Sentencia 1997-03056/34691 de mayo 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 050012331000199703056 01 (34.691)

Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Elber de Jesús Hernández Dávila

Demandado: Departamento de Antioquia e Integral S.A.

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Bogotá D.C., dos de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que la cuantía de las pretensiones alcanza la exigida en vigencia de la Ley 446 de 1998(5), para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual tenga vocación de segunda instancia ante esta corporación.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 12 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con miras a establecer si las objeciones formuladas contra los actos administrativos por medio de los cuales el departamento de Antioquia declaró desierto el concurso público Nº C-N-96 y adjudicó de manera directa el contrato a la firma Integral, S.A. tienen vocación de prosperidad y, por ende, si procede el reconocimiento y pago de la indemnización pretendida en el libelo.

No sin antes, establecer si la entidad expidió los actos administrativos demandados dentro del término para el efecto.

3. Competencia temporal para adjudicar el contrato o declarar desierta la licitación y proceder a contratar directamente.

3.1. Declaración de oficio.

Sea lo primero señalar que, si bien la parte actora en la demanda no planteó como cargo de nulidad la falta de competencia, argumento que solo trajo a colación en la impugnación, ello no impide abordar su estudio, pues se trata de un vicio que la jurisprudencia de la sección considera de tal la gravedad, que incluso puede dar lugar a la declaratoria oficiosa de nulidad de los actos administrativos, evidentemente afectados con dicha irregularidad. Sobre el punto, la Sala, en oportunidad pasada, expresó:

(...) la Corte Constitucional al referirse a este aspecto de la actuación de las autoridades estatales, ha manifestado que no se trata de una formalidad de la misma, sino de un elemento sustancial, ya que se trata de “un presupuesto esencial de validez de los actos que el funcionario cumple, como la capacidad es un requisito de validez de los actos jurídicos de derecho privado. // Asimilar ese requisito a la forma es incurrir en una confusión inadmisible, puesto que a ésa sólo puede acceder el sujeto calificado (competente o capaz, según el caso) para verter en ella el contenido que de ese modo cobra significación jurídica”(6).

De otro lado, la competencia de las autoridades estatales es un aspecto que se encuentra regulado por normas imperativas de “orden público”(7), el cual constituye el “Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras”(8); así mismo, constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, siendo la incompetencia la regla general, mientras que la competencia es la excepción, ya que se restringe a la que de manera expresa les otorga el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo que se explica si se tiene en cuenta que “la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse”(9).

Inclusive, dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina(10), ha considerado que “...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (arts. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”(11).

Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo, como también lo ha reconocido la Corte Constitucional en varias ocasiones, por considerar:

— En primer lugar, que “...en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada (se refiere al num. 4 del art. 137 del CCA, que indica que en toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, se deben indicar las normas violadas y explicarse el concepto de su violación), al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio”(12).

— En segundo lugar, que en los casos de violación de derechos fundamentales, es posible suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, así no se hayan invocado expresamente como fundamento de la suspensión, las respectivas normas(13), toda vez que en criterio de este alto tribunal, “...tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente”(14).

— En tercer lugar, también ha estimado la Corte que las normas de la Constitución Política tienen primacía sobre todo el ordenamiento jurídico y por ello, el juez contencioso administrativo está obligado, como todas las autoridades estatales, a aplicar lo estipulado en su artículo 4º, conforme al cual “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, caso en el cual, si advierte la incompatibilidad entre una estipulación constitucional y una norma jurídica general demandada, deberá dar prevalencia a la primera, así no se haya invocado este cargo en la respectiva demanda; y precisamente, respecto del artículo del Código Contencioso Administrativo que estipula el requisito del cual se infiere que ésta es una jurisdicción rogada (ord. 4º, art. 137) al exigir al demandante la indicación de las normas violadas y el concepto de la violación, la Corte declaró su exequibilidad, “... bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Constitución”(15).

Específicamente en materia de contratación estatal, campo de actuación de la administración en el que las competencias también deben estar específicamente determinadas, ha sido una constante la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad en el ámbito de las prerrogativas del poder público, a tal punto, que resulta inconcebible el ejercicio de una facultad exorbitante o excepcional que no esté expresamente atribuida por la ley; se trata pues, de facultades regladas que la administración debe ejercer de conformidad con los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico y respetando los límites impuestos por el mismo(16).

3.2. La competencia temporal para expedir las resoluciones demandadas.

En los términos del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, aplicable al sub lite, se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. Ahora, cuando el objeto del contrato tiene que ver con estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección es denominado concurso y, también, se efectúa mediante invitación pública.

La norma en cita relaciona y explica los requisitos y etapas que debe comprender la licitación o concurso público, estableciendo en algunos casos plazos perentorios. Señala que i) previamente se debe contar con estudios en los que se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso, además de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad requeridos; ii) la apertura del proceso debe realizarse, por medio de acto administrativo motivado; iii) en la elaboración de los pliegos de condiciones o términos de referencia que habrán de publicarse, se deben detallar, especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas; iv) los avisos se publicarán en un diario de amplia circulación o un medio de comunicación social que posea la misma difusión, que contenga información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación o concurso; v) dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas, se debe realizar una audiencia de aclaración, con el objeto de precisar el contenido y alcance de los pliegos o términos y de escuchar y resolver las observaciones de los interesados en presentar oferta. El plazo para la presentación de ofertas, puede ser prorrogado antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado, cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan reiterado pliegos o términos; vi) según el caso se deben elaborar y publicar las modificaciones de las reglas del proceso de selección a que haya lugar, mediante adendas, dando lugar a la prórroga del plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles; vii) presentadas las ofertas se evalúan, momento en el cual la entidad puede solicitar aclaraciones y explicaciones a los oferentes. Del informe de evaluación se corre traslado por el término de cinco (5) días, para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes, sin que haya lugar a que los oferentes completen, adicionen, modifiquen o mejoren sus propuestas; viii) la audiencia de adjudicación se debe realizar en los términos y plazos previstos en los pliegos o términos, pudiéndose prorrogar el plazo antes de su vencimiento por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan. La adjudicación o la declaratoria desierta del proceso se hace dentro del mismo término mediante resolución motivada(17) y ix) finalmente, las partes tienen que concurrir a la suscripción del contrato.

Es de advertir que uno de los principios consagrados en el estatuto contractual del Estado y que también informa el contenido del pliego de condiciones es el principio de economía, en virtud del cual “En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones” (numeral 1º del artículo 25 - negrillas fuera de texto). Bajo esta misma lógica, el ya mencionado artículo 30 del estatuto, que regula la estructura de los procedimientos de selección, alude concretamente a los plazos de las distintas etapas que se surten en los mismos.

En relación con los plazos del proceso de selección, la Sala ha enfatizado en su perentoriedad y preclusividad, consciente de que el legislador quiso imprimirles obligatoriedad, de tal manera que, el funcionario encargado de decidir si adjudica la licitación o concurso o los declara desiertos, debe actuar, expidiendo el respectivo acto administrativo, dentro del plazo expresamente establecido en el pliego de condiciones o términos de referencia, o legalmente prorrogado, en los términos que la ley autoriza hacerlo, so pena de tomar una decisión viciada, por ilegal.

Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado:

(...) no hay que olvidar que en todo proceso de selección para la celebración de un contrato con la administración pública, son de su esencia los términos dentro de los cuales éste se llevará a cabo. Si en algo deben ser claras las condiciones de contratación es en señalarle a los interesados el tiempo de que disponen para elaborar sus ofertas, el plazo que se tomará la entidad para estudiarlas y el término en que procederá a la adjudicación o declaratoria de desierta, al punto de que si no se acatan, las consecuencias para uno u otro serán determinantes, tales como rechazar la propuesta por extemporánea o perder la facultad para adjudicar si no se hace en el tiempo previsto. De esta manera, el interés de los proponentes en una licitación debe persistir hasta que culmine el procedimiento con la selección del contratista o la deserción del mismo, razón de ser del señalamiento de los términos y de la vigencia de la garantía de seriedad, por ejemplo(18).

Posteriormente, la sección sostuvo(19):

Si la administración llamó a concurso, a partir de ese instante quedó obligada a seleccionar la persona con quien celebraría el contrato (...).

(...) la decisión debía efectuarse en el término señalado en el pliego de condiciones. Dicho periodo tenía como propósito el de no mantener a los oferentes en una situación de indefinición a la espera de la voluntad de la administración (...).

(...) el artículo 25 de la Ley 80 enseña que los términos para las diferentes etapas de selección son preclusivos y perentorios. Transcurrido el tiempo indicado en los pliegos o en la ley para realizar determinada actividad sin que esta se hubiere cumplido, se habrá perdido la oportunidad para efectuarla, por cuanto el término una vez vencido no puede revivirse.

A manera ilustrativa, también en vigencia del anterior estatuto de contratación, Decreto-Ley 222 de 1983, se establecía el deber de la administración de fijar el plazo de adjudicación en los pliegos de condiciones o términos de referencia, manifestó la Sala(20):

Si vencido el término para la adjudicación del contrato estipulado en los términos de referencia la entidad demandada no la produjo y optó en cambio por devolver las propuestas de acuerdo con el artículo 30 numeral 9 del Decreto-Ley 222 de 1983, la administración obró en el entendido de que de la observancia estricta de las reglas del concurso dependía el ejercicio regular de su competencia para celebrar el contrato, lo cual se ajusta a derecho si se tiene en cuenta que la administración tenía dentro del proceso del concurso una competencia reglada, porque una vez señaladas en el pliego las condiciones y normas de la licitación éste es ley para las partes y obligaba tanto a la administración como a los proponentes” (negrilla fuera de texto).

La Sala ha insistido en el deber de fijar en el pliego de condiciones el plazo para la adjudicación de la licitación o concurso, que, conforme a lo dispuesto por el numeral 9 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, es el mismo para declararlos desiertos; en esta forma, les brinda certeza a los participantes, sobre la fecha límite en la cual ella debe tomar la decisión que defina dicho proceso, bien sea mediante la adjudicación del contrato, o porque declare desierta la licitación, quedando únicamente la posibilidad legal, como ya se vio, de prorrogar dicho plazo antes de su vencimiento, y por un término no mayor a la mitad del inicialmente fijado —se destaca—:

Observa la Sala que se trata de la inclusión de un principio de organización en el trámite de estos procedimientos administrativos de selección de los contratistas del Estado, tendiente a brindarles a los interesados participantes en los mismos, seguridad y certeza sobre los términos de dicho trámite, en el cual, por otra parte, las entidades no pueden obrar arbitrariamente, y al contrario, deben cumplir estrictamente las distintas etapas en que tales procedimientos se dividen.

El legislador bien hubiera podido guardar silencio sobre la obligatoriedad del término de adjudicación, y dejar que esta última quedara pendiendo, en definitiva, únicamente del plazo máximo del mantenimiento de las ofertas, que se les exige garantizar a los proponentes, más allá del cual, sin lugar a dudas, éstas caducarían.

Y también pudo establecer tales plazos, pero sin calificarlos en forma especial, como lo hizo, dejando que fueran las normas generales que regulan las actuaciones administrativas, las que determinaran las consecuencias derivadas de su incumplimiento en la producción de los actos administrativos(21), normas que, frente al silencio en los procedimientos especiales, se aplican de manera supletiva.

Sin embargo, el legislador tuvo a bien establecer la perentoriedad y preclusividad del plazo fijado para decidir, adjudicando o declarando desierta la licitación o concurso, de modo que, para la administración, resulta imperioso el cumplimiento de la ley en este extremo, para que su actuación sea válida.

Para la Sala, no es de recibo el argumento de la demandada en el sentido de que la existencia de estos plazos perentorios y preclusivos en el procedimiento de selección de los contratistas, no significa que su vencimiento impida a la administración decidir válidamente, por cuanto, a su juicio, la consagración de esos plazos tiende a producir consecuencias distintas, como son las de índole disciplinaria, de responsabilidad, etc., pero no afecta la integridad del respectivo acto administrativo, toda vez que, sostiene la demandada, se impone la prevalencia de la finalidad de dicho procedimiento, y del régimen de contratación estatal en general, cual es el “...cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines” (art. 3º, L. 80/93).

Y no se comparte, por cuanto aquella es, en últimas, la finalidad de toda actuación administrativa, sin que ello implique, en manera alguna, que tal finalidad se pueda obtener por cualquier medio, toda vez que es la ley la que establece los procedimientos y requisitos que rigen el actuar de las autoridades estatales y más concretamente, de la administración, y solo mediante el cumplimiento de los mismos, pueden desempeñarse los servidores públicos, en el cumplimiento de sus funciones y en la búsqueda de la obtención de los objetivos perseguidos por la entidad estatal a cuyo nombre actúan.

En otras palabras, si bien uno de los principios de jerarquía constitucional que rigen la función administrativa es el de la eficacia (art. 209, C.P.)(22), que significa, según lo define el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo para las actuaciones administrativas, que los encargados de adelantar los procedimientos administrativos tendrán en cuenta que éstos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando las decisiones inhibitorias, la aplicación de este principio no puede implicar el desconocimiento flagrante del principio de legalidad de la actividad administrativa, consagrado también en la Constitución Política y que, como es bien sabido, constituye uno de los pilares del Estado de Derecho y el cimiento principal de las garantías de los administrados frente al poder público.

Finalmente, anota así mismo la Sala, que si bien, como lo sostiene la apelante, el Código Contencioso Administrativo establece la figura del silencio administrativo como remedio frente a la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber de resolver dentro del término legalmente estipulado para ello (arts. 40 y 60), y que la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime a la autoridad de su deber de decidir, es decir que conserva su competencia mientras el interesado no haya interpuesto recursos contra el acto administrativo o presentado demanda en su contra que haya sido debidamente notificada al demandado, según el caso, estas disposiciones se refieren a la decisión que debe producirse frente al ejercicio del derecho de petición, mediante el cual el administrado pretende, bien sea un pronunciamiento inicial de la entidad, o la resolución de un recurso interpuesto en vía gubernativa contra éste; y además, son normas que corresponden al procedimiento administrativo general, aplicable a las actuaciones administrativas, en defecto de un procedimiento especial.

Pero resulta que, en materia de contratación estatal, como ya se dijo, existe un procedimiento especial para la selección de los contratistas, denominado licitación o concurso, que cuenta con sus propias reglas y requisitos; y lo cierto es que, en este procedimiento, los plazos contemplados para su trámite y decisión, por expresa disposición legal, y contrario a lo dispuesto en las normas generales del Código Contencioso Administrativo —que permiten decidir aún después de vencidos los mismos—, son perentorios y preclusivos(23).

En los términos de referencia del concurso C-N-96 se fijaron los siguientes plazos para su desarrollo(24):

En el numeral 1.7 se estableció:

“PLAZO DEL CONCURSO(25)

Se entiende por plazo del concurso, el plazo entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la fecha de cierre del concurso. Habrá venta de términos de referencia, desde el día 9 de enero de 1997, hasta el día 3 de febrero de 1997.

La fecha de apertura será el día 17 de enero de 1997 y su cierre el día 31 de enero de 1997 a las 5:00 p.m.

Se recibirán las propuestas a partir de las 8:00 de la mañana del día 20 de enero de (sic) hasta las 3:05 de la tarde del día 3 de febrero de 1997, en la oficina 605 del departamento administrativo de valorización.

Durante los tres (3) días hábiles siguientes al del plazo establecido para la presentación de propuestas y por solicitud de cualquiera de las personas que retiraron términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mismos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes; dicha audiencia se realizará en el día 23 de enero a las 11:00 a.m.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el departamento - valorización expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo del concurso hasta por seis (6) días hábiles. Además, cuando el departamento - valorización lo estime conveniente, o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado términos de referencia, dicho plazo podrá prorrogarse, antes de su vencimiento, hasta por la mitad del inicialmente fijado...” (fl. 43, c. 1 - negrillas adicionales).

Por su parte, el numeral 1.17 sobre el término para la evaluación de las propuestas, se preceptuó:

“Una vez cerrado el concurso, se procederá a efectuar el análisis jurídico y técnico de las propuestas, con el fin de definir cuales se encuentran ajustadas a la ley a las exigencias de estos términos de referencia.

(...)

El departamento - valorización efectuará la evaluación de las propuestas dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de cierre del concurso, el cual podrá ampliarse hasta en un 50%; dentro de dicho plazo, podrá solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que estime necesarias. Si la evaluación se terminare antes del plazo máximo previsto para el efecto, el departamento - valorización lo informará a los proponentes.

Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la dirección técnica de valorización departamental, por un término de cinco (5) días hábiles, con el fin de que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, no se podrán completar, adicionar o mejorar las propuestas...” (fl. 56, c. 1 - negrillas adicionales).

Y, en el numeral 1.18 en relación a los términos para la adjudicación del contrato, se dispuso:

El gobernador del departamento hará la correspondiente adjudicación dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a partir de que se haya vencido el plazo previsto en el artículo 30, numeral 8 de la Ley 80 de 1993(26), al oferente que presente la propuesta más favorable para el departamento - valorización, mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido, según el Decreto 01 de 1984 o normas que los sustituyan y se comunicará a los no favorecidos, en el caso de que la adjudicación no se haga mediante audiencia pública, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes. La resolución de adjudicación es irrevocable y obliga al departamento - valorización y al adjudicatario y contra ella no procede recurso por la vía gubernativa.

En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia pública, en la cual participará el gobernador del departamento o la persona en quien haya delegado, además podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan realizado la evaluación de las propuestas, los proponentes y las demás personas que deseen asistir. De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido.

El proponente favorecido con la adjudicación deberá suscribir el contrato dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación. Si el proponente favorecido no firmare el contrato dentro del plazo señalado para tal fin, quedará a favor del departamento - valorización, en calidad de sanción, el valor de la garantía constituida para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de la citada garantía.

En el evento anterior, mediante acto administrativo debidamente motivado, el gobernador podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días calendario siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para el departamento - valorización.

El gobernador podrá prorrogar el plazo previsto para la adjudicación y para la firma del contrato, antes de su vencimiento, por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades del departamento - valorización lo exijan.

Dentro del término establecido para la adjudicación del contrato, o su prórroga, podrá declararse desierto el concurso, lo cual procederá únicamente por motivos o causas que impidan una selección objetiva, mediante acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa las razones que han conducido a esa decisión” (fls. 63 y 64, c. 1 - negrillas adicionales).

En el sub lite los antecedentes del proceso de selección dejan en claro que i) el cierre del concurso se hizo el 11 de febrero de 1997 a las 3:05 p.m. (fls. 133 a 134, c. 1 - acta de cierre); ii) la evaluación a las propuestas tuvo lugar entre el 12 de febrero y el 12 de marzo (fls. 121 y 132 a 183, c. 1 - oficio de la entidad en la que informa el día desde cuando estaría a disposición el informe de evaluación e informes de evaluación) y iii) el traslado del informe se surtió entre el 13 y el 19 de marzo de ese mismo año (fls. 121 y 192 - contestación a las observaciones en el que el departamento pone de presente el término de traslado para rechazar alguna de las intervenciones de los proponentes).

Luego, en los términos de las reglas del proceso de selección, la entidad pública contaba con treinta días hábiles, siguientes al vencimiento del plazo del traslado de la evaluación de las propuestas para adjudicar el contrato, esto es, tenía desde el 20 de marzo hasta el 6 de mayo de 1997 para adoptar dicha decisión.

En el caso en estudio, pese a que no se cuenta con el acta de la audiencia de adjudicación, se puede deducir a partir de las comunicaciones dirigidas por los representantes de los consorcios CCC, S.A. y AEI Ltda. al departamento administrativo de valorización de fecha 7 de mayo de 1997(27) que aquella inició el 6 de mayo de 1997 y continúo al día siguiente, fecha en la que se suspendió con el fin de realizar una nueva revisión de las propuestas y una consulta a la Asociación de Contadores de la Universidad de Antioquia sobre la capacidad y la forma de evaluar la capacidad financiera (fls. 198 a 200, c. 1). En estas condiciones, se podría señalar que, en principio la audiencia se inició y se suspendió en término.

No obstante, lo cierto es que una vez llegó el concepto, la entidad citó a los oferentes para el día 29 de mayo y luego para el 14 de julio. Y, aunque no se conoce si en realidad esas reuniones se efectuaron y los temas puntales que se trataron lo que esto deja en evidencia es que la entidad hasta ese momento no había adoptado ninguna determinación, obligación que solo concretó el 16 de julio de 1997 con la expedición de la Resolución 921 por medio de la cual declaró desierto el concurso (fls. 115 a 224, c. 1 - comunicaciones para la reanudación de la audiencia y Resolución 921 del 16 de julio de 1997).

Sobre el particular téngase en cuenta que la entidad convocante podía prorrogar la adjudicación por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exigieran (num. 9 art. 30 L. 80/93), es decir hasta por quince días más, contados a partir del 7 de mayo de 1997, lo que prorrogaba su competencia hasta el 28 del mismo mes y año.

En este orden de ideas, la Sala considera que, cuando la administración accionada profirió la Resolución 921 del 16 de julio de 1997, por medio de la cual declaró desierto el concurso público C-N-96, no tenía competencia para hacerlo, en la medida en que vulneró el plazo de adjudicación y en consecuencia para declarar desierto el proceso de acuerdo a lo previsto en las reglas del proceso y el término máximo permitido por la ley para prorrogarlo. En consecuencia, se deberá declarar su nulidad.

Ahora bien, la Sala adoptará la misma decisión frente al acto que adjudicó directamente el contrato a la firma Integral S.A. contenido en el acta del 14 de agosto de 1997 (fls. 532 a 534, c. ppal.), pues vencidos los plazos establecidos para declarar desierta la licitación, al departamento de Antioquia le estaba vedado invocar la causal de contratación directa establecida en el entonces literal g) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

El enunciado normativo en comento disponía:

“ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:

g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso”.

Disposición reglamentada, para esa época, por el artículo 29 del Decreto 855 de 1994:

“...En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a través de organismos consultores o asesores designados para ello.

“PAR. 1º—Producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado en dicha licitación propuestas que la entidad hubiere encontrado artificialmente bajas”.

En todo caso, cuando se contrate directamente por declaratoria de desierta de la licitación o concurso, la entidad estatal no podrá variar el objeto del contrato proyectado, ni modificar sustancialmente los términos de referencia”.

Entonces, claro cómo se encuentra, a la luz de los enunciados normativos transcritos, que, la entidad, únicamente podía contratar directamente a la sociedad Integral S.A., bajo el supuesto de que se hubiera declarado desierto el concurso, supuesto desvirtuado en este caso por la falta de competencia temporal, su obligación era realizar un nuevo proceso de selección, para que en igualdad de condiciones se contratara a la persona que presentara la oferta más favorable para la satisfacción de los fines estatales, porque lo contrario, como ocurrió, constituía un menoscabo a las reglas de selección.

No se puede perder de vista que precisamente la existencia de una comprobada necesidad pública obliga a las autoridades a observar los plazos establecidos en las normas de contratación y los términos de referencia con el fin de satisfacer oportunamente el servicio, los diseños, la obra pública, etc. que se están requiriendo. Sin embargo, de ello no se sigue que cuando se pretermiten estos términos y la entidad se vea compelida por las mismas necesidades públicas se habilite a las autoridades para actuar discrecionalmente en menoscabo de los fines de la contratación pública y especialmente de los principios de transparencia y selección objetiva.

En estas circunstancias y dado que la entidad como se constató en el presente caso desconoció los términos para decidir e invocó una causal de contratación directa inexistente, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y procederá a liquidar los perjuicios que resulten procedentes y se encuentren acreditados.

4. Indemnización de perjuicios.

El señor Elber de Jesús Hernández Dávila integrante del consorcio CCC, S.A. solicitó a título de indemnización el pago del 50%(28) de los perjuicios que se le causaron al no habérsele adjudicado el contrato(29).

Sea lo primero precisar que, de acuerdo a los lineamientos diseñados por la jurisprudencia de la Sala(30), correspondía a la parte actora, no solamente probar los cargos de ilegalidad formulados contra los actos administrativos acusados, sino también demostrar que su propuesta se ajustaba en todo a los requisitos establecidos en los términos de referencia y, así mismo, que el ofrecimiento era el mejor para los intereses de la entidad pública. Condicionamientos necesarios para acreditar su derecho a la adjudicación del concurso público C-N-96 y, por tanto, a la indemnización que se reclama a título de lucro cesante(31).

Para el efecto, el señor Elber de Jesús Hernández Dávila integrante del consorcio CCC, S.A., debía allegar al expediente no solo su propuesta sino las presentadas por los demás participantes, carga que incumplió pese a que el departamento de Antioquia en la etapa de pruebas puso a su disposición los antecedentes del proceso de selección para su respectiva reproducción e incorporación al proceso.

Ahora, en relación a los perjuicios solicitados a título de daño emergente, la Sala, únicamente considera procedente el reconocimiento del valor de la póliza de seriedad de la oferta, pues dicha erogación se realiza con miras a la participación efectiva en el concurso, no así el de los pliegos que los interesados adquieren para evaluar la conveniencia de su participación y muchas veces solo como una decisión de empresa.

Por otra parte, no es posible reconocer costos adicionales relativos a la preparación de la propuesta como tal, ya que no aparecen acreditados, pues la única prueba que se aportó, el dictamen pericial, rendido por expertos en ingeniería civil, se limitó a avalar la estimación de este concepto sin fundamento, así se conceptuó sobre el punto:

“El demandante estima en $ 5.000.000 los gastos de elaboración y presentación de la propuesta, en que se incluye el valor de la prima de seriedad, el costo del tiempo de personal profesional, técnico y administrativo asignado a la preparación de la propuesta. De los cuales reclama el 50% = $ 2.500.000. Nosotros conceptuamos que este estimativo es normal dentro de los costos operativos de una oficina y probablemente está por debajo de lo real”(32).

En estos términos se procederá al reconocimiento del 50% del valor de la prima de la póliza de seriedad de la oferta, esto es de $ 134.553, toda vez que de acuerdo al propio documento el importe de la misma fue de $ 269.106 (fls. 280 a 285, c. 1). Lo anterior, no sin antes advertir que el daño emergente, naturalmente no puede ser el valor asegurado en la póliza como aparece entenderse por la parte actora.

En consecuencia, la Sala procede a actualizar dicho valor con los índices de precios al consumidor desde la fecha de expedición de la póliza hasta la del presente fallo, así:

F1
 

El departamento de Antioquia deberá pagar a favor del señor Elber de J. Hernández Dávila por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS (443.487,77 m/cte).

Por último, debe precisarse que sobre la anterior cantidad no se reconocerán intereses moratorios ni de ninguna otra clase, pues la Sala ha considerado que en casos como el presente en los que se declara la nulidad del acto administrativo que impone una multa o hizo efectiva una cláusula penal pecuniaria o declara desierta la licitación su reconocimiento solo es procedente a partir de la ejecutoria de la sentencia que así lo declara, en los términos del Código Contencioso Administrativo, pues es a partir de allí cuando se desvirtúa la presunción de legalidad, surge el título en el que consta la obligación y naturalmente desde cuándo puede entrar en mora la entidad demandada(33).

5. Condena en costas.

No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

I. La decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la Sentencia de 12 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia para, en su lugar, disponer:

1. DECLARAR la nulidad de la Resolución 921 de 16 de julio de 1997 proferida el departamento de Antioquia, por medio de la cual se declaró desierto el concurso C-N-96 abierto para la contratación de los diseños e interventoría para la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Caucasia - Nechí. Así mismo, del acta de 14 de agosto de 1997, por medio de la cual la entidad demandada adjudicó directamente a la sociedad Integral S.A. el contrato para la realización de dichos diseños e interventoría.

2. CONDENAR al departamento de Cundinamarca a pagar al señor Elber de J. Hernández Dávila por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 443.487,77 m/cte).

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. SIN COSTAS en esta instancia.

5. DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(5) La cuantía exigida para que la acción contractual tuviera vocación de doble instancia para cuando fue presentada la demanda, era de $ 86.002.500 y el monto de la pretensión mayor fue establecido en $ 185.125.695 (fl. 13, c. 1).

(6) [13] Sentencia C-545 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Reiterada en Sentencia C-061 del 1º de febrero de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(7) [14] Orden público normativo: “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia...” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas).

(8) [15] OSSORIO, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 2002. 28a ed. actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas.

(9) [16] GIRALDO CASTAÑO; Derecho Administrativo General. Editorial Marín Vieco Ltda. Medellín, 5a ed., 1995, p. 59.

(10) [17] BETANCUR JARAMILLO, Carlos; Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora, 5a ed., p. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “...permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (DROMI, Roberto; op. cit., pp. 244 y 245).

(11) [18] Sentencia del 11 de mayo de 1999; exp. 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.

(12) [19] Sentencia C-197 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(13) [20] Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(14) [21] Sentencia C-197 citada.

(15) [22] Ibídem.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia del 16 de febrero de 2006, exp. 13414, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Reiteración en Sentencia de 14 de junio de 2012, M.P. Danilo Rojas Betancourth, exp. 22223 y de (sic).

(17) El numeral 9º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 dispone:
La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:
(...)
9. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.
El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan. Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación o concurso conforme a lo previsto en este estatuto”.

(18) Sentencia del 29 de enero de 1998, exp. 10405. Cita en Sentencia de 3 de mayo de 2007, exp. 16209, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(19) Sentencia del 21 de abril de 2004, exp. 12960, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(20) Sentencia del 6 de noviembre de 1998, exp. 10832. Cita en Sentencia de 3 de mayo de 2007, exp. 16209, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(21) Consecuencias del incumplimiento de los plazos en los procedimientos administrativos, son i) las contempladas en el artículo 7º del Código Contencioso Administrativo, el cual establece que la falta de atención de las peticiones, así como la inobservancia de los términos para resolver o contestar, constituyen causal de mala conducta para el funcionario y dan lugar a las sanciones correspondientes; ii) en el artículo 32 ibídem, que contempla así mismo, sanciones que puede imponer la Procuraduría General de la Nación, por el incumplimiento de los plazos señalados en las reglamentaciones de los trámites internos de las entidades; iii) otras consecuencias son las que se presentan frente al ejercicio del derecho de petición, bien sea el ejercicio para obtener una decisión de la administración, o el ejercido al interponer un recurso de vía gubernativa contra una decisión que ésta ya ha proferido, casos en los cuales, por expresa disposición de las normas generales del mencionado código (arts. 40 y 60), si la administración no se pronuncia en el plazo legalmente establecido, se producirá el silencio administrativo, negativo o positivo, según el caso.

(22) Conforme a lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, además de ajustarse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben desarrollarse también de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo; la Ley 489 de 1998, también contempló como principio rector de la función administrativa, el de la eficacia.

(23) Sentencia de 3 de mayo de 2007, exp. 16209, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(24) El objeto del concurso era: “El departamento de Antioquia, por intermedio de valorización departamental, está interesado en contratar el diseño geométrico (incluidos todos los diseños de obras civiles hidráulicas y geotécnicas necesarias para el desarrollo del proyecto) y la interventoría para la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Caucasia - Nechí, de conformidad con la Ley 80 de 1993 y las normas que la reglamentan y de acuerdo a la adjudicación de las licitaciones públicas correspondientes (fl. 40, c. 1).

(25) Las adendas 1 y 2 por su parte, prorrogaron la fecha de cierre hasta el 11 de febrero de 1997 a las 3:05 p.m. (fls. 99 a 103, c. 1).

(26) Este enunciado preceptúa: “8. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas”.

(27) En la primera de las comunicaciones los representantes legales de los consorcios habilitados, de acuerdo con los compromisos adquiridos en la audiencia de adjudicación de fecha 7 de mayo de 1997, designan al abogado Luis Fernando Álvarez Jaramillo como su representante para la revisión de las propuestas, en la segunda, el señor Elber de J. Hernández D. como integrante del consorcio CCC - Elber de J. Hernández explica a la entidad su punto de vista sobre los parámetros para la calificación de la capacidad financiera, en uno de sus considerandos hace alusión a la intervención de un profesional de la contaduría que participó en la audiencia de adjudicación llevada a cabo el 6 de mayo de 1997.

(28) La sociedad Compañía Colombiana de Consultores, citada al proceso para integrar el litis consorcio necesario por activa, manifestó en relación a las pretensiones objeto del presente proceso: “A estas alturas del proceso, la Compañía Colombiana de Consultores, S.A. no puede pensar en pretensiones económicas en relación con el departamento de Antioquia por la no adjudicación en debida forma del contrato que fue objeto del concurso de méritos C-N-96 ... No obstante lo anterior, la pretensión presentada por el ingeniero Elber de J. Hernández Dávila cuenta con respaldo legal y probatorio necesario ...” (fl. 390, c. 2). En los anexos de la evaluación obra el listado de representantes legales, socios y participación de los proponentes, en el que se anota que la participación del señor Elber de J. Hernández en el consorcio es del 50% (fl. 138, c. 1).

(29) En el acápite de pretensiones los perjuicios fueron solicitados como sigue: “Dichos perjuicios se estiman así: a) Por los perjuicios causados: una suma equivalente al 50% del valor de la garantía de seriedad de la oferta. // El 50% de dicha garantía, de acuerdo con lo establecido en los pliegos de condiciones y la presentada en la propuesta asciende a la suma de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL PESOS ($ 143.430.000). // b) El 50% de los gastos de elaboración de la propuesta: $ 2.500.000, aquí se incluyen los costos de la prima de garantía de seriedad, el costo del tiempo del personal profesional, técnico y administrativo asignado a la elaboración de la propuesta y los costos directos incluidos en la preparación de la propuesta. // c) A título de daño emergente una indemnización correspondiente al 50% de los honorarios de la propuesta presentada por el consorcio CCC, S.A. - Elber de J. Hernández D., por un valor de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS M/L ($ 185.232.552). La estimación de los honorarios se realiza así: Un 28.2% sobre los costos básicos del personal propuesto para el diseño e interventoría, o sea, antes de aplicar el menor factor multiplicador (2.45). // Un 20% de los costos por concepto de arrendamientos de equipos de fotografía, vehículos, motocicletas, laboratorios, muebles e inmuebles para las oficinas. // Un incremento del 60% como provisión de reajustes. // En síntesis los costos calculados son:
Personal para diseño e interventoría:
1.308.994.080 / 2.45 x 28.2% x 50% = $ 75.333.945
Recursos para diseño e interventoría
04.364.000 x 20% x 50% = $40.436.400
Provisión para reajustes (60%)
(75.333.945 + 40.436.400) x 1.60 = $ 185.125.695

(30) Ver entre otras, las siguientes sentencias de la Sala: de 4 de junio de 2008, exp. 14169; de 4 de junio de 2008, exp. 17783; de 26 de abril de 2006, exp. 16041 y de 19 de septiembre de 1994, exp. 8071, sección tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencias de 13 de mayo de 1996, exp. 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de enero 29 de 2009, exp. 13206, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. Posición reiterada el 4 de febrero de 2010, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 17109. Sentencias de 9 de abril de 2012, exp. 21869 y de 3 de mayo de 2013, exp. 25595, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.

(31) De otra parte, debe señalarse que en tanto solo se allegó al expediente la propuesta del consorcio CCC, S.A., pese a que el departamento de Antioquia en la etapa de pruebas puso a disposición de la parte demandante los antecedentes del proceso de selección para su respectiva reproducción e incorporación al proceso, de todas formas no sería posible determinar su derecho a la adjudicación, requisito sine qua non para la reparación del lucro cesante.

(32) El dictamen fue solicitado por la parte demandante, entre otros para acreditar los perjuicios. Dentro del término de traslado las partes guardaron silencio (fls. 325 a 346, c. 2).

(33) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 23 de septiembre de 2009, exp. 24639, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.