selección objetiva.

2.2. Violación de las disposiciones que regulan la vigencia de la ley en el tiempo.

El demandante afirma que la norma acusada es violatoria de los artículos 6º de la Constitución Política, 78 de la Ley 80 de 1993 y 38 de la Ley 153 de 1887.

Explica que el referido inciso excluye la aplicación del principio de selección objetiva del contratista a condición de que la petición se haya presentado durante el período comprendido entre el 1º de enero de 1994 (vigencia de L. 80) y el 13 de mayo de 1994 (vigencia del D. 855/94):

“Como quedó demostrado anteriormente, bajo cualquier interpretación, es ineludible que durante ese período y en cualquier momento a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993 debía acatarse el principio de la selección objetiva. Llama en este punto poderosamente la atención —y es también motivo de ilegalidad— el hecho de que un decreto como el 1448 de 1995 se ocupe de regular circunstancias acaecidas antes de su entrada en vigencia. Si para el momento en el cual entra a regir el Decreto 1448 de 1995 —el 31 de agosto de ese año— debía aplicarse —desde el 13 de mayo de 1994— el procedimiento establecido en el artículo 19 del Decreto 855, cualquier petición no resuelta que fuera a decidir el Ministerio de Comunicaciones —independientemente de su fecha de presentación— tendría que someterse a su integridad a la legislación vigente en el momento en el cual se resuelve la petición”.

Advierte que la ley aplicable es la vigente a la fecha en que se resuelve la petición, no a la fecha de en que se presenta como lo establece la norma acusada; afirma que la Ley 153 de 1887 y el artículo 78 de la Ley 80 disponen que la norma aplicable es la vigente a la iniciación del procedimiento de selección del contratista o al momento de la celebración del contrato no obstante lo cual la norma demandada conduce a que se inapliquen estas en violación de lo dispuesto en el artículo 6º de la Constitución Política porque “el funcionario respectivo estaría omitiendo el cumplimiento de normas legales de carácter imperativo”.

2.3. Violación de las disposiciones que regulan la potestad reglamentaria.

La parte actora invoca como normas violadas los artículos 6º, 150, ordinal 10 y 189 de la Constitución Política y el parágrafo segundo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Afirma que el artículo 150 de la Constitución Política asignó al legislador la reglamentación de lo relativo a la contratación estatal y que estas materias sólo pueden ser reguladas por el Ejecutivo como legislador extraordinario, evento en el cual los decretos expedidos tendrían fuerza material de ley.

Explica que si una materia propia del estatuto de contratación no se regula en la ley, no puede ser desarrollada por el ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria que en todo tiempo le confiere al Presidente de la República el ordinal 11 del artículo 189 de la carta.

La reglamentación por el ejecutivo de la contratación directa fue dispuesta en la Ley 80 de 1993 (art. 24, par. 2º) y se produjo con el Decreto 855 de 1994, que es extraordinario porque comporta el ejercicio de facultades extraordinarias y no la potestad reglamentaria:

“la naturaleza del decreto no viene dada por la invocación constitucional que se haga cuando se expide sino del contenido normativo de sus disposiciones. ... Por tanto, con la expedición del Decreto 855 de 1994, dentro del plazo de los 6 meses que le fijó el Congreso, se agotaron las facultades conferidas. Cualquier modificación al reglamento de contratación directa previsto en el Decreto 855 solamente es posible efectuarla mediante una nueva ley o mediante el ejercicio de nuevas facultades extraordinarias.

Si al proferirse el Decreto 855 de 1994 ya el Gobierno Nacional había hecho uso de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso y el Decreto 1448 en el artículo 4º inciso segundo, dispone sobre la materia objeto de las facultades ya agotadas, con la expedición extemporánea y, por ende, sin competencia de la norma acusada se viola lo dispuesto en el artículo 150, ordinal 10, de la Constitución Política. La violación resulta evidente porque es de la esencia del ejercicio de las facultades extraordinarias que regula la citada disposición constitucional, el que éstas se ejerzan dentro del plazo preciso y perentorio que le señala al ejecutivo el Congreso de la República”.

Con la usurpación de facultades, agrega, se transgreden también los artículos 6º y 189 de la Constitución, por cuanto en virtud del principio de legalidad que rige las actuaciones de los funcionarios públicos, a éstos sólo les es dable ejercer las atribuciones conferidas de manera expresa por una norma jurídica.

La circunstancia de que la norma demandada excluya la aplicación del procedimiento de selección objetiva, solamente respecto de peticiones sobre unas materias específicas presentadas en un determinado período, no puede distraer la atención de su grave y verdadera implicación y trascendencia: la modificación por vía reglamentaria de disposiciones con carácter de ley.

2.4. Violación del artículo 13 de la Constitución Política.

El demandante afirma que la disposición es lesiva del derecho fundamental a la igualdad, toda vez que sitúa en posición de privilegio a los que formulen peticiones durante el período señalado. Explica que una muestra de ello es que dos peticiones presentadas el 30 de marzo de 1994 pueden ser objeto de un trámite diferente si una de ellas es resuelta antes de la entrada en vigencia de la norma acusada y la otra no. Esta última estaría sometida a la norma acusada y por ende “el contrato se celebraría directamente”.

3. Actuación Procesal.

La demanda fue admitida mediante providencia del 23 de enero de 1997 en la que se dispuso su notificación, se negó la suspensión provisional demandada por el actor con fundamento en que no se cumplían los requisitos legales.

La parte demandante interpuso recurso de reposición contra la decisión que negó la suspensión provisional, que fue resuelta mediante auto de junio 5 de 1997 en el que se dispuso no reponer la providencia inicial, con fundamento en que no se demostró una infracción manifiesta de las disposiciones invocadas lo que impone un estudio equilibrado al momento de proferir sentencia.

4. Intervención de la parte demandada.

El Ministerio de Comunicaciones contestó oportunamente la demanda, mediante un breve escrito en el que se opuso a las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos:

— El procedimiento para la concesión en materia de telecomunicaciones “es aquel expedido al amparo del Decreto-Ley 1900 de 1990”.

— El Decreto 1448 de 1995 se expidió como reglamentación del Decreto-Ley 1900 de 1990 y en desarrollo de la remisión dispuesta en el inciso 4º, artículo 33 de la Ley 80 de 1993, por tanto, se produjo en ejercicio de expresas facultades constitucionales y legales.

— El Decreto 855 de 1994 se expidió en desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo 2º, artículo 24 de la Ley 80 de 1993, siendo así un decreto reglamentario susceptible de modificación, aclaración o adición por otra norma de igual o superior jerarquía, por ende “la reglamentación que hizo el Decreto 855 de 1994 del tema de la contratación directa en telecomunicaciones debe entenderse vigente hasta tanto otra de idéntico o de superior rango entrara a afectar en alguna forma lo estipulado allí. Cuando se expidió el Decreto 1448 de 1995, el cual según se ha dicho surgió a la vida jurídica con base en facultades reglamentarias ordinarias, el tema de la contratación directa en telecomunicaciones vino a ser el previsto allí, con lo cual vino a presentarse un fenómeno cuyo tratamiento teórico es absolutamente pacífico desde hace mucho tiempo...”.

— El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1448 de 1995 en ejercicio de las facultades previstas en la Ley 72 de 1989 y de todas sus normas reglamentarias, particularmente del Decreto 1900 de 1990 (fls. 77 a 81).

5. Alegatos de conclusión.

Las partes alegaron de conclusión mediante escritos en los que reiteraron lo expuesto en anteriores oportunidades procesales.

La demandante insiste en que la norma demandada propicia la subjetividad y el favoritismo en la escogencia del contratista y agrega:

“La circunstancia de que el texto demandado tenga aparentemente el carácter de transitorio no sanea su nulidad. La norma permite que se contraten ciertos servicios fuera del marco de la legalidad. La consecuencia y el precepto son funestos: el gobierno burla el deber de observar los principios de la contratación estatal. Con la declaratoria de nulidad de la disposición acusada no sólo ésta desaparecería del mundo jurídico, sino que también se proscribiría hacia el futuro la posibilidad de que por vía reglamentaria se soslaye el cumplimiento de los principios constitucionales y legales aplicables a la contratación de los servicios de telecomunicaciones”.

Afirma que la distinción que hace la norma acusada en cuanto al período de tiempo al que no resulta aplicable el Decreto 855 de 1994 es ostensiblemente violatoria de la Ley 80 de 1993: para el momento de la expedición del Decreto 1448 de 1995 —el 30 de agosto de 1995— ya regía el Decreto 855 que en su artículo 19 regula el procedimiento aplicable a la contratación directa de los servicios de telecomunicaciones, de manera que una vez vigente este decreto, “todos los contratos pendientes y susceptibles de celebrarse de manera directa debían someterse a esta norma. El 30 de agosto de 1995 estaba establecido y era de ineludible cumplimiento un procedimiento para la contratación directa de los servicios de telecomunicaciones —el del artículo 19 del Decreto 855 de 1994—. El hecho de que bajo la vigencia de esta norma estuviese pendiente de resolver una petición, obligaba al Ministerio de Comunicaciones a aplicar este procedimiento”.

Además advierte que la norma consagra una situación absurda puesto que regula el trámite que debe darse a peticiones presentadas 16 meses atrás sin tener en cuenta que las peticiones deben resolverse dentro de los tres meses contados a partir de la petición porque de lo contrario opera el silencio administrativo negativo, lo cual, señala, “implica que, respecto de cualquier petición no atendida, dieciséis meses después del término establecido en la norma demandada, ya habría operado el silencio administrativo negativo. No deja pues, de sorprender la acuciosidad de reglamentar respecto de situaciones jurídicas ya consolidadas”.

Precisa también que no es cierto, como lo afirma la demandada, que el procedimiento para la selección del concesionario esté sujeto a lo previsto en el Decreto-Ley 1900 de 1990, pues lo cierto es que esta norma remite al estatuto contractual, lo cual implica que cualquier reglamentación sobre el tema debe ajustarse a los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en la Ley 80 de 1993 (fls. 93 a 99).

Consideraciones

La Sala es competente decidir el presente asunto por tratarse de la demanda de un decreto reglamentario controlable por esta Corporación en única instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 numeral 2º en armonía con el artículo 241 numerales 5º y 7º de la Constitución Política.

I. La norma acusada

Se pretende la nulidad del inciso segundo, artículo 4º, del Decreto Reglamentario 1448 del 31 de agosto de 1995 que establece:

ART. 4º—Las peticiones relativas al otorgamiento de nuevas concesiones, presentadas a partir del momento en que entró a regir el procedimiento previsto en el Decreto 855 de 1994, se someterán a lo dispuesto en el artículo 2º del presente decreto.

Sí la petición se presentó bajo vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes del término establecido en el artículo anterior, no será obligatorio seguir el procedimiento previsto en el artículo 19 del Decreto 855 de 1994.

Las peticiones relacionadas con la obtención de nuevas concesiones de los servicios mencionados en este decreto, que se hayan presentado al Ministerio de Comunicaciones antes de la vigencia de la citada Ley 80, se someterán a lo que disponía el Decreto-Ley 222 de 1983, pero las cláusulas de los contratos se ajustarán a lo previsto en la Ley 80 de 1993.

Cuando las condiciones de demanda de frecuencias para determinado servicio, banda de frecuencia o zona geográfica, sobrepasen ostensiblemente la oferta, las peticiones a las que se refiere este inciso se someterán al principio de selección objetiva” (se resalta el inc. demandado).

El decreto que contiene la precitada disposición se expidió en ejercicio de facultades constitucionales y legales, “en especial las otorgadas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, el Decreto 1900 de 1990 y la Ley 72 de 1989”, para reglamentar la forma de otorgar las concesiones de algunos servicios de telecomunicaciones.

De su contenido la Sala destaca las siguientes disposiciones:

— Los servicios de telecomunicaciones de buscapersonas, radiolocalización móvil celular, telealarmas, sistemas troncalizados, sistemas monocanales y milticanales de voz y/o datos, constituyen una modalidad de los servicios básicos (art. 1º).

— Los mencionados servicios “se otorgarán por el Ministerio de Comunicaciones mediante contratos, de conformidad con el procedimiento previsto en el Decreto 855 de 1994” (art. 2º).

— La normatividad aplicable a los trámites está determinada por el momento en el cual se presentó la “petición”; si la petición se presentó después de la vigencia del Decreto 855 de 1994, se aplicará el procedimiento de selección previsto en dicho decreto (art. 4º, inc. primer); en tanto que si la petición se presentó bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes del término establecido en el artículo anterior no será obligatorio seguir el procedimiento establecido en el artículo 19 del Decreto 855 de 1994” (art. 4º, inc. 2º, demandado).

II. Análisis de los cargos de la demanda

1. La norma viola las disposiciones que consagran el principio de la selección objetiva del contratista.

El demandante adujo que la norma acusada viola los artículos 2º, 3º, 24, 29 y 33 de la Ley 80 de 1993; 1º, 2º y 19 del Decreto 855 de 1994 y el artículo 41 del Decreto-Ley 1900 de 1990.

Funda su alegación en que el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 contiene uno de los pilares y principios fundamentales del estatuto contractual: el de selección objetiva, que desarrolla el principio de transparencia previsto en el artículo 24 del mismo estatuto, a los cuales debe someterse cualquier procedimiento que tenga por objeto la selección de contratistas, cuyo elemento fundamental es la escogencia del ofrecimiento más favorable, que sólo se logra mediante la comparación o cotejación de propuestas.

Agrega que la norma acusada viola ese principio al señalar que las peticiones en curso al momento de entrar en vigencia el Decreto 1448 de 1995 no están sometidas al procedimiento previsto en el artículo 19 del Decreto 855 de 1994, que precisamente lo desarrolla.

Concluye que esa norma viola las disposiciones que regulan los principios de transparencia, de selección objetiva y atenta contra los fines de la contratación estatal porque no sólo establece la inobservancia del procedimiento que los desarrolla, sino que además no determinó un procedimiento sustituto.

A efecto de definir este cargo la Sala se referirá al principio de selección objetiva del contratista y su consagración normativa y al marco jurídico que regula la contratación de servicios básicos en telecomunicaciones.

1.1. La selección objetiva del contratista.

El Estatuto de Contratación Administrativa se funda en principios generales, dentro de los cuales se destacan el de transparencia, economía y el responsabilidad, contenidos en los artículos 24, 25, 26 y 27 de la Ley con el objeto de garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes y el cabal cumplimiento de los fines estatales.

El principio de transparencia, previsto en el artículo 24 prevé la imparcialidad y la escogencia objetiva de contratistas, a cuyo efecto establece procedimientos de selección con actuaciones motivadas, públicas y controvertibles por los interesados.

En desarrollo del anterior principio se reguló el deber de selección objetiva del contratista así:

“ART. 29.—La selección de contratistas será objetiva.

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación”.

Se tiene así que la intención del legislador fue regular la escogencia del mejor oferente mediante una selección en la que prime la transparencia y la igualdad de oportunidades, ajena a consideraciones subjetivas, como consta en la exposición de motivos del correspondiente proyecto de ley:

“el principio contemplado en el artículo 3º del proyecto, según el cual tanto los servidores públicos como los particulares que contratan con la administración deben obrar bajo el claro e inequívoco entendimiento de que una de las finalidades esenciales de la contratación estatal la constituye, precisamente, el cabal cumplimiento de los cometidos estatales, impone partir del criterio de la buena fe de sus actuaciones e implica, por ello, la simplificación de trámites, requisitos y procedimientos, en el ámbito de un estricto régimen de responsabilidad correlativo. Dicho principio encuentra un complemento de significativa importancia consistente en el deber de escoger al contratista mediante la selección objetiva, aspecto éste que el estatuto anterior no contemplaba de manera explícita.

En ese sentido, los artículos 24 y 29 del proyecto consagran expresamente ese deber de aplicar tal criterio de escogencia del contratista, para resaltar cómo la actividad contractual de la administración debe ser en un todo ajena a consideraciones caprichosas o subjetivas y que, por lo tanto, sus actos deben llevar siempre como única impronta la del interés público”(1).

El referido deber de selección objetiva rige sin consideración al procedimiento o trámite que se utilice para elegir al contratista, de manera que están sometidos a él no sólo la licitación pública y el concurso de méritos, sino también la contratación directa.

En efecto, por tratarse de uno de los mecanismos dispuestos en la ley para la celebración del contrato estatal, está sometida a todas las reglas y principios que el estatuto contiene, dentro de los cuales está el principio de selección objetiva.

Así lo señaló la Corte Constitucional, al precisar que la contratación directa no implica la exclusión de las normas y principios que garantizan la escogencia del sujeto que más convenga al Estado:

“... respecto de la crítica del demandante que tacha la contratación directa de exclusionista y, por esa vía, de contraria a la igualdad de oportunidades, tampoco encuentra la Corte que haya un principio de razón suficiente en ese argumento pues, no es cierto que dicha clase de contratación implique que la entidad estatal contratante pueda inobservar los principios de economía, transparencia y de selección objetiva. Por el contrario, en ella también rigen, para asegurar que en esta modalidad de contratación también se haga realidad la igualdad de oportunidades.

Se reitera que la potestad de contratación directa debe ejercerse con estricta sujeción al reglamento de contratación directa, actualmente consignado en el Decreto 855 de 1994, cuyas disposiciones, conforme al parágrafo del artículo 24 de la Ley 80, precisamente, buscan garantizar y desarrollar los principios de economía, transparencia y, en especial, el deber de selección objetiva establecidos en el Estatuto Contractual.

Por ello, esta Corte estima que no puede darse validez a la equiparación que el demandante hace entre el régimen de contratación directa y la inexistencia tanto de controles como de deberes para las autoridades de controlar las conductas de los servidores públicos que hubieren intervenido en el proceso de vinculación contractual hasta su terminación, que es lo que al parecer, también entiende el demandante”(2).

Posición que fue reiterada en Sentencia C-508 del 3 de julio de 2002:

“...el Congreso de la República, en ejercicio de la atribución que le fue conferida por el artículo 150 inciso final, expidió por medio de la Ley 80 de 1993 el ‘Estatuto General de Contratación de la Administración Pública’, asunto que, como ya se dijo, fue expresamente reservado a la ley.

En ejercicio de tal función, en el artículo 1º de dicha ley expresó el legislador que ella tiene por objeto ‘Disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales’.

Ello significa, que los principios de la contratación estatal que el legislador enuncia, precisa de manera concreta y regula en los artículos 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993, no son simples definiciones legales, sino normas de contenido específico, de obligatorio acatamiento en toda la contratación estatal, sea cual fuere la modalidad en que ésta se realice. Es decir, que tanto en el caso de la contratación mediante licitación pública o concurso de méritos, como en la contratación directa, son aplicables de manera estricta los principios que orientan la contratación pública, cuales son, la transparencia, responsabilidad, selección objetiva, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en armonía con lo preceptuado por el artículo 209 de la Carta, que los instituye para el ejercicio de la función administrativa” (resalta la Sala).

1.2. La selección del contratista en el régimen del servicio básico de telecomunicaciones.

Por medio de la Ley 72 de 1989 se definieron conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia; allí se dispuso que “las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones” (art. 5º).

Posteriormente se expidió el Decreto-Ley 1900 de 1990, en uso de facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República en el artículo 4º de la Ley 72 de 1989, que clasificó los servicios de telecomunicaciones, dispuso que la prestación de estos servicios corresponde al Estado en forma directa por conducto de sus entidades públicas o, en forma indirecta, mediante concesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones a personas naturales o jurídicas privadas o a sociedades de economía mixta y en su artículo 41 estableció que los contratos referentes a los denominados servicios básicos “son contratos administrativos que se rigen por las normas del Decreto-Ley 222 de 1983 o por las disposiciones que lo sustituyan, modifiquen o adicionen o por el presente decreto”.

El Decreto-Ley 222 de 1983 sometió la selección del contratista a la escogencia del que “proponga las mejores condiciones” (art. 27), previos los estudios y el análisis comparativo realizado con fundamento en precisos criterios de adjudicación, tales como “el precio, el plazo, la calidad, el cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes” (art. 33)(3).

En consideración a que el Decreto 222 de 1993 fue derogado por la Ley 80 de 1993, tales contratos quedaron sometidos a esta ley, que sobre la materia dispuso:

“ART. 33.—De la concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados.

Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.

Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto-Ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.

Los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto-Ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.

Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes.

PAR.—Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia”.

La ley dispuso así que los servicios y las actividades de telecomunicaciones serían prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto-Ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.

Respecto de la contratación directa la referida Ley 80 determinó su reglamentación por el Gobierno Nacional mediante disposiciones que “garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella” (art. 24, par. 2º).

El 13 de mayo de 1994, entró en vigencia la reglamentación de la contratación directa adoptada mediante Decreto 855, en el cual se reguló así el procedimiento para la contratación directa de los servicios y actividades de telecomunicaciones:

“ART. 19.—De conformidad con la Ley 72 de 1989, el Decreto 1900 de 1990, el Decreto 2122 de 1992, y la Ley 80 de 1993, las concesiones de servicios y actividades de telecomunicaciones podrán otorgarse mediante licencia o mediante contratación directa. Cuando la entidad concedente, de acuerdo con las normas citadas, disponga que el procedimiento a seguir es el de contratación directa, deberán observarse las siguientes regias de selección objetiva de los concesionarios.

1. Publicidad. La entidad concedente hará conocer del público en general que ha iniciado un proceso de selección objetiva, mediante aviso publicado en periódico de amplia circulación.

2. Términos de referencia. La entidad concedente pondrá a disposición de los interesados los correspondientes términos de referencia en los cuales constará, entre otros, los siguientes aspectos: clase de servicio, oportunidad para presentar propuestas, referencia al régimen jurídico aplicable, criterios, objetivos de contratación y fecha de celebración del contrato.

Tanto el plazo determinado para recibir propuestas como para celebrar un contrato podrán prorrogarse por una sola vez, por un período que no podrá acceder en total los plazos indicados en los términos de referencia.

3. Examen de las propuestas. La entidad concedente evaluará las ofertas formuladas y permitirá su conocimiento a los oferentes interesados, al menos durante tres días hábiles, para que los oferentes presenten las observaciones que consideren del caso; las objeciones formuladas a las evaluaciones realizadas deberán ser resueltas antes del otorgamiento de la concesión, en cuyo caso la administración dispondrá hasta de diez días hábiles adicionales para dar respuesta a las mismas.

4. Otorgamiento de la concesión. Se realizará mediante resolución motivada.

5. Celebración del contrato. Dentro de los 30 días siguientes al otorgamiento de la concesión se suscribirá el correspondiente contrato.

PAR.—De conformidad con el parágrafo 20 del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, en los términos de la referencia se señalarán los criterios para el otorgamiento de la concesión”.

1.3. La violación alegada.

Afirma el demandante que la norma acusada viola la prohibición de contratar sin sujeción a un procedimiento de selección objetiva regulado en la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 855 de 1994, aplicables por indicación del artículo 41 del Decreto-Ley 1900 de 1990, porque dispone la inaplicación del Decreto 855 de 1994 durante el período de tiempo comprendido entre la vigencia de la Ley 80 de 1993 —1º de enero de 1994— y la vigencia del Decreto 855 de 1994 —13 de mayo de 1994—.

Al respecto la Sala considera que la circunstancia de que se excluya la aplicación de lo dispuesto en el Decreto 855 de 1994 cuando se trate de peticiones presentadas durante el aludido lapso de tiempo, no traduce en la violación de las normas que consagran la selección objetiva del contratista, simplemente obedece a la aplicación del principio de irretroactividad de las normas.

No resulta procedente exigirle a los sujetos el cumplimiento de lo dispuesto en una norma que desconocían porque no estaba vigente a la fecha en que formularon la petición “relativa al otorgamiento de nuevas concesiones”.

Lo anterior no significa que la norma acusada autorice el desconocimiento de las normas superiores que consagran la selección objetiva del contratista, en acatamiento de las reglas y principios contenidos en la Ley 80 de 1993. Pues ello conllevaría a considerar que sólo con el Decreto 855 de 1994 se garantizó la objetividad y la transparencia en la selección de los contratista.

Antes de la vigencia del Decreto 855 de 1994, la contratación debía realizarse con el sujeto que hubiere presentado la propuesta más favorable, en consideración a los factores de escogencia dispuestos por la entidad y a la ponderación y comparación de los ofrecimientos recibidos, en acatamiento de las correspondientes disposiciones de Decreto-Ley 1900 de 1990 y de la Ley 80 de 1993.

La norma demandada simplemente desarrolló lo dispuesto en la propia Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 78, dispuso que las normas aplicables a un procedimiento en curso eran las vigentes en el momento de su iniciación.

Cuando el legislador o el ejecutivo excluyen la aplicación de requisitos no patrocinan la violación automática de los principios que rigen la contratación estatal, como lo deduce el actor; así lo precisó la Corte Constitucional al declarar exequible la norma que excluyó de la inscripción, clasificación y calificación en el registro de proponentes para los contratos de menor cuantía, realizados para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, la prestación de servicios, la concesión de cualquier índole, la adquisición de bienes cuyo precio sea regulado por el Gobierno Nacional y aquellos contratos suscritos previa declaración de urgencia manifiesta:

“...la exoneración del registro no acarrea desconocimiento del principio de transparencia y de selección objetiva en la escogencia del contratista, pues para todos los contratos suscritos por el Estado la selección del contratista, con exigencia o no de su inscripción en el registro de proponentes, en licitación o concurso público o mediante el mecanismo de la contratación directa, debe someterse a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 Constitucional, en especial al de transparencia, de donde se deduce el principio de selección objetiva contenido en la Ley 80 de 1993.

Lo anterior permite concluir que la mayor amplitud que tiene la administración, para valorar las ofertas o seleccionar al contratista en aquellos negocios jurídicos excluidos del requisito del registro de proponentes, no constituye una autorización para que se seleccione al contratista de manera arbitraria o con discrecionalidad, pues cualquier inobservancia a los procedimientos establecidos por la ley o reglamento contractual dará lugar a las respectivas sanciones penal, disciplinaria y fiscal.

(...) Por ello, la omisión de la administración de escoger al contratista sin tener en cuenta el principio de selección objetiva, en aquellos contratos donde no se exige este registro, constituye un incumplimiento de la ley, pero no un vicio de inconstitucionalidad(4).

En igual sentido considera la Sala que la circunstancia de que la norma acusada permita la inaplicación del procedimiento previsto en el artículo 855 de 1994 no implica el desconocimiento de los principios y reglas que garantizan la transparencia en la contratación y la selección objetiva, pues como bien lo dice la Corte la inobservancia de este principio traduciría en un incumplimiento de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y no en un vicio de ilegalidad de la norma demandada.

Finalmente la Sala advierte, tal como lo hace el demandante, que la petición de que trata la norma acusada no es una propuesta, oferta o contrato; la disposición acusada refiere simplemente a una petición “relativa al otorgamiento de nuevas concesiones”, lo cual indica que puede consistir en solicitudes que no conduzcan a la celebración de un contrato.

Lo anteriormente expuesto cobra mayor sustento, si se tiene en cuenta que el propio Decreto 855 de 1994 dispuso la inaplicación de sus normas por el período de tiempo anterior a la fecha de su vigencia, esto es, anterior al 13 de mayo de 1994:

ART. 21.—Transitorio. Hasta el 13 de mayo de 1994 las entidades estatales podrán contratar directamente sin que se requiera que las invitaciones a contratar, las solicitudes de oferta o cotización que formulen y las ofertas o cotizaciones que reciban deban cumplir lo dispuesto en este decreto. En todo caso deberán aplicarse los principios de economía, transparencia y selección objetiva”.

Aunque la norma acusada no hubiese reiterado el sometimiento de la contratación directa a los principios de economía, transparencia y selección objetivo, como lo hace el precitado artículo transitorio, ellos eran aplicables por virtud de lo dispuesto en el Decreto-Ley 1900 de 1990 y en la Ley 80 de 1993.

Lo precedente permite afirmar que de la norma acusada disponga el incumplimiento de los fines de la contratación estatal (L. 80/93, art. 3º), cuando el inciso tercero del mismo artículo, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 38 de la Ley 153 de 1887 y 78 de la Ley 80 de 1993, establece que “las peticiones relacionadas con nuevas concesiones de los servicios mencionados en este decreto que se hayan presentado al Ministerio de Comunicaciones antes de la vigencia de la citada Ley 80, se someterán a lo que disponía el Decreto-Ley 222 de 1983, pero las cláusulas de los contratos se ajustarán a lo previsto en la Ley 80 de 1993”—.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala concluye que la norma acusada no contraría los artículos 2º, 3º, 24, 29 y 33 de la Ley 80 de 1993; 1º, 2º y 19 del Decreto 855 de 1994 y el artículo 41 del Decreto-Ley 1900 de 1990 invocados por el actor.

2. Violación de las disposiciones que regulan la vigencia de la ley en el tiempo.

El censor afirma que la norma acusada es violatoria de los artículos 38 de la Ley 153 de 1887 y 78 de la Ley 80 de 1993.

Al efecto explicó que la norma acusada creó una nueva hipótesis para definir la aplicación en el tiempo de una ley contractual: la fecha de presentación de una petición, con lo cual contradice lo dispuesto en las referidas normas superiores, toda vez que la primera establece que los contratos se rigen por la ley vigente al momento de su celebración y el artículo 78 que solamente los procesos de selección que estuvieran en curso al momento de entrar a regir la Ley 80 estarían sometidos a las normas anteriores.

Las normas que se invocan como violadas disponen:

— Artículo 38 de la Ley 153 de 1887. “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”

— “Artículo 78 de la Ley 80 de 1993. “De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación”.

Las disposiciones pretranscritas regulan uno de los aspectos del tema relativo a la aplicación de la ley en el tiempo; señalan como principio general (que admite las excepciones allí señaladas) que todo contrato está sometido a la norma vigente al momento de su celebración y que los procedimientos de selección de contratistas aún no culminados, se rigen por la norma vigente al momento de su iniciación, al igual que los procesos judiciales en curso.

La norma acusada, como se explicó, dispuso que las peticiones relativas al otorgamiento de nuevas concesiones que se hubieren presentado con anterioridad a la expedición del Decreto 855 de 1995, no debían someterse, obligatoriamente, al procedimiento dispuesto en este decreto.

Mediante un análisis comparativo entre el inciso demandado y las precitadas disposiciones legales no se deduce la violación que alega el demandante, toda vez que la acusada simplemente desarrolla un principio elemental en materia de aplicación de las normas en el tiempo: la vigencia futura de las mismas, esto es que por regla general, la disposición legal o reglamentaria, sólo rige hacia el futuro.

No resulta dable aceptar que los procedimientos de selección de concesionarios, iniciados mediante una petición presentada con anterioridad a la vigencia del Decreto 855 de 1994, resulten sometidos a éste, toda vez que el mismo artículo 78 que se invoca como violado dispone que los procedimientos de selección en curso —dentro de los que deben entenderse incorporados los trámites dispuestos para la contratación directa— se rigen por las normas vigentes a la fecha de su iniciación. Además de que el propio Decreto 855 dispuso que durante el período previo a su vigencia, antes del 13 de mayo de 1994, las entidades podían contratar directamente “sin que se requiera que las invitaciones a contratar, las solicitudes de oferta o cotización que formulen y las ofertas o cotizaciones que reciban deban cumplir lo dispuesto en este decreto” (art. 21 trans.).

Además de que resultaría absurdo exigirle a los interesados cumplir requisitos que no existían y que por tanto desconocían al momento en que formularon sus peticiones.

Tampoco se produce la violación del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 toda vez que la disposición acusada no excluye la aplicación de las normas correspondientes al momento de la celebración del contrato. Por el contrario, el mismo artículo que contiene el inciso demandado es claro en disponer que todos los contratos celebrados en vigencia de la Ley 80 de 1993, se someten a este estatuto aunque las peticiones se hayan presentado en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, con lo cual no queda duda alguna de que lo dispuesto por el ejecutivo desarrolla lo normado en el artículo 38, en cuanto que el contrato está sometido a la ley vigente al momento de su celebración.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala concluye que la norma acusada no es violatoria de las invocadas disposiciones superiores que regulan la vigencia de la ley contractual en el tiempo.

Lo expuesto también permite inferir que la circunstancia de que la norma acusada regule una situación acaecida en un período anterior a su vigencia, no la torna en ilegal, como lo alega el demandante.

3. Violación de las normas que consagran la potestad reglamentaria.

El censor afirma que el inciso segundo del artículo 4º del Decreto 1448 de 1995 se expidió con violación de las normas que regulan el ejercicio de la potestad reglamentaria, artículos 6º, 150 ordinal 10 y 189 de la Constitución, el parágrafo 2º, artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994 que tiene fuerza de ley.

Para el análisis de este cargo la Sala se referirá a la potestad reglamentaria, a la naturaleza del Decreto 855 de 1994 y a la norma reglamentada.

3.1. La potestad reglamentaria.

La norma demandada fue expedida en desarrollo de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 de la Constitución Política, por virtud de la cual el Presidente de la República expide los “decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

En relación con el contenido y el alcance de la potestad reglamentaria, atribuida por la Constitución al Presidente de la República, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades(5); así en Sentencia C-228 del 17 de junio de 1993, se refirió concretamente a las diferencias que existen entre la función legislativa y la citada facultad, estableciendo los límites entre una y otra:

“La ley por naturaleza prescribe en forma genérica, y ello es precisamente definir, distinto a describir, por cuanto la definición, propiamente hablando, es una proposición de validez genérica, apta para ser referida a las circunstancias específicas, y no generales, por la función ejecutiva, que también representa la voluntad general, pero en una atribución no declarativa, sino de cumplimiento y realización del orden legal. Como se observa, la ley no agota toda la posibilidad jurídica sino que es el fundamento del proceso en el cual, obviamente, está la función ejecutiva, la que gira en torno a la ley, ya que requiere autorización legal previa para actuar.

(...).

La potestad reglamentaria... no contradice la naturaleza de la rama ejecutiva del poder público, porque la función es la de reglamentar, como acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley. Si el legislador hace la ley, el ejecutivo tiene el derecho-deber de encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real... Y es que no están frente a frente la ley y la consecuencia de la potestad reglamentaria, porque ambas integran el concepto de norma, con la diferencia cualitativa de ser norma general la ley y norma particular el efecto de la reglamentación.

El ejecutivo no puede legislar —salvo que se trate de facultades extraordinarias o de los estados de excepción de acuerdo con los términos de la Constitución— pero sí puede regular, porque toda legislación es normativa, pero no toda normatividad es legislativa, pues la norma es género y la ley es especie”.

Respecto de la potestad de reglamentar la Ley 80 de 1993 dijo la Corte:

“En tal virtud, la potestad reglamentaria que el Presidente de la República ejercite para la cumplida ejecución y aplicación de la Ley 80 de 1993, se encuentra específicamente restringida por la Constitución en primer término, por las leyes como normas de jerarquía superior y necesariamente ha de ejercerse tomando en consideración como un todo jurídico la propia ley mencionada, que fija los parámetros dentro de los cuales debe circunscribirse la reglamentación que se dicte por el Ejecutivo, no para sustituir al legislador, ni como legislador paralelo, sino dentro de un ámbito estrictamente administrativo para no exceder las funciones y atribuciones que al Presidente de la República le señala el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política”(6).

Así también el Consejo de Estado en varias providencias se ha pronunciado sobre la naturaleza de esa potestad:

“Si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la ley, para buscar una aplicación conveniente a través del reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de ‘arreglar la ley’, para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150, y eventualmente puede ejercerla el Presidente en los excepcionales casos que la misma Carta contempla, sin que jamás puedan confundirse la facultad de hacer las leyes con la facultad de reglamentarlas. (…).

En consecuencia el órgano administrativo debe reglamentar los textos legales que exijan desarrollo para su cabal realización como norma de derecho. Si el texto es claro no requiere reglamentación, y si el ejecutivo la realiza, cuando menos incurre en un ejercicio inocuo del poder reglamentario. Ahora bien, si modifica su contexto, adicionando o recortando, lo dispuesto en la ley, incurre en violación no solo de la norma legal reglamentada, sino de la norma constitucional que define el poder reglamentario en los términos referidos”(7).

Posición que reiteró en sentencia proferida el 22 de marzo de 2001:

“la potestad reglamentaria es conferida al Presidente de la República directamente por la Carta Política; sin embargo, en su ejercicio, no está facultado para crear el contenido normativo mínimo en una determinada materia, sino para establecer los mecanismos necesarios para asegurar la ejecución de dicho contenido, bajo las orientaciones de la ley que lo establece”(8).

3.2. La naturaleza del Decreto 855 de 1994.

El demandante afirma que el Decreto 855 de 1994 es de naturaleza excepcional y por tanto prevalente frente al Decreto 1448 de 1995, que contiene la norma demandada. Al efecto aduce que se expidió en ejercicio de facultades conferidas por el legislador al Gobierno Nacional mediante la Ley 80 de 1993, toda vez que la materia de la contratación estatal es un asunto que la Constitución Nacional le atribuye exclusivamente al poder legislativo. “El ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional no puede apartarse de los principios establecidos en el estatuto contractual. Respecto de la contratación directa, la Ley 80 de 1993 ordena que esta se adelante con arreglo a los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella y de acuerdo con el reglamento del Gobierno Nacional”.

Explica que el parágrafo segundo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 concedió facultades al Gobierno Nacional para que en un plazo máximo de seis (6) meses, contados a partir de la promulgación, expidiera el reglamento de la contratación directa, como en efecto ocurrió con la expedición del Decreto 855 de 1994.

Al respecto la Sala precisa que el Decreto 855 de 1994 tiene carácter reglamentario toda vez que se expidió en uso de las facultades constitucionales (art. 189) que consagran el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Así lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 2002, en la que se pronunció sobre la naturaleza del Decreto 855 de 1994 al declarar exequible el parágrafo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993:

“Aunque la potestad reglamentaria, como lo tiene establecido esta Corporación, la tiene el Presidente de la República en forma permanente y como atribución constitucional propia, es decir que no se requiere para su ejercicio de ninguna autorización por parte del legislador, el hecho de que en el parágrafo acusado se haya hecho mención a esa posibilidad de reglamentación de la contratación directa, no lo hace inconstitucional, porque el Congreso no se limitó a enunciar el asunto a tratar como lo señala el actor, delegando en el Presidente la labor legislativa que le es propia, sino, se repite, estableció los parámetros generales y básicos de esa forma de contratar.

No le asiste entonces razón al demandante cuando afirma que se atribuye al Ejecutivo una competencia que es exclusiva del Congreso al regular la contratación directa, pues resulta clara la existencia de un elemento esencial para ejercer la facultad reglamentaria, como es la preexistencia de un contenido material legislativo. Con todo, esa potestad reglamentaria del Gobierno Nacional se encuentra sujeta a los parámetros establecidos expresamente en el parágrafo referido que no son otros que los de garantizar y desarrollar los principios de economía, transparencia, selección objetiva y responsabilidad, definidos plenamente en el Estatuto General de la Contratación Pública, en armonía con los principios que orientan la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Carta, pues en ejercicio de dicha facultad, el Presidente no puede ir más allá, sin violar la Constitución, de lo previsto en la ley ni de las pautas generales que ella señala”.

En igual sentido se había pronunciado la Sala en Sentencia 9840 de 2001:

“Diferentes posiciones se han adoptado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la naturaleza jurídica del Decreto 855 de 1994 Considera esta Sala, sin embargo, existen suficientes argumentos para concluir, sin lugar a dudas, que la norma citada tiene carácter reglamentario. El Decreto 855 fue expedido por el Presidente de la República, con la firma de los Ministros de Gobierno, Defensa Nacional, Salud y Transporte, el 28 de abril de 1994. En su encabezado se expresó: “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa”, y se invocaron las facultades conferidas por “el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993”. El artículo 189 de la Constitución Política dispone que corresponde al Presidente de la República, como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, “11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. En el caso que ocupa a la Sala, como se advirtió anteriormente, la Ley 80 de 1993, por la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, define y desarrolla, en su artículo 24, el principio de transparencia, uno de los que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales. En primer lugar, dispone —como también se ha expresado— que la escogencia del contratista se hará siempre por medio de licitación o concurso públicos, salvo en algunos casos, y se ocupa de identificar y definir éstos últimos, en trece literales. En segundo lugar, establece ocho reglas adicionales de imperativo cumplimiento, que constituyen un mandato de ejecución del mencionado principio. En los parágrafos 1º y 3º, establece el artículo dos reglas más; una referida al control del comportamiento de los servidores públicos por parte de las autoridades en los casos de contratación directa, y otra a la venta de los bienes de entidades estatales por el sistema de martillo. En el parágrafo 2º, se dispone que el Gobierno debe expedir un reglamento de contratación directa, que garantice y desarrolle los principios transparencia, economía y selección objetiva previstos en la ley. Estos dos últimos principios, por otra parte, son regulados con amplitud por los artículos 25 y 29, respectivamente, de la misma ley. Considera la Sala que la expedición del reglamento a que se refiere este último parágrafo, en los términos textuales antes citados, constituye un caso típico de ejercicio de la potestad reglamentaria a que se refiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución. En efecto, se trata de dictar las normas que regulen el trámite y establezcan las demás disposiciones necesarias para la celebración de los contratos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, no requieren de licitación o concurso públicos. Existen, entonces, un contenido legal mínimo por desarrollar y unas reglas generales claras, que constituyen la orientación que requiere el Ejecutivo para expedir las normas que permitan la cumplida ejecución de la ley, y conforman, al mismo tiempo, su límite para el desarrollo de tal función”.

No hay razón entonces para concluir que el ejecutivo excedió su poder reglamentario porque “modificó normas legales” contenidas en el Decreto 855 de 1994.

La norma acusada reglamentó una situación particular y concreta: el trámite de las peticiones relativas al otorgamiento de nuevas concesiones de servicios básicos de telecomunicaciones, durante el período de tiempo comprendido entre la vigencia de la Ley 80 de 1993 y la del Decreto 855 de 1994. Reglamentó un asunto relativo a la contratación directa de esos servicios, que no se reguló en la Ley 80 de 1993 y, como se explicó en acápite precedente, no dispuso el desconocimiento de las reglas y principios contenidos en este estatuto.

Con la expedición de la norma acusada no se modificaron disposiciones legales superiores, como tampoco las normas constitucionales que regulan la potestad reglamentaria.

3.3. El ejercicio del poder reglamentario por fuera de los 6 meses previstos en la Ley 80 de 1993.

Afirma el actor que el Gobierno Nacional violó el artículo 150, ordinal 10 de la Constitución Política y el parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 cuando expidió el Decreto 1448 de 1995 por fuera del término de 6 meses previsto en la Ley 80 y cuando ya la potestad se había agotado con la expedición del Decreto 855 de 1994.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, aunque con diversos argumentos, son coincidentes en señalar que ese término de 6 meses no condiciona ni limita el ejercicio de un poder que no deriva de la ley sino de la propia constitución.

En efecto, la Sala en sentencia 18 de noviembre de 1999, expediente 10.158, consideró que el Decreto Reglamentario 1584 de 1994 resultaba ajustado a derecho aunque se hubiera expedido por fuera del término previsto en el artículo 79 de la Ley 80 de 1993; afirmó que en estos eventos podía entenderse “o bien que el legislador ha desbordado sus facultades o bien que el término referido no es preclusivo sino impulsorio y por lo tanto, no revela más que el interés del legislador para que el ejecutivo ejerza a la mayor brevedad su función con el objeto de hacer aplicable la ley en forma inmediata” luego de lo cual concluyó que en el caso objeto de análisis ese término no era más que referente.

Posteriormente al estudiar la legalidad de algunas disposiciones del Decreto 855 de 1994, la Sala(9) inaplicó el término de 6 meses contenido en el parágrafo del artículo 24 de la Ley 80, al considerarlo inconstitucional(10) con referencia a consideraciones de la Corte Constitucional:

“en Sentencia C-066 del 10 de febrero de 1999, al analizar la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 336 de 1996, que contenía en su parágrafo una disposición similar a la del parágrafo segundo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, manifestó la misma Corte:

‘Con respecto al parágrafo de la norma..., encuentra la Corte que es inexequible, en razón de la limitación de carácter temporal que en él se incluye al Gobierno Nacional para el ejercicio de la potestad reglamentaria, pues, se reitera, ella corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, conforme a lo dispuesto en por el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Nacional, quien la conserva durante todo el tiempo de vigencia de la ley sobre la cual pueda recaer el reglamento para su cumplida ejecución, lo que significa que el legislador no puede someterla a ningún plazo...” ...”. (se resalta).

Es evidente, entonces, que si bien la mención que la ley haga de la potestad reglamentaria del Presidente de la República resulta inocua, dada su consagración constitucional, cuando aquélla establece un plazo para su ejercicio, resulta violada la Carta Fundamental. Así las cosas, la previsión en tal sentido contenida en el parágrafo segundo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 contraviene la Constitución y debe ser, en consecuencia, inaplicada en este caso concreto”.

Más recientemente la Corte Constitucional manifestó que esa disposición no era inconstitucional y que el término allí dispuesto debía entenderse como un término impulsor:

“De conformidad con lo expuesto, considera la Corte que el plazo fijado por el legislador al Presidente de la República para la expedición de un reglamento de contratación directa, no viola el artículo 189, numeral 11 superior, bajo el entendido de que dicho término no se convierte en una limitación temporal para el ejercicio de dicha facultad constitucional, pues como ha quedado establecido esa potestad no se agota y, en consecuencia puede ser ejercida en cualquier tiempo”(11).

Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que el gobierno no violó las disposiciones que regulan el ejercicio de la potestad reglamentaria invocadas por el demandante, toda vez que el término de 6 meses dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 para reglamentar la contratación directa no limita el ejercicio de esta potestad que tiene fuente constitucional.

4. Violación del derecho de igualdad.

El demandante afirma que con la disposición acusada se viola el derecho de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política porque permite un trato preferencial a sujetos que hayan presentado peticiones que no hayan sido resueltas a la entrada en vigencia del Decreto 855 de 1994.

Este derecho de igualdad se manifiesta en desarrollo del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, e impone a la Administración la obligación de garantizar igualdad de oportunidades a los oferentes e interesados en contratar.

Al respecto la Sala remite a lo expuesto en acápites anteriores según lo cual el trámite de las peticiones presentadas con anterioridad a la vigencia del Decreto 855 de 1994 está sometido a las reglas y principios que rigen la selección del contratista dispuestos en la Ley 80 de 1993, la exclusión del procedimiento previsto en el Decreto 855 de 1994 no traduce en la selección arbitraria de contratistas y que los procedimientos se someten a las disposiciones vigentes a la fecha en que fueron iniciados.

Se advierte además que no se produce la violación del referido derecho a la igualdad porque la norma acusada contiene un supuesto de hecho general: peticiones presentadas dentro de la vigencia de la Ley 80 y antes de la vigencia del Decreto 855 de 1994 con lo cual dispone un trato igual para todos los que estén en esa situación.

Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que la norma acusada no viola el derecho de igualdad de los peticionarios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Niéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, Presidente de Sala —Alier E. Hernández Enríquez—María Elena Giraldo Gomez—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

1 Proyecto de Ley 149 de 1992; Gaceta del Congreso, año 1, Nº 75, miércoles 23 de septiembre de 1992, pág. 18.

2 Sentencia C-949 proferida el 5 de septiembre de 2001.

3 Nótese como el principio de selección objetiva del contratista no entró en vigencia con la expedición de la Ley 80 de 1993, pues los estatutos anteriores desarrollaron disposiciones tendientes a la escogencia de mejor proponente.

4 Sentencia C-949 proferida el 5 de septiembre de 2001.

5 Ver, entre otras, además de las citadas en el texto de esta providencia, las sentencias C-447 del 19 de septiembre de 1996, C-028 del 30 de enero de 1997, C-290 del 16 de junio de 1997.

6 Sentencia C-508 de 2002.

7 Sección Cuarta. Sentencia proferida el día 15 de julio de 1994, expediente 5393.

8 Sección Tercera, sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 9840.

9 Sentencia 9840 del 22 de marzo de 2001.

10 La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto del 4 de marzo de 1994, había manifestado ya que esta norma era inconstitucional:

“El artículo 24, parágrafo 2º, de la Ley 80 de 1993, prescribe que el gobierno debe expedir en el plazo de 6 meses el decreto reglamentario relativo a la contratación directa y que, si ello no ocurre, no es posible celebrar “contrato alguno por ninguna entidad estatal so pena de nulidad”. Sin embargo, la Sala considera que la mencionada disposición contraría la Constitución y que, en el caso específico que ocupa su atención, no debe ser aplicada porque, según el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Nacional, corresponde al Presidente “ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”, como una facultad discrecional que puede o no ejercer, en cualquier tiempo, según considere o no necesario expedir cualquiera de las medidas que menciona la transcrita disposición para facilitar la ejecución de una ley. En consecuencia, mal puede la ley, como el artículo 24, parágrafo 2º, de la número 80 de 1993, prescribirle al Presidente de la República un plazo perentorio para el ejercicio de una facultad discrecional que le confiere la Constitución y disponer que sin el decreto reglamentario no es posible ejecutar la ley (...)”.

11 Sentencia C-508 de 2002.