Sentencia 1997-02967 (17555) de febrero 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Nº Interno 17.555

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Guillermo Segundo García

Demandado: Instituto Distrital de Tránsito y Transporte de Barranquilla

Referencia: Acción contractual

Bogotá, D.C., febrero veintiuno de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Para resolver el asunto objeto del proceso, la Sala estudiará los siguientes aspectos: i) lo que se encuentra probado en el proceso; ii) luego se precisará el tema apelado; a continuación se abordará iii) la nulidad absoluta, pero parcial, del contrato, y iv) el caso concreto.

De otro lado, se advierte que la providencia será revocada, para declarar, en su lugar, la nulidad absoluta de una parte del contrato y negar parcialmente las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de esta decisión son los siguientes.

1. Lo probado en el proceso.

La Sala solo destacará las pruebas estrictamente pertinentes para los fines de la decisión, de allí que algunas —como las que soportaron el monto de la condena impuesta en primera instancia— no se relacionarán, porque es innecesario para los fines aludidos. En tal sentido, en el proceso se encuentra acreditado, con prueba documental adecuadamente aportada y practicada:

1.1. Que entre el actor y el IDTTB, se celebró, el primero de noviembre de 1996, el contrato de prestación de servicios a que aluden ellos. Su objeto consistió en cobrar “… los valores que adeuden los propietarios de vehículos a la entidad contratante, por concepto de impuestos que legalmente debe recaudar y/o sanciones impuestas por infracciones de tránsito” —Cláusula primera del contrato (fl. 1, cdno. 1)—. La cláusula segunda especificó el alcance de las obligaciones, en los siguientes términos:

“Cláusula segunda. El alcance del objeto del contrato comprenderá principalmente las siguientes actividades: a) enviar cartas de cobro persuasivo a los deudores. b) obtener del deudor la constitución de las garantías en los casos a que haya lugar. c) Enviar a la oficina jurídica de la entidad contratante, la relación de documentos constituidos por el deudor para garantizar la deuda. d) Adelantar cuando sea necesario los procesos de jurisdicción coactiva tendientes a conseguir el pago de lo debido”.

1.2. El plazo del contrato se pactó en un año —cl. octava—, y el valor bajo la forma de porcentaje, así: i) el 10% cuando el pago se lograba por cobro extrajudicial, y ii) el 15% si era judicial —cl. cuarta—.

1.3. El contratista constituyó la garantía de cumplimiento, aprobada luego por la entidad estatal —fls. 5 a 8—.

1.4. El actor celebró un contrato de arrendamiento sobre un local comercial —fl. 13—, el 30 de agosto de 1996, con fecha de inicio el primero de septiembre del mismo año —fl. 13—.

1.5. También celebró tres contratos laborales, a término fijo de un año, para vincular: i) un asistente judicial, con fecha de inicio de primero de septiembre de 1996 —fl. 14—, ii) una secretaria, con fecha de inicio de primero de septiembre de 1996 y iii) un aseador y mensajero, con fecha de inicio de primero de septiembre de 1996.

1.6. Asimismo obra una factura de venta de un computador, de fecha julio 5 de 1997, por valor de $ 2’088.000, donde figura como “cliente” el señor Guillermo García Pacheco —fl. 18—.

1.7. De igual forma, se aportó una factura de venta de papelería —sobres y membretes—, de septiembre 30 de 1996, por valor de $ 116.000, figura como comprador el señor Guillermo García Pacheco —fl. 19—.

1.8. Comunicaciones varias, dirigidas por el contratista a la entidad estatal, con el fin de atender el contrato, y cuya contenido se analizará más adelante, en la medida en que sea pertinente para resolver el caso.

1.9. Comunicaciones varias, dirigidas por el IDTTB, al contratista, informándole de la iniciación de varios procesos de jurisdicción coactiva a algunos deudores de la entidad. El contenido se analizará más adelante, en la medida en que sea pertinente para resolver el caso.

1.10. Comunicaciones dirigidas por el contratista a varios deudores de la entidad, informándoles que debían pagar la deuda que tenían con el IDTTB, con las que pretende acreditar la gestión que adelantó en relación con el cobro pre-jurídico —fls. 58 a 67, cdno. 1—. El contenido se analizará más adelante, en la medida en que sea pertinente para resolver este proceso.

1.11. Respuesta de las anteriores comunicaciones al actor, por parte de cinco deudores, señalándole que el IDTTB ya les habían iniciado un proceso coactivo para el pago —fls. 68 a 72—.

1.12. Copia de una reclamación presentada por el contratista al IDTTB, el 26 de febrero de 1997, donde hizo un recuento de los incumplimientos que le imputa a la entidad —que coinciden con los de la demanda—, y le exige el pago de $ 62’324.000 por perjuicios materiales y morales —fls. 74 a 78—.

1.13. Escritura Pública Nº 997, de julio 18 de 1997, con la cual se protocolizó el silencio administrativo positivo que se configuró por la falta de respuesta de la anterior reclamación —fls. 79 a 80—.

2. Lo que se debate en el proceso.

Para concretar los aspectos objeto de pronunciamiento en esta instancia, es necesario precisar los temas apelados, para definir la competencia de la Sección.

En primer lugar, es claro que en el proceso se está ante un apelante único, porque si bien la parte actora recurrió la sentencia, al igual que la demandada, durante el trámite en esta instancia desistió de la impugnación, de manera que solo quedó la de esta. En estos términos, no se reformará en peor del apelante, por aplicación del derecho al debido proceso. En definitiva, la parte demandada cuestionó los siguientes aspectos, sobre los cuales se ocupará la Sala a continuación:

i) Solicitó que la decisión en esta instancia sea inhibitoria, porque al configurarse el silencio administrativo positivo, alegado por la parte actora, el juez carecía de competencia para decidir, pues lo reclamado lo había aceptado la entidad —en forma ficta—; luego, le correspondía a la justicia ordinaria conocer de un proceso ejecutivo, adelantado por el contratista, para reclamar el valor admitido por el silencio positivo.

ii) Pidió que se revoque la decisión, porque no hubo incumplimiento del contrato, toda vez que la obligación que adquirió el IDTTB, con el actor, era la de entregarle al contratista el listado de deudores morosos. En este sentido, negó que se hubiera comprometido a entregar un “manual de procedimientos”, porque eso no consta en el contrato. En cambio, sí le aportó el listado de deudores de los impuestos de revisado, timbre y rodamiento, para el cobro pre-jurídico.

iii) Sobre la condena impuesta, se resistió a entender que el IDTTB, debiera asumirlo, porque según lo establece el contrato, los gastos reclamados corrían por cuenta del contratista.

Estos tres cuestionamientos los analizará la Sala a continuación, pero antes de proceder observa que se configura una causal de nulidad absoluta sobre el contrato, pero en forma parcial, la cual declarará conforme a la siguiente argumentación. Por esta razón, y por razones metodológicas, se estudiará primero este aspecto, antes de resolver los motivos de inconformidad manifestados en el recurso.

3. La nulidad absoluta de una parte de la cláusula segunda del contrato.

3.1. Hechos que originan la nulidad absoluta parcial del contrato, y acreditación de los mismos.

El objeto descrito en la cláusula primera del contrato de prestación de servicios consistió en encomendar al abogado Guillermo Segundo García Pacheco, la gestión de cobro del dinero que le adeudaban al IDTTB, los propietarios de los vehículos registrados en dicha entidad. A continuación, la cláusula segunda estableció el alcance de las obligaciones, en los siguientes términos:

“El alcance del objeto del contrato comprenderá principalmente las siguientes actividades: a) enviar cartas de cobro persuasivo a los deudores. b) obtener del deudor la constitución de las garantías en los casos a que haya lugar. c) Enviar a la oficina jurídica de la entidad contratante, la relación de documentos constituidos por el deudor para garantizar la deuda. d) Adelantar cuando sea necesario los procesos de jurisdicción coactiva tendientes a conseguir el pago de lo debido”.

De la lectura de esta cláusula surge para la Sala la duda acerca de la validez de contratar el cobro de la cartera de las entidades públicas, sobre todo cuando guardan relación con los impuestos.

En ocasión reciente esta Sección tuvo la oportunidad de definir este asunto, para lo cual clasificó la respuesta en dos aspectos. De un lado, precisó que la ley no prohíbe contratar con terceros la recuperación de la cartera proveniente de los impuestos, siempre que las gestiones asignadas al contratista consistan en trabajos de simple gestión de cobro pre-jurídico, al paso que encargar actividades que hacen parte de las gestiones propias de la jurisdicción coactiva son exclusivas de las entidades estatales, y por tanto no se pueden contratar con particulares.

Agregó que no se puede contratar con terceros las labores de fiscalización ni de determinación del impuesto a cargo de los contribuyentes, porque de la mano de la Sección Cuarta, indicó que:

“2. Otro aspecto de la violación del debido proceso que alegó la parte actora fue la indebida delegación que hizo el municipio de su facultad de fiscalización tributaria, en cabeza de una firma auditora particular, cuyo informe fue la única prueba que tuvo en cuenta para proferir los actos acusados.

“2.1. Al respecto, la Sala precisa que le asiste razón a la actora, pues el municipio delegó la fiscalización tributaria en la firma auditora Consultando Ltda., sin tener facultades para ello. Fue esta compañía quien practicó visitas, pidió explicaciones y rindió los informes que sirvieron de base al municipio para expedir los actos demandados.

(…)

“2.2. Ahora bien, de conformidad con lo prescrito en los artículos 560 y 688 del estatuto tributario, aplicables a los municipios por mandato del artículo 66 de la Ley 383 de 1997, es al jefe de la unidad de fiscalización de la administración tributaria a quien corresponde proferir los actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, y a los funcionarios de esa unidad, adelantar las actuaciones preparatorias respecto de los actos de competencia del jefe del primero. También tienen facultades de fiscalización tributaria los jefes de las divisiones y dependencias, así como los profesionales de la misma entidad en quienes se deleguen tales funciones. Sin embargo, la legislación tributaria no prevé la posibilidad de delegar en particulares la facultad de fiscalización y determinación de los tributos, y como se sabe, el funcionario público sólo puede hacer aquello que la Constitución y la ley le autoricen.

“Como de acuerdo con las normas citadas, no se puede delegar en los particulares la facultad de fiscalización tributaria, resulta ilegal y violatoria del debido proceso, y, por lo mismo, constituye motivo de nulidad, la delegación de funciones que hizo el municipio de Dosquebradas, en cabeza de un tercero”(1) (resaltado fuera de texto).

Con fundamento en esta providencia concluyó la Sección Tercera, en la sentencia de 17 de mayo de 2007 —Exp. AP 00369—, que:

“Para precisar el alcance de este aserto, se debe definir qué actividades comprende la determinación de tributos y su fiscalización: “determinación del tributo” es la actividad tendiente a establecer, de conformidad con las prescripciones legales correspondientes, la obligación tributaria sustancial. Por su parte, “fiscalización”, consiste en la atribución que tiene la administración de impuestos de realizar todas aquellas diligencias e investigaciones, enumeradas en el artículo 684 del estatuto tributario, con el fin de precisar correctamente los tributos(2).

“En consecuencia, los contratos, convenios o, en general, los negocios jurídicos que celebre la administración con particulares, y que tengan como objeto las actividades relacionadas con la determinación o fiscalización de los tributos, estarán viciados de nulidad, de conformidad con lo resuelto en la sentencia de la referencia.

“En principio, la Sala comparte lo dispuesto en el precedente judicial debido a que la determinación y la fiscalización tributaria atañen al fuero exclusivo del Estado, y no pueden ser atribuidas a particulares en tanto las disposiciones legales, en concordancia con las constitucionales, no lo autoricen. No obstante, hay dos puntos que serán analizados con detenimiento posteriormente: la procedencia de la colaboración de los particulares a la administración en actividades preparatorias y la posibilidad de que la autorización legal exigida para tal atribución se pueda entender concedida por los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998” (negrillas fuera de texto).

Al comparar el texto del contrato sub iudice, y concretamente las obligaciones encomendadas al contratista, con la posición asumida en esta sentencia reciente, se encuentra que ninguna de las actividades prohibidas por la jurisprudencia de la Sección se las asignaron al señor Guillermo Segundo García Pacheco, pues su trabajo consistía en adelantar el cobro pre-jurídico y también el jurídico por jurisdicción coactiva, actividades que no se enmarcan en lo proscrito por la jurisprudencia.

Sin embargo, resulta que la última sentencia citada de esta Sección añadió, a continuación(3), previo análisis de la naturaleza, alcance y actividades que integran el procedimiento de jurisdicción coactiva(4), que:

“Es necesario entonces estudiar el argumento presentado en la sentencia estudiada, consistente en que el funcionario público no puede atribuir a particulares actividades tributarias, sin que exista autorización constitucional o legal para ello.

“En efecto, la atribución de las labores relacionadas con el cobro coactivo no está autorizada por ninguna norma tributaria consultada, no obstante, esta constatación no es suficiente para que la Sala concluya que una contratación con este objeto es ilegal.

“La Sala debe ir más allá y determinar cuáles son las formas mediante las cuales el particular colabora con la administración para el desarrollo del cobro coactivo, y, con base en esa constatación, concluir la viabilidad jurídica de cada una de ellas en función de la existencia o no de normas que las sustenten.

“Existen tres supuestos principales: en primer lugar, la asunción de los particulares de la jurisdicción coactiva por atribución íntegra de funciones de la administración; en segundo lugar, la atribución parcial de funciones de la administración; y, en tercer lugar, la celebración de un contrato estatal cuyo objeto sea la colaboración del particular con la administración en el desarrollo de la jurisdicción coactiva, sin que la administración esté atribuyendo la función administrativa correspondiente.

(…)

“Todos los pasos o eventos referidos contienen al menos dos partes, ámbitos o módulos: uno de preparación, instrumentación o de proyección de documentos, constituido por las actuaciones previas, concomitantes o posteriores que deben surtirse como base del cobro coactivo, y otra de decisión, representada por los actos de cobro coactivo, en sentido propio. El análisis sobre la viabilidad de la atribución de funciones administrativas debe diferenciar, respecto de cada paso o evento, las dos partes referidas. Así, en relación con las actuaciones de instrumentación o de proyección de documentos, la Sala considera que serán susceptibles de atribución. Por el contrario, en relación con los actos del cobro coactivo propiamente dichos, tales como expedición del mandamiento de pago, decreto de embargo o secuestro, notificación, decisión de excepciones, celebración de acuerdos de pago, investigación de bienes de los deudores, etc., la Sala considera que constituyen una función exclusiva de la administración en ejercicio de sus poderes soberanos de cobro coactivo, y como tal no puede ser atribuida a particulares.

(…).

“En conclusión, con base en lo dispuesto en las normas jurídicas aplicables y en lo dicho por la jurisprudencia nacional, la Sala considera que puede haber una atribución parcial a favor de los particulares de las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo, específicamente, de aquellas que atañen a la instrumentación del proceso y la proyección de documentos, siempre y cuando la administración conserve en todo momento la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 110 de la Ley 489 de 1998, y cumpla con el procedimiento dispuesto en la misma ley para la atribución.

“La Sala concluye también que no es jurídicamente viable la atribución total de funciones administrativas de cobro coactivo debido a que, en tal supuesto, el funcionario estaría vaciando de contenido la competencia que la ley le ha otorgado, y sería reemplazado íntegramente en sus funciones, cuestiones que la Corte Constitucional calificó claramente como límites a la atribución”.

En conclusión, la Sala consideró que la potestad de jurisdicción coactiva, en principio, no se puede asignar a través de un contrato de prestación de servicios profesionales, salvo algunas actividades de las tantas que incluye ese procedimiento, concretamente: “aquellas que atañen a la instrumentación del proceso y la proyección de documentos”, o lo que es igual, “las actuaciones de instrumentación o de proyección de documentos”. Las demás están prohibidas, esto es, la “expedición del mandamiento de pago, decreto de embargo o secuestro, notificación, decisión de excepciones, celebración de acuerdos de pago, investigación de bienes de los deudores, etc.”.

No obstante lo expresado, la Sala no cerró la posibilidad de contratar con particulares el cobro coactivo de los créditos que existen en favor de las entidades estatales. Lo que señaló fue que no es posible a través del contrato de prestación de servicios —como el del caso sub iudice—, pero que sí lo es a través del contrato de concesión, de aquellos que regula la Ley 489 de 1998, única forma que contempla el ordenamiento jurídico para asignar a los particulares el ejercicio de funciones administrativas, como la jurisdicción coactiva. En tal sentido expresó:

“En ese orden de ideas, y de manera congruente con lo explicado hasta el momento sobre la atribución de funciones administrativas para el desarrollo del cobro coactivo, la figura con la cual se concreta la concesión o autorización a favor de los particulares para participar en el recaudo de cartera es la expedición de un acto administrativo y la celebración de un convenio, de conformidad con la Ley 489 de 1998.

“Coadyuva a esta conclusión lo dicho por el Consejo de Estado al calificar el convenio de la Ley 489 de 1998 como un tipo especial de concesión(5). De acuerdo con el concepto de la corporación, en este caso el género es la concesión, y la especie o la modalidad que asume dentro del campo de la atribución de funciones administrativas es el convenio respectivo, precedido de la expedición del acto administrativo.

(…)

“De conformidad con lo anterior, la Sala vuelve sobre su conclusión de que la atribución de funciones administrativas es la forma indicada para que los particulares participen en el desarrollo del cobro coactivo”(6).

Esta conclusión, tiene validez para el caso concreto, y así lo aplicará la Sala, pues está probado que la cláusula segunda del contrato atribuyó al contratista la labor de: “D. Adelantar cuando sea necesario los proceso de jurisdicción coactiva tendientes a conseguir el pago de lo debido”, obligación que asignó competencia al abogado Guillermo Segundo García para adelantar esta clase de procesos, lo cual es prohibido, según se acaba de analizar, pues en esta ocasión no se le encomendó la labor de proyectar o instrumentar los procesos o de proyectar documentos, sino, en forma general, la facultad de adelantar los procesos para obtener el pago, lo cual es ilegal.

En estos términos, se declarará la nulidad del literal D, de la cláusula segunda del contrato, no así los demás literales(7), porque solo asignaron al contratista funciones relacionadas con el cobro pre-jurídico o persuasivo, de allí que estos no hacen parte de las actividades propias de la jurisdicción coactiva, y por eso es admisible encomendarlas a través del contrato de prestación de servicios.

Adicionalmente, se anulará el parágrafo de la cláusula quinta del contrato, porque está íntimamente relacionado con la cláusula segunda, pues contempla la forma de pago cuando el cobro de la deuda en mora se hacía de manera extrajudicial o judicial —esta última anulada—. En estos términos el parágrafo dispone:

Cláusula quinta: Honorarios. La entidad contratante reconocerá como honorarios del contratista por cobro extrajudicial el 10% sobre recaudo (sic) efectivo de la cartera morosa. PAR.—En caso de cobro judicial se cancelará el 15% de las sumas efectivamente recaudadas, las costas y agencias que se obtengan con cargo a la parte demandada” (negrillas fuera de texto).

En conclusión, por tratarse de una actividad cuya contratación con particulares está prohibida por el ordenamiento jurídico, la Sala anulará los apartes pertinentes que se vienen de reseñar.

2.2. Competencia para declarar, en segunda instancia, la nulidad del contrato.

Establecido que parte del alcance del negocio jurídico —con su forma de pago— genera el vicio de nulidad absoluta del contrato, es necesario aclarar que la facultad que tiene la Sala de declararla deriva del artículo 87 Código Contencioso Administrativo —modificado por la Ley 446 de 1998— que señala en el inciso tercero:

“El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración solo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

En estas condiciones, el ordenamiento jurídico contempla un poder excepcional del juez para declarar de manera oficiosa la nulidad absoluta del contrato, que, conforme lo precisó la Sala Plena de la corporación, es procedente si la nulidad está plenamente demostrada en el proceso y en el mismo intervienen las partes contratantes o sus causahabientes.

Ahora, y de forma extraordinaria, esta posibilidad no está restringida al término de caducidad de la acción, porque si bien para el momento en que el juez actúe han podido transcurrir los plazos que la ley establece para intentar la acción correspondiente, esta Sección ha sostenido, invariablemente, que por su naturaleza ello no aplica en los casos en que la nulidad se decreta de oficio, pues resulta apenas obvio que se suele conocer de los procesos —y más en segunda instancia— cuando el tiempo ha vencido. De esta manera, la caducidad es exigible de las partes del contrato o de los terceros con interés que solicitan su nulidad, pero no del juez cuando la decreta de oficio. En esa perspectiva:

“Sobre este punto se ha pronunciado la Sala Plena, manifestando que la potestad del juzgador para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato, depende del cumplimiento de dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, caso en el cual, surgirá el deber del juez de declararla, cualquiera sea el proceso de que se trate; y ha dicho además la Sala sobre tal facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, que la misma no está sometida al término de caducidad de la acción, “... porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial”..., no obstante lo cual, sí se impone la limitación contenida en el artículo 1742 del Código Civil, “... que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de 20 años(1), aún cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos”...(1) (sent. de feb. 16/2006, Exp. 13.414).

En esta misma línea de pensamiento había señalado esta Sección, en la sentencia de 6 de julio de 2005 —Exp. 12.249—, que:

“Sobre el referido poder, la Sala ha precisado que puede ejercitarse al dictar el fallo, en cualquiera de las instancias, y así la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso.

“Esa facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, no está sometida al término de caducidad de la acción, porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial en el sentido que propone el actor”.

Sin embargo, la anterior posibilidad tiene un límite. Resulta que en términos del artículo 1.742 del Código Civil —aplicable tanto a la contratación regida por el Decreto-Ley 222 de 1983 como por la Ley 80 de 1993—, “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato… Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”, de manera que trascurridos 20 años —para la época de suscripción del contrato sub iudice (10 años ahora, con la reforma de la Ley 791 de 2003)— ni siquiera de oficio procede su declaración, pues se sanean los vicios, por ministerio de la ley(8).

En otras palabras, ni siquiera de oficio se puede anular un contrato estatal, cuando ha trascurrido el término de prescripción extraordinaria —que antes fue de 20 años y hoy es de 10—, porque la ley sanea el vicio. Sin embargo, obsérvese que una cosa es la prescripción y otra la caducidad, de allí que si bien esta no corre para el juez, aquella sí, y por eso el artículo 1.741 sí lo vincula.

Vale la pena aclarar que el término de prescripción extraordinaria que rige el caso concreto es el de 20 años, porque la norma que lo establece es de naturaleza sustantiva —no procesal— y porque era la vigente al momento en que empezó a correr —o sea a la fecha de suscripción del contrato—, de manera que por aplicación de la Ley 153 de 1887 se sabe que los plazos que han empezado a correr se rigen por la ley vigente al momento en que lo hicieron. Este es el caso, porque la reforma a dicha norma es de 2003, fecha para la cual venía corriendo la prescripción de 20 años. Por tanto, como no han trascurrido los 20 años, entonces esta jurisdicción puede declarar la nulidad del contrato.

Finalmente, lo analizado hasta ahora debe diferenciarse de la figura del saneamiento de la nulidad, en virtud de la cual, y en términos del artículo 1.742 Código Civil, “Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. Según esta disposición, el saneamiento convalida los negocios que nacieron con un vicio en su formación, en dos situaciones: i) cuando las partes satisfacen con posterioridad la deficiencia de que haya adolecido el negocio, o ii) sencillamente dejando que trascurran los 20 años de prescripción —hoy en día 10 años—.

Lo anterior aplica tanto para la nulidad relativa, como cuando el vicio es constitutivo de nulidad absoluta, salvo que esta se haya producido por objeto o causa ilícita, en cuyo evento no es saneable por ratificación, por disposición de la ley. De allí que en el caso concreto ni siquiera procede el saneamiento del vicio advertido en esta instancia, por voluntad de las partes, sencillamente porque el defecto radica en el objeto, que no es saneable de esta forma.

No obstante, esta postura tiene, a su vez, una limitante en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es decir, un caso en el cual el transcurso del tiempo no impide al juez pronunciarse sobre la nulidad de un contrato, bien de oficio o bien por solicitud de parte o de un tercero. Se trata de los contratos que disponen de los bienes de uso público, los cuales —por razones constitucionales— son inembargables, imprescriptibles y no se pueden enajenar. Sobre el particular ha expresado esta Sección —sentencia de 6 de julio de 2005, Expediente 12.249—:

“Cabe tener en cuenta también, conforme lo ha advertido esta corporación, que tal saneamiento de la nulidad absoluta no opera cuando el vicio de invalidez se produce en consideración a la características de los bienes de uso público, bajo el entendido de que tales eventos están amparados por la imprescriptibilidad, según lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución y en el parágrafo 1º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998(9).

“Lo anterior ha conducido a considerar que no opera la caducidad de la acción ejercitada con el objeto de que se anule un contrato que recayó sobre un bien de uso público, conforme lo indicó la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2001, Expediente 16.596, actor: Personería Distrital de Bogotá. En esta oportunidad reiteró lo afirmado por la Sala Plena de la corporación en la sentencia que resolvió la demanda de nulidad de los actos administrativos que autorizaron la transferencia del dominio de la propiedad del subsuelo de los terrenos conocidos con el nombre de Santiago de las Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana:

“‘[e]l mero transcurso del tiempo no puede extinguir las acciones encaminadas a que se produzca declaración judicial sobre la propiedad del subsuelo. De no ser así, el paso del tiempo volvería indirectamente enajenable o prescriptible un bien público carente de esas características. Dicho en otras palabras, de aceptarse la tesis sobre la caducidad en casos como este, los bienes de uso público podrían convertirse en patrimonio particular de quienes los detenten por espacio de 20 años(10)(11) (se destaca).

Amén de lo manifestado, es claro que la nulidad que se puede declarar de oficio es la absoluta, no así la relativa, porque el Código Contencioso Administrativo, y la Ley 80 de 1993 confieren competencia al juez sólo para estos efectos, de allí que la nulidad relativa sólo podrá alegarla la parte interesada —artículo 46 de la Ley 80—(12).

Ahora, si bien puede sorprender a las partes, o a alguna de ellas, que en primera o en segunda instancia el juez declare la nulidad de un contrato o parte de él, cuando el proceso no giró alrededor de este aspecto, lo cierto es que el ordenamiento jurídico lo permite, si la encuentra probada, con el fin de hacer prevalecer en los negocios jurídicos el interés general y el orden público. De esta forma, bien puede solicitarse en la demanda la nulidad absoluta, o proponerse como excepción —por la parte interesada—(13), o deprecarla el Ministerio Público en cualquier estado del proceso, o el juez en cualquiera de las instancias.

En consecuencia, tanto en la primera como en la segunda instancia es posible declarar la nulidad absoluta del contrato, siempre y cuando los afectados hagan parte del proceso, y esté probada la causal. Y aunque es innegable que en la segunda instancia es más sorpresiva para las partes una decisión de estas, lo cierto es que la ley privilegió la protección del orden jurídico, de la moral y del interés general —sobre el interés de las partes—, cuando autorizó declarar la nulidad del contrato si concurrían las anteriores condiciones.

El juez no puede abstenerse de declarar la nulidad, si la encuentra acreditada, toda vez que la ley no le confiere una potestad discrecional para hacerlo, sino que le impone la obligación de actuar.

Por las razones expuestas la Sala declarará, en la parte resolutiva, la nulidad absoluta de los apartes mencionados del contrato.

4. El caso concreto.

Definido lo anterior, la Sala analizará a continuación los argumentos expuestos en el recurso de apelación del IDTTB, teniendo en cuenta la nulidad parcial que se declara en relación con lo que pudiera afectar lo debatido en el proceso.

4.1. El silencio administrativo positivo en materia contractual.

El IDTTB, pide que se revoque la sentencia condenatoria, y que en su lugar la Sala se inhiba para decidir, porque el actor presentó una solicitud durante la ejecución del contrato, que no contestó la administración dentro de los 3 meses siguientes, configurándose el silencio administrativo positivo, y por tanto el juez carece de competencia para decidir, ya que lo reclamado se aceptó; luego, le corresponde a la justicia ordinaria conocer del proceso ejecutivo para exigir el valor aceptado por medio del silencio.

Para empezar, se señaló que está probado que el actor presentó una reclamación al director del IDTTB, el 26 de febrero de 1997, donde solicitó una indemnización por los hechos narrados en este proceso —fls. 74 a 78, cdno. 1—. Mediante la escritura pública Nº 997, de julio 18 de 1997, el actor protocolizó el silencio, porque no recibió respuesta, y por esa razón la parte demandada solicita que la jurisdicción se inhiba de decidir la demanda.

El tribunal administrativo, al decidir la excepción de inepta demanda, declaró que no se configuró el silencio administrativo positivo, porque faltó la declaración jurada del contratista de no haber recibido respuesta en dicho lapso, como lo exige el artículo 42 Código Contencioso Administrativo. Además, explicó que la solicitud tampoco se presentó durante la fase de ejecución el contrato, es decir, que “bajo estos supuestos fácticos y legales, es por lo que la Sala entiende que el contrato no tuvo ejecución…”, y por eso negó que se hubiera configurado el silencio administrativo positivo.

Para comprender apropiadamente el tema, la Sala analizará los supuestos que configuran el silencio administrativo positivo, para determinar si en el caso concreto se cumplen, y una vez se defina esto se podrá establecer si es posible decidir de fondo el proceso.

El artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993 estableció un supuesto especial de silencio administrativo positivo, teniendo en cuenta que en nuestro país la regla general es el silencio negativo, salvo norma legal especial que establezca lo contrario(14). Dispone la norma:

“ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio: (…)

“16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley”.

Esta disposición fue reglamentada por el artículo 15 del Decreto 679 de 1994, que estableció:

“ART. 15.—Del silencio administrativo positivo. De conformidad con el artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993, las solicitudes que presente el contratista en relación, con aspectos derivados de la ejecución del contrato y durante el periodo de la misma, se entenderán resueltas favorablemente a las pretensiones del contratista si la entidad estatal contratante no se pronuncia durante de los tres (3) meses a la fecha de presentación de la respectiva solicitud”.

Para que se configure este acto ficto positivo las normas trascritas establecieron varios requisitos: i) la solicitud la debe presentar el contratista, ii) debe hacerlo ante la administración, iii) durante la ejecución del contrato y iv) la entidad ha debido guardar silencio frente a ella, por un lapso de tres meses.

Sin embargo, esta norma no contempla toda la estructura jurídica formal y material del silencio administrativo, toda vez que una buena parte de su regulación se mantiene en el Código Contencioso Administrativo, al cual se debe acudir, por aplicación del inciso segundo del artículo 1º, que dispone: “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”.

En virtud del primer requisito, la solicitud la debe “presentar el contratista”, lo que parece obvio, aunque solo en forma aparente, porque en realidad eso no lo establece el artículo 25.16 de la Ley 80. Lo que dispone es que “las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato…” si la entidad no se pronuncia en 3 meses se configura el silencio positivo, y resulta que en esa etapa perfectamente pueden formular peticiones, relacionadas con el contrato, la compañía de seguros que ampara al contratista, otras entidades estatales o los ciudadanos —por ejemplo las veedurías, y en general cualquiera persona—. De entenderse literalmente la norma, toda petición en esta etapa, sin importar de quien provenga, produciría el silencio positivo.

Sin embargo, el artículo 15 del decreto reglamentario citado, interpretando correctamente el espíritu de la ley, establece que la solicitud debe provenir del contratista, para que, eventualmente, produzca el silencio positivo. La Sala comparte este criterio, porque es razonable y consulta el sentido natural de la norma. Por tanto otra solicitud, en caso de mora de la administración en responderla, dará lugar a que se configure el silencio administrativo negativo, que es la regla general que contempla el Código Contencioso Administrativo.

El segundo requisito, establece que la solicitud se debe “presentar a la administración”, lo que parece obvio, porque así lo establece, expresamente, el artículo 25.16 de la Ley 80, y también su decreto reglamentario. Por tanto, las peticiones, reclamaciones u observaciones que también suele presentar el Estado al contratista, por distintas razones derivadas de la celebración del contrato, no configurarán este silencio, y ni siquiera el negativo, simplemente porque este régimen no cubre las respuestas que también debe dar el contratista a las comunicaciones de la entidad.

Se trata de un sistema jurídico diferencial, donde el Estado, como parte del contrato, tiene una carga mayor que la del contratista, como integrante del negocio jurídico; estableciendo la ley un beneficio exclusivamente para este.

El tercer requisito exige que la petición se presente durante la ejecución del contrato, y excluye la configuración de esta modalidad de silencio frente a las solicitudes presentadas durante las etapas pre-contractual, de perfeccionamiento del contrato y de liquidación(15). En estos tres casos, el silencio que se configura ante una petición es el negativo —en el evento de no responderse—, pasados 3 meses de presentada la petición, por aplicación del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo(16), pues no existiendo norma especial en la Ley 80 que regule estos supuestos, entonces rige este código.

En estos términos, la Ley 80 restringió a una etapa muy precisa del iter contractual la posibilidad de que se configure el silencio positivo, momento cuya existencia tiene variables que afectan su concreción, sobre lo que existe discrepancia en el caso concreto, pues mientras el a quo consideró que el contrato no estaba en ejecución —y por eso no se configuró el silencio positivo—, el Ministerio Público estimó que sí; por eso la Sala debe resolver esta diferencia.

Pero antes de analizar ese aspecto es importante considerar que lo determinante para el artículo 25.16 no es tan solo que se esté en la etapa de ejecución, sino que la petición se presente durante ella, sin importar cuándo se resuelva o deba resolver. En estos términos, lo definitivo es la presentación de la solicitud, no la fecha o momento de la respuesta. En tal sentido, dispone claramente la norma que “las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato…” son las que tienen la posibilidad de configurar este silencio, haciendo abstracción de la etapa en la cual se respondan.

Sin embargo, la identificación de la fase de ejecución de un contrato estatal es un aspecto que en la praxis presenta usualmente variables, si se quiere distinguirla adecuadamente. El criterio inicial lo ofrece el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que establece:

“ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto” (negrillas fuera de texto).

Formalmente hablando, cuando se cumplan las condiciones previstas en el inciso segundo ya es posible iniciar la fase de ejecución contractual. No obstante, se acostumbra pactar condiciones especiales para ello, por ejemplo: i) que la iniciación queda sujeta a la suscripción de un “acta de iniciación” del contrato —luego de cumplir los requisitos del art. 41—, o ii) que será tan pronto se aprueben las garantías —es decir, que no se suscribe un “acta de inicio”—, y, en fin, iii) se acuerdan fórmulas semejantes, que contribuyen a determinar el inicio del plazo del contrato.

Cuando el contrato no regula el tema, a las partes y/o al juez les corresponde interpretar el problema, a la luz de la ley y del negocio jurídico mismo, para determinar cuál es el momento de iniciación de esta etapa.

En el caso sub iudice la Sala encuentra que la cláusula 22 dispuso que “… para su ejecución no podrá iniciarse hasta el contratista (sic) haya prestado la garantía única de cumplimiento”, y está acreditado que la constituyó el 7 de noviembre de 1996 —fl. 5, cdno. 1—, pero fue aprobada por la entidad mediante la Resolución 780, de noviembre 15 de 1996 —fl. 8—, de allí que a partir de ese momento la Sala entenderá que empezó la ejecución, no cuando simplemente se constituyó la póliza, porque la ley establece en forma imperativa que se requiere su aprobación para empezar.

Esta conclusión se confirma al observar que entre las partes del contrato existieron tratos propios de la ejecución del negocio, como por ejemplo:

i) Comunicaciones dirigidas por el IDTTB al contratista, informándole de la existencia de múltiples procesos de jurisdicción coactiva contra varios deudores morosos —fls. 25, 28, 31, entre otros—.

ii) Del mismo modo, está acreditado que el contratista inició el proceso de cobro pre-jurídico frente a muchos deudores —al margen del éxito del trámite—, como consta a folios 58 a 67 del cuaderno 1, así como también está establecido que varios de ellos le respondieron esas comunicaciones —fls. 68 a 72, cdno. 1—.

iii) Como si fuera poco, ni la parte demandada ni la demandante discuten esto en el proceso, es decir, admiten este hecho como incontrovertible, por ello no queda duda que para la fecha de presentación de la reclamación a que se viene aludiendo —febrero 26 de 1997—, el contrato de prestación de servicios estaba en ejecución, y por este aspecto se cumple el primer requisito del artículo 25.16 de la Ley 80 para que se configure el silencio administrativo positivo.

El cuarto requisito que establece la ley, destacado atrás, exige de la administración responda oportunamente la petición, plazo sobre el cual se justifica hacer una precisión adicional.

Se suele entender que ese término es de 3 meses, lo que es incorrecto, pues este es el que prevé la ley para que se configure el silencio, no el plazo de respuesta a la petición. En efecto, el numeral 16 citado dispone: “En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo…”.

Es claro que esta norma no establece un plazo de respuesta, sino de configuración del silencio positivo, es por esto que el plazo para decidir, a falta de norma especial, es el previsto en el Código Contencioso Administrativo, esto es: 10, 30 o 15 días, según que la petición consista, respectivamente, en: una solicitud de copia de documentos(17), o una consulta(18) o una petición distinta a las anteriores(19).

Ahora bien, entre el “plazo para responder” y el “plazo para decidir” existen diferencias importantes. El primero alude al término con que cuenta la administración para atender la petición; el otro parte de la existencia de la mora en decidir, pero para no dejar que los ciudadanos aguarden indefinidamente la respuesta, la ley estableció un momento a partir del cual se entiende que lo pedido se concede o se niega, según el caso.

Por tanto, el término previsto en el artículo 25.16 de la Ley 80 no es el de respuesta a la petición formulada durante la ejecución del contrato, sino el plazo para que se configure el silencio administrativo positivo. Y en el caso concreto, está probado que el IDTTB no contestó la solicitud, pues de haberlo hecho le correspondía demostrarlo. Por el contrario, aceptó que no lo hizo, y por eso propuso la excepción de inepta demanda, justificada en que se configuró el silencio administrativo positivo.

En todo caso conviene hacer una precisión adicional. Se trata de los límites que la jurisprudencia ha establecido para que se configure el silencio administrativo positivo.

En principio, podría pensarse que toda petición que se formule durante la fase de ejecución del contrato, y que no se responda en el término legal, configura este silencio, sobre teniendo en cuenta que el artículo 25.16 no contempla restricciones. Sin embargo, la Sección Tercera ha identificado varios supuestos donde no opera esta figura.

El primero se refiere a los operadores de los servicios públicos domiciliarios, donde los contratos que celebren no se rigen por este silencio, sencillamente porque estas entidades se rigen por el derecho privado —actualmente con aplicación concurrente de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, en términos del artículo 13 de la Ley 1.150 de 2007(20)—. De modo que si un contratista formula una petición, no puede esperar, pasados 3 meses, que la falta de respuesta produzca el silencio positivo, porque la norma que lo contempla es la Ley 80, ajena a estas actividades. Este criterio, desde luego, es extensible a cualquier otra entidad estatal que no se rija por la Ley 80 de 1993. Al respecto, indicó la Sala, en el auto de 13 de diciembre de 2001 —Exp. 20.822—:

“Ahora bien, debe tenerse en cuenta además que dicha figura es propia del estatuto general de contratación (L. 80/93, art. 25, num. 16), lo cual implica que cuando se trata de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, debe acudirse al régimen de actos y contratos, salvo las excepciones expresamente señaladas, que se encuentra regulado por la Ley 142 de 1994, en el cual se prevé la operancia del silencio administrativo positivo en favor de los suscriptores o usuarios de conformidad con lo previsto en su artículo 158.

“De allí que, siguiendo las normas generales sobre las peticiones, las reclamaciones presentadas por los contratistas en desarrollo de contratos celebrados bajo el régimen de la Ley 142 de 1994, se entenderán resueltas de forma negativa (CCA, art. 40)”.

Del mismo modo, y en segundo lugar, también consideró esta Sección que una petición no respondida por la administración, en el sentido de que se pacte una cláusula compromisoria o una pacto arbitral para dirimir unas controversias contractuales, durante la ejecución de un contrato, no hace surgir el acuerdo que permita convocar al tribunal de arbitramento, porque se requiere de un acuerdo expreso y no presunto para que surja la posibilidad de excepcionar al juez natural. Al respecto indicó la Sala, en la sentencia de 16 de febrero de 2001 —Exp. 18.063—:

“De otra parte, la Sala comparte la apreciación de la señora delegada ante esta corporación, quien válidamente sostuvo que el silencio de la administración no es el mecanismo idóneo para establecer un compromiso, como lo pretendió el contratista, puesto que este solo puede existir como consecuencia del convenio escrito y expreso de las partes involucradas en el contrato, ni dicho silencio tiene la virtualidad de sustituir el convenio que da lugar al compromiso, porque el legislador no consagra esta alternativa.

“Ahora bien, por regla general se observa que transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que haya notificado decisión que la resuelva se entenderá que esta es negativa y así lo establece el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.

“Es cierto que el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, dispone que en las solicitudes que se presenten en la ejecución del contrato, si la entidad no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Sobre el particular, la norma es aplicable a las diferencias presentadas dentro de la ejecución del contrato y con ocasión de su desarrollo. En cambio, en el caso sub exámine el contrato había sido ejecutado, las obras entregadas y en fase de liquidación.

“Además, la eficacia de la pretendida cláusula compromisoria no puede configurarse mediante el mecanismo del silencio administrativo, ni la ley ha previsto dicha posibilidad; tampoco depende su incorporación del desarrollo del contrato. Corresponde, a la voluntad de las partes apartarse de la jurisdicción competente, para someter un conflicto a decisión de jueces particulares, conforme lo autoriza el artículo 116 de la Carta Política, reglamentado por el Decreto-Ley 2279 de 1989 y la Ley 446 de 1998. De ser así, no existe norma que consagre la figura del silencio administrativo positivo para que se presuma la aceptación de la cláusula compromisoria y se proceda a conformar el tribunal de arbitramento”.

Aplicadas las ideas expuestas hasta ahora al caso concreto, queda por analizar si el silencio positivo efectivamente se configuró, teniendo en cuenta que para el tribunal administrativo no ocurrió así, pero por una razón que se acabó de refutar —ya que el contrato sí estuvo en ejecución—.

La Sala encuentra que sí se configuró, porque basta la prueba de haberse formulado a la administración la solicitud, para empezar a contar el tiempo de respuesta y luego el de configuración del silencio positivo, y verificar a continuación si se respondió o no. Como en el caso concreto el IDTTB no lo hizo, entonces trascurridos los tres meses se configuró el acto ficto favorable, y ni siquiera era necesario contar con la escritura pública para ello, pues el artículo 42 Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 42.—Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo , junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto.

“La escritura y sus copias producirá (sic) todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así.

“Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico”.

En los términos de esta norma, ha de entenderse que una cosa es la existencia del silencio administrativo positivo, y otra su prueba. De modo que la decisión ficta favorable existe al margen de la escritura pública, aunque es claro que esta constituye el instrumento adecuado para hacer valer ante terceros el contenido del derecho que surge.

Entendidas así las cosas, está probado que el contratista solicitó por escrito, al Notario Noveno de Barranquilla, el 14 de julio de 1997, que “protocolizara en escritura pública la petición de fecha 26 de febrero de 1997, dirigida al… (IDTTB)”, documento donde también manifestó: “… declaro bajo la gravedad de juramento no haber recibido notificación dentro del término previsto en el estatuto contractual…” —fl. 73, cdno. 1—.

Luego, a folio 80 del cuaderno primero se encuentra la escritura pública, donde el Notario Noveno hizo constar que la petición del contratista, de la fecha mencionada, quedaba protocolizada.

En estos términos, se entiende que el silencio positivo, además de haberse configurado —porque trascurrió el tiempo previsto en la ley para ello—, se ajustó probatoriamente a lo que exige el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que lo que se protocolizó fue la petición del contratista. Incluso, este manifestó ante el notario, bajo la gravedad del juramento, que no había recibido respuesta en el término de ley. Esto, por cierto, lo confirmó la entidad pública en varias ocasiones: cuando contestó la demanda, al alegar de conclusión y al apelar la sentencia.

Esclarecido este aspecto, queda por analizar si el hecho de haberse configurado el silencio administrativo positivo inhibe al juez contencioso administrativo para resolver este proceso. El apelante considera que sí, y que el actor debió iniciar un proceso ejecutivo, ante la justicia ordinaria, para reclamar el valor reconocido por el acto administrativo presunto.

La Sala resolvió recientemente un caso semejante —por lo menos en cuanto al debate de si procede adelantar un juicio ordinario contractual (como el presente) pese a que el contratista cuenta con un título ejecutivo para reclamar el pago a la entidad pública—. En esa ocasión se expresó, en la sentencia de junio 23 de 2010 —Exp. 18.395—, que:

“2. Consideración sobre la acción ejercida para cobrar el capital a que se refiere el acta de liquidación.

“La causa petendi de la demanda radica en el incumplimiento del contrato de obra que el actor le imputa a la entidad, pese a que él cumplió sus obligaciones, pero aquella no le pagó el valor total del contrato —según las actas de obra y de reajuste a las mismas—.

“En efecto, en el acta de liquidación —suscrita por el contratista y el alcalde del municipio de Sincé—, se declara que la “Deuda total deuda actas más reajustes provisionales” en favor del contratista equivale a $ 88’764.870, valor que precisamente reclama el contratista. Ahora, de tiempo atrás la Sala ha sostenido que los documentos contractuales —como el acta de liquidación bilateral— que reconocen créditos a favor de una u otra parte del contrato, y que cumplen con las exigencias que el Código de Procedimiento Civil establece para los títulos ejecutivos, prestan mérito ejecutivo a través del proceso ejecutivo que regula el mismo código.

“Y es claro que las pretensiones de la demanda se dirigen a cobrar esta suma de dinero, lo que perfectamente pudo cobrarse a través de un proceso ejecutivo, porque el documento reúne las condiciones de aquellos que prestan mérito ejecutivo; no obstante lo cual, la Sala considera que esto no es óbice para que la parte del contrato ejerza la acción contractual —que se tramita como un proceso ordinario de conocimiento—, siempre que las pretensiones se formulen en la forma que corresponde a esta clase de proceso. Nada se opone a ello.

“Esta conclusión también tiene apoyo en el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, cuandoquiera que el actor confunda la acción judicial con la cual accede al juez, pero siempre que las pretensiones —entre otros requisitos de la demanda— se ajusten a la acción que corresponde, de manera que se cumpla con lo que exige la ley. Así, por ejemplo, si se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se debió ejercer la contractual, siempre que las pretensiones se ajusten a la que correspondía, se ha hecho prevalecer el derecho sustantivo, porque al fin y al cabo ambas acciones se tramitan a través del proceso ordinario. Lo propio acontece en el caso concreto”.

En los términos expuestos, la Sala reitera su tesis sobre el tema, para concluir que nada se opone a que en materia contractual, existiendo un título ejecutivo, el contratista inicie un proceso ordinario contractual, para reclamar la indemnización a la que cree tener derecho.

Incluso, es discutible que la entidad pueda apelar la sentencia con este argumento, es decir, con la excepción de inepta demanda propuesta al contestarla, pues de prosperar se vería más gravosamente afectada, porque el silencio positivo que se constituyó fue por la suma de $ 62’324.000, mientras la condena fue por $ 12’495.808, es decir, que no está apelando lo desfavorable de la decisión, sino que se expone a una consecuencia más severa.

En estos términos, la Sala confirma el rechazo de la excepción de inepta demanda, pero por las razones expuestas en esta ocasión. Es decir, porque pese a que el acto ficto sí presta mérito ejecutivo, en el caso concreto no se opone a que el acreedor inicie un proceso ordinario, como aconteció en esta ocasión.

Finalmente, la Sala quiere destacar que efectivamente el acto presunto positivo sí presta mérito ejecutivo, per se, no obstante que la Sala lo ha negado en muchas ocasiones, aduciendo varias razones:

a) Que la obligación, en estos casos, no es expresa, clara y exigible, y por tanto no satisface las exigencias del artículo 488 CPCP (sic).

b) El título no procede del deudor, pues el silencio es una falta de manifestación de voluntad.

c) Que las reclamaciones económicas del contratista no pueden constituir esta forma de silencio(21).

Sobre el primer argumento, la Sala considera que procediendo el silencio a partir de una solicitud presentada por el contratista, que tenga esas características, es decir, que sea clara en lo que pide, expresa y puntual en lo que solicita, entonces su aceptación garantiza esas cualidades, pues, sencillamente, si la ley dispone que el silencio positivo consiste en aceptar lo pedido, el estudio de estas dos primeras exigencias dependerá de los términos mismos de la petición, que evaluará el juez a continuación. Desde luego, la de que sea confusa, porque no pide nada o por lo menos no es algo concreto, entonces esa sí se podrá calificar de irregular a la luz del artículo 488 Código de Procedimiento Civil.

Y en relación con al exigibilidad, esta procede del hecho de surgir del silencio un acto administrativo, que por gozar de las características de la presunción de legalidad, pero sobre todo de la ejecutoriedad, entonces es de obligatorio cumplimiento(22).

Sobre el segundo argumento, la Sala entiende que no todos los actos que prestan mérito ejecutivo deben provenir del deudor. Esto acontece, especialmente, cuando la ejecución se fundamenta en un acto administrativo. Basta pensar en la imposición que una entidad pública hace a un contratista de una multa, una cláusula penal, o la declaración del siniestro de la póliza. En estos casos, incluso, el acto que declara la obligación proviene del mismo acreedor; sólo que la exigibilidad en estos eventos se explica por un atributo especial que tienen estos actos: por ser administrativos son ejecutorios por sí mismos. Además, estando facultado el Estado para producirlos —incluidos los fictos positivos, porque allí también reposa una decisión— es natural que no puede siempre exigirse que el título provenga del deudor.

Aplicado al caso concreto, la anterior razón bastaría para entender por qué se puede ejecutar al Estado con su propio acto. Y es que el silencio positivo, como si fuera poco, sí procede del deudor, toda vez que es la ley quien pone en boca de la administración una respuesta favorable a la petición, por ende con sobradas razones se tiene que aceptar que sí produjo una decisión.

Sobre el tercer argumento, la Sala encuentra que, como regla general, las peticiones presentadas durante la ejecución de un contrato estatal, pueden configurar el silencio administrativo positivo —salvo las dos mencionadas atrás—, siempre que la administración no responda en el término bastante generoso, como es el de tres meses, que estableció el legislador. Por esto mismo, carece de respaldo jurídico impedir que frente a las solicitudes que tienen fines económicos no se pueda configurar; cuando el legislador sabía que en la única etapa contractual donde admitió esta modalidad de silencio es donde más se presenta esta situación.

Por tanto, nada impide que también las solicitudes económicas se admitan bajo la modalidad del silencio. Situación que, por cierto, tampoco es extraña en el ordenamiento jurídico nuestro, comoquiera que el silencio administrativo positivo en los servicios públicos domiciliarios también tiene estas mismas consecuencias, ya que la mayoría de las reclamaciones de los usuarios tienen que ver con las facturas del consumo, y pasados 15 días sin que se resuelvan se entienden aceptadas(23).

Esto no se opone a dos medidas que puede ejercer la entidad estatal para controlar su propio acto administrativo: revocarlo, si se cumplen las condiciones en que lo autoriza el artículo 73 Código Contencioso Administrativo(24), o demandar su propio acto, a través de la acción de lesividad.

De no admitirse esto, el silencio administrativo no produciría ningún efecto, cuando la ley quiso lo contrario, en atención a que en los pocos casos donde se configuraría —que por sí mismos ya sería una restricción injustificada que ha puesto al jurisdicción en materia contractual—, no se podría hacer exigible, pues la acción de cumplimiento no se admite cuando la actuación de la administración involucra gastos —art. 9º de la Ley 393—, y a través del proceso ejecutivo tampoco se admitiría, porque este acto administrativo no presta mérito ejecutivo. La Sala piensa lo contrario, en los términos analizados hasta ahora.

4.2. El cumplimiento del contrato.

Teniendo en cuenta que la configuración del silencio administrativo positivo no le impide a esta jurisdicción resolver de fondo, entonces se abordará el otro argumento de la apelación, según el cual el IDTTB no incumplió el contrato, toda vez que la obligación que adquirió con el actor era entregarle el listado de deudores morosos. De esta forma, niega que tuviera que entregar un “manual de procedimientos”, porque esa obligación no existe en el contrato. En cambio, afirma que sí le entregó el listado de deudores de los impuestos de revisado, timbre y rodamiento; para el cobro pre-jurídico que le correspondía.

Al analizar las obligaciones contractuales que tenía a cargo el demandado, frente a las que tenía el actor, se encuentra que, efectivamente, parte de las obligaciones que este le imputa no constan en el contrato. Se alude a la entrega del “manual de procedimiento”, al cual no se hace ninguna referencia, de manera que no puede exigirse esta prestación si no estaba pactada.

Desde luego que la Sala no hace ningún juicio valor sobre la conveniencia de contar con ese documento para cumplir el contrato, ya que únicamente las partes pueden considerar esta clase de aspectos, solo que al analizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, el juez solamente podrá hacerlo considerando los compromisos adquiridos por cada uno, y lo cierto es que la entidad estatal no se comprometió a entregar esto.

Ahora, es obvio que el IDTTB sí debía entregar el listado de los deudores morosos, a quienes se les debía hacer el cobro pre-jurídico, no de otra manera se conocería cuáles personas estaban en mora de cancelar sus obligaciones. Y esto se cumplió, porque el contratista reconoció que la entidad le remitió ese listado.

El debate consiste ahora en determinar si la entidad entregó un listado que cumplía las exigencias mínimas para ejecutar el contrato. El actor afirma que tenía graves inconsistencias, a muchas personas que figuraban allí la misma entidad ya les había iniciado un juicio ejecutivo, de manera que no fue posible cumplir con el contrato, en esas condiciones.

Sin embargo, la Sala considera que para evaluar esta circunstancia se requería una prueba de la afirmación del actor, de otro modo no es posible que el juez califique qué tan completo, preciso, impreciso o falto de claridad era el listado de deudores. Incluso, en el proceso ni siquiera consta el listado recibido por el actor, para saber, por lo menos, cuántos eran los deudores morosos, y luego para determinar a cuántos de allí ya no era posible iniciarles un proceso de cobro pre-jurídico. Solo obran cinco comunicaciones, de igual número de empresas deudoras del IDTTB, donde le manifiestan al abogado Guillermo Segundo García, en respuesta a sus comunicaciones de cobro pre-jurídico, que la entidad pública ya les había iniciado los procesos de cobro coactivo, y que por eso no atendían sus sugerencias de pago.

En estos términos, se desconoce lo que representan esas cinco empresas en el listado de deudores, perfectamente podría ser un número irrisorio. La prueba pericial habría sido útil para contribuir a calificar con certeza la calidad del listado entregado al contratista, y por eso la declaración de incumplimiento del contrato, a cargo del contratante, no es posible hacerla por esta razón.

En estos términos, se revocará la decisión del a quo, quien declaró el incumplimiento del contrato a cargo del contratante, “… en la medida en que con su conducta omisiva impidió que el contratista ejecutara su objeto, y por consiguiente no permitirle percibir la contraprestación real correspondiente” —fl. 130, cdno. 2—. No cabe duda que el tribunal carecía de pruebas para inferir esto, pues no tuvo el listado de deudores para saber cuántos eran, qué dificultades tenía el mismo, y de ellos cuántos presentaban problemas de precisión en la información.

iii) La condena por daño emergente.

El apelante también solicitó que se revoque la condena impuesta por concepto de daño emergente, porque en su criterio —como lo establece el contrato— los gastos que reclama el actor estaban a cargo suyo.

La Sala entiende que al revocarse la declaración de incumplimiento del contrato, por razones lógicas se revocará la indemnización ordenada por el tribunal —y que extraña e irregularmente ya fue pagada por la entidad, razón por la que el actor desistió del recurso de apelación—. Se trata de una consecuencia lógica de la anterior decisión, toda vez que si no hubo incumplimiento del contrato mal puede mantenerse la indemnización derivada de él.

Y aunque esta razón es suficiente para resolver este punto de la apelación, la Sala no dejará pasar la oportunidad para destacar algunos errores evidentes de la sentencia apelada, en relación con este asunto.

En primer lugar, recuérdese que el tribunal ordenó cancelar los perjuicios materiales —en la modalidad de daño emergente— por los siguientes conceptos: i) Pago de un contrato de arrendamiento de una oficina, ii) de un asistente durante un año, iii) de una secretaria durante un año, iv) de la póliza del contrato, v) de la publicación del mismo en la gaceta distrital, vi) de una aseadora y de un mensajero durante un año, vii) compra de papelería y viii) de un computador, por un valor de $ 12’495.808.

Si en gracia de discusión se admitiera que el IDTTB incumplió el contrato, en todo caso el actor no habría demostrado el daño emergente que dijo sufrir, por las siguientes razones:

— En cuanto al pago del contrato de arrendamiento de la oficina que ocupó el actor, el tribunal ordenó cancelar la suma de $ 3’000.000, a razón de $ 250.000 mensuales, según consta en el contrato de locación que aportó el actor con la demanda —fl. 13, cdno. 1—.

No obstante, resulta que este negocio se celebró meses antes de suscribir el contrato de prestación de servicios objeto del proceso. Concretamente, lo hizo el 30 de agosto de 1996, de manera que el abogado ya tenía la oficina funcionando para sus propias actividades, y no podría decirse que todo el precio se le debía imputar al contrato de prestación servicios suscrito con el IDTTB.

— Algo similar aconteció con los contratos laborales, a término fijo de un año, suscritos con un asistente, una secretaria y un aseador —fls. 14 a 16, cdno. 1—, todos se firmaron el primero de septiembre de 1996, es decir, con anterioridad al contrato de prestación de servicios, luego, es ilógico pensar que el actor los celebró para cumplir el negocio del IDTTB, cuando este último no se había celebrado para la fecha de vinculación de este personal.

— Idénticas razones aplican a la compra de la papelería, la cual adquirió el abogado el 30 de septiembre de 1996, cuando no existía el contrato de prestación de servicios, de allí que desconocía su posterior celebración. Además, si el contrato no se ejecutó, ¿por qué se le debería pagar al contratista la papelería que quedó en sus manos, y que pudo seguir utilizando en su labor profesional?

— Más inaudito aún sería el pago, con cargo a la entidad estatal, de un computador adquirido por el contratista el 5 de julio de 1997; de un lado ya el contratista sabía cuál era el estado del contrato de prestación de servicios, luego no es admisible que lo haya adquirido para su ejecución, y de otro lado, porque el contrato estaba ya muy avanzado en el tiempo, por ello es que resulta injustificado cargarle a él el valor del equipo. En definitiva, es evidente que la adquisición se hizo en otro contexto, y no en el de la ejecución del contrato con el IDTTB. Además, y tal como se preguntó frente a la papelería, ¿si el contrato no se ejecutó, por qué se le debería pagar al contratista el computador que quedó en sus manos, y que pudo seguir utilizando en su labor profesional?

— Finalmente, sobre la devolución de lo pagado por concepto del valor de la prima de la póliza y de la publicación del negocio jurídico, existe jurisprudencia reiterada sobre la improcedibilidad de reconocer estos conceptos, cuando se reclama por: la indebida adjudicación de un contrato, por la falta de adjudicación de un proceso de contratación, o por la imposibilidad de ejecutar uno adjudicado, ya que en los tres supuestos el valor del mismo compensaría ese gasto(25).

En conclusión, la Sala revocará la sentencia, en la parte pertinente, por las razones anotadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia de junio 10 de 1999, la cual quedará así:

1. No prospera la excepción de inepta demanda.

2. Anúlase el literal D de la cláusula segunda y el parágrafo de la cláusula quinta del contrato de prestación de servicios, suscrito entre el señor Guillermo Segundo García y el Instituto Distrital de Tránsito y Transporte de Barranquilla, el 1º de noviembre de 1996, cuyo objeto era la recuperación de la cartera morosa de la entidad.

3. Se niegan las pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004), Radicación 66001-23-31-000-1999-0902-01(13255), actor: Sociedad Compañía Pintuco S.A., demandado: municipio de Dosquebradas, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(2) Entre otras sentencias, hacen referencia al tema de la determinación y fiscalización de los tributos, las que a continuación se refieren, y sirven como base para las definiciones expuestas: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dos (2002). Radicación 13001-23-31-000-1993-9477-01(12637), actor: Sociedad Braceros del Norte Ltda., demandado: La Nación - DIAN, M.P. Germán Ayala Mantilla; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D.C., noviembre dos (2) de dos mil uno (2001), Radicación 08001-23-31-000-1994-8973-01(12370), actor: Textiles Saab de Colombia Ltda., demandado: La Nación, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D.C., octubre diecisiete (17) de mil novecientos noventa y siete (1997), Radicación 8505, actor: Ladrillera Santa fe S.A., demandado: Distrito Capital de Santafé de Bogotá, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

(3) El caso sub iudice es bastante parecido al que se viene comentando, pues los supuestos son similares en lo esencial, pues allí se señalaba: “El secretario de hacienda municipal de Neiva, Juan Antonio Carrera Mejía, en documento sin fecha, ni papelería oficial, titulado “justificación”, precisó que uno de los principales problemas del municipio era el de la recuperación de cartera de impuestos, y que el municipio no contaba con una infraestructura adecuada para ello. Para dar solución a tal necesidad, el secretario de hacienda manifestó que se debía contratar a profesionales abogados de amplia experiencia en cobranza, quienes habrían de desarrollar las etapas persuasiva y coactiva:

‘La primera tendiente a obtener el pago voluntario de las obligaciones vencidas mediante el envío de comunicaciones, llamadas, visitas, requerimientos, etc., constituyéndose en una política de acercamiento más efectiva con el deudor, tratando de evitar el proceso de cobro administrativo coactivo. El segundo implica un proceso más complejo en el que se requiere de la expedición de los actos administrativos y actuaciones más precisas de la capacidad, calidad e idoneidad del profesional del derecho para la obtención de resultados positivos’.

“En el mismo documento titulado “justificación”, el secretario de hacienda, señaló que en ese momento había:

‘… 654 procesos ejecutivos por impuesto predial, 100 por industria y comercio y 1.050 títulos ejecutivos pendientes de iniciar el trámite correspondiente, todo esto asciende a una suma aproximada a los 3.000 millones de pesos’.

“De otra parte, el secretario de hacienda, bajo el título de “Análisis precios del mercado”(1), en documento sin fecha ni papelería oficial, concluyó cuál era el porcentaje que se podía pagar a los profesionales que se encargarían del cobro persuasivo y coactivo. Con tal propósito, dijo que el Colegio de Abogados del Huila había establecido en la tabla de honorarios, por medio de resolución pertinente, las tarifas o comisiones en:

‘… cuantías entre el 5% y el 30% de acuerdo con el monto de la obligación, mediante el sistema de cuota litis, es decir de los valores efectivamente recaudados se extrae un porcentaje por concepto de honorarios.

‘En conclusión podemos determinar que la tarifa de la comisión para el cobro de las obligaciones fiscales a favor del municipio de Neiva esté en el 10%’”.

(4) Se indicó: “Es importante señalar que antes de la iniciación del cobro coactivo, generalmente, tiene lugar una etapa de persuasión para obtener el pago de las deudas por parte de los contribuyentes. Tal etapa, no encuentra consagración positiva en las normas referidas del estatuto tributario, no obstante, es suficientemente claro que cualquier acreedor, trátese de un particular o del Estado, antes de iniciar medidas judiciales o administrativas para obtener el cumplimiento de su crédito, procura una aproximación con el deudor. En el evento en que sus reclamaciones de pago no sean atendidas, para la jurisdicción coactiva el paso siguiente es el cobro” (negrillas fuera de texto).

Luego sigue la etapa de ejecución propiamente dicha, sobre la cual se expresó en la misma providencia:

“En términos generales, las características o eventos principales del cobro coactivo, desde su inicio hasta la satisfacción de la acreencia, son:

“— El funcionario competente produce el mandamiento de pago, por medio del cual se ordena al contribuyente la cancelación de las obligaciones pendientes, más los intereses respectivos.

“— La administración se halla facultada para adelantar las investigaciones sobre los bienes del deudor, con las mismas atribuciones que la asisten para la fiscalización de impuestos.

“— La administración puede decretar las medidas de embargo y secuestro preventivo.

“— El deudor, dentro de los 15 días siguientes a la notificación del mandamiento, deberá pagar o presentar las excepciones correspondientes.

“— En caso de que no se pague, no se propongan excepciones, o las excepciones propuestas sean rechazadas, se ordenará el remate de los bienes embargados.

“— El remate de los bienes, como etapa final del cobro coactivo, tendrá lugar una vez el avalúo correspondiente esté en firme, y terminará con el remate efectivo de los bienes, o con la adjudicación de los mismos a favor de la administración.

“— La celebración de acuerdos de pago entre la administración y el deudor, en cualquier momento del proceso, dará lugar a la suspensión del procedimiento”.

(5) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 4 de noviembre de 2004, Expediente 1592, C.P. Enrique Arboleda y Gustavo Aponte.

(6) Sentencia de 17 de mayo de 2007 —Exp. AP 00369—.

(7) “Cláusula segunda. Alcance. El alcance del objeto del contrato comprenderá principalmente las siguientes actividades: a) enviar cartas de cobro persuasivo a los deudores. b) obtener del deudor la constitución de las garantías en los casos a que haya lugar. c) Enviar a la oficina jurídica de la entidad contratante, la relación de documentos constituidos por el deudor para garantizar la deuda…”.

(8) El artículo 1.742 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “Al interpretar la norma objeto de demanda no prohíbe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando esta es generada por objeto o causa ilícita. Por el contrario, mediante la expresión acusada se autoriza su saneamiento siempre y cuando haya transcurrido un periodo determinado, que el legislador ha fijado en 20 años (L. 50/36)

“En efecto: según el precepto acusado cuando la nulidad absoluta no es producida por objeto o causa ilícitos puede sanearse por ratificación de las partes ‘y en todo caso por prescripción extraordinaria’. La expresión ‘y en todo caso’ se refiere no solo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por estos; pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente ‘y por prescripción extintiva’, pero ello no ocurrió así” —Sentencia C-597 de 1998—.

(9) A este respecto puede consultarse lo manifestado por la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2000, Expediente 16956.

(10) Sentencia de septiembre 13 de 1999, Expediente 6976.

(11) El legislador acogió esta tesis jurisprudencial en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que prescribe: “Parágrafo 1º. Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará”.

(12) Al respecto ha señalado la Sala —sentencia de 12 de octubre de 2000, Exp. 13.097—, que: “Se dice como mínimo, porque el juez oficiosamente puede declarar la nulidad del contrato solo por causales de nulidad absoluta. Respecto de las otras causales “las relativas”, únicamente las partes pueden alegarlas”.

(13) En la sentencia de 12 de octubre de 2000 —Exp. 13.097—, expresó la Sección Tercera: “La última codificación mencionada dice, textualmente, que ‘Cuando se proponga la excepción de nulidad o de simulación del acto o contrato del cual se pretenda derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción’ (art. 306, inc. 3º).

“La naturaleza de ese hecho exceptivo, considerar que el contrato es nulo, sí es excepción de fondo no solo porque así lo dice la ley sino además, porque aún ante la falta de disposición que así lo dispusiere, cuando se pretende frente a un contrato y ante el juez, derivar algo, frente al demandado, de dicha relación negocial es necesario, como mínimo, que esta relación no adolezca de un vicio constitutivo de causal de nulidad absoluta” (resalto fuera de texto).

En el mismo sentido se ha señalado: “Así las cosas, en el evento en que el demandado proponga la excepción de nulidad del contrato, siempre que sean partes del proceso quienes lo fueron del contrato, la sentencia deberá tacharse de inconsonante, si, a pesar de haber encontrado demostrada dicha excepción, se limita tan sólo a declararla fundada, desconociendo que el juzgador tiene el deber insoslayable de pronunciarse aplicando la regla de procedimiento citada, la cual, se reitera, es de ineludible cumplimiento. Con otras palabras, si el juez no obra así, incurre en vicio de actividad, pues la sentencia cae en desarmonía o incongruencia por mínima petita, habida cuenta que se dejó de decidir sobre uno de los extremos de la litis” —Sentencia de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25.560—.

(14) Sobre el tema expresa Eduardo García de Enterría que: “El silencio positivo tuvo siempre un sentido y una funcionalidad diferentes. El artículo 95 LPA lo refirió a los supuestos de autorizaciones y a los de aprobaciones que hubieran de acordarse en ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores, es decir, a casos de control, preventivo o a posteriori, de la regularidad de ciertas actuaciones de los particulares o de órganos o entidades administrativas inferiores cuya voluntad debiera ser integrada por otra administración superior. En este marco se comprende sin dificultad que el silencio de la administración llamada a otorgar la autorización o aprobación pudiera sustituir a estas pura y simplemente, suavizando así el rigor propio del control policial o de tutela, instrumentado por la norma, pues conocida la actividad a controlar y transcurrido un tiempo prudencial sin que se formulase objeción alguna por el órgano llamado a ejercerla, era lógico suponer el nihil obstat, la inexistencia del veto” (Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas. Madrid. 1997. Pág. 588 y ss.).

El profesor Fernando Garrido Falla “Afirma que es base de partida del silencio positivo: “que la disponibilidad sobre la actividad de que se trata pertenece al sujeto que se dirige en petición a la administración y que lo que a esta compete es un poder o facultad de veto que responde a su papel de vigilante del interés público; que dispone de un determinado lapso de tiempo para ejercerlo y que, si no lo ejerce, la actuación del peticionario surte plena eficacia jurídica.

(…).

“Las entidades u organismos sometidos a cierto tipo de tutela o fiscalización superior, ( ) actuaban en el ejercicio de su competencia, por lo que el principio era el de la validez y eficacia de sus actos (aunque sometidos a la condición suspensiva y resolutoria de que no fuesen desautorizados por la autoridad superior). Obviamente, si la desautorización no se producía, surtían plenamente sus efectos. En eso consistía la técnica del silencio positivo.

“Y es este, cabalmente, el régimen del silencio positivo en la Ley 30 de 1992. ¿Qué significa, si no, hablar de derechos preexistentes? Pues si el derecho preexiste, es decir, si es anterior que la administración lo conceda, está claro que lo que a esta puede conceder la ley —en el mejor de los casos— es un derecho de veto a utilizar durante un plazo determinado y cuyo no uso —al igual que ocurre con otras instituciones de derecho público y constitucional— determina automáticamente la eficacia jurídica de los actos del “peticionario pues si el derecho preexiste, es decir, si es anterior que la administración lo conceda, está claro que lo que a esta puede conceder la ley —en el mejor de los casos— es un derecho de veto a utilizar durante un plazo determinado y cuyo no uso —al igual que ocurre con otras instituciones de derecho público y constitucional— determina automáticamente la eficacia jurídica de los actos del “peticionario” (¿en realidad peticionario de qué?) (Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos. Madrid. 1994. Pág. 490).

(15) Esta Sección ha sostenido invariablemente esta tesis, entre muchas otras sentencias en la de 7 de octubre de 1999 —Exp. 16.165—, donde expresó: “Se destaca de la ley que el silencio u omisión de la administración contratante respecto de las peticiones del contratistas por fuera del término de ejecución contractual, de otra parte, no originan presunta respuesta positiva. Recuérdese que la ley condicionó la formulación de la petición a que se haga dentro “en el curso de la ejecución del contrato”.

En el mismo sentido la sentencia de esta misma Sección de 16 de febrero de 2001 —Exp. 18.063—: “Es cierto que el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, dispone que en las solicitudes que se presenten en la ejecución del contrato, si la entidad no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Sobre el particular, la norma es aplicable a las diferencias presentadas dentro de la ejecución del contrato y con ocasión de su desarrollo. En cambio, en el caso sub exámine el contrato había sido ejecutado, las obras entregadas y en fase de liquidación”.

Igualmente en el auto de diciembre 13 de 2001 —Exp. 19.818— “b) Sin perjuicio de lo anterior, es especialmente relevante para el caso advertir, que las peticiones respecto de las cuales la entidad demandante pretende la ejecución del silencio administrativo positivo, fueron elevadas por esta a la entidad demandada luego de que tuviera lugar la ejecución de los respectivos contratos, según aparece expresamente consignado en la segunda de las declaraciones que contiene la respectiva escritura pública de protocolización (fl. 3 vlto. y 4 cdno. 1), circunstancia bajo la cual no tiene aplicación la figura jurídica que sobre el particular consagra el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, ya que el silencio administrativo positivo establecido en dicha norma se predica respecto de las peticiones que los contratistas dirigidas a las entidades estatales ‘en el curso de la ejecución del contrato’, mas no frente a toda clase de solicitudes, como ocurre en el presente caso, en donde las peticiones de Coopguanentá Ltda., fueron presentadas con posterioridad a dicha ejecución”.

(16) “ART. 40.—Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa.

“La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto”.

(17) “ART. 25.—Las peticiones a que se refiere el artículo 12 de la presente ley deberán resolverse por las autoridades correspondientes en un término máximo de diez (10) días. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada. En consecuencia, el correspondiente documento será entregado dentro de los tres (3) días inmediatamente siguientes.

“El funcionario renuente será sancionado con la pérdida del empleo”.

(18) “ART. 25.—Consultas. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

“Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

“Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

(19) “ART. 6º—Término para resolver. Las peticiones se resolverán o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho plazo, se deberá informar así al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta.

“Cuando la petición haya sido verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en la misma forma al interesado. En los demás casos será escrita”.

(20) “ART. 13.—Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del estatuto general de contratación de la administración pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

(21) En el auto de 7 de octubre de 1999 —Exp. 16.165— la Sección señaló: “Para que se deduzca realmente que la omisión de respuesta del contratante, en el término legal de tres meses seguidos a la petición del contratista, constituye silencio positivo debe tenerse en cuenta que el contratista tenga derecho, como ya se dijo, desde antes a la respuesta expresa afirmativa a su petición. Es decir, que tenga una situación o una relación jurídica anterior, que luego, con la respuesta se formaliza o se declara la aprobación o autorización para hacer algo.

“Cuando la ley para efecto de la dinámica de la operación contractual sanciona con efecto positivo la omisión o silencio de la administración, en responder después de los tres meses siguientes a la petición del contratista, debe entenderse desde luego que lo peticionado por aquel deben ser asuntos a definir con relación a su actividad contractual, del contratista —no del contratante—, con el lleno previo de requisitos legales o contractuales, como ya se dijo.

“Todo lo anterior tiene su fundamento en el origen de los derechos subjetivos, los cuales nacen por el cumplimiento de los supuestos fácticos de las normas que los consagran; no nacen del incumplimiento del “deber de resolver las peticiones” a cargo de la administración.

“En efecto, no es fuente de obligaciones la omisión al deber de resolver las peticiones. Pero si son fuentes de estas los actos jurídicos y los hechos, entre otros la Constitución, la ley, los actos administrativos, los negocios (actos jurídicos); el delito, la culpa, el enriquecimiento sin justa causa (hechos jurídicos), etc.

“Esa escritura, documento público, no emana del deudor, ni tampoco es una sentencia de condena, proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, ni es otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, ni es providencia de la jurisdicción contencioso administrativa ni emanada de autoridad de policía, que apruebe liquidación de costas o señale honorarios de auxiliares de la justicia, como lo exige el Código de Procedimiento Civil (art. 488).

“En el auto de 13 de diciembre de 2001 —Exp. 20.822— expresó la Sala que: “Sin embargo, es necesario reiterar que la omisión de respuesta por parte de la administración no configura título ejecutivo de recaudo para hacer efectivo el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, ni el pago de sumas de dinero, sino que tan solo ‘autoriza, habilita o reconoce derechos preexistentes del contratista y por tanto la fuente obligacional está en estos derechos y no en la omisión de responder, aunque se haya protocolizado ante notario’”.

(22) “ART. 64.—Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”.

(23) “ART. 158.—Ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, contenida en el artículo. ART. 158. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”.

Esta norma fue complementada por el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995: “Ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, contenida en el artículo. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

“Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

“PAR.—Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de “petición”, comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario”.

(24) “ART. 73.—Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

“Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

“Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión” (negrillas fuera de texto).

(25) En la sentencia de octubre 30 de 2009 —Exp. 17.029— expresó esta Sección: “Lo propio se hará con la segunda decisión, pues el recurrente no rechaza el pago reconocido, sino que echa de menos la indemnización de un concepto adicional: el lucro cesante. De manera que este numeral tampoco se revisará, pese a que contiene un error que la Sala no dejará de comentar —por razones de pedagogía en la materia—, aunque no influya en la parte resolutiva de esta decisión.

“En efecto, está claro para esta Sección que los gastos de presentación de una oferta, y en general los costos en que se incurra para participar, no se indemnizan, ni cuando se adjudica mal un proceso de contratación, ni cuando se declara desierta una licitación que se debió adjudicar al actor.

“En tal sentido, se ha expresado que estos gastos no se reembolsan en dichos eventos, porque si se hubiera adjudicado la licitación el contratista habría incurrido en ellos, de manera que se entendería que la utilidad del negocio se los compensaría. Ahora, si quien los reclama ocupó el segundo o tercer lugar en el proceso de selección —o cualquier otro hacia abajo en el orden de evaluación—, menos derecho tendría a reclamarlos, pues esos gastos son propios del riesgo de la participación en los procesos de contratación, y los asume el participante.

“Por lo dicho, y en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que protege al recurrente único de las modificaciones sobre aquellos aspectos favorables a su situación, la Sala conservará la incorrecta decisión adoptada en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del tribunal administrativo” (negrillas fuera de texto).