Sentencia 1997-03012 de marzo 10 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp.: 27001 2331 000 1997 03012 01

Nº Interno: 18.722

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Asociación de Piscicultores y Comercializadores La Esperanza

Demandado: Departamento del Chocó - Servicio Seccional de Salud del Chocó

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Lo que se debate.

Teniendo en cuenta el panorama expuesto, considera la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración por razón del recurso de apelación impetrado contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del presente proceso, previa (i) relación del material probatorio acopiado en el mismo con el fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el acaecimiento de los hechos que lo originan, resulta imperativo (ii) establecer si cuentan con legitimación en la causa tanto la asociación demandante como las entidades accionadas en el presente litigio para, finalmente, (iii) dilucidar si concurren en el sub judice los elementos exigidos por el artículo 90 constitucional con el propósito de que se abra paso la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado, esto es, que ha tenido lugar la causación de un daño antijurídico a la parte actora, imputable a la acción o a la omisión de la(s) autoridad(es) pública(s) accionada(s).

2.2. El caudal probatorio obrante en el expediente.

Los siguientes son los elementos acreditativos de los cuales se ha hecho acopio en el presente proceso, cuya valoración debe llevarse a cabo con el propósito de dilucidar si procede declarar al departamento del Chocó o al Servicio Seccional de Salud de dicho departamento, responsables de los perjuicios ocasionados a la Asociación de Piscicultores y Comercializadores La Esperanza por la muerte de 30.000 peces —cachamas— que se criaban en un estanque que la parte actora afirma como de su propiedad, como consecuencia de la fumigación adelantada por operarios del Servicio Seccional de Salud del Chocó, durante el mes de noviembre de 1996, con el fin de combatir el zancudo transmisor de la malaria:

a. Factura 459, de fecha 23-07-96, en la cual consta que la hacienda piscícola Santa Cruz vendió al señor Guillermo Arriaga la cantidad de 30.000 alevinos, con un valor unitario de 50 pesos, para un total de 1’500.000, pesos como valor del negocio (fl. 14, cdno. 1).

b. Comunicación de fecha 13 de mayo de 1997, suscrita por el subdirector de control y seguimiento ambiental de la Corporación Autónoma Regional Rionegro - Nare —Cornare—, en la cual se expresa lo siguiente:

“Doctor

Álvaro Rodríguez Roa

Director SSS Chocó

Asunto: análisis de malathion en muestra de agua de la piscícola la Esperanza.

Cordial saludo,

De acuerdo con su solicitud, la siguiente es la información relacionada con el análisis del insecticida malathion en muestra enviada por la señora Paula Pérez de la piscícola la Esperanza:

• La muestra no fue ordenada por Cornare en forma oficial, ya que se trata de la prestación de un servicio a un particular.

• La muestra fue enviada por la técnica piscícola Paula Pérez, quien coordinó el muestreo con el funcionario del Inpa, según su información.

• Cornare dio las instrucciones para el muestreo y suministró el recipiente adecuado para ello.

• Tipo de muestra: agua.

• Fecha de muestreo: diciembre 17 de 1996.

• Fecha de llegada al laboratorio: diciembre 18 de 1996.

Cornare está dispuesta a suministrar cualquier información adicional que conduzca a la solución de este asunto” (fl. 34, cdno. 1; subraya la Sala).

El referido escrito hace alusión a los resultados de la prueba técnica practicada por Cornare a instancias de la parte actora y que fue aportada por esta al proceso junto con el libelo introductor al mismo; en el documento contentivo de los aludidos resultados constan los siguientes datos:

“Centro de Servicios de Análisis de Aguas
Análisis plaguicidas
Sitio de muestreo:Piscícola la Esperanza
Municipio:Quibdó
Vereda:Cobí
Fecha y hora de muestreo:Diciembre 17 de 1996, 9:00 a.m.
Condiciones de transporte:Muestra refrigerada, colocada en el laboratorio
Análisis solicitado:malathion
Solicitado por:Señora Paula Pérez.
(...). 
Resultados
PlaguicidaConcentración
malathion9.73 mg/l” (fl. 13, cdno. 1).

c. Comunicación remitida con destino al presente encuadernamiento por el subdirector de calidad y control ambiental de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó, en la cual se consigna la siguiente información:

“Para dar respuesta al oficio de la referencia, informo a usted que Codechocó no otorga licencia de funcionamiento sino licencia ambiental para la piscícola La Esperanza, el propietario hizo la solicitud y está en trámite; desde el dos de mayo se enviaron los términos de referencia al poderdante, ingeniero Óscar Cujar Couttin, para la presentación del estudio de impacto ambiental el cual no ha sido entregado. En conclusión, no tiene licencia ambiental” (fl. 137, cdno. 1).

d. Oficio remitido a este expediente por el jefe de la Dirección Seccional de Salud del Chocó, en el cual puede leerse lo siguiente:

“En atención al Oficio 1288, calendado el 16 de septiembre del presente año, me permito certificar lo siguiente:

1. La fumigación no se realizó en la piscícola La Esperanza; se ejecutó en el sector comprendido entre el barrio Alfonso López y el puente de Cabí, vía en la cual se encuentra ubicada la mencionada piscícola.

La máquina fumigadora se apagó 50 metros antes y después de la piscícola La Esperanza.

2. El producto utilizado fue malathion que es un insecticida órgano-fosforado, el cual está recomendado por el Ministerio de Salud para ser utilizado en el control de insectos vectores, de importancia médica y veterinaria.

3. La finalidad de la fumigación fue controlar un brote de paludismo que se estaba presentando en el sector comprendido entre el barrio Alfonso López y el puente sobre el río Cabi; de los casos presentados, tres (3) requirieron hospitalización, producto de una malaria severa. Uno de los casos correspondió a un hijo del celador de la piscícola La Esperanza, quien vive al lado de los estanques.

4. Los funcionarios encargados del procedimiento fueron los señores Primo N. Lozano, quien manejó el equipo de fumigación y el señor Yimmy Lozano, conductor del vehículo de la institución” (fls. 139-140, cdno. 1).

e. Oficio enviado al presente proceso por el jefe de la oficina en Quibdó del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura —Inpa—, de fecha 22 de septiembre de 1997, en el cual se hace constar lo siguiente:

“2. El malathion, registrado en el Instituto Colombiano Agropecuario ICA bajo licencia 1246, 1248, 117, 118 y 1614 corresponde a las empresas Proficol El Carmen S.A., Cynamid de Colombia S.A. y Consorcio Limor Ltda., cuyos ingredientes activos son: Dimetil Fosfato, Ditioato de metil y Mecapto succinano, tiene un grado toxicológico III, insecticida simple (Fuente ICA - Chocó).

La toxicidad para los peces de algunos químicos es expresado como 96-Horas LC50; esto representa la cantidad de químico en partes por millón (ppm) requerido para matar el 50% de los peces en 96 horas; entre más pequeño es el número, es más tóxico para los peces (ppm = 2.72 libras de material disuelta en 325.850 galones de agua). Pesticidas altamente tóxicos los ubicados en este rango (mayor a 0.1 y 1 ppm), extremadamente tóxicos (0.01 – 0.1 ppm), supertóxicos (menores 0.01 ppm) para 96- H LC50 (tabla anexa).

Como se puede observar en la tabla de malathion está clasificado como altamente tóxico para peces y organismos acuáticos. (“Agricultural chemical toxicity to select aquatic animals” de la Universidad de Mississippi).

Según lo anterior este pesticida es altamente toxico para peces y organismos acuáticos y si se considera que en un estanque acuícola las aguas tienen poca movilidad el efecto se acentúa dada la solubilidad del químico en agua” (fls. 141-142, cdno. 1).

f. Declaración rendida dentro del presente proceso por el señor Guillermo Arriaga Mosquera, quien en relación con los hechos sobre los cuales versa el litigio sub judice, expresó lo siguiente:

“Preguntado: ¿Tiene algún vinculo con el señor Asterio Arriaga Mosquera? Contestó. Es mi hijo. Preguntado: ¿Tiene alguna relación comercial o es socio con la Asociación de Piscicultores La Esperanza? Contestó: Sí, porque todos los que están en la asociación son hijos míos, es de carácter familiar (...) Eso ocurrió exactamente el 25 de noviembre de 1996. Yo había estado el domingo anterior pescando, incluso, allí y estaban los pescados en perfectas condiciones, ya el día martes fue uno de los celadores y me llamó, donde me dice que los pescados se estaban muriendo. Me fui apresuradamente y constaté la cantidad que habían muerto y otros salían a la ligera buscando la orilla y allí morían. Inmediatamente fui a salud ambiental me dijeron que fuera a Codechocó, me dirigí allí y me mandaron al Inpa. Inmediatamente la doctora me dijo que el día sábado iba a revisarme los pescados. El día sábado a las ocho de la mañana estuvo allá, mandó a recoger una cachama muerta y otra de las que estaban tontas, les abrió el estómago, las examinó y dijo esto es intoxicación, entonces los celadores le dijeron que el día lunes por la tarde había pasado el carro de Malaria fumigando, ellos le llamaron la atención que no fumigaran porque allí había mucho pescado y les hacía daño. Siguieron su rutina fumigando. Al día siguiente nuevamente volvió y le dijeron los celadores cuánto pescado estaban matando que no rociaran más y les dijo que qué les importaba más que se muriera un pescado o ser, corrijo, un ser humano. Esto lo hizo por tres veces consecutivas. Al oír esto la doctora me dijo que eso era veneno que sacara una cantidad de agua en un vaso de cristal al igual que unas cachamas, ella personalmente se trajo un poquito de agua y dos cachamas, ella misma las llevó a Codechocó con un oficio, para que allá le hicieran el análisis, a ella se lo negaron y me llamó para que fuera yo personalmente, luego fui personalmente y hablé con el director Jesús Lácides Mosquera, él inmediatamente hizo subir a su despacho a los del laboratorio y les dijo que le sacaran esa muestra tanto a los pescados como al agua, ellos le contestaron que el laboratorio estaba en remodelación y que no podían, él les dijo que llamaran a la Universidad de Antioquia y que les despacharan esa muestra porque Malaria (sic) tenía que responderme por estos daños. Ellos se quedaron con las muestras de las cachamas y del agua, por lo tanto tienen que decir si la mandaron a Medellín o no. Comoquiera de que esos daños no le duelen sino al que los está sufriendo saqué otro poco de agua que la tenía en refrigeración y unas cachamas y las mandé envueltas en hielo a Medellín, donde un amigo, Carlos Mario Benjumea, para que él me hiciera esa vuelta, él las llevó a la Universidad de Antioquia, alrededor de diez o quince días regresó para el resultado, le dijeron que no podían hacerla porque el personal ya había salido a vacaciones, que las llevara a otra entidad del Gobierno de nombre Cornare, me llamó que fuera a Medellín y fui donde una bióloga que hacía siete años había venido ella misma a sembrarme las primeras cachamas en otro lago particular de mi propiedad. Me mandó que llevara la muestra del agua. En primer (sic) le mandé una botellita, por ahí media libra de agua, luego me dijeron que tan poquita agua no podía ser, que tenía que ser por lo menos cuatro litros, me vine y les mandé el saldo que había quedado, unos cuatro litros y ese fue el resultado que me mandaron de Cornare que está junto a la demanda. Considero de que (sic) todos los trámites que siguieron fueron en entidades del Gobierno como está visto (...) Preguntado: Sírvase decir al tribunal si usted recuerda el tiempo transcurrido entre el día que los empleados del Programa de enfermedades transmitidas por vectores fumigaron y el día que usted sacó la muestra de agua para el análisis correspondiente. Contestó: El día anterior, corrijo, el 25 pasó el carro fumigando, el 26 a las 6:00 a.m. fueron a decirme y el sábado 30 de noviembre de 1996 fue cuando saqué la muestra con la bióloga. O sea que transcurrieron cinco días, en ese lapso fumigaron tres veces” (fls. 148-151, cdno. 1; énfasis añadido).

g. Declaración rendida dentro del presente proceso por el señor Sócrates Córdoba Leudo, quien preguntado por los hechos materia de la presente controversia, manifestó lo siguiente:

Trabajé con el papá del señor Asterio Arriaga Mosquera (...) Yo trabajaba con el señor Guillermo en la granja frente al CASD como administrador, (...) y el 25 de septiembre, corrijo noviembre, cuando venía saliendo iba pasando el carro de Malaria y el compañero Herminio le estaba diciendo que no fumigaran en ese pedazo ellos siguieron, entraron al CASD y salieron y él salida (sic), yo ya estaba abajo volvimos y le dijimos que no fumigaran en ese pedazo por la cuestión del pescado, antes se nos nojaron (sic), él decía que eso no pasaba nada, él es el conductor, el carro siguió, ya venían bajando y al otro día el pescado amaneció encima del agua, ya nosotros nos asombramos porque eso nunca había ocurrido, cuando empezó a calentar el sol el pescado comenzó a morirse eso fue todo el día muriendo pescado, al otro día bajó el señor Herminio y le hizo saber al señor Guillermo, él subió con una doctora, una bióloga nosotros estábamos enterrando el pescado ella nos dijo que lo podíamos regalar para que lo comieran, de ahí en adelante empezamos a regalarlo y no lo enterramos más. Preguntado: ¿Cuál cree usted que fue el origen o la causa de la mortandad de peces en el estanque del señor Guillermo Arriaga? Contestó: Creo que la fumigación porque de ese día en adelante empezaron a morirse los peces, yo trabajaba allí y no había ocurrido eso (fls. 151-153, cdno. 1; subraya la Sala)”.

h. Declaración rendida dentro de este expediente por el señor Erminio Machado Campaña, quien interrogado sobre los hechos que originaron el presente litigio, sostuvo lo que se transcribe a continuación:

“La fecha exacta no me acuerdo, pasó el carro de Malaria fumigando, cuando yo lo sentí como a 20 metros vine y lo paré y le dije señor no fumigue de allí para arriba porque allá hay una pecera, un estanque, el señor me respondió y me dijo que si me interesaba más la vida de esas cachamas o la vida de los cristianos y pasó fumigando. Al otro día amanecieron las cachamas flotando y yo en un tanque que había allí tenía unas mojarras y unos quicharos y también murieron (...) Preguntado: ¿Tiene usted alguna relación laboral con el señor Asterio Arriaga Mosquera? Contestó: El patrón mío era el señor Guillermo Arriaga Mosquera, cuando él no estaba me pagaba el señor Asterio Arriaga” (fls. 153-154, cdno. 1; resalta la Sala).

i. Declaración rendida dentro del presente encuadernamiento por el señor Modesto Córdoba Palacios, quien expuso lo siguiente:

“Los de Malaria pasaron fumigando el 25 de noviembre del año pasado (1996), el que estaba de celador, el señor Erminio, lo llamó y le dijo que no rociara porque podían morir los pescados y estuvieron hablando. Yo como tenía que trabajar los dejé hablando. El señor siguió echando la fumigación. Al otro día amanecieron los pescados muertos. Empezaron a salirse sobre el agua y a irse muriendo. Los que estábamos allí nos dedicábamos a enterrar el pescado muerto. Después fue don Guillermo con una bióloga allá y fue que ella dijo que los comiéramos que no hacía daño. Preguntado: Infórmele al despacho ¿cómo obtuvo usted el conocimiento de estos hechos? Contestó: Yo me di cuenta porque yo estaba trabajando en la piscícola, estaba construyendo una casa de madera cuando ocurrieron los hechos” (fls. 157-158, cdno. 1).

j. Testimonio rendido dentro del presente litigio por el señor Freddy Córdoba Rentería, quien declaró en condición de coordinador del Programa de enfermedades transmitidas por vectores y expresó lo siguiente:

“Preguntado: ¿El Programa de ETV fumigó en el área donde se encuentra ubicada la piscícola La Esperanza? en caso afirmativo sírvase informar al despacho la fecha de la fumigación y el procedimiento utilizado en la misma. Contestó: La fumigación no fue concretamente en el área de la piscícola La Esperanza sino concretamente en el área comprendida entre el barrio García Gómez y el puente de Cabí. La fecha no la tengo muy presente creo que fue el mes de noviembre de 1996. Se trabajó con bomba leco contra bajo volumen montada sobre una camioneta, el producto a aplicar fue malathion y la fumigación se realizaba entre las primeras horas de la mañana y las últimas horas de la tarde, el vehículo más o menos iba a una velocidad entre 10 y 20 km por hora y la máquina expulsaba entre 140 y 160 cc. de producto por minuto. Hay que agregar que aproximadamente 100 metros antes y 100 metros después del área donde se encuentra la piscícola se paró la fumigación. Preguntado: ¿participó usted personalmente en la fumigación a que se ha venido refiriendo? Contestó: No. Los dos operarios que hicieron la fumigación, el conductor Jimmy Lozano y el operario de la máquina Primo Lozano, me informaron acerca de los detalles de la fumigación y me informaron que habían parado la fumigación 100 metros antes y 100 metros después del área de la piscícola La Esperanza (fls. 160-161, cdno. 1)”.

k. Testimonio rendido por el señor Primo Neftaly Lozano Mosquera dentro del presente plenario, quien manifestó lo siguiente:

“Preguntado: ¿Cuánto tiempo duró la fumigación en el área? Contestó: Más o menos dos semanas, durante este término pasábamos fumigando con el carro cada tres días. (...) Preguntado: sírvase decirle al tribunal si para el día 25 de noviembre de 1996 fecha en la cual usted llevó a cabo la fumigación en el sector donde se encuentra ubicada la piscícola La Esperanza, ¿usted tenía conocimiento que existía en dicho sector un estanque contentivo de peces, concretamente cachamas? Contestó: De la fecha no la preciso pero está en los archivos de la entidad y allá se puede solicitar, pero sí se fumigó en ese sector, sí me daba cuenta que en el sector había estanque pues nosotros hacemos visitas a todos los sectores antes de fumigar por eso se determinó la fumigación 50 metros antes de llegar al estanque y 50 metros después de dejar el estanque, porque en ese caso vimos que el estanque no tenía protección como otros que son cerrados. Preguntado: Contrario a lo que usted asevera en su declaración en el sentido de que fumigó 50 metros antes y 50 metros después del sitio donde está ubicado el estanque, hay constancia o testimonio obrante al proceso en que uno de los celadores de la granja el primer día pasó el carro fumigando lo previnieron en el sentido de que no fumigaran por esos alrededores debido a la existencia de los peces y que usted les manifestara que no pasaba nada; en la segunda oportunidad le volvieron a reiterar que los peces se estaban muriendo y que usted les manifestara que si era más importante la existencia de unos peces que la vida de unos seres humanos, ¿qué le dice usted al tribunal respecto de tales aseveraciones? Contestó: En cuanto a eso, vuelvo y repito (sic) que nosotros no charlamos con nadie porque se imposibilita por el trabajo que hacemos, uno el ruido de la máquina que es muy fuerte íbamos con tapaoídos y dos que los vidrios del vehículo van subidos para evitar el contacto del operador con el insecticida. Preguntado: Dígale al tribunal a qué atribuye usted la muerte de los peces contentivos de la piscícola La Esperanza, precisamente a partir de la fecha que inició usted la fumigación en ese sector. Contestó: En cuanto a eso no puedo decir nada, lo más lógico era tomar muestras de la piscícola y hacer su respectivo examen para diagnosticar. Aquí se ha fumigado hace más o menos quince años con esa máquina y en ningún momento se había presentado un caso de muerte de peces. Cuando se fumigó en ese sector también se cubrió el sector del Jardín y Zona Minera donde hay una piscícola y se hizo el mismo procedimiento, o sea que no entiendo la situación (fls. 162–163, cdno. 1).

l. Oficio remitido al presente expediente por el director general del Instituto Nacional de Salud, con fecha 15 de octubre de 1997, en el cual puede leerse lo siguiente:

“En cuanto al dictamen que usted solicita dentro del proceso de la referencia, me permito informarle lo siguiente:

a. Las normas sobre la toma de muestras de agua para el análisis de plaguicidas organofosforados (tal como el malathion) establecen que deben colectarse en recipientes de vidrio con contratapa de aluminio o de teflón. Debe evitarse el contacto con materiales plásticos, pues sueltan sustancias que pueden interferir con los análisis. El número de muestras deben ser al menos tres: una arriba del área presumiblemente contaminada y las otras dos dentro y más abajo cuando se trata de corrientes de agua. Las muestras deben refrigerarse y enviarse inmediatamente al laboratorio donde se procesarán en el término de pocas horas (nunca prolongarse más de una noche).

b. La cantidad de malathion que debe vertirse (sic) en un tanque de 7000 metros cúbicos para que en cualquier muestra de agua del mismo aparezca con una concentración de 9.73 mg/litro, debe ser de aproximadamente 68 kilogramos:

7.0 x (1.000 litros/ m3) x (9.73 mg/litro) x (1kg/10 6 mg) = 68 kg

c. De acuerdo al inciso a) el efecto residual del malathion se pierde rápidamente, pues como plaguicida organofosforado que es, sufre procesos de descomposición en el agua, los cuales se incrementan con temperaturas altas. El efecto de las lluvias hace que esta y otras sustancias se diluyan dependiendo de la cantidad de las mismas. Se ha encontrado experimentalmente que el malathion en concentraciones de 10 microgramos/litro en el agua al cabo de una semana disminuye al 25%, y al 10% en dos semanas, mientras que a partir de la tercera semana no se encuentra nada del mismo (0%).

d. Para determinar la muerte de los peces no es suficiente el análisis de una sola muestra de agua, ya que era necesario haber tomado mínimo otras dos, tal como se describe en el inciso a). Además, se requiere haber realizado determinaciones de malathion en los peces muertos y descartar otras posibles causas como deficiencia de oxígeno en el agua, exceso de turbiedad y de materia orgánica, entre otras (desconozco estos hechos, pues no se relacionan en el oficio)” (fls. 189-190, cdno.1; resalta la Sala).

ll. Testimonio rendido dentro del presente proceso por Libia Antonia Santos Perea, bióloga quien para entonces trabajaba para el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, Inpa, oficina Quibdó, quien respecto de los hechos materia del presente asunto expuso lo siguiente:

“En la fecha 30 de noviembre del año 96 se presentó a las instalaciones del Inpa, ubicadas en la carrera 3ª Nº 26-43, el señor Guillermo Arriaga manifestando que se estaban muriendo los peces y que como nosotros teníamos algo que ver con la reglamentación y manejo de cultivos, que por favor lo visitáramos. Se procedió al día siguiente, en horas de la mañana a hacer la visita de los pozos ubicados frente al CASD y se observó la actividad de los peces en la superficie del agua, estaban muy activos, y se notaba que tenían mucha dificultad para respirar, y se observaba mortalidades a lo largo de todo el estanque. Tomamos una muestra de peces y observamos la coloración de las agallas, la cual era morada tirando a negra, lo que, según mis conocimientos, indica que hay envenenamiento le recomendamos al señor Guillermo y a sus empleados que como nosotros desconocíamos el tipo de veneno que estaba causando la mortalidad era recomendable tomar algunas muestras de agua y hacerle los análisis para detectar el tipo de veneno. Le manifestamos además que como nuestra oficina carecía de los equipos de laboratorio para realizar esos análisis, nosotros lo recomendaríamos ante la Corporación Codechocó para que a través de su laboratorio ellos hicieran el respectivo análisis, se elaboró el oficio dirigido al director Jesús Lácides Mosquera solicitándole su colaboración en el caso. Más adelante don Guillermo se acercó a nuestras oficinas y nos manifestó que no se le había colaborado en la corporación por eso le recomendé tomar las muestras y enviarlas a un laboratorio particular en la ciudad de Medellín, indicándole y recomendándole las condiciones en que debían ser tomadas las muestras. No sé cuantos días después un empleado de don Guillermo nos informó que las mortalidades habían continuado y que prácticamente habían acabado con todos los peces. El día de la visita a la estación piscícola, cuando hicimos el rastreo de los peces y manifestaba el estado de envenenamiento de los mismos, les averigüé a los empleados qué había pasado fuera de lo normal, tanto en la fuente de agua como en los alrededores y ellos manifestaron que funcionarios de Malaria habían hecho fumigaciones en los alrededores, que al ellos percatarse les llamaron la atención, recomendándoles que no era conveniente, cerca de los estanques porque se estaban cultivando peces y esto podría afectarlos no obstante ellos continuaron con la fumigación en los terrenos aledaños. Al regresar nosotros de la estación un funcionario y yo nos acercamos hasta las instalaciones de Malaria para averiguar qué tipo de fungicida estaban utilizando, no fue un técnico de la institución que me dio la información sino un vigilante el que nos informó que estaban utilizando malathion y esto lo corroboramos durante la semana porque el auxiliar Enzo Darío Agualimpia (sic) se acercó hasta Malaria e hizo estas averiguaciones con el personal técnico y nosotros se lo informamos también a don Guillermo (fls. 202-204, cdno. 1; resalta la Sala).

m. Dictamen pericial rendido dentro del presente proceso,(2) en el cual puede leerse lo siguiente:

“Segunda pregunta

Determinar si es probable en consideración con el volumen de agua del estanque obtener el nivel de malathion arrojado en la muestra realizada por Cornare con la fumigación realizada por el Programa ETV bajo las condiciones señaladas por el coordinador de dicho programa (fls. 160-161).

Respuesta

Partiendo del hecho de que el volumen de agua del estanque (en el momento de la medición por parte de los peritos) y de acuerdo al procedimiento descrito en el punto anterior para su ubicación fue de 5271 M3 y en base a las condiciones señaladas por el coordinador del Programa ETV (fls. 160-161) podemos manifestar que no es posible obtener los niveles de malathion arrojados en la muestra realizada por Cornare. La explicación matemática se expresa en el punto tercero.

Tercera pregunta

De acuerdo con la velocidad empleada por el carro fumigador qué cantidad de malathion puede ser arrojada.

Respuesta

De acuerdo con las especificaciones dadas por el funcionario de la ETV (fls. 160-161) puede deducirse lo siguiente:

Si el carro iba a una velocidad entre 10 y 20 km por hora podemos asumir para el caso un promedio de 15 km por hora; y si la máquina expulsaba entre 140 y 160cc. por minuto podemos asumir un promedio de 150cc. por minuto. El frente paralelo a la vía por donde circuló el carro tiene 94.00 metros lineales.

En consecuencia tenemos que plantear una regla de tres para obtener el tiempo que duró el recorrido de 94.00 metros lineales a 15 km por horas así:

En 60 minutosrecorre 15.000 metros
En x minutosrecorre 94.00 metros

Esta operación nos da un resultado de 37.6 segundos.

Ahora si la máquina arroja en promedio 150cc. x minuto planteamos otra regla de tres así:

En 60 segundosExpulsa 150cc.
En 37.6 segundosExpulsa x cc.

El resultado de esta operación es de 94.00cc. en el trayecto de 94.00 metros lineales.

Estos 94cc equivalen a 0.094 kgrs que a su vez equivalen a 94.000 miligramos. En consecuencia y complementando la respuesta del punto segundo tenemos que para obtener la concentración de malathion en el volumen de agua del estanque, dividimos la cantidad de producto arrojado en los 94.00 metros lineales de recorrido en el volumen de agua obtenido en la medición (sic) que son 5.271.000 litros así:

94.000 mgrs. Dividido en 5.271.000 litros

El resultado de esta operación es de 0.0178 mgr por litro.

4ª pregunta

Si dadas las condiciones del estanque objeto de evaluación y teniendo en cuenta que el área del mismo es de 3765 m2 de acuerdo a la cartera de campo (punto 1) y al estimativo del Inpa oficina de Quibdó (Oficio 1280, sep. 15/97) que determina que en un m2 pueden criarse (5) cinco alevinos; la población de estos podría ascender a 18825 unidades en el estanque objeto de la diligencia (el de la parte baja).

Observaciones

Habida cuenta que se presentan informaciones tan discordantes respecto a la situación planteada, como el análisis técnico de Cornare que manifiesta haber encontrado 9.73 mgr/litro (habiendo tomado la muestra (1) un mes después); la del INS que manifiesta que para alcanzar niveles de 9.73 mgr/litro en un volumen de 7.000 M3 debe vertirse (sic) en el mismo aproximadamente 68 kgrs de malathion, y la que estamos certificando en este informe que determinará 0.0178 mgr/litro, nos permite sugerir que se realice un análisis al sustrato (fondo y costados del lago) que permitirían obtener una información más fidedigna de la cantidad de producto vertido en el estanque. La persistencia del malathion permitiría realizar esta prueba” (fls. 225-228, cdno. 1; resalta la Sala).

La experticia citada en precedencia fue objeto de solicitud de aclaración por parte del apoderado de la asociación accionante, quien adicionalmente manifestó que la objeta y en apoyo de lo anterior expuso los siguientes planteamientos:

“1. Se afirma en la experticia que “El frente paralelo a la vía por donde circuló el carro tiene 94 metros lineales”. Tal afirmación no es cierta, puesto que el estanque donde murieron los peces es el de abajo, y la distancia que hay de la vía al mismo no excede de tres (3) metros lineales.

2. No es cierto que la muestra analizada por el laboratorio Cornare, fue extraída o tomada un mes después de realizada la fumigación; ello ocurrió cinco (5) días después de efectuada la susodicha fumigación (ver declaración del señor Guillermo Arriaga Mosquera, en concordancia con el oficio que le dirigiera la jefe de la oficina Inpa Quibdó al director de Codechocó; el día nov. 30/96).

3. La sugerencia que hacen los peritos en el sentido de que se extraiga muestra del estanque para un nuevo análisis, consideramos que tal muestreo a estas alturas es irrelevante, dado que no surtirá ningún efecto, habida cuenta que han transcurrido más de dos años, y dicho estanque fue secado completamente por un largo tiempo, se lavó y se le echó cal; además se volvió a criar peces en él” (fls. 231-232, cdno. 1; negrillas fuera del texto original).

El pedimento de aclaración en cuestión fue atendido por los peritos, quienes precisaron su dictamen en los términos que se transcriben a continuación:

“1. El concepto expresado por el doctor Palacios Mena, respecto de “El frente paralelo”. Surge de una confusión geométrica entre el significado de la línea perpendicular y paralela. Realmente la línea de 3 mts. lineales a que se refiere el doctor Palacios, es una línea perpendicular. El frente paralelo al que nos referimos tiene 94.0 mts.

2. Respecto a la fecha de la toma de la muestra debemos manifestar que independientemente de la fecha en que pudo haber sido tomada la primera muestra por el señor Guillermo Arriaga, (QEPD) según su declaración, nosotros debemos remitirnos es a la fecha registrada por el laboratorio de Cornare que ha sido una de las referencias para elaborar el informe que es la que realmente debe contar porque el resultado del análisis tiene validez es en el momento de su realización, no antes. La fecha del laboratorio regida como muestra tomada el 17 de diciembre de 1996. Dentro de los testimonios la (sic) que precisan la fecha de realización de la fumigación es la del señor Guillermo Arriaga, manifestando que esta se realizó el 25 de noviembre de 1996. Contabilizando los días transcurridos hasta la fecha de toma de la muestra sumarían (24) veinticuatro días, presentándose en consecuencia de una (sic) diferencia de (6) seis días, con respecto a lo manifestado en nuestro informe. Aceptamos que se presentó un error al realizar la contabilización de los días.

3. Respecto a la sugerencia de extraer una muestra de las paredes o fondo del estanque para generar pruebas complementarias nos permitimos sugerir la previa consulta con profesionales del área, que manifiesten que el malathion especialmente presenta un alto grado de persistencia en los suelos; así estas hayan sido secadas como es el caso del estanque” (fls. 235-236, cdno. 1; resalta la Sala).

De la anotada aclaración al dictamen pericial se corrió traslado a las partes mediante proveído de fecha 23 de agosto de 1999 (fl. 237, cdno. 1) y dentro del término correspondiente todos los sujetos procesales guardaron silencio.

La prueba pericial a la cual se viene de hacer alusión fue rendida por los peritos en cuya compañía el tribunal de primera instancia ordenó llevar a cabo una inspección judicial solicitada como prueba por las partes actora y deprecada en la demanda y en la contestación a la misma, prueba cuya práctica se ordenó mediante el antes referido auto de fecha 11 de septiembre de 1997, en los siguientes términos:

“Pruebas de ambas partes.

A costa de las partes demandante y demandada se decreta la práctica de la siguiente prueba:

Inspección judicial.

Señálase el día 10 de octubre, a las 2:30 p.m., para llevar a cabo la inspección judicial con intervención de peritos, en el criadero de peces de propiedad de la Asociación de “Piscicultores y Comercializadores La Esperanza”, ubicado en el sector Cabí, en la carretera que de Quibdó conduce al corregimiento de Yuto a fin de determinar sus condiciones, área y profundidad. Desígnase como peritos a los doctores Estanislao Córdoba Murillo y Darío Prado Misas, ingeniero-topógrafo y arquitecto, respectivamente. Por secretaría procédase como lo dispone el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989”.

La inspección judicial en cuestión se llevó a cabo el día 10 de octubre de 1997 y en el acta respectiva consta la siguiente información:

“Se hicieron presentes los señores peritos, doctores Darío Prado Misas y Estanislao Córdoba Murillo, quienes se encuentran debidamente posesionados, según consta a folios 147 y 168, y los doctores Vitalino Palacios Mena y Américo Murillo Londoño, apoderados judiciales de las partes demandante y demandada, respectivamente. Acto seguido se trasladó el tribunal con los comparecientes al sitio de ubicación del inmueble objeto de la prueba, en el sector de Cabí, en la carretera Quibdó-Yuto, donde fuimos atendidos por el señor Guillermo Arriaga Mosquera, quien nos condujo a los estanques contentivos de los alevinos, tanto el ubicado en la parte alta de la granja como el colindante con la carretera en el cual, según la parte demandante, ocurrió la muerte de los alevinos que motivó la presente demanda, así como también el lugar de desagüe de dichos estanques, los cuales, según lo dijera el señor Arriaga Mosquera, tienen circulación permanente de agua. De todo lo observado los señores peritos tomaron los datos necesarios, pasando el despacho a indicarles los puntos objeto de su dictamen, así: 1) condiciones del estanque, tanto su área como su profundidad; 2) determinar si es probable, en consideración con el volumen de agua del estanque y teniendo en cuenta la distancia existente entre la carretera y el estanque, obtener el nivel de malathion arrojado en la muestra realizada por Cornare con la fumigación realizada por el Programa ETV, bajo las condiciones señaladas por el coordinador de dicho programa (fls. 160 y 161). 3) De acuerdo con la velocidad empleada por el carro fumigador, qué cantidad de malathion puede ser arrojado. 4) Si dadas las condiciones del estanque es posible criar en él 30.000 alevinos” (fls. 172-173, cdno. 1; énfasis añadido).

Ahora bien, toda vez que el a quo no efectuó pronunciamiento alguno acerca de la aludida objeción que respecto del dictamen formuló la parte actora en el fallo de primera instancia, habrá de ocuparse la Sala de resolverla, con el propósito de acotar el material probatorio del cual se dispone a efectos de desatar la litis; en el referido orden de ideas, resulta menester traer a colación los planteamientos que la propia Sala ha efectuado en punto de las características que deben concurrir en una objeción por error grave formulada en contra de un dictamen pericial, con el fin de que el aludido cuestionamiento cuente con vocación de prosperidad:

“De todas formas, además de la libertad, de la soberanía, de la facultad y de la obligación que asisten al juez al momento de valorar el mérito probatorio de cada uno de los apartados de un dictamen pericial, ha de tenerse en cuenta, igualmente, que las partes pueden desempeñar un rol activo y determinante en la formación del convencimiento del fallador en torno al mérito probatorio de la pericia. Tal es el sentido de la regulación efectuada en el Código de Procedimiento Civil, especialmente en su artículo 238, con el fin de disciplinar la contradicción del dictamen pericial, pues se concede a las partes el derecho de objetarlo por error grave(3) y se señalan la oportunidad, los requisitos y las exigencias de dicha objeción, en particular, las de precisar, individualizar o concretar el yerro, indicando en qué consiste, de qué apartados o componentes de la peritación se predica, cuál es su gravedad e incidencia en las conclusiones y qué pruebas se estiman pertinentes para su demostración en defecto de su ostensibilidad.

Así las cosas, constituye presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen pericial la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud que “(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...)”,(4) al punto de alterar de manera esencial, fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar en forma grotesca una falsa creencia que resulta significativa y relevante en las conclusiones a las cuales arriban los expertos. Esas críticas o divergencias con los estudios, análisis, experimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a propósito de su contenido, son aspectos que han de ser considerados por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial —y de los restantes medios de convicción— y será el juez, por tanto, quien determine si los eventuales yerros o imprecisiones resultan trascendentes respecto del fondo de la decisión. En relación con este extremo, la jurisprudencia de Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

“... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos... (G.J. t. LII, p. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...” (G. J. t. LXXXV, p. 604)(5)(6) (negrillas fuera del texto original).

Trayendo los referidos planteamientos al análisis de los argumentos propuestos por el apoderado de la asociación accionante en la objeción que formuló a la pericia practicada dentro del presente proceso, debe abordarse, en primer lugar, la posible disconformidad entre el objeto que para la peritación tomaron como referencia los auxiliares de la justicia —el estanque que estos entendieron que fue aquel en el cual ocurrió la muerte de los peces— y aquel que aduce en su escrito de objeción el apoderado de la parte actora, quien en dicho lugar manifiesta que “el estanque donde murieron los peces es el [de] abajo, y la distancia que hay de la vía al mismo no excede de tres (3) metros lineales”; y, en segundo término, se abordarán los demás argumentos esgrimidos por la parte actora en el escrito contentivo de la objeción a la pericia.

Por cuanto respecta al primero de los asuntos en mención, para la Sala es claro que la alegada disconformidad en el objeto del dictamen es apenas aparente o, dicho en otros términos, se trata, como bien lo anotaron los peritos en la aclaración a su trabajo, de una confusión en la cual incurre el apoderado de la asociación demandante, pues el acta de la diligencia de inspección judicial deja absolutamente claro que el estanque en el cual la parte actora alega que se produjo la muerte de los alevinos, es el que se encontró contiguo a la carretera que une Quibdó y Yuto y es ese, precisamente, el estanque que tomaron como referencia para elaborar su estudio los auxiliares de la justicia; así se desprende tanto del análisis que se contiene en la pericia, como del mapa anexo a la misma, del cual resulta evidente que el estanque sobre el cual centraron sus observaciones y análisis es el adyacente a la mencionada carretera; no prospera, por tanto, este argumento propuesto por la parte actora para objetar el trabajo pericial.

Y en cuanto a los demás argumentos en los que se sustenta la objeción, salta a la vista que la inconformidad del objetante se centra en la que, en su criterio, constituye una evidente falta de solidez de los datos, de las inferencias y de las conclusiones presentadas por los peritos en su trabajo inicial, disparidad de criterios que aun a pesar de su aparente entidad, no reviste las características que, según se ha referido, deben concurrir en el error grave que ha de resultar identificable en un dictamen para que prospere la objeción que en tal virtud contra él se plantee; en otros términos, la censura que la parte demandante esgrime en contra de la pericia no permite avizorar que en esta se hubiere trastocado el ámbito de realidad objeto de observación por los expertos o que se hubiere tomado como referente de estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que había de constituir materia del dictamen.

Más bien, entiende la Sala que los reparos formulados por el apoderado de la parte actora en relación con este extremo, lejos de encuadrar en la caracterización que de la tacha por error grave realiza el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, realmente versan sobre las apreciaciones, las inferencias, los juicios y las deducciones que los expertos realizan, pues estos en realidad sí abordaron en su estudio los asuntos que fueron sometidos a su examen por las partes, con lo cual la tacha por error grave, en realidad, se está proyectando respecto del proceso intelectivo del perito y ello la priva de vocación de prosperidad, razón por la cual deberá ser desestimada, como en efecto se desestimará en la parte resolutiva del presente pronunciamiento.

Cosa distinta es que el mérito o valor probatorio que deba atribuírsele al contenido del dictamen sí constituye una cuestión que, en relación con el resto del material probatorio recaudado en el plenario y atendidos los razonamientos jurídicos que determinarán la relevancia de la pericia dentro del sub judice, eventualmente habrá de ser dilucidada por la Sala dentro del presente pronunciamiento; frente a tal escenario, sin duda, habrían de ser tomadas en consideración las críticas que el extremo accionante en contra (sic) de la confiabilidad, la solidez y la coherencia de los elementos valorados, de las inferencias efectuadas y de las conclusiones ofrecidas por los peritos en su trabajo obrante en el plenario, siguiendo los parámetros que, igualmente, en anterior ocasión ha esbozado la Sala en relación con el anotado asunto relativo a la valoración que debe efectuar el juez respecto de todo dictamen pericial:

“De otro lado y en cuanto tiene que ver con el mérito o el valor probatorio del dictamen pericial, si bien es cierto que el dictamen del perito ofrece mayor confianza que el testimonio de terceros en relación con las circunstancias que se constatan y/o analizan —e incluso puede tener alcances diversos y completamente ajenos a los de la prueba testifical si se tiene en cuenta, por vía de ejemplo, que a diferencia de lo que ocurre en el testimonio, los hechos objeto del dictamen pueden ser futuros, como en el caso de la identificación y cuantificación de perjuicios …—, comoquiera que el experto cuenta con una mayor calificación para percibir con exactitud y valorar adecuadamente los hechos, no lo es menos que recae en el juez la responsabilidad y, a su vez, la facultad de determinar si el dictamen es de recibo como prueba, sin que se encuentre en la obligación de aceptar indiscutidamente las conclusiones de los peritos; la credibilidad o el mérito probatorio que le atribuya al dictamen dependerá de aspectos como la experiencia y calificación profesional, técnica, científica o artística del perito, además de la coherencia, precisión y suficiencia de la fundamentación del dictamen, quedando siempre claro que es el sentenciador quien dilucida cuál es la fuerza de convicción que ha de atribuírsele a la experticia, pues esta constituye el resultado de la labor de un colaborador de la jurisdicción que debe ser objeto de valoración y no el fruto del ejercicio de la función jurisdiccional, que es privativa del juez y que no resulta delegable.

De este aspecto se ha ocupado la Sala en ocasión anterior,(7) en la cual expresó lo siguiente:

“c. Cuando la prueba pericial evidencia, como en el sub lite, tal grado de inconsistencia y falta de rigor científico, el juez, dentro de la facultad que le asiste para valorar toda la comunidad probatoria recaudada de conformidad con las reglas de la sana crítica, puede prescindir de tomar en consideración, para fallar, un experticio técnico rodeado de semejantes singularidades. Así se desprende de lo preceptuado por los artículos 237, numeral 6º y 241 —inciso 1º— del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“ART. 237.—Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se procederá así:

(...).

6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.

“ART. 241.—Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y claridad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.

Solo al juez, en consecuencia, corresponde apreciar cuál es la fuerza de convicción que debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia, habida cuenta que se trata de un elemento de prueba que debe valorarse y no de una función jurisdiccional, que es privativa del juez y, en esa medida, indelegable en los peritos. Una sujeción absoluta, inopinada y acrítica a la pericia, convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decisores de la causa. También la mejor doctrina ha sostenido cuanto aquí se viene afirmando en punto a la valoración que el fallador debe realizar de la prueba pericial. En este sentido, explica el profesor Devis Echandía que es necesario que el dictamen reúna una serie de requisitos de fondo o de contenido para poder ser valorado, entre ellos los siguientes:

“f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada “razón de la ciencia del dicho”, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y (...) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable.

(...).

g) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos (...) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo...

(...).

h) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles (...) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas. Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión...”(8) (subraya la Sala)» (todas las cursivas y subrayas en el texto original).

(...)

Por otra parte, el análisis que debe llevar a cabo el juez o magistrado en punto a atribuir valor probatorio al dictamen debe ser el mismo tanto tratándose de la relación de hechos observados por los peritos —perito percipiendi—, como en relación con sus conclusiones técnicas, científicas, sus conceptos o sus juicios —perito deducendi—, toda vez que el experto puede acertar o incurrir en error en cualquiera de las aludidas actividades. Sin embargo, la Sala estima pertinente insistir en que esa actitud crítica con la cual el fallador debe valorar cada uno de los apartes que integran la peritación, en manera alguna desvirtúa la posibilidad que tiene el juez de apoyarse en el experto colaborador de la justicia tanto para que este lleve a cabo la constatación de hechos cuya adecuada incorporación al expediente precisa del ejercicio de alguna competencia técnica, científica o artística especializada, como para que el perito, en ejercicio de los especiales conocimientos, habilidades o destrezas de los cuales dispone, lleve a cabo valoraciones, determinación de causas y efectos, pronósticos, cálculos, en fin, extraiga conclusiones de la aplicación de la ciencia, las artes o las reglas de la experiencia a los hechos relevantes para dirimir la litis. La doble función que puede desempeñar el dictamen pericial —según se explicara precedentemente en este apartado—, no se ve afectada por el juicio crítico y la valoración soberana que de cualquiera de los componentes de la pericia —como de cualquier otro medio de prueba— puede y debe llevar a cabo el juzgador(9)(10) (resalta la Sala).

Con fundamento en las consideraciones expuestas, se dispondrá en la parte resolutiva del presente pronunciamiento declarar infundada la objeción por error grave formulada en contra del dictamen pericial practicado dentro del presente proceso, sin perjuicio, claro está y según se viene de señalar, de que, eventualmente, de llegar a resultar necesario, se entren a valorar la solidez, la suficiencia y la coherencia de las explicaciones y de las conclusiones expuestas por los peritos, para atribuirles el valor o fuerza de convicción que en derecho corresponda, caso en el cual deberán tomarse en consideración las alegaciones efectuadas por la parte demandada en el escrito mediante el cual planteó la objeción que ahora se desestima.

2.3. Sobre la legitimación en la causa de las partes actora y demandada en el presente proceso.

2.3.1. La legitimación en la causa por activa.

El Tribunal Administrativo del Chocó consideró que uno de los argumentos sobre los cuales se sustenta su decisión de denegar las súplicas de la demanda lo constituye la falta de legitimación en la causa por parte de la asociación demandante, toda vez que no obra prueba en el plenario sobre la propiedad que ella ostentaba respecto del estanque y de los peces que en él murieron, según lo estima la accionante, como consecuencia de la fumigación realizada por el Servicio Seccional de Salud del Chocó; para el tribunal a quo en el expediente obran pruebas documentales y testimoniales que permiten relacionar tanto el estanque como los peces con el señor Guillermo Arriaga, más no con la Asociación de Piscicultores y Comercializadores La Esperanza.

Para la Sala, sin embargo, el anterior argumento no resulta de recibo, pues si bien es verdad que en el certificado de existencia y representación legal de la asociación demandante expedido por la Cámara de Comercio de Quibdó no aparece información alguna en relación con la identidad de los socios de aquella y solamente se menciona que su representante legal es el gerente y que dicha condición la ostenta el señor Asterio Arriaga Mosquera (fls. 9-11, cdno. 1), no es menos cierto que la prueba testimonial recaudada en el plenario —verbigracia, los testimonios rendidos por el mencionado señor Guillermo Arriaga o por el señor Erminio Machado campaña— sí evidencian que la asociación en comento es de carácter familiar, que el señor Guillermo Arriaga, en su calidad de padre de Asterio Arriaga, compartía con este el manejo de los asuntos constitutivos del giro ordinario de las actividades de la asociación y que esta, por tanto, se halla directamente interesada en la reparación de los daños que según la parte actora fueron producidos con la fumigación realizada por operarios de una de las entidades demandadas.

Tales daños se concretaron, bien vale la pena resaltarlo, en la pérdida de los alevinos que se criaban en el estanque y no en una afectación a las propiedades de este en tanto que bien inmueble, razón por la cual no resultaría procedente en el asunto sub examine exigir la demostración de la titularidad del dominio respecto del predio correspondiente, para reconocer legitimación en la causa a los demandantes; bastaba con que se acreditase —como en efecto se acreditó— la propiedad respecto de los peces cuyo fallecimiento se produjo, para lo cual no existe tarifa legal alguna —puesto que no se trata de bienes sujetos a registro— y, en consecuencia, resulta admisible, por una parte, la aportación de la factura de compra de los mismos y, por otra, la prueba testimonial antes mencionada, en la cual se da cuenta de que, efectivamente, la Asociación de Piscicultores y Comercializadores La Esperanza es la propietaria del criadero, más allá de que la adquisición de los alevinos hubiere sido realizada directamente por el señor Guillermo Arriaga.

En definitiva, la Asociación de Piscicultores y Comercializadores La Esperanza sí cuenta con legitimación en la causa para elevar las pretensiones contenidas en el libelo introductorio del presente litigio.

2.3.2. La legitimación en la causa por pasiva.

Convienen recordar en este punto, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que esta, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sala, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado.

Adicionalmente, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(11). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala,

“[L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA, art. 164) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado” (negrillas en el texto original, subrayas fuera de él)(12).

Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa, no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues esta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra(13). De manera ilustrativa, así lo ha explicado la Sala:

“La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo:

— A, Administración lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si

— A demanda a C, solo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, solo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente.

Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y solo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda”(14).

Trayendo los conceptos anteriormente referidos al caso concreto, se tiene que, evidentemente, la legitimación de hecho en la causa, por pasiva, concurre tanto en relación con el departamento del Chocó, como en relación con el Servicio Seccional de Salud de dicha entidad territorial; sin embargo, con el fin de precisar si a las dos entidades en mención les asiste legitimación material en el presente litigio, debe comenzarse por establecer cuál es la naturaleza jurídica del mencionado servicio seccional de salud, para dilucidar si cuenta, o no, con la capacidad jurídica para hacer frente, de manera autónoma, a las pretensiones formuladas con la demanda, más aún si se tiene en cuenta que los operarios que realizaron las labores de fumigación a las cuales se atribuye la causación de los daños cuya reparación se reclama en el sub lite, laboraban al servicio del programa denominado ETV, a cargo del varias veces nombrado Servicio Seccional de Salud del Chocó.

Sea lo primero advertir que, contrario a lo sostenido —incomprensiblemente, pues debió entonces enderezar sus pretensiones en contra de la Nación— por la parte actora en algunas de sus actuaciones procesales antes referidas, los servicios seccionales de salud no forman parte de la estructura orgánica del Ministerio de Salud, pues uno de los principios que informan la prestación del servicio público sanitario, en virtud de lo normado por la Ley 100 de 1993, es el de la descentralización; así se desprende de los preceptos que se citan a continuación, integrantes del cuerpo normativo en mención:

“Ley 100 de 1993.

ART. 153.—Fundamentos del servicio público. Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del sistema general de seguridad social en salud las siguientes:

(...).

6. Descentralización administrativa. La organización del sistema general de seguridad social en salud será descentralizada y de ella harán parte las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Las instituciones públicas del orden nacional que participen del sistema adoptarán una estructura organizacional, de gestión y de decisiones técnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operación descentralizada.

ART. 155.—Integrantes del sistema general de seguridad social en salud. El sistema general de seguridad social en salud está integrado por:

1. Organismos de dirección, vigilancia y control:

a) Los ministerios de Salud y Trabajo;

b) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>(sic);

c) La Superintendencia Nacional en Salud;

2. Los organismos de administración y financiación:

a) Las entidades promotoras de salud;

b) Las direcciones seccionales, distritales y locales de salud;

c) El Fondo de Solidaridad y Garantía” (negrillas fuera del texto original).

Asimismo, la jurisprudencia de esta corporación, tanto anterior como posterior a la expedición de la Ley 10 de 1990 —y a la Carta Política de 1991—, ha sido enfática y reiterada en señalar que los servicios seccionales de salud o direcciones seccionales de salud no forman parte de la estructura orgánica del sector central de la administración pública en el orden nacional, sino que hacen parte de la estructura de la administración territorial —esto es, descentralizada territorialmente—, según se ha expuesto en los siguientes términos:

“En su concepto de fondo dice el señor fiscal cuarto de esta corporación:

“En el asunto de la referencia se discute el posible derecho de la actora a que el Servicio Seccional de Salud del Chocó (Hospital Lascario Barbosa Avendaño) le cancele los haberes dejados de percibir desde la fecha en que fue removida “hasta cuando sea cancelada la obligación”.

El tribunal del conocimiento por medio de la sentencia recurrida despachó negativamente las peticiones de la demanda.

“Se descorre el traslado para la vista fiscal:

Ha sostenido la Sección Segunda del honorable Consejo de Estado en múltiples providencias, de manera acertada, que los servicios seccionales de salud hacen parte de la estructura administrativa de las diferentes entidades territoriales en que se divide el Estado y que, por tanto, carecen de capacidad para ser partes pasivas o activas en los procesos contencioso-administrativos.

Es verdad averiguada, así mismo, la de que en los juicios instaurados ante esta jurisdicción es menester que se acredite la existencia y representación de las personas jurídicas públicas que aparezcan como demandantes, salvo claro está los eventos en que la personalidad jurídica de la entidad pública dimane de la ley o de la norma de carácter nacional que la haya creado, pues en caso contrario, en el de los organismos de orden regional (distintos a departamentos, intendencias, comisarías y municipios), el juez contencioso-administrativo no está obligado a conocer las disposiciones locales que los haya creado.

En el negocio sub examine las pretensiones de la demanda se dirigen contra el servicio seccional de salud que no es persona jurídica, sino mera dependencia del departamento del Chocó, por lo cual carece de capacidad para ser parte pasiva en el juicio y su director no puede ‘representarla’”.

“Si se considerare que las condenas se dirigen también contra el Hospital Lascario Barbosa y que con ello se sugiere la idea de que el mismo es una persona jurídica de D. Público, en los autos no aparece acreditada la existencia jurídica de dicho hospital ni tampoco la de su representante legal.

“En las condiciones expuestas, se ha generado una irregularidad procesal por falta de personería en el órgano dependencia departamental (Servicio Seccional de Salud del Chocó) y en la entidad “Hospital Lascario Barbosa Avendaño”, cuya existencia y representación no se ha acreditado en los autos (CCA, art. 113, ord. 2º), que ocasiona la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda”.

La Sala acoge como fundamento de su decisión el concepto del señor fiscal, el cual coincide con reiterada jurisprudencia suya, como la contenida en el fallo del 18 de octubre de 1982 (Exp. 6061. Autoridades departamentales. Actor: Gerardo Bastidas Mora. Ponente: Joaquín Vanín Tello)”(15) (negrillas fuera del texto original).

Ya con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990 y de la Carta Política de 1991, en relación con este mismo extremo, la jurisprudencia de esta corporación sostuvo:

“Con el fin de determinar si se da el vicio de incompetencia de que se acusa al acto, único cargo que formula el libelista, es preciso examinar las normas que gobiernan la facultad nominadora en el caso de los funcionarios de salud dependientes del sector territorial y analizar si en el sub lite la declaratoria de vacancia del empleo se expidió de acuerdo con dicha potestad.

La Ley 10 de enero 10 de 1990, que reorganizó el sistema nacional de salud, vigente para la fecha en que se expidió el acto acusado, prescribió en el artículo 1º.

“Servicio público de salud. La prestación de los servicios de salud, en todos los niveles, es un servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes del territorio nacional y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas, para el efecto, en los términos que establece la presente ley...”.

La citada Ley 10, señaló en el artículo 5º que el sector salud está integrado específicamente, entre otras entidades públicas, por las dependencias directas de la Nación o de las entidades territoriales, como es el caso del Departamento Administrativo de Salud de Córdoba, pues se trata de una dependencia de ese departamento.

Ahora bien, en cuanto a las funciones de los directores seccionales de salud, ni la Ley 10 de 1990 ni sus decretos reglamentarios (1334 y 1335/90), le asignaron a este funcionario la facultad de nombrar y remover a los empleados a su cargo, a diferencia de lo que establecía el régimen anterior (D. 056 y 0350/75); por lo que dicha facultad ha de examinarse a la luz de la Constitución Política y de las normas aplicables sobre dicha materia en el nivel territorial.

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que el departamento administrativo de salud no tiene autonomía administrativa y por ende sus funcionarios son dependientes del gobernador y por cuanto la Ordenanza 018 de 1992 que modificó el artículo 6-23 de la Ordenanza 014 de 1991, fue declarada nula, precisamente por ser violatoria de norma de mayor jerarquía como es el Código de Régimen Político Departamental, artículo 95-15.

Para la Sala es claro que el Departamento Administrativo de Salud de Córdoba no goza de autonomía administrativa, por ser un departamento dependiente del despacho del gobernador, como lo prescribe el artículo 1º de la Ordenanza 14 de 1991, por lo cual su director no tiene la facultad nominadora del personal a su cargo, pues esta es propia de quien tiene la competencia para manejar los asuntos de la administración en forma independiente y autónoma, que en el caso sub examine, lo es el gobernador, por mandato de los artículos 303 de la Constitución Política y 95-15 del Decreto 1222 de 1986.

Sin embargo a folio 8 obra la resolución por la cual se declaró la vacancia por abandono del cargo que desempeñaba el actor, acto que aparece expedido conjuntamente por el director del departamento administrativo de salud y por el gobernador, pues aparece su firma en tal calidad, lo que lleva a la Sala a evidenciar que el acto sí fue expedido por el gobernador. El hecho de que en la resolución demandada, hubiera participado el jefe del departamento administrativo de salud, no lo convierte en ilegal, ni le resta validez y eficacia. Su participación resulta inane, ya que es sabido que la facultad nominadora la tiene el gobernador, al tenor, del artículo 95-15 del Decreto 1222 de 1986, como se dijo anteriormente, funcionario que al suscribir el acto, ejercitó la facultad que echa de menos el libelista.

(...).

En este orden, como el acto acusado fue expedido por el gobernador dentro del marco de competencia que le señala el artículo 95-15 del Decreto 1222 de 1986, no tiene vocación de prosperidad el cargo que formula el libelista, por lo que habrá de mantenerse la legalidad de la resolución atacada, lo que impone la revocatoria del fallo recurrido”(16) (negrillas fuera del texto original).

Lo precedentemente expuesto permite a esta Sala reafirmar que el Servicio Seccional de Salud del Chocó no es una dependencia del sector central de la administración nacional; tampoco está demostrado en el sub lite que se trate de una entidad descentralizada del orden departamental, pues el correspondiente acto administrativo proferido por las autoridades competentes del nivel departamental —de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 300 y 305 constitucionales— mediante el cual se hubiere creado la respectiva entidad provista de personería jurídica, de autonomía administrativa y financiera y de patrimonio propio, debió ser allegado al proceso por la(s) parte(s) interesada(s) en su aplicación, toda vez que se trata de normas jurídicas de alcance no nacional, cuyo conocimiento no se presume por parte del juez y, consecuencialmente, con el fin de que este las aplique, han de ser incorporadas al proceso de conformidad con lo normado en los artículos 188 del Código de Procedimiento Civil y 141 del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de la posibilidad de que se tenga por acreditado su contenido, una vez invocadas por la parte interesada, a través de la consulta del mismo en medios electrónicos autorizados por la entidad pública autora del acto, según lo ha venido admitiendo la jurisprudencia de esta Sala(17).

Nada de ello ocurrió en el asunto sub judice, razón por la cual ha de entenderse que el Servicio Seccional de Salud del Chocó es una dependencia integrada en la estructura orgánica del departamento del Chocó, carente, por tanto, de personalidad jurídica propia y, en tal virtud, incapacitada para comparecer autónomamente en juicio, por manera que las pretensiones en la demanda debieron enderezarse exclusivamente en contra de la entidad territorial en comento. En el presente caso, la asociación accionante demandó tanto al servicio seccional de salud mencionado, como a la entidad territorial en cuya estructura orgánica aquel se integra, según se ha explicado; el poder conferido a un profesional del derecho para que diera contestación a la demanda dentro del presente encuadernamiento fue conferido por el director del Servicio Seccional de Salud del Chocó (fl. 33, cdno. 1), esto es, por funcionario carente de la atribución para realizar tal tipo de actos, pues el apoderamiento respectivo debió efectuarlo el representante legal de la entidad territorial accionada, vale decir el gobernador del Chocó.

Tal irregularidad, no obstante, no tiene la virtualidad de configurar la causal de nulidad procesal prevista en el numeral 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, pues el precepto en cuestión es claro al señalar que “[E]l proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (...) 7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal solo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”; en el presente caso, es claro que el poder sí existía, aunque no hubiere sido conferido por el gobernador del Chocó o por su delegado —esta última condición también tendría que haber sido demostrada en el proceso, cosa que tampoco ocurrió— y, adicionalmente, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la facultad para alegar la causal de nulidad en cita corresponde, en principio, a quien resulte perjudicado con la misma, es decir, a quien estuvo mal representado:

“Ahora, sobre el supuesto de que nadie puede sacar provecho de su propia torpeza, vicio o ilegitimidad, la nulidad por indebida representación no puede ser invocada eficazmente sino por la parte mal representada, por ser ella en quien exclusivamente radica el interés indispensable para alegarla. De suerte que no le asiste interés para pedirla al sedicente o ilegítimo representante, porque, como lo tiene dicho la Corte, resultaría ilógico “aceptar interés legal para tal pedimento en quien, según su propia alegación y dicho, ha usado ilegítimamente de la representación judicial” (t. LXI, p. 668)”(18).

En el presente asunto, empero, ninguna de las partes alegó la correspondiente causal de nulidad y lo cierto es que la defensa de la entidad territorial —también— demandada, esto es del departamento del Chocó, fue efectivamente ejercida por el apoderado judicial irregular pero eficazmente constituido, pues la demanda fue contestada en tiempo, el apoderado en mención solicitó y participó en la práctica de pruebas, en fin, los intereses del centro jurídico de imputación llamado a resistir las pretensiones de la parte actora fueron realmente defendidos en juicio, por manera que, como la ha entendido la Sala en eventos en los cuales los derechos e intereses del centro de imputación constitucional y/o legalmente determinado a responder han sido cabalmente agenciados a pesar de la existencia de problemas de representación, no procede estimar que se ha configurado causal alguna de anulación de lo actuado, como tampoco que se presentan inconvenientes para estudiar el fondo del asunto debido a una eventual falta de legitimación en la causa por pasiva:

“El cuestionamiento surge a raíz de que, a pesar de la solicitud formulada por el demandante en el sentido de notificar el auto admisorio de la demanda al mencionado director ejecutivo de administración judicial —aunque fundamentada, erradamente, según se verá, en lo preceptuado por el artículo 15 del Decreto 2652 de 1992—, el a quo nada resolvió al respecto y se continuó adelante el trámite con la intervención del apoderado del Ministerio de Justicia quien, por lo demás, ya había contestado la demanda antes de que se produjese la corrección y adición de la misma y, una vez notificado, también, de dicha corrección y adición, fue quien continuó ejerciendo la defensa judicial de la Nación.

A juicio de la Sala, el anterior asunto no plantea ningún problema que afecte la validez de lo actuado por una eventual falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta dos consideraciones: la primera, consistente en que, como la propia Sala lo ha sostenido en otras ocasiones, el que ahora se aborda es un asunto no de legitimación en la causa, sino de representación del centro de imputación constituido por la Nación, pues, sea cual fuere la entidad pública que asuma la defensa de los intereses de la misma dentro de la litis, será siempre la Nación, como persona jurídica, la que deba resistir las pretensiones del demandante.

(...).

Y, en segundo lugar, no obstante la omisión en la que pueda haber incurrido el a quo al no pronunciarse expresamente sobre la petición formulada por el actor, al corregir y adicionar la demanda, en el sentido de notificar el auto admisorio de la misma también al director ejecutivo de administración judicial, debe advertirse que, en todo caso, los intereses y la posición jurídica de la Nación fueron defendidos por el pluricitado Ministerio de Justicia, el cual ejerció el derecho de contradicción toda vez que contestó la demanda (fls. 80-85, cdno. ppal.), la corrección y adición de la misma (fls. 253-257, cdno. ppal.) y presentó alegatos de conclusión (fls. 291-296, cdno. ppal.)(19).

De manera que nada obsta para que la Sala pueda entrar a estudiar el fondo del asunto, con lo cual reitera lo que en otra oportunidad expresó en el mismo sentido recién expuesto (...)(20)(21) (negrillas fuera del texto original).

De conformidad con lo precedentemente expuesto, conclúyese que los alcances de la presente sentencia comprometen la responsabilidad, en exclusiva, del departamento del Chocó, única entidad provista de personalidad jurídica de las convocadas al proceso en el libelo introductor al mismo y centro jurídico de imputación constitucional y legalmente llamado a resistir las pretensiones de la parte actora en el asunto sub examine.

2.4. Sobre la concurrencia de los presupuestos jurídicamente exigibles para declarar la responsabilidad extracontractual del departamento del Chocó en el asunto sub judice.

2.4.1. Sobre la demostración de los elementos de cuya concurrencia se precisa para declarar la responsabilidad del Estado en el presente caso.

Como es bien sabido, de acuerdo con lo normado por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta Sala ha colegido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado —o determinable—, que se inflige a uno o a varios individuos y que estos no se encuentran en el deber jurídico de soportar; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella,(22) una relación o nexo de causalidad entre esta y aquel, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada.

Ahora bien, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico —subjetivo— de imputación consistente en la mencionada falla en el servicio, la jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado —o determinable—, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias, en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre esta y aquel, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía.

Así, por ejemplo, se ha sostenido:

“Observa la Sala que las acusaciones realizadas en la demanda versan sobre la existencia de unos supuestos perjuicios ocasionados por presuntas conductas culposas, negligentes e irregulares cometidas por las entidades demandadas en el proceso de liquidación de la sociedad intervenida, es decir, que el título de imputación elegido por el grupo actor corresponde al de la falla del servicio, régimen de responsabilidad subjetivo que se deriva del incumplimiento de una obligación Estatal y que se concreta en un funcionamiento anormal o en una inactividad de la administración.

Así las cosas, no debe perderse de vista que para la prosperidad de la acción de grupo y, por ende, para que el sentenciador pueda ordenar la reparación pretendida, deben estar acreditados con las pruebas que obran en el proceso los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio, a saber: i) la existencia de un daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado, que afecta de forma individual a una pluralidad de sujetos; ii) la conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere; y iii) la relación de causalidad entre esta y aquel, es decir, que el daño se originó como consecuencia directa de la actuación atribuida a la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio(23).

Por lo demás, como criterio de identificación para la determinación de la falla del servicio, en forma constante la jurisprudencia ha dicho que, por regla general, “... las obligaciones a cargo de la administración (...) deben ser determinadas, especificadas, por las leyes o los reglamentos que se expidan para precisar las funciones que a cada organismo administrativo haya de ejecutar...”(24)(25) (cursivas en el texto original).

Trayendo los anteriores parámetros de análisis al asunto sub judice, en el expediente se encuentra demostrado que a finales del mes de noviembre de 1996 se produjo una inusual mortandad de peces en el estanque de propiedad de la asociación aquí accionante, ubicado en el sector denominado Cabí, adyacente a la carretera que de la ciudad de Quibdó conduce a Yuto; la abundante prueba testimonial recaudada en el plenario da cuenta de ello. También se halla acreditado, a través de elementos demostrativos tanto testimoniales como documentales, que operarios del programa denominado “ETV enfermedades transmitidas por vectores - Malaria”, adscritos al Servicio Seccional de Salud del Chocó, esparcieron el insecticida denominado malathion, durante dicha época y en una zona por lo menos próxima al estanque antes referido.

Así las cosas, resta por establecer si se encuentra igualmente acreditada en el sub lite la concurrencia del tercer elemento cuya presencia, en este caso, resulta insoslayable con el propósito de que se abran paso los pedimentos de los accionantes, esto es, la existencia de un ligamen causal entre los daños materiales cuya reparación se depreca por la asociación demandante y la actividad de fumigación desplegada por la autoridad pública accionada —personal vinculado con el Servicio Seccional de Salud del departamento del Chocó—.

A este respecto, la Sala examinará, en primer término, el mérito demostrativo atribuible a la prueba técnica realizada por Cornare respecto de la muestra de agua tomada por la parte actora, según esta lo afirma, del estanque en el cual se criaban los alevinos cuyo deceso da origen al presente litigio y, en segundo lugar, la posibilidad de estructurar el anotado vínculo causal con base en la ilación de una cadena de indicios que pudieren conducir a establecer la existencia de dicho ligamen entre la fumigación desplegada por personal adscrito a la entidad territorial accionada y los daños cuya reparación reclama el extremo activo de la litis.

2.4.2. Sobre la posibilidad de estructurar el vínculo causal entre la actuación de la entidad demandada y el daño sufrido por los accionantes, con base en la prueba técnica practicada por Cornare y allegada al plenario.

Si bien es verdad que los resultados del análisis realizado por la Corporación Autónoma Regional Rionegro - Nare Cornare a una muestra de agua que, según lo expuesto por los accionantes, habría sido extraída del estanque en el cual se criaban los alevinos de cuyo deceso deriva el presente litigio, son elocuentes al señalar que en la evidencia en cuestión se estableció la presencia del plaguicida denominado malathion, en una concentración de 9.73 mg/l —letra b) del acápite de pruebas del presente proveído—, no resulta menos verídico que el dictamen remitido al expediente por el Instituto Nacional de Salud —INS—, mediante el cual se explicita con todo detalle cuál es el procedimiento que debe seguirse con el fin de acopiar en debida forma muestras de agua para realizar en ellas análisis sobre la presencia de plaguicidas y sobre el grado de concentración de los mismos —letra l) del referido apartado de pruebas—, este dictamen —se reitera— hace palmario que los requerimientos técnicos en él explicitados distaron categóricamente del método que emplearon los aquí demandantes con el fin de hacer llegar las pruebas en comento a Cornare, pues, por ejemplo, no está demostrado que se hayan recogido, al menos, las tres muestras que según la explicación técnica del INS resultan de rigor en estos eventos —una arriba del área presumiblemente contaminada y las otras dos dentro y más abajo cuando se trata de aguas que fluyen, como es el caso del líquido que circula a través del estanque que interesa a los efectos del asunto sub judice, según se constató en la inspección judicial correspondiente—.

El INS también expone que la pluralidad de muestras recaudadas en los lugares precedentemente mencionados deben refrigerarse y enviarse inmediatamente al laboratorio en el término de pocas horas, de todos modos nunca más allá del transcurso de la noche siguiente a la recopilación de las evidencias a analizar; además, el dictamen del INS resalta que para establecer las causas de la muerte de peces, deben realizarse análisis en los ejemplares muertos encaminados a determinar la presencia de sustancias tóxicas que hubieren podido desencadenar los decesos, así como a descartar otras posibles causas.

En el presente caso, empero, no existe demostración en el sentido de que se haya respetado alguna de las precitadas exigencias con el fin de asegurar que la muestra sometida a análisis hubiere sido recaudada, manejada, conducida y entregada a la entidad competente para examinarla con el lleno de las exigencias técnicas que se vienen de referir; al contrario, la certificación expedida por Cornare en punto de las particularidades del estudio que realizó en el presente caso, da cuenta de que la recolección de la muestra no fue ordenada por Cornare en forma oficial; que la muestra en mención fue hecha llegar a dicha entidad por un particular sin vínculo alguno con la misma y sin que medie constancia sobre el hecho de haberse respetado la exigencia de mantener la pertinente “cadena de frío”; que la muestra se habría tomado el 17 de diciembre de 1996 y que llegó al laboratorio el 18 de diciembre del mismo año, cuando está claro que la prueba testimonial recaudada en el plenario da cuenta de que la fumigación tuvo lugar el día 25 de noviembre de 1996, es decir más de veinte días antes de la remisión del líquido por examinar a la corporación autónoma regional en comento.

Como si lo anteriormente expuesto fuese poco a efectos de ilustrar sobre la falta de rigor técnico —y por consiguiente, sobre la imposibilidad de atribuir valor probatorio en el sub lite al análisis realizado por Cornare— con la cual se procedió en el recaudo y manejo de la muestra de agua que fue objeto de examen por Cornare, no puede perderse de vista que el dictamen pericial rendido dentro del presente expediente por los peritos que acompañaron la diligencia de inspección judicial, demuestra que es improbable que con la cantidad de malathion que pudo ser vertida por los operarios encargados de realizar la fumigación, en el estanque de propiedad de la asociación demandante, atendidas la velocidad del vehículo desde el cual se produjo la aspersión y la longitud del tramo de vía contiguo al lago, que es desde todo punto de vista improbable, se insiste, que apareciese en la muestra de agua analizada por Cornare la concentración de insecticida que dicha entidad halló, circunstancia que afianza la conclusión consistente en la necesidad de restar credibilidad a dicho análisis como demostrativo del vínculo causal existente entre la fumigación realizada por personal adscrito a la entidad demandada y la muerte de los alevinos cultivados por la parte actora.

2.4.3. El análisis de los indicios existentes en el expediente como demostración de la existencia de nexo causal entre la actuación de la entidad demandada y los daños irrogados a la parte actora.

2.4.3.1. Sobre la prueba indiciaria.

El Código de Procedimiento Civil incluyó el indicio entre los medios de prueba legalmente admitidos y se ocupó de la regulación del mismo en los siguientes términos:

“ART. 248.—Requisitos de los indicios. Para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso.

“ART. 249.—La conducta de las partes como indicio. El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes.

“ART. 250.—Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”.

La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado de señalar cuáles son las características de la prueba indiciaria, así como los parámetros que deben ser tenidos en cuenta por el juez tanto para la construcción como para la valoración de indicios, atendidos los referentes normativos que se han dejado transcritos:

“En efecto, suele acudirse a pruebas indirectas en las que está separado el objeto de la prueba y el objeto de percepción,(26) en particular a los indicios,(27) toda vez que exigir la prueba directa supondría demandar una “prueba imposible”, lo que impone acudir al juicio lógico del fallador quien a través de su raciocinio evalúa algunos rastros y máximas de la experiencia de varios hechos probados, infiere conclusiones desconocidas(28) y así procura establecer cuál ha sido la participación de agentes del Estado en el hecho dañoso.

(...).

En nuestro derecho positivo (CPC, arts. 248 a 250), los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos —como sí lo son el testimonio y la prueba documental— y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos.

En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso,(29) tal construcción demanda una exigente labor crítica en la que si bien el fallador es autónomo para escoger los hechos básicos que le sirven de fundamento al momento de elaborar su inferencia, así como para deducir sus consecuencias, en ella está sujeto a las restricciones previstas en la codificación procesal: i) La consignada en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual los raciocinios son eficaces en tanto los hechos básicos resulten probados; y ii) la contemplada en el artículo 250 eiusdem que impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige -salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes, pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga(30).

Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos:

i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso;

ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento;

iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar;

iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental(31).

Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, solo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata.

La concordancia hace referencia a los hechos indicantes. Se predica esa característica cuando los mismos ensamblan o se coordinan entre sí; en tanto que la convergencia se refiere al razonamiento lógico que relaciona esos hechos para determinar si esas inferencias o deducciones confluyen en el mismo hecho que se pretende probar.

(...).

Como ya se indicó, el Código de Procedimiento Civil, al regular los indicios dispuso en el artículo 248 que para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso y en cuanto a su apreciación, el artículo 250 señaló que el juez estudiará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.

(...).

Tal y como lo advirtió el Ministerio Público en esta instancia, este tipo de probanza exige el establecimiento de una conexión con una característica fáctica, de modo que esta se vincula con una regla de experiencia y de ahí se deriva la conclusión esperada (Döhring). Y en el sub lite, los hechos indicadores enunciados no permiten, con el auxilio de la experiencia, deducir la existencia fáctica que se pretende esclarecer por vía de este tipo de prueba. O lo que es igual, estamos delante de un simple inventario de hechos, más no de una prueba indiciaria, comoquiera que el juzgador de primera instancia se limitó a enlistar una serie de hechos probados, sin explicar en forma razonada la regla de la experiencia y el proceso lógico por el cual estimó señalado o indicado el otro hecho: que la desaparición fue cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, conforme lo dispuesto por el artículo 2º de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en Belén do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994”(32) (negrillas fuera del texto original).

El encuadramiento tanto normativo como jurisprudencial que se ha dejado expuesto sirve a la Sala como punto de partida para, en compañía de la mejor doctrina,(33) explicitar los lineamientos que orientarán su valoración del material probatorio recaudado en el sub lite con el fin de identificar y valorar indicios encaminados a dilucidar si los daños cuya reparación depreca la parte actora se encuentran causalmente vinculados con la actividad de fumigación desplegada por la entidad territorial demandada:

a. La noción de indicio, entendido como un hecho conocido del cual se infiere otro que se desconoce, en virtud de una operación lógico-analítica que se sustenta en reglas de la experiencia o en principios inherentes al saber científico o técnico, descansa sobre los siguientes pilares: (i) el hecho fuente de prueba; (ii) el hecho que se pretende demostrar y (iii) la relación lógica existente entre aquel y este, construida por el operador jurídico mediante la formulación de un argumento probatorio —inferencia— suministrado por el hecho indicador, con apoyo en el cual se induce, con mayor o menor seguridad, vale decir, como algo cierto o como algo simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que se pretende acreditar.

De acuerdo con lo anterior, debe tenerse presente que el indicio es un medio probatorio autónomo y no una especie de prueba de segunda clase o un mero principio de prueba, por manera que resulta equivocado entender que una probanza incompleta o imperfecta puede ser considerada como indicio del hecho por el cual se indaga; la prueba indiciaria se encuentra integrada siempre por hechos plenamente demostrados por cualquier medio conducente —en ese sentido los demás medios probatorios son fuente de indicios—, en hechos que por sí mismos cuentan con significación probatoria habida consideración de la conexión lógica que les une con el hecho investigado. Así pues, en ocasiones el hecho indiciario será un efecto del hecho desconocido que constituye su causa y en otros eventos aquel podrá ser el hecho-causa, mientras que lo averiguado se tratará de un hecho-efecto.

Por otra parte, los indicios así descritos pueden ser necesarios o contingentes; los primeros demuestran de modo ineluctable la existencia o inexistencia del hecho investigado con independencia de cualquier otro elemento acreditativo, toda vez que la regla de la experiencia o el principio científico o técnico en el cual se sustentan se cumple inexorablemente, pues se trata de un patrón inmutable y constante como lo son las leyes de la naturaleza; los demás indicios son de la segunda modalidad mencionada, pues se basan en un cálculo de probabilidad y no en una relación de certeza, si bien el análisis crítico y conectado de varios de ellos puede conducir hacia una plena convicción a quien los examina.

b. El primer elemento de imprescindible concurrencia con el propósito de que un indicio tenga existencia jurídica, es la plena prueba del hecho indicador; este, por tanto, debe encontrarse demostrado en el proceso de manera completa y convincente, pues de lo contrario no resultaría idóneo como soporte para construir una inferencia lógica, en el entendido de que un fundamento incierto no puede sustentar una conclusión segura; el hecho indicador ingresa, entonces, al caudal probatorio recaudado en el expediente a través de cualquiera de los medios de prueba legalmente admitidos —directos o indirectos— y solo en cuanto se encuentre debidamente demostrado —en ese sentido, el indicio funge como objeto de prueba— puede servir de base para que el propio indicio despliegue su virtualidad como medio de prueba autónomo, como resultado de la construcción de la inferencia que, en aplicación de la regla de la experiencia, de la ciencia o de la técnica, permita evidenciar el hecho indagado. A nada distinto alude el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, cuando preceptúa que “[P]ara que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso”.

c. Además de lo anterior, para que el indicio cuente con entidad jurídica se hace menester, naturalmente, que el hecho cabalmente demostrado guarde alguna conexión lógica con el que se investiga, vale decir, que resulta indispensable que de aquel sea posible obtener la inferencia lógica que conduzca a vislumbrar la existencia o inexistencia de este, como corolario del ligamen necesario o probable que vincula al uno con el otro; es más, salvo en el caso excepcional del indicio necesario —el cual conduce a un nivel pleno de certidumbre—, la mayor o menor fuerza demostrativa del indicio pende de la mayor o menor ligazón lógica que haya entre este y el hecho desconocido que se pretende acreditar. De todos modos, como en general ocurre tratándose de cualquier medio de prueba —y, por consiguiente, el indicio no es ni puede ser la excepción—, mientras el juez no tenga certeza sobre la existencia de un hecho, no puede considerarlo probado.

Si la fuerza probatoria del indicio depende de la mayor o menor firmeza de la conexión causal identificable entre aquel y el hecho averiguado, el mérito demostrativo de dicho indicio exige que se haya descartado la posibilidad de que el aludido vínculo entre el hecho indicador y el hecho investigado sea puramente aparente, fruto de la casualidad o del azar, azar que siempre puede hacerse presente tratándose de los indicios contingentes y cuyo descarte impone, por tanto, bien que reposen en el expediente otros elementos probatorios que apunten en la misma dirección que los anotados indicios contingentes, ora que la pluralidad, concurrencia y convergencia de estos haga aparecer como inverosímil lo fortuito, sin ir más lejos, teniendo en cuenta que cuanto mayor sea el número de indicios que conduzcan al mismo hecho, menor será la posibilidad de que todos ellos hayan sido fruto del albur.

Tal la razón por la cual la regulación legal alude a una pluralidad de indicios —se entiende que cuando estos no tengan la condición de necesarios— como presupuesto para que el juez pueda considerarlos como prueba suficiente del hecho investigado; por ello el artículo 250 del Estatuto Procedimental Civil no se encuentra redactado en singular, de suerte que en principio no habrá de reconocérsele el valor de plena prueba al indicio contingente único —al contrario de lo que lógicamente ocurre con el indicio necesario—, pues usualmente dicha contingencia apenas representará un argumento de probabilidad, mayor o menor según el entramado fáctico del caso, pero insuficiente para descartar el peligro del azar o de la casualidad.

Por lo anterior resulta igualmente importante que en el manejo de este medio probatorio exista una pluralidad real de indicios autónomos o separables y no de una diversidad meramente aparente, la cual tiene lugar cuando los presentados como indicios disímiles, no son más que momentos sucesivos o elementos integrantes del mismo acontecimiento o circunstancia.

Lo expuesto apunta, por consiguiente, a que aparezca clara y cierta la relación de causalidad existente entre el hecho indicador —si se está en presencia de un único indicio necesario— o el conjunto de los mismos —si de varios indicios contingentes se trata—, de un lado y, de otro, el hecho indicado. A la certeza de la aludida relación causal contribuye igualmente, por lo demás, la naturaleza de la regla de la experiencia, científica o técnica aplicable al caso, pues cuanto más seguro resulte dicho patrón de examen, esto es cuantas menos posibilidades de excepción ofrezca, más sólido e incuestionable se mostrará el referido vínculo causal.

d. A la pluralidad de indicios antes mencionada debe añadirse, como elemento determinante del valor demostrativo de este medio de prueba, la sumatoria de requisitos enunciados en el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la gravedad, la concurrencia o concordancia y la convergencia de los varios indicios materia de valoración, requisitos que encuentran su razón de ser en que los indicios no se cuentan, sino que se analizan o examinan, lo cual determina que no basta con que sean varios, sino que además es menester que valorados en conjunto concurran armónicamente a indicar el mismo hecho y converjan en la dirección de formar la convicción del juez en un mismo sentido; así por ejemplo, si valorados en su conjunto los indicios aparecen graves, más no concurrentes o concordantes ni convergentes en la misma conclusión, su mérito probatorio disminuye o incluso se desvirtúa por completo, según la entidad de la oposición o contradicción que entre ellos se advierta.

La razón que determina el otorgamiento de mayor valor probatorio a los indicios contingentes cuando son varios, entonces, no es la realización de un simple cálculo o acumulación aritmética, toda vez que la sola suma de indicios no les provee de mejores condiciones demostrativas; estas las proporcionan, justamente, su conexión, su concordancia y su convergencia, por manera que de no existir razón seria que justifique dudar de la autenticidad de los hechos indicadores, cuando la concordancia entre ellos resulta incuestionable y las inferencias que sustentan convergen en idéntica dirección, al aumentar su número disminuye la posibilidad de que la conexión con el hecho desconocido responda a la intervención del azar, de la casualidad o de la dolosa maquinación de persona interesada y se incrementa, concomitantemente, la probabilidad de que ese conjunto de indicios se corresponda con el modo habitual de acontecer los fenómenos naturales o humanos, la probabilidad de que tales indicios se relacionen con el hecho que se pretende acreditar en virtud del fenómeno de la causalidad: en definitiva, la gravedad, la concordancia y la convergencia de los indicios, proveen de calidad demostrativa a su pluralidad.

e. Adicionalmente, para que a los indicios resulte jurídicamente viable reconocerles mérito acreditativo es preciso que no existan en el proceso “contraindicios” que no puedan descartarse razonablemente u otro tipo de elementos probatorios que demuestren hechos opuestos o diversos de los inferidos a partir de los hechos indicadores —”contrapruebas”—. La crítica de la prueba indiciaria recaudada debe realizarse por igual tanto para los hechos que conduzcan a una determinada conclusión, como respecto de los que la desvirtúan o de los que apuntan en la dirección de inferencias diferentes; por tanto, en el evento de resultar demostrados tanto hechos indicadores como contraindicios respecto del hecho desconocido cuya acreditación se busca, sin que aparezca posible desechar razonablemente unos u otros, el conjunto se desarticula y no cabe predicar de él los rasgos de concurrencia y de convergencia a los cuales se refiere el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, de suerte que no existe una conclusión unívoca que lleve al juez a la plena convicción necesaria para sustentar su decisión en la prueba indiciaria. Tal circunstancia aboca al fallador a resolver con base en otros elementos demostrativos o, en defecto de los mismos, con apoyo en el sucedáneo constituido por el principio de carga de la prueba.

Algo similar cabe sostener respecto de aquellos supuestos en los cuales obren en el encuadernamiento otros medios probatorios con vocación de infirmar los indicios, por tornarlos inverosímiles o dudosos; también en estas circunstancias los indicios pierden su mérito demostrativo.

De igual forma, puede ocurrir que el mismo hecho indicador o conjunto de hechos indicadores conduzcan a inferencias dispares o prohíjen varias conclusiones, por manera que no se está en presencia de indicios y de contraindicios, sino de indicios equívocos, respecto de los cuales se torna imprescindible, por tanto, para que quepa atribuirles mérito acreditativo, que se descarten alguna o algunas de las conclusiones antagónicas que propicien; similar es el panorama que se presenta cuando la pluralidad se da respecto de las reglas de la experiencia, científicas o técnicas aplicables y/o respecto de las inferencias que con base en ellas cabe realizar.

Lo cierto es que con la observancia de los anteriores parámetros, el juez debe poder llegar a una conclusión unívoca, ajena a la inseguridad en relación con el hecho averiguado, pues en caso de subsistir dudas razonables al respecto tras el análisis de los indicios, contraindicios y demás pruebas, debe adoptar su decisión buscando soporte probatorio para la misma en otros medios demostrativos que se hayan acopiado o, en último término, acudiendo a la aplicación de las reglas correspondientes al principio de carga de la prueba.

f. Todo lo dicho no quiere significar, en manera alguna, que la Sala desconozca que la exigencia probatoria respecto de la relación de causalidad entre la actuación del ente demandado y el daño sufrido por la víctima, en no pocos eventos, difícilmente podrá comportar el acceso a niveles de certeza absoluta o de plena prueba, comoquiera que se admite sin titubeos que si bien en principio del ligamen causal existente entre un hecho y un resultado puede predicarse su carácter de inmutable en cuanto dicha relación penda de las leyes de la naturaleza, mal podría desconocerse que la fe del pensamiento de la Ilustración en los avances científicos, en el paradigma mecanicista newtoniano y en el conocimiento empírico como herramientas aptas para proporcionar certezas incuestionables —al amparo de la idea de que el mundo natural está regido por leyes causales del tipo “si X, entonces siempre Y”—, dicha fe ha cedido el paso a la idea de que el conocimiento empírico no permite establecer con absoluta certeza si un hecho, como acontecimiento causal, es o no verdadero y que lo máximo que el saber científico posibilita es hallar el grado de probabilidad de la correspondiente cuestión fáctica con base en los elementos de juicio disponibles y en determinadas pautas de racionalidad.

En ese orden de ideas, cabe resaltar que el mundo físico no está regido por leyes causales sino probabilísticas del tipo “si X, entonces Y en un porcentaje Z”(34); a este respecto, en ocasión anterior la Sala expresó:

“Sin que se escape a la Sala, como con acierto lo pone de presente Goldenberg —quien refleja de muy ilustrativa manera la altamente compleja idea de la relatividad desarrollada, entre otros, por Albert Einstein—, que “la física moderna ha reformulado el concepto de causalidad a partir del cuestionamiento del postulado tradicional de “uniformidad de la naturaleza” de acuerdo al cual dado un antecedente el resultado opera inexorablemente de la misma manera. Actualmente no es aceptable ya un determinismo causal rígido, en virtud de la comprobación que la energía se libera en saltos discontinuos e irregulares cuyo origen y dirección no son aún conocidos.

El riguroso mecanicismo es reemplazado por el concepto de probabilidad como medida del azar: junto al mundo de la causalidad está también lo fortuito, la física cuántica ha combinado las ideas de causación y azar; lo que anteriormente se consideraban leyes comprobadas ahora se reputan verdades aproximadas, simples posibilidades, lo que conduce a un concepto flexibilizado de causa” (énfasis en el texto original). Goldengerg, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., página 7”(35).

La aceptación de una noción de causalidad probabilística —como corolario del reconocimiento de la innegable realidad que se ha descrito en punto de los límites del conocimiento científico— supone, entonces, que el juez puede válidamente dar por demostrada la relación de causalidad en un supuesto específico sin necesidad de exigir plena prueba o certeza absoluta de la misma, de suerte que puede bastar con la demostración de una probabilidad preponderante o probabilidad determinante, baremo de exigencia probatoria que, de hecho, ha sido admitido y aplicado por la jurisprudencia de esta sección en algunos casos concretos(36).

El aludido recurso a la causalidad probabilística ha sido explicado por la doctrina en los siguientes términos:

“En términos generales, y en relación con el grado de probabilidad preponderante, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aún sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que se presentan con grado de probabilidad predominante. No basta con que el hecho pueda ser considerado solo como una hipótesis posible. Entre los elementos alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una probabilidad determinante(37) (resalta la Sala).

(Sic) f. El artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, al consagrar el principio de necesidad y de legalidad de la prueba, exige que toda decisión judicial se fundamente en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso; de lo anterior se desprende que si la prueba indiciaria consta de varios elementos —hechos indicador e indicado y regla de la experiencia, científica o técnica en la cual se apoya la inferencia lógica—, para ser respetuoso del principio de legalidad de la prueba el juez debe explicitar los elementos de la prueba indiciaria, de suerte que si se limita a realizar un inventario de los hechos que tiene por demostrados en el plenario para concluir, sin más, que ellos constituyen indicios, en la práctica estaría adoptando su decisión sin el debido soporte probatorio y, de paso, vulneraría los principios de publicidad, de obligación de motivar las providencias e, incluso, los derechos al debido proceso, a la contradicción y a la defensa de las partes.

En el anterior orden de ideas, cuando el juez se limita a narrar el(los) hecho(s) indicador(es), sin explicitar cuál(es) es(son) la(s) regla(s) de la experiencia, de la ciencia o de la técnica que aplica y con base en la(s) cual(es) construye su(s) inferencia(s) lógica(s) hasta arribar al hecho por demostrar, no estaría adoptando su decisión con base en pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso. Todos los elementos integrantes de la noción de indicio, por tanto, deben quedar explicitados en el pronunciamiento respectivo.

2.4.3.2. El caso concreto.

En apartado precedente la Sala explicó las razones por las cuales no puede atribuir mérito probatorio alguno en el sub lite a la prueba técnica practicada por Cornare a raíz de las gestiones adelantadas por la parte actora y cuyos resultados fueron aportados por esta al expediente junto con el escrito contentivo de la demanda; ello implica que no se cuenta en el plenario con evidencia científica concluyente que permita establecer, con grado de certeza plena, que la sustancia empleada por los operarios adscritos al Servicio Seccional de Salud del Chocó durante las labores de fumigación por ellos desarrolladas a finales del mes de noviembre de 1996, en proximidades al estanque de la Asociación de Piscicultores y Comercializadores La Esperanza ubicado en la vereda Cabí, hubiere sido la que ocasionó el envenenamiento y el deceso masivo de los alevinos que en dicho lugar se criaban.

No obstante lo anterior, en criterio de la Sala un análisis conjunto del material probatorio restante del cual se hizo acopio en el plenario, permite acceder, por vía de la identificación y valoración de indicios, a la convicción con un grado de probabilidad determinante, de que la aspersión de la sustancia malathion por parte de los operarios al servicio de la entidad territorial demandada, fue la causa de la mortandad generalizada de los peces depositados en el antes mencionado estanque gestionado por la parte actora.

Merece la pena reiterar, en primer término, que para arribar a dicha conclusión el análisis que realiza la Sala no se basa, en manera alguna, en los resultados de la antes aludida prueba técnica realizada por Cornare, pues por las razones también previamente explicitadas en el presente proveído, dicha probanza constituye un elemento acreditativo incompleto o imperfecto, al cual no cabe atribuirle mérito probatorio alguno ni mucho menos la condición de hecho indicador con base en el cual se pudiera estructurar la existencia de un indicio. Los indicios en los cuales la Sala sustenta la expresada conclusión en el sentido de que existe un nexo de causalidad entre la actividad de fumigación desplegada por la entidad accionada y los daños irrogados a la parte actora, se sustentan en los siguientes elementos, de conformidad con los parámetros de análisis precedentemente expuestos:

a. Hechos indicadores:

(i) La realización de actividades de fumigación con la sustancia denominada malathion, por parte de personal adscrito al Servicio Seccional de Salud del Chocó, a finales del mes de noviembre de 1996 —concretamente a partir del día 25 de ese mes, de acuerdo con la prueba testimonial acopiada—, en inmediaciones del estanque en el cual se criaban los alevinos de propiedad de la parte actora. Este hecho indicador se encuentra plenamente demostrado a través de los testimonios rendidos dentro del presente proceso por las personas que laboraban en el cuidado, mantenimiento u otras actividades relacionadas con el estanque en cuestión —señores Guillermo Arriaga, Sócrates Córdoba Leudo, Erminio Machado Campaña y Modesto Córdoba Palacios—; del mismo hecho dan cuenta también el oficio remitido con destino a este expediente por la Dirección Seccional de Salud del Chocó —letra d) del acápite de pruebas—, así como los testimonios rendidos por el coordinador del Programa enfermedades transmitidas por vectores - Malaria, del Servicio Seccional de Salud del Chocó —señor Freddy Córdoba Rentería— y por el operario encargado de manejar la máquina aspersora del plaguicida, señor Primo Lozano.

Se advierte que la Sala no entra a valorar, en tanto que no la da por plena y coherentemente demostrada, la circunstancia consistente en si la fumigación se suspendió, o no, mientras los operarios del Servicio Seccional de Salud del Chocó transitaban justo en frente del estanque en mención, pues a ese respecto resultan contradictorias las versiones de los declarantes que laboraban al servicio de piscícola La Esperanza, de un lado y la del operario encargado de manipular la máquina con la cual fueron realizadas las aspersiones de plaguicida, así como la información consignada en la comunicación escrita que remitió al expediente la Dirección Seccional de Salud del Chocó, de otro. Aquellos sostienen que la fumigación fue realizada incluso en la zona adyacente al estanque, mientras que estos aseguran que la aspersión fue suspendida 50 metros antes y 50 metros después del lugar en el cual se encontraba ubicado el estanque. Por la misma razón, la Sala estima innecesario entrar a valorar los análisis y las conclusiones expresadas por los peritos dentro del presente encuadernamiento, en lo atinente a los cálculos realizados con miras a establecer qué cantidad de malathion pudo verterse en el estanque al circular el vehículo con la máquina aspersora por la vía paralela al depósito de agua en mención.

Para la Sala, por tanto, lo relevante como hecho indicador consiste en la realización de la fumigación en proximidades a la zona en la cual se ubicaba (sic) el tantas veces aludido estanque.

(ii) La mortandad intempestiva y masiva de los peces que se criaban en el estanque de propiedad de piscícola La Esperanza, ocurrida a partir del 25 de noviembre de 1996. De este hecho indicador da cuenta la abundante prueba testimonial recaudada en el plenario por solicitud de la parte actora, vale decir las declaraciones de los señores Guillermo Arriaga, Sócrates Córdoba Leudo, Erminio Machado Campaña y Modesto Córdoba Palacios, a las cuales se suma el dicho de la bióloga que prestaba sus servicios para aquel entonces al Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, Inpa, oficina Quibdó, Libia Antonia Santos Perea.

(iii) La sustancia denominada malathion, plaguicida empleado por el personal adscrito al Servicio Seccional de Salud del Chocó en las labores de fumigación que se han venido refiriendo, es una sustancia altamente tóxica para los peces y demás organismos acuáticos, toxicidad que se acentúa “si se considera que en un estanque acuícola las aguas tienen poca movilidad (...) dada la solubilidad del químico en agua”, tal como lo certifica la comunicación dirigida al presente encuadernamiento por el jefe de la oficina en Quibdó del Instituto Nacional de Pesca —Inpa; letra e) del acápite de pruebas—.

(iv) La actitud desplegada por el señor Guillermo Arriaga, miembro de la asociación demandante, una vez enterado de la situación que se presentaba con el masivo fallecimiento de los alevinos, consistente en intentar el recaudo de material probatorio que diera cuenta, fehacientemente, de las causas que estaban originando la muerte de los peces; de ello dan cuenta tanto su propia declaración en el presente proceso, como, especialmente, el testimonio de la bióloga que prestaba sus servicios para aquel entonces a la entidad pública competente para ocuparse del manejo de este tipo de asuntos en la región, el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, Inpa, oficina Quibdó, Libia Antonia Santos Perea. La mencionada profesional de biología relata que el señor Arriaga solicitó el apoyo del Inpa el día 30 de noviembre de 1996, esto es, por los mismos días en los cuales estaba teniendo lugar la mortandad masiva de peces y asimismo señala cuáles fueron las sugerencias e indicaciones que se le formularon al señor Arriaga para que recaudara evidencias de cara a su posterior análisis técnico en la ciudad de Medellín, toda vez que el Inpa en Quibdó carecía de los recursos técnicos necesarios para realizar dichos estudios.

(v) La muerte de los alevinos que se criaban en el estanque de la piscícola La Esperanza se produjo por envenenamiento, cuestión que se desprende con claridad de la declaración que rindió en el presente proceso la bióloga al servicio del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, Inpa, oficina Quibdó, Libia Antonia Santos Perea, quien explicó que al examinar algunos de los ejemplares de cachama muertos a finales de noviembre de 2006, observó que las agallas de los peces tenían una coloración “morada tirando a negra, lo que, según mis conocimientos, indica que hay envenenamiento”, aunque no resulta posible, con esa sola observación y según lo explicó la misma profesional de la biología, establecer cuál fue la sustancia o detectar el tipo de veneno que produjo el deceso de los animales.

b. Reglas de la experiencia y de naturaleza técnica empleadas:

(i) La aspersión de sustancias tóxicas para los peces, en zonas aledañas o contiguas al lugar en el cual aquellos se crían, comporta el riesgo de que la sustancia tóxica en cuestión ocasione daños a los animales si no se toman las medidas técnicas necesarias para impedir que ello ocurra.

(ii) La naturaleza de la actividad desplegada por quien se ocupa de la cría de peces para su comercialización lleva a pensar que, por regla general, buscará derivar utilidades de la pronta y segura crianza de los animales, evitando y/o repeliendo al máximo posible todas las amenazas que puedan cernirse para la posibilidad de obtener utilidades como consecuencia de la venta de los peces, una vez levantados, en el menor tiempo posible; dentro de una lógica elemental ha de asumirse que todo comerciante suele desplegar las actividades necesarias para evitar, en lo posible, que la obtención de réditos económicos dependa de los inciertos y demorados resultados de un proceso judicial.

c. Hecho indicado:

Los hechos indicadores antes referidos, los cuales se encuentran plena y debidamente demostrados en el plenario, permiten concluir, con un grado de probabilidad preponderante o determinante y en aplicación de las reglas técnicas y de experiencia antes mencionadas, que la muerte de los alevinos de propiedad de piscícola La Esperanza que se criaban en el estanque gestionado por dicha asociación en la vereda Cabí, en el departamento del Chocó, fue ocasionada por o, lo que es lo mismo, tuvo origen en la aspersión de malathion, por parte de operarios de la entidad territorial demandada, en inmediaciones del mencionado estanque.

A la antedicha inferencia se arriba en consideración a que existe pluralidad de indicios que resultan concurrentes desde el punto de vista espacial, temporal y modal con miras a establecer una altamente probable conexión lógica entre la actividad desplegada por los operarios del Servicio Seccional de Salud del Chocó y la muerte en masa de los alevinos sembrados por la parte actora en el estanque en cuestión; todos los hechos indicadores en comento, adicionalmente, convergen, sin excepción, en la dirección de señalar que fue esa la causa del deceso masivo de los peces.

Asimismo, a pesar de que al contestar la demanda el Servicio Seccional de Salud del Chocó expresó que la mortalidad de los peces podía obedecer a causas distintas al envenenamiento, como una sobrepoblación de alevinos habida cuenta del volumen del estanque en el cual se criaban o unas inadecuadas prácticas en el manejo de la alimentación de los citados animales, a lo largo del proceso no se allegó ni solicitó la práctica de medio probatorio alguno con la virtualidad de corroborar los anteriores asertos; en ese orden de ideas, no obran en el expediente contraindicios o contrapruebas que resten valor demostrativo a los indicios que se han expuesto precedentemente o que pongan en evidencia contradicciones entre los mismos; al contrario, brilla por su ausencia en el plenario cualquier elemento demostrativo que cuestione o siembre duda alguna respecto de la gravedad, de la concurrencia y de la convergencia de los indicios en los cuales apoya la Sala la conclusión expresada.

Demostrado como se encuentra en el sub judice, con fundamento en la prueba indiciaria antes referida, que la aspersión del plaguicida malathion fue la causa de la masiva mortandad de peces que se criaban en el estanque de la piscícola La Esperanza, a partir del 25 de noviembre de 1996, resta, con el propósito de completar el cuadro de elementos cuya concurrencia se precisa a efectos de dilucidar si la entidad demandada incurrió, o no, en una falla en el servicio —están demostrados, según ya se explicó, la actividad de la administración, el daño sufrido por la parte actora y el nexo causal entre aquella y este—, establecer si el Servicio Seccional de Salud del Chocó incumplió algún contenido obligacional que le hubiere sido normativamente impuesto, inobservancia que conduzca a señalar que el servicio a cargo del extremo pasivo de la litis no funcionó, funcionó de forma deficiente o lo hizo de modo tardío.

A este respecto, se hace indispensable traer a colación lo preceptuado por los artículos 86 a 89 del Decreto 1843 de 1991, “por el cual se reglamentan parcialmente los títulos II, V, VI, VII Y XI de la Ley 09 de 1979, sobre uso y manejo de plaguicidas”, preceptos del siguiente tenor literal:

“ART. 86.—De la prevención de riesgos ambientales. Al aplicar plaguicidas cerca de zonas pobladas, criaderos de peces, abejas, aves u otros animales; cursos o fuentes de agua y áreas de manejo especial para protección de recursos naturales, deben utilizarse técnicas acordes con los riesgos inherentes a la actividad respectiva.

ART. 87.—De la franja de seguridad. La aplicación de plaguicidas en zonas rurales no podrá efectuarse a menos de 10 metros en forma terrestre y de 100 metros para la aérea como franja de seguridad, en relación a cuerpos o cursos de agua, carreteras troncales, núcleos de población humana y animal, o cualquiera (sic) otra área que requiera protección especial.

Por recomendación de los consejos asesores seccional, regional o específico y previa adopción de las autoridades de salud, podrán incrementarse las dimensiones de la franja de seguridad teniendo en cuenta criterios técnicos tales como los siguientes:

a) Características del plaguicida. Presentación, dosis, categoría toxicológica, modalidad de aplicación, formulación; y

b) Clase de cultivo o explotación, lugar de aplicación y condiciones ambientales de la zona.

ART. 88.—De la aplicación en edificaciones, vehículos o área pública. Para la aplicación en edificaciones, vehículos, productos o área pública, deberán observarse el máximo de precauciones, especialmente en la protección de personas, animales, agua, alimentos, medicamentos y ropas.

ART. 89.—De los requisitos para la aplicación. Los plaguicidas deberán aplicarse dentro del área determinada, respetando las zonas o franjas de seguridad para evitar daño a la salud de la población y deterioro del ambiente”.

Como claramente se aprecia, los preceptos reglamentarios en cuestión imponen, a quien manipula plaguicidas, abundantes deberes de cuidado encaminados a evitar que se ocasionen daños a personas, animales o cosas como consecuencia de la utilización de tales sustancias; en el presente encuadernamiento, empero, no existe elemento probatorio alguno que permita evidenciar que la entidad territorial demandada hubiere observado en debida forma todos y/o alguno de los cuidados o si atendió a las precauciones a las cuales se refieren las disposiciones transcritas, en orden a impedir la causación de daños a los alevinos que se criaban en el estanque gestionado por la asociación demandante —la carga de la prueba respecto de tales circunstancias corresponde, como no podría ser de otro modo, a la entidad demandada—; la omisión de los deberes de cuidado previstos en las normas en mención constituyó una falla del servicio a cargo del departamento accionado y creó un riesgo jurídicamente desaprobado que se concretó en la producción del resultado dañino cuya reparación reclama la parte actora, razón por la cual la responsabilidad resarcitoria resulta imputable al extremo pasivo de la litis y así se declarará en la parte resolutiva del presente pronunciamiento.

No obstante la viabilidad jurídica de declarar la responsabilidad del Estado en el presente asunto como consecuencia de la aplicación del título subjetivo de imputación consistente en la falla en el servicio atribuible a la entidad accionada como consecuencia de la inobservancia de los deberes de cuidado que le endilga la normatividad antes transcrita, estima la Sala oportuno señalar que la condena que en el sub judice será impuesta también podría haber encontrado su fundamento en la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad sustentado en el riesgo excepcional creado por la administración, no solo en consideración al empleo de sustancias peligrosas por su elevado nivel de toxicidad para animales como aquellos cuya mortandad se produjo de forma masiva en el caso que aquí se decide —de suerte que la entidad accionada se encuentra en el deber jurídico de asumir las consecuencias derivadas de la realización del riesgo excepcional por ella misma creado al utilizar tales compuestos—, sino por cuanto la creación de ese riesgo tiene por clarísimo objeto obtener un beneficio para toda la colectividad, que no es otro que erradicar de la zona fumigada al mosquito transmisor de la malaria, pero al elevado costo de irrogar cuantiosos perjuicios a los propietarios de los animales afectados, precisamente, por la utilización del correspondiente fungicida cuya elevada potencialidad de causar daño a los peces era conocida de antemano por la propia administración.

Esta Sala se ha ocupado de explicar cuáles son los fundamentos de la aplicación de un título objetivo de imputación basado en el riesgo derivado ora del despliegue de actividades peligrosas —consistentes en el empleo de sustancias, de artefactos o de métodos riesgosos—, bien del peligro que se crea en beneficio, por ejemplo, de la colectividad misma, la cual deriva un provecho del quehacer riesgoso de la administración:

“2.2.1. Títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual al Estado.

Orientada por los derroteros trazados tanto por la doctrina autorizada(38) como por su propia jurisprudencia, la Sala esquematizará, a continuación, las diversas modalidades que pueden asumir los dos títulos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado: el riesgo excepcional —o responsabilidad por riesgo creado— y el daño especial, derivado de la ruptura del principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas.

A). El título jurídico de imputación consistente en el riesgo creado o riesgo excepcional deriva su existencia de la consideración según la cual el sujeto de derecho que despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe asumir la responsabilidad derivada de la causación de estos en el evento en que sobrevengan o de que, aun cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad, conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia. En ese orden de ideas, se sostiene que pueden existir tres modalidades de responsabilidad por riesgo:

a. Responsabilidad por riesgo-peligro.

Es la asociada tradicionalmente, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, con la idea de “actividades peligrosas” y, dentro de ella, quedan comprendidos tres supuestos diferenciables:

a.1. Responsabilidad derivada del uso de objetos peligrosos, entre los cuales puede referirse (i) a las sustancias peligrosas —verbigracia, químicos o explosivos—; (ii) a instrumentos o artefactos peligrosos —caso de las armas de fuego o los vehículos automotores— o (iii) a las instalaciones peligrosas —como las redes de conducción de energía eléctrica o de gas domiciliario—.

a.2. Responsabilidad derivada del uso de métodos peligrosos, la cual ha sido reconocida por la jurisprudencia francesa, por vía de ejemplo, cuando se ocasionan daños por menores delincuentes internos en establecimientos especiales de corrección o por enfermos mentales en “salida de prueba” o por condenados mediante sentencia judicial a quienes se conceden beneficios penitenciarios como permisos de salida o libertad condicional.

a.3. Responsabilidad derivada de la ejecución de trabajos públicos, comoquiera que la misma supone el despliegue de actividades que entrañan riesgo —como la construcción o apertura de rutas, puentes, canales, túneles, líneas férreas, entre otras— y en cuya ejecución pueden presentarse (i) daños accidentales derivados de la ocurrencia de sucesos imprevistos que habrían podido no acaecer —que son aquellos que realmente podrían encuadrarse en esta categoría — y (ii) daños permanentes cuya causación no deriva de la ocurrencia de un accidente sino que se trata de consecuencias normales —e incluso previstas— de la ejecución de una obra pública, como perturbaciones en el goce, perjuicios comerciales o pérdida de valor de un inmueble, en relación con las cuales la obligación indemnizatoria a cargo del Estado suele explicase mejor desde la perspectiva del título jurídico de imputación consistente en el daño especial derivado de la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

b. Responsabilidad por riesgo beneficio.

En esta categoría el énfasis recae no ya en el peligro creado por el Estado, sino el provecho que este o la comunidad reciben como consecuencia del ejercicio de la actividad riesgosa correspondiente, lo cual suele ocurrir, por vía de ejemplo, (i) en relación con colaboradores permanentes de la administración, como los miembros de la fuerza pública, en los cuales proceda el reconocimiento de indemnizaciones más allá de las predeterminadas por la ley o (ii) respecto de colaboradores ocasionales de la administración, lo cual puede suceder, a modo ilustrativo, en los supuestos en los cuales se ocasionan daños a particulares que prestan, en vehículos automotores de su propiedad, servicio de transporte benévolo o de transporte forzoso a agentes del Estado.

Responsabilidad por riesgo álea.

Se trata de la asunción de riesgos derivados de la toma en consideración de la probabilidad de que cierto tipo de actividades o procedimientos pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a la producción de daños sin que medie asomo alguno de culpa. En la jurisprudencia francesa se ha reconocido la responsabilidad del Estado en esta suerte de casos cuando se emplean, por parte de la administración, métodos científicos cuyas consecuencias dañosas aún no son del todo conocidas o cuando, a pesar de ser conocidas, resultan de muy excepcional ocurrencia, en definitiva, cuando se está en presencia del denominado “riesgo estadístico””(39).

En el anterior orden de ideas, para la Sala resulta claro que la responsabilidad patrimonial del departamento del Chocó por los daños causados a la asociación demandante podría haberse declarado con apoyo en el título jurídico objetivo de imputación basado en el riesgo excepcional creado por la propia entidad accionada; empero, dicha circunstancia, la cual torna innecesario establecer si se ha presentado, o no, falla en el servicio, no constituye óbice para señalar que, ante supuestos como el objeto de examen en el presente proceso, en los cuales con toda notoriedad, adicionalmente, resulta tan abiertamente vulnerador del ordenamiento jurídico el actuar de la administración, su antijurídico proceder merece un explícito reproche por parte del órgano judicial encargado constitucionalmente de fiscalizar el ajuste del quehacer administrativo al derecho. Esa admonición no puede ser otra, cuando resulta posible —como en el presente caso—, que declarar la responsabilidad administrativa con fundamento en la irrefutable falla en el servicio, sin que ello suponga desconocer, en modo alguno, que también habría podido condenarse con base en el régimen objetivo de responsabilidad, mismo que, como es consustancial a su naturaleza, opera con prescindencia de toda suerte de valoración subjetiva del comportamiento de la administración, como en otras oportunidades lo ha sostenido la Sala:

“Por lo demás, la jurisprudencia de esta corporación, en otras ocasiones, ya ha admitido que la falla del servicio puede concurrir, en el mismo supuesto específico, con la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad. Así se ha sostenido, por vía de ejemplo, en fallo del 25 de marzo de 1999 —Expediente 10905. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque—, en el que se afirma:

“En relación con el ejercicio de actividades peligrosas como el uso de armas de fuego o la conducción de vehículos automotores, esta Sección consideró hasta el año de 1989 que el régimen aplicable era el de la falla probada. A partir de ese año mediante sentencia del 19 de diciembre adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos, por considerar que “un vehículo automotor”, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el vehículo pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir”.

En consecuencia y no obstante concurrir, en el presente caso, los elementos suficientes para declarar la responsabilidad administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC con base en el régimen objetivo derivado del riesgo excepcional en que se pone a los administrados a través de la utilización, por las autoridades, de instrumentos peligrosos —armas de fuego de dotación oficial—, se condenará con base en la falla del servicio derivada del accionar absolutamente irregular, desprovisto de todo soporte jurídico y claramente atentatorio de los derechos y garantías constitucionales y legales, no solo del ciudadano Humberto Calderón Osorio, lamentablemente afectado en el presente caso, sino de todos los demás particulares que fueron víctimas, el 4 de octubre de 1996, del reprochable proceder de los funcionarios del INPEC”(40).

2.5. Liquidación de perjuicios.

A título de indemnización, en el libelo introductorio de la litis se reclama el pago de la suma de sesenta millones de pesos ($ 60’000.000), actualizados con base en el índice de precios al consumidor, por concepto de daño emergente, por una parte y, por otra, de la suma de trescientos millones de pesos ($ 300’000.000) a título de indemnización por el rubro de lucro cesante, todo de conformidad con lo preceptuado por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo —CCA—; en el recuento fáctico realizado en la demanda se sustentan los anteriores pedimentos de la siguiente forma:

“7. Los peces al momento de ocurrido el percance que les ocasionó la muerte tenían aproximadamente cuatro meses y medio de edad de introducidos al lago o criadero y tenían un peso promedio de 2 libras, 1 libra y 1/2 y 1 libra, como lo demuestran las fotos que les fueron tomadas. La libra de pescado para la fecha de los hechos tenía un valor comercial de un mil quinientos pesos ($ 1.500), lo que el promedio por unidad cada pez tenía un valor de dos mil pesos ($ 2.000) y como era la cantidad de 30.000 unidades, arrojaban una suma total de sesenta millones de pesos ($ 60’000.000), que equivale a la indemnización por daño emergente.

8. Mi mandante acostumbra sacar los peces al mercado a la edad de un año y a esa edad alcanzan un peso superior a 10 libras por unidad, lo que hubiesen arrojado un valor unitario de quince mil pesos ($ 15.000). Sin embargo la parte actora para esta demanda promedia los peces en un valor unitario de doce mil pesos ($ 12.000), para un valor total de los 30.000 equivalente a trescientos sesenta millones de pesos ($ 360’000.000); de los cuales descontados los sesenta millones de pesos ($ 60’000.000) por concepto de indemnización por daño emergente tiene derecho a que le sean reconocidos trescientos millones de pesos ($ 300’000.000) por lucro cesante”.

Con el propósito de soportar probatoriamente la cuantía de los perjuicios, la parte demandante, por una parte, allegó al expediente la factura 459, de fecha 23-07-96, en la cual consta que la hacienda piscícola Santa Cruz vendió al señor Guillermo Arriaga la cantidad de 30.000 alevinos, con un valor unitario de 50 pesos, para un total de 1’500.000 pesos como valor del negocio; y, de otro lado, solicitó en el libelo introductor del litigio la práctica de un dictamen pericial orientado a que se dictaminara “sobre el peso y el valor de los peces cachama por unidad a la edad de cuatro meses y medio y de un año respectivamente, a efectos de cuantificar el valor del daño ocasionado en la época del percance, lo mismo que cuando los peces hubiesen cumplido un año de edad y así establecer la suma de dinero que la Asociación de Piscicultores y Comercializadores La Esperanza dejó de percibir por el exterminio de los peces” (fl. 6, cdno. 1).

El tribunal a quo, a través del auto mediante el cual abrió a pruebas el proceso —providencia de fecha 11 de septiembre de 1997, folio 118, cuaderno 1—, dispuso no decretar la práctica del dictamen solicitado por la parte actora y, en su lugar, ordenó oficiar al director del Inpa, seccional Quibdó, para que informara sobre “el peso y el valor de los peces cachama por unidad a la edad de cuatro meses y medio (4 ½) y un (1) año”; providencia que no fue recurrida por sujeto procesal alguno.

El Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, regional Pacífico, oficina Quibdó, atendió al mencionado requerimiento mediante oficio calendado el 22 de septiembre de 1997 —folios 141-142, cuaderno 1—, en el cual se expresa lo siguiente:

“1. Las cachamas de los géneros colossoma y piaractus son especies de crecimiento rápido que pueden llegar a medir entre 80 y 90 cm y pesar entre 13 y 30 kg; este crecimiento depende de la frecuencia y calidad de la dieta alimenticia, en cultivos particulares y estaciones piscícolas se ha alcanzado crecimientos de 1 lb por individuo en un periodo de 5 a 7 meses, con supervivencia de un 95%.

En el caso que nos ocupa, por datos tomados de la evaluación acuícola del municipio adelantada por nuestra oficina conocemos el área de los estanques así:

2 estanques irregulares = 7570 m2

Densidad de siembra = 5 alevinos/ m2

Nº alevinos sembrados = 30.000 procedentes de Caucasia

Supervivencia = 30.000 x 0.95 = 28.500

Considerando esta supervivencia del 95% y una dieta alimenticia suplementaria de concentrado combinada con frutas y vísceras en forma intensiva con buenas condiciones de manejo se espera un crecimiento entre 300 y 350 gramos por un individuo en un periodo de 4.5 meses con una conversión alimenticia de 2:1 o 1.5: 1 así:

28.500 peces x 300 gr. = 8550 kg x $ 3000 kg = $ 25’650.000

28.500 peces x 350 gr. = 9975 kg x $ 3000 kg = $ 29’925.000

En el caso de individuos de un año en adelante se consideran como reproductores y para su venta se establece un valor de $ 51.000 ejemplar si es de una granja particular comoquiera que esta oficina desconoce el número de individuos adultos existentes en el estanque en el momento del incidente no podemos darle datos del valor total para ellos”.

En relación con la anterior cuantificación, las partes no realizaron en su oportunidad manifestación alguna ni expresaron disconformidad u objeción de algún tipo, lo cual, sumado a la experticia técnica de la entidad que rindió el citado concepto, hace que el mismo merezca para la Sala toda la credibilidad y, por ello, se le reconocerá mérito probatorio para, con fundamento en él, liquidar la correspondiente indemnización de perjuicios.

2.5.1. Daño emergente.

Entendido este como el conjunto de bienes económicos —dinero, cosas o servicios— que salió o saldrá del patrimonio de la víctima como consecuencia del acaecimiento del hecho dañoso, se refiere a las erogaciones o desembolsos de los cuales efectivamente hubiere tenido que incurrir la parte actora por razón de los hechos en los cuales se origina el presente litigio; en el sub judice es claro que la única erogación probatoriamente soportada en el plenario en la cual incurrió la asociación accionante por este rubro, fue la adquisición de los alevinos sembrados en el estanque, por valor de 1’500.000, el día 23 de julio de 1996; dicha suma será actualizada a la fecha del presente pronunciamiento y será la que se reconozca por concepto de daño emergente:

 Índ final (noviembre 2010)
RA = VH___________________
 Índ inicial (julio 1996)

 104.56
RA = 1’500.000___________________
 36.16

RA = 4’337.389.

Total indemnización por concepto de daño emergente = $ 4’337.389.

2.5.2. Lucro cesante.

Entendido como aquel conjunto de bienes económicos que habiendo debido ingresar en el patrimonio de la víctima no se incorporan al mismo como consecuencia del hecho dañino, es decir, como la ganancia o provecho dejados de percibir a causa del daño, en el sub judice se contraen, por una parte, a la suma que la asociación accionante dejó de percibir como resultado de la venta de los peces que perecieron a raíz de la fumigación realizada por la entidad demandada y, de otro lado, a los intereses legales percibidos por esa suma entre el momento en el cual se calcula que debió producirse su ingreso al patrimonio de la demandante y la fecha de la presente sentencia.

Como ya lo indicó la Sala, para calcular el monto que debió ingresar al patrimonio de la asociación demandante como resultado de la comercialización de los peces en el momento en el cual se produjo su deceso —esto es, cuando tenían entre cuatro y cuatro meses y medio de edad—, no al cabo de un periodo más prolongado, en cuyo transcurso pasa a convertirse en algo incierto lo que hubiere podido ocurrir con el cultivo de alevinos, se tomará en cuenta el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, oficina Quibdó, de acuerdo con el cual dicho monto podría calcularse con base en el peso promedio de cada pez a esa edad y el promedio de superviviencia de un total de 30.000 alevinos sembrados en el estanque gestionado por la parte actora, así:

“28.500 peces x 300 gr. = 8550 kg x $ 3000 kg = $25’650.000

28.500 peces x 350 gr. = 9975 kg x $ 3000 kg = $29’925.000”

Teniendo en cuenta la anterior información, la Sala promediará las dos cifras en mención —lo cual equivale a promediar el peso medio de cada animal fallecido—, ejercicio cuyo resultado arroja la cifra de $ 27’787.500 como suma que debió ingresar al patrimonio de la asociación demandante como resultado de la comercialización de la cría de los peces que fallecieron tras la fumigación realizada por la entidad accionada. Dicha cantidad será actualizada a la fecha de la presente sentencia, así:

 Índ final (noviembre 2010)
RA = VH___________________
 Índ inicial (julio 1996)

 104.56
RA = 27’787.500___________________
 37.72

RA = 77’027.068

De otro lado, sobre la suma histórica que debió ingresar al patrimonio de la asociación accionante deben calcularse intereses corrientes a la tasa de interés legal prevista en el artículo 1617 del Código Civil, esto es a la del 6% anual, así:

27’787.500 x 6% x 14 (años) = 23’341.500.

Total lucro cesante = 77’027.068 + 23’341.500 = 100’368.568.

Total indemnización por concepto de lucro cesante = $ 100’368.568.

2.6. Costas.

Habida cuenta de que para el momento en el cual se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes ha actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas; en consideración a lo anterior, se dispondrá la revocatoria del numeral segundo del fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase infundada la objeción que formuló la parte actora en contra del dictamen pericial practicado dentro del proceso, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

2. Revócase el numeral primero de la sentencia apelada, esto es la proferida el 27 de abril de 2000 por el Tribunal Administrativo del Chocó y, en su lugar, dispónese lo siguiente:

Declárase al departamento del Chocó administrativamente responsable de los daños causados a la Asociación de Piscicultores y Comercializadores La Esperanza, como consecuencia de la muerte de los alevinos que la mencionada asociación criaba en un estanque ubicado en la vereda Cabí, municipio de Quibdó, durante el mes de noviembre de 1996, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva del presente pronunciamiento.

Condénase al departamento del Chocó a pagar, en favor de la Asociación de Piscicultores y Comercializadores La Esperanza, la suma de cuatro millones trescientos treinta y siete mil trescientos ochenta y nueve pesos moneda corriente ($ 4’337.389), por concepto de indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

Condénase al departamento del Chocó a pagar, en favor de la Asociación de Piscicultores y Comercializadores La Esperanza, la suma de cien millones trescientos sesenta y ocho mil quinientos sesenta y ocho pesos moneda corriente ($ 100’368.568), por concepto de indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Todas las comunicaciones que se ordena efectuar en esta sentencia serán libradas por el a quo.

3. Revócase el numeral segundo de la sentencia apelada. En consecuencia, sin condena en costas.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Dictamen rendido de manera conjunta por un perito ingeniero topógrafo y un perito arquitecto.

(3) Nota original de la sentencia citada: el error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, de suerte que resulta menester, a efectos de que proceda su declaración, que concurran en él las características de verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia.

(4) Nota original de la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, auto 25 de septiembre de 1939.

(5) Nota original de la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993. Expediente 3446.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2.007); Radicación: 250002326000199901954 01; Expediente 25.177; en idéntico sentido puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de marzo veintiséis (26) de dos mil nueve (2009); Radicación: 250002326000198402089-01 (31.748).

(7) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006); proceso: 25000-23-26-000-1994-09817-01; Expediente: 13.168.

(8) Nota original de la sentencia citada: Devis Echandia, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo segundo, Temis, Bogotá, 2002, pp. 321-326.

(9) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Devis Echandia, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, op. cit., pp. 337-339.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Radicación: 250002326000199901954 01; Expediente 25.177.

(11) Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000. Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Radicación: 66001-23-31-000-1996-03266-01(14178).

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452). En similar sentido y complementando lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352).

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del quince (15) de junio de dos mil (2000); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación 10171.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 29 de enero de 1983; Consejero ponente: Joaquín Vanín Tello; Radicación: 6.747. Actor: Caridad Pérez Morelo. En similar dirección, se ha sostenido lo siguiente:

“En este orden de ideas, fuerza concluir que la no aprobación por parte del Ministerio de Salud de la remoción del actor, no genera la nulidad de esta decisión, puesto que, de acuerdo con lo dicho, la ausencia de tal asentimiento no contraría ningún mandato constitucional, legal o reglamentario, regulador del ejercicio de la potestad de libre nombramiento y remoción que ostentan las autoridades nominadoras de los sistemas seccionales de salud.

De otra parte, asiste razón al recurrente en su inconformidad con lo manifestado por la magistrada que aclaró su voto, acerca de que la entidad que debió señalarse como parte en el sub lite era la Nación y no el departamento de la Guajira puesto que como acertadamente lo asevera, los servicios seccionales de salud no son de carácter nacional sino del orden departamental” (énfasis añadido). Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 8 de marzo de 1994; Consejero ponente: Álvaro Lecompte Luna; Radicación: 4898; Actor: Hernando Bedoya Restrepo.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Sub Sección “A”, sentencia del 31 de julio de 1997; Consejera ponente: Dolly Pedraza de Arenas; Radicación: 12964; actor: José Gabriel Vélez Hernández.

(17) En relación con la posibilidad de tener por acreditado dentro del proceso judicial el contenido de actos administrativos proferidos por autoridades no nacionales a través de la publicitación de los mismos por medios electrónicos, pueden verse los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Expediente: AP-19001-23-31-000-2005-00993-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008; Radicación: 50001233100019954671 01; Expediente: 16.408.

(18) Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 12 de 1977, en Germán Giraldo Zuluaga, Jurisprudencia Civil, 1977, Bogotá, Ed. Tiempo Duros, página 773. La anotada postura jurisprudencial debe acompasarse, no obstante, con lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que la nulidad por indebida representación solo puede alegarse por la persona afectada, la cual no necesariamente ha de ser, en todos los casos, la indebidamente representada.

(19) Nota original de la sentencia citada: en el mismo sentido, vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre dos mil uno (2001); Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación: 25000-23-26-000-1992-8304-01(13164); actor: Fernando Jiménez y Carlos Hernando Ruiz Peña; Demandado: Nación - Ministerio de Justicia.

(20) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y siete (1997); Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación: 10285; actor: Efraín Campo Trujillo; Demandado: Nación - Ministerio de Justicia.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2.007; Radicación: 73001-23-31-000-10540-02; Expediente 15.576.

(22) El matiz referido en el texto tiene como fundamento la circunstancia consistente en que, como lo ha anotado la Sala en anteriores oportunidades, en los eventos en los cuales se depreca la declaratoria de responsabilidad estatal como consecuencia de una omisión, la necesaria y fundamental diferencia entre el examen de causalidad y el juicio de imputación revela que aquel no resulta imprescindible, mientras que este sí, a efecto de dilucidar si la entidad accionada está jurídicamente llamada, o no, a responder por su no actuar, pues

“la comprensión mayoritaria —aunque deba darse cuenta de la existencia de pareceres discrepantes— niega que las omisiones puedan ser causa, en un sentido estrictamente naturalístico u ontológico, de un resultado, como lo han señalado, por vía de ejemplo, Mir Puig y Jescheck, de la siguiente manera: “resulta imposible sostener que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido de las ciencias de la naturaleza, por un puro no hacer (ex nihilo nihil fit)” (énfasis en el texto original), sostiene aquel; “La causalidad, como categoría del ser, requiere una fuente real de energía que sea capaz de conllevar un despliegue de fuerzas, y ello falta precisamente en la omisión (“ex nihilo nihil fit)”, afirma este. Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Reppertor, Barcelona, 1998, página 318 y Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Bosch, Barcelona, 1981, página 852, apud Mir Puigpelat, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, cit., pp. 241-242.

Sin embargo, la tantas veces aludida distinción categorial entre causalidad e imputación permite explicar, precisamente, de forma mucho más coherente que si no se parte de la anotada diferenciación, la naturaleza del razonamiento que está llamado a efectuar el juez de lo contencioso administrativo cuando se le llama a dilucidar si la responsabilidad del Estado debe quedar comprometida como secuela no ya de una actuación positiva, sino como consecuencia de una omisión de la entidad demandada, pues aunque se admita que dicha conducta omisiva fenomenológicamente no puede dar lugar a la producción de un resultado positivo —de un daño—, ello no significa, automáticamente, que no pueda generar responsabilidad extracontractual que deba ser asumida por el omitente. Pero esa cuestión constituirá un asunto no de causalidad, sino de imputación.

Y es que en los eventos en los cuales la conducta examinada es una acción, para que proceda la declaratoria de responsabilidad resulta menester que exista relación de causalidad entre ella y el resultado, lo cual no es suficiente porque debe añadirse que este sea jurídicamente atribuible o imputable a aquella; pero, como señala Mir Puigpelat,

“... cuando la conducta es, en cambio, una omisión, la relación de causalidad no es solo insuficiente, sino, incluso, innecesaria (...) Y existirá imputación del resultado cuando el omitente tenía el deber jurídico de evitar el resultado lesivo, poseyendo la acción —debida— omitida capacidad para evitarlo. En el momento de comprobar esta última cuestión (la capacidad evitadora de la acción omitida) se examina si existe relación de causalidad entre la acción omitida y el resultado producido. Pero obsérvese bien: no es una relación de causalidad entre la omisión y el resultado, sino entre la acción (que, a diferencia de la omisión, sí tiene eficacia causal) no realizada y el resultado; y, además, es una causalidad meramente hipotética, entre una acción imaginada que no ha llegado a producirse y un resultado efectivamente acontecido. Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la administración en posición de garante de la víctima) y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoraciones normativas, para imputar el resultado a la omisión” (negrillas en el texto original). Cfr. Mir Puig Pelat, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, cit., pp. 242-244”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009; Radicación: 050012326000-1995-01203-01; Expediente 17145.

(23) Nota original de la sentencia citada: “La responsabilidad patrimonial por falla del servicio, como se ha manifestado por la corporación de tiempo atrás, se configura por los siguientes elementos: “a) una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración; “b) lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano;“c) un daño que, implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.; “d) una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de octubre de 1976, Consejero ponente: Jorge Valencia Arango.

(24) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de junio de 1990, Expediente 3510, Consejero ponente: Antonio J. Irisarri Restrepo. En igual sentido, sentencia de 27 de abril de 1989, Expediente 4992.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dieciséis de abril (16) de dos mil siete (2007); Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación: 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG).

(26) Nota original de la sentencia citada: Carnellutti, Francesco, La prueba Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 54 y ss.

(27) Nota original de la sentencia citada: Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Expediente 7918.

(28) Nota original de la sentencia citada: Dellepiane, Francesco, Nueva teoría de la prueba, Ed. Temis, Bogotá, 1989, p. 59.

(29) Nota original de la sentencia citada: el profesor Devis Echandía define al indicio como “cualquier hecho conocido (o circunstancia de hecho conocida), del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros la existencia de otro hecho desconocido, mediante una operación, lógica basada en normas generales de experiencia o en principios científicos o técnicos especiales” (Devis Echandía, Hernando, Compendio de derecho procesal. Tomo II, Séptima edición, Bogotá, Editorial ABC, 1982, p. 489).

(30) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de mayo de 1992, reiterada en sentencia de esa misma Sala de 14 de marzo de 2000, Expediente 5177.

(31) Nota original de la sentencia citada: al tratar del indicio, el profesor Parra Quijano destaca que esa inferencia mental debe hacerse en relación con el tema del proceso: “Para que podamos con propiedad hablar de indicio se requiere aprehender el hecho en su momento dinámico, es decir, cuando se relaciona con la ‘pequeña historia del proceso’ y con una regla de la experiencia”, Parra Quijano, Jairo, Tratado de la prueba judicial. Indicios y presunciones. Tomo IV, cuarta edición, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2001, página 9”.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007; Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación: 25000-23-26-000-1994-00381-01(19286). En el mismo sentido, puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007; Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación: 68001-23-15-000-1998-00778-01(15700).

(33) Junto con el marco de referencia hasta ahora expuesto en relación con este extremo, la Sala se apoyará a continuación en las exposiciones que respecto de la prueba indiciaria efectúan los profesores Hernando Devis Echandía y Jairo Parra Quijano, en las siguientes de sus obras: Devis Echandia, Hernando, Teoría general de la prueba judicial. Tomo segundo, Temis, Bogotá, 2002, páginas 587-676; Parra Quijano, Jairo, Manual de derecho probatorio, décima quinta edición, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2006, páginas 655-708.

(34) Medina Alcoz, Luis, La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 80-81.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009; Radicación: 050012326000-1995-01203-01; Expediente 17145.

(36) A este respecto pueden verse los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 1999; Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación: 11169; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006; Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación: 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772).

(37) Cfr. De Ángel Yagüez, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Con especial atención a la reparación del daño, Civitas, Madrid, 1995, pp. 77-79.

(38) Nota original de la sentencia citada: Saavedra Becerra, Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la administración pública, segunda reimpresión de la primera edición, 2004, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2004, pp. 381 y ss.; Paillet, Michel, La responsabilidad administrativa, traducción y estudio introductorio de Carrillo Ballesteros, Jesús María, primera reimpresión, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 184 y ss.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008); Radicación: 85001 23 31 000 0440 01; Expediente 16.530; actor: José Abigail Piratoba Barragán y otros; demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2006; Radicación: 680012315000199801501 01; Nº interno: 29.980.