Sentencia 1997-03193 de octubre 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso 05-001-23-31-000-1997-03193-01 (28.796)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Francisco Luis Acevedo Bustamante y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Educación - departamento de Antioquia - Secretaría de Educación y Cultura - municipio de San Roque

Acción: reparación directa

Bogotá, D.C., treinta de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales.

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

Como dentro de la controversia está no solo una entidad pública sino tres, la Nación, el departamento de Antioquia y el municipio de San Roque (CCA, art. 82), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(1).

De otro lado, en los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo(2) prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de las demandadas como consecuencia de los hechos descritos en la demanda.

1.2. La legitimación en la causa.

1.2.1. Frente a la Nación - Ministerio de Educación es suficiente advertir que el a quo declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva sin que esa decisión sea objeto de la alzada, lo que releva a la Sala de decidir sobre el punto.

1.2.2. Ahora, en lo que respecta al departamento de Antioquia es preciso recordar que la legitimación en la causa tiene dos connotaciones, a saber: de hecho y material. La primera, entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado; la segunda, alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda(3). Superada la legitimación de hecho, en tanto es indiscutible que el departamento fue demandado y vinculado procesalmente a la presente litis, no de otra forma se explica que la Sala se ocupe de esta cuestión, es preciso preguntarse si participó en los hechos objeto de estudio.

En esa línea, está demostrado que la Escuela Urbana de varones y niñas Cristales fue creada como plantel departamental, en los términos de la Ordenanza 21 de 1959 (fl. 137 y 138, cdno. ppal., copia simple, allegada por la secretaría de educación y cultura del departamento de Antioquia en respuesta al requerimiento del a quo). Igualmente, el personal docente adscrito a la Escuela Urbana Cristales para 1997, cuando ocurrió el accidente (fl. 247, cdno. ppal., informe director del núcleo), estaba conformado por Angela Ruth Monsalve Patiño, Luz Yordaly Gaviria Garzón y Sandra Patricia Herrera Martínez (directora del centro educativo) (fl. 107, cdno. ppal. certificación expedida por la secretaría de educación de Antioquia, respuesta al a quo); asimismo se allegaron los decretos de nombramiento de cada una de las funcionarias (fls. 111-115, cdno. ppal.); ahora, según el informe del director del núcleo del establecimiento educativo para la época de los hechos el personal docente se conformaba por Libia Nelly Gutiérrez, Joaquín Cano, Susana Patricia Gómez y Martha Cecilia Rincón Rojas. Además, el mismo funcionario informó que los actos de nombramiento y diligencias de posesión de esos funcionarios “deben reposar en la secretaría de educación del departamento de Antioquia por cuanto para ese año (1997) el municipio de San Roque no administraba el personal docente”; sin embargo, aclaró que en “el archivo del municipio solo reposa un acta de posesión de la educadora Martha Cecilia Rincón Rojas, el cual se anexa” (fl. 246, cdno. ppal., respuesta dirigida al alcalde del municipio para efectos de la prueba solicitada por la parte actora).

De lo anterior se desprende que para el año de 1997 el departamento se encargaba de administrar el personal docente, situación que también se pone de presente en la alzada cuando se afirma que “el manejo administrativo y presupuestal de la educación recaía en el departamento de Antioquia” (fl. 426, cdno. ppal. 2). En consecuencia, es claro que en los hechos participaron funcionarios del orden departamental o, al menos, todo apunta en esa dirección, de lo que se sigue la legitimación material exigida si se tiene en cuenta que uno de los fundamentos de la demanda se orienta a reprochar la falta de vigilancia del profesorado, en tanto “sabía o debía saber, sobre la inseguridad y falta de estabilidad que presentaba la portería causante del daño” y aun así permitieron que “participaran en un juego en que se incluía una portería defectuosa” (fl. 25, cdno. ppal., demanda).

Huelga aclarar que será en el análisis de fondo donde corresponde determinar si los hechos son imputables exclusivamente al municipio de San Roque.

1.2.3. El municipio de San Roque está legitimado, en consideración a que el director del núcleo manifestó que “la cancha donde ocurrió el accidente del niño Mario Fernando Acevedo Galvis está contiguo al plantel educativo Escuela Cristales pero no pertenece a dicho plantel aunque lo usaban como patio de recreo en algunas ocasiones debido a que el patio interior del plantel es demasiado pequeño. En este momento, dicha cancha está siendo convertida por la administración municipal en su polideportivo cubierto y con gradería para práctica de deportes de la comunidad y se le están dando los últimos acabados” (fl. 248, cdno. ppal.). La anterior prueba encuentra eco en la certificación de la secretaría de gobierno del departamento de Antioquia, donde, el poseedor del terreno donde se encuentra la Escuela Urbana Cristales es el mencionado municipio (fl. 289, cdno. ppal.).

1.2.3. Los actores también se encuentran legitimados si se tiene en cuenta que Francisco Luis Acevedo Bustamante y María del Carmen Galvis de Acevedo (padres); Omaira del Carmen, José Luis, Luis Ramiro, María Lusora, Luz Marina, Héctor Alonso Acevedo Galvis (hermanos) y Manuel José Galvis (abuelo) demostraron las calidades con la que actúan con los certificados de registro civil correspondientes (fls. 4-15, cdno. ppal.).

1.3. La caducidad.

Toda vez que el accidente ocurrió el 25 de abril de 1997 (fl. 247, cdno. ppal., informe del director del núcleo) y la demanda se presentó el 25 de noviembre del mismo año, fuerza concluir que lo fue en el bienio prescrito en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(4).

2. Problema jurídico.

El problema jurídico del presente asunto se concreta en determinar la responsabilidad extracontractual del departamento de Antioquia por la muerte del menor Mario Fernando Acevedo Galvis, como consecuencia de la contusión que sufrió al caerle encima el larguero de la cancha de fútbol, en momentos en que se encontraba en la Escuela Urbana Cristales. Asimismo, se analizará la reducción de la condena impuesta, lo que supone un pronunciamiento frente a la solidaridad del municipio de San Roque, para efectos de establecer el monto que corresponde a cada entidad asumir frente a su responsabilidad en los hechos.

3. Los elementos de la responsabilidad extracontractual.

3.1. Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado(5), de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación patrimonial del actor que se alega en la demanda, se entrará a estudiar la imputación.

3.2. Igualmente, precisa referir que los documentos allegados por la parte actora lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, en original, en copia auténtica y copias simples (cdno. ppal.)(6).

3.3. El daño.

En el sub lite, el daño alegado por los actores se concreta en el fallecimiento de Mario Fernando Acevedo Galvis. En tal sentido, está probado que la muerte se produjo el 25 de abril de 1997, por hipertensión endocraneana, hemorragia cerebral de tercer grado, según lo anotado en el registro civil de defunción (fl. 4, cdno. ppal., original). Por su parte, en el acta de necropsia 1029 se consignó:

“Conclusión

Por los anteriores hallazgos conceptúo de que la muerte de quien en vida respondió al nombre de Mario Fernando Acevedo G. fue consecuencial natural y directa de hipertensión endocraneana debido a hemorragia subdural secundario a TEC severo de naturaleza simplemente mortal. En condiciones normales y a juzgar por el aspecto macroscópico de las vísceras conceptuó una supervivencia de 55 años más. A juzgar por los signos postmorten y la hora de la necropsia 12:30 horas (abr. 25/97) la muerte pudo producirse una hora antes” (fl. 159, cdno. ppal., copia auténtica).

Los actores demostraron no solo el vínculo familiar con la víctima, como quedó expuesto al analizar la legitimación en la causa, sino también la aflicción que les causó el fallecimiento del menor con los testimonios de Sofía Elena Castaño Tobón(7), Juan de Jesús Bustamante Ceballos(8), Iván Darío Toro Acevedo(9), Juan de Jesús Mesa Orrego(10) y Eva Julia Acevedo de Toro(11).

En los anteriores términos, está plenamente demostrado el daño alegado por los demandantes.

3.4. La imputación.

3.4.1. En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración, es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(12):

“En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia”.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tengan que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

3.4.2. En ese orden, frente a la imputación del daño irrogado a los actores, de las pruebas allegadas al plenario, se tiene que para la fecha del accidente (abr. 25/97):

(i) El departamento de Antioquia tenía a su cargo el personal docente de la Escuela Urbana Cristales.

Para los efectos de lo aquí afirmado se remite a las consideraciones expuestas en el acápite de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Antioquia.

(ii) Aunque no se acreditó la propiedad del establecimiento educativo en cabeza del municipio de San Roque, si su posesión; además, la cancha donde ocurrió el accidente estaba destinado al uso público del municipio.

Así lo afirmó el director del núcleo en su respuesta al a quo en los siguientes términos:

“(...) la cancha donde ocurrió el accidente del niño Mario Fernando Acevedo Galvis está contiguo al plantel educativo Escuela Cristales pero no pertenece a dicho plantel aunque lo usaban como patio de recreo en algunas ocasiones debido a que el patio interior del plantel es demasiado pequeño. En este momento, dicha cancha está siendo convertida por la administración municipal en su polideportivo cubierto y con gradería para práctica de deportes de la comunidad y se le están dando los últimos acabados” (fl. 248, cdno. ppal.).

Por su parte, la secretaría de gobierno del departamento de Antioquia certificó:

“En atención al oficio de la referencia, me permito informarles que revisado el sistema que reposa en nuestras oficinas de la Escuela Urbana Integrada situada en el corregimiento Cristales figura como poseedor el municipio de San Roque sin datos jurídicos de notaría y fecha de escritura y matrícula” (fl. 289, cdno. ppal.).

El señor José María Jaramillo Jaramillo, quien se desempeña como jefe del núcleo educativo donde estudiaba el menor fallecido, manifestó que la cancha hacía parte de la escuela, pero tenía acceso libre al público y lo identificó “como el único lugar de recreación del corregimiento de Cristales” (fl. 220 rev., cdno. ppal.).

Con base en las anteriores pruebas se desprende con meridiana claridad que la cancha donde ocurrieron los hechos, por ser un espacio público ubicado dentro de la zona territorial municipal, en los términos del artículo 5º de la Ley 9ª de 1989(13), estaba a cargo del municipio y al menos estaba acreditada su calidad de señor y dueño respecto de la escuela.

(iii) El menor Mario Fernando Acevedo Galvis estaba matriculado como estudiante de la Escuela Urbana Cristales.

La anterior afirmación encuentra respaldo en la comunicación del rector de dicho establecimiento educativo al a quo, en la que se refiere que según “los archivos que reposan en el colegio no aparece la copia de la hoja de vida del niño Mario Fernando Acevedo Galvis, pero según las actas de las cuales enviamos fotocopia, si figuraba como estudiante de dicha escuela” (fl. 311, cdno. ppal.). En el texto de una de esas actas, sin fecha ni más datos, elaboradas a mano alzada, se observa una anotación en los siguientes términos: “Año 1997 // (...) El día 25 de abril sucedió algo desafortunado para todo el corregimiento y más para la escuela urbana (incompleto) cancha, se le vino una arquería de fútbol encima al alumno Mario Fernando Acevedo Galvis” (fls. 317 y rev., cdno. ppal.).

Igualmente, la docente del centro educativo Martha Cecilia Rincón Rojas, al ser interrogada sobre el año que cursaba el menor fallecido, declaró “me parece que tercero de primaria” (fl. 220, cdno. ppal.), versión confirmada en sus declaraciones por los menores Sebastián Zuleta González y Yamid Julián Agudelo Torres (fls. 233 y 235 rev., cdno. ppal.). A su vez, el menor Luis Fernando Carrillo Larrahondo refiere a la víctima como estudiante del plantel, pero señala que cursaba el cuarto año de educación primera (fl. 234, cdno. ppal.). Valga aclarar que los testigos con minoría de edad tenían más de doce años al momento de la declaración en el año 2000 y, por ende, habilitados para testimoniar, en los términos del artículo 215 del Código de Procedimiento Civil(14).

(iii) La víctima, al momento en que ocurrió el accidente, desarrollaba actividades dentro de la jornada escolar.

Efectivamente, dentro del Acta 9705 del 29 de abril de 1997, parte del libro de actas de reunión de profesores, se describió la situación que se presentó por la llegada tarde de dos educadores, debido a problemas en el transporte hasta la escuela —uno de ellos, Nelly Gutiérrez, encargada del curso donde estudiaba la víctima—, así como el devenir de los acontecimientos así:

“El día un poco lluvioso a las 9 a.m. se cerró la puerta de la institución solo se encontraban la profesora Martha Rincón y la profesora Patricia. Las dos educadoras realizaron las conductas de entrada en sus respectivos grupos y luego se distribuyeron en los dos siguientes grupos c/u en un salón a realizar la conducta de entrada y a dejar trabajo, para continuar en sus respectivos grupos. Se les hizo la oración, se les dio las recomendaciones pertinentes a su comportamiento por encontrarse solos, mientras llegaban sus profesores. La profesora Martha quien tiene a su cargo el nivel 1 fue quien más estuvo pendiente de los 2 grupos pues la profesora Patricia tiene a su cargo el grado kinder y le es más difícil dejarlos solos; aunque también estuvo pendiente de los niños quien (sic) trabajaron juiciosos. A las 10:05 la profesora Martha preguntó a la profesora Patricia si dábamos recreo faltando 5 minutos a la hora acostumbrada y así le dábamos espacio a que llegarán los demás profesores pues ella sabía que ellos venían en camino. A los 5 minutos de haber salido sucedió el accidente fatal (...).

Martha Rincón (no tiene su firma) Patricia Gómez (firma el documento)

Secretaria (fls. 263 y 264, cdno. ppal., allegadas en copia simple por el municipio demandado en respuesta a requerimiento del a quo)”.

La docente Martha Cecilia Rincón Rojas, quien fungió como secretaria en el acta citada, confirmó en su declaración ante esta jurisdicción lo siguiente:

“(...) fue un día lluvioso donde tuvieron problemas con el carro otros educadores al viajar a Cristales, al llegar, yo llegué primero a la institución pues íbamos de aquí de San Roque, yo llegué adelante porque viajé en un carro particular, la compañera Nelly y Joaquín, es Nelly Gutiérrez y Joaquín de quien no recuerdo el apellido, llegaron tarde a la institución aproximadamente a las diez y medio de la mañana, pero ya había ocurrido el accidente. A los ocho de la mañana se hizo la actividad correspondiente, la actividad de rutina, es el saludo, la oración e inicio de clases, hicimos estos, luego cada grupo se dirigió a los salones de clase, en la institución apenas permanecíamos Susana Patricia Gómez y mi persona, a las diez aproximadamente se les dio un descanso a los niños, pues ya estábamos cansados de estar corrigiendo tareas, porque los tenía a cargo mientras que llegaban los educadores que faltaban, pues allí se dio el descanso a los niños, yo empecé a organizar actividades de aseo porque había llovido tanto, estaba la escuela muy sucia y hacer actividades de la tienda, pasados más o menos cinco minutos subieron unos alumnos de la cancha, es una placa deportiva, de baque (sic) y de fútbol, subieron avisarme que el niño se había aporriado, salí corriendo haber (sic) que había pasado, cuando me encontré que el niño estaba bocabajo en el piso, lo levanté y me encontré con don Sergio González y le pedí el favor de que lo llevara al centro de salud, allí le dieron los primeros auxilios, me regresé a la institución (la declarante se pone llorosa), mandé a todo el personal para la casa y cerré las aulas de clase (...)”. (fl. 218 rev., cdno. ppal.).

El menor Sebastián Zuleta recordó que había iniciado la jornada escolar para cuando sucedieron los hechos y aclaró que “ese día hubo clase antes de que se presentara ese accidente y en el grupo que Mario Fernando estaba no había profesor en ese momento, porque no había llegado, estaban diciendo que los dejaran ir a la cancha a jugar porque no los habían mandado para la casa” (fl. 233, cdno. ppal.).

Otro compañero de la víctima, Luis Fernando Carrillo Larrahondo manifestó que “nos habíamos quedado en el salón copiando unas divisiones y cuando llegó la profesora nos dijo que nos fuéramos para la casa y cuando eso fue que se llevaron a Mario Fernando a traerlo para acá, es que después de ocurrido el accidente la profesora dijo que nos entráramos para el salón y ahí fue donde nos puso las divisiones y luego nos dijo que nos fuera (sic) para la casa” (fls. 234 y rev., cdno. ppal.).

El estudiante Yamid Julián Agudelo Torres recordó que “entrábamos a las ocho de la mañana, cuando nos pusimos ahí a estudiar y salíamos a las diez de la mañana a desayunar y nosotros salimos a desayunar y nos fuimos a jugar cuando le cayó la arquería encima a Mario” (fl. 235 rev., cdno. ppal.); Sarley Lujan Zuleta manifestó que la jornada escolar comenzó a “las ocho y media de la mañana con otra profesora llamada Martha porque la otra profesora no había ido porque se había varado el carro y a las diez estábamos en recreo” (fl. 236, cdno. ppal.).

(iv) El lugar donde ocurrieron los hechos no ofrecía las garantías de seguridad para que los menores desplegaran sus actividades recreativas.

Así lo pone en evidencia la docente Martha Cecilia Rincón Rojas al describir el lugar donde ocurrió el accidente:

“Preguntado: sabe usted bajo qué circunstancias se produjo el accidente que condujo a la muerte posterior del menor Mario Fernando? Contestó: sí en la cancha habían unos aros de basque (sic) y de fútbol, los de baque (sic) estaban sostenidos con unos bloques de cemento y los de fútbol estaban sueltos y tenían una malla, ese fue el pecado más grande, porque los niños se sentaron en la malla y se apoyaron en el aro de basque (sic) y ahí dio vuelta esto, porque al niño era el arquerito y estaba pendiente del balón, esta versión la sé porque es lo que me contaron los niños. (...) Preguntado: si conoce usted si antes del 24 de abril de 1997 se presentaron otros accidentes similares a aquel en que resultó lesionado y muerto el niño Mario Fernando? Contestó: sí allá (refiere a la cancha donde ocurrió el accidente) hubo otro accidente de menos importancia, el cual la profesora Celina Toro como rectora presenció el accidente de una niña donde se dañó un dedito, es que el aro también se cayó y el golpe lo recibió en la manito, es que lo que se ha caído ese aro, que eso es muy pesado y eso bailaba. Preguntado: las porterías de fútbol se encontraban en mal estado cuando ocurrió el accidente que le produjo la muerte a Mario Fernando? Contestó: estaban sueltas se podían caer fácil. Preguntado por el despacho: a qué atribuye usted el accidente que le causó la muerte al menor Mario Fernando? Contestó: a la falta de asegurar las arquerías de fútbol por parte de la persona que las llevó a allá” (fl. 223 y rev., cdno. ppal.).

El menor Sebastián Zuleta González relata:

“Preguntado: describa por favor las características de la cancha de microfútbol donde ocurrió el insuceso? Contestó: es con malla de hierro, si como de hierro de la portería y la arquería se podía mover, pues el que la quisiera mover la movía, la portería era de hierro, el piso es de cemento, y se práctica microfútbol, baloncesto, voleibol y no más. Preguntado: las porterías de la placa polideportiva, tenía algún tipo de seguridad cuando se requería de su movilización? Contestó: no tenían ningún seguro, después de que pasó eso fue que le pusieron como unas herraduras pegadas al cemento y soldadas a la arquería, pero antes no tenían ningún tipo de seguridad ni amarradas a nada. Preguntado: antes de ocurrir el accidente que le produjo la muerte a Mario Fernando, se habían presentado hechos similares con esas porterías? Contestó: sí, a un muchacho también se le cayó una arquería pero en un pie y a una niña se le cayó en los dedos de la mano. Preguntado: los incidentes que usted acaba de narrar, como anteriores al hecho que hoy se pretende esclarecer, cómo se produjeron? Contestó: no sé, porque yo no estaba allá me dijeron (...)” (fl. 222 rev., cdno. ppal.).

Luis Fernando Carrillo Larrahondo recuerda:

“Preguntado: las porterías móviles de microfútbol, tenían algún tipo de seguridad para que ellas no fueran trasladadas de lugar a otro cuando no se requería hacerlo? Contestó: no, no tenían nada, no estaban amarradas a nada. (...) Preguntado: sabe si en otras oportunidades se había caído la portería o la cancha de basque (sic) anteriormente a la muerte de Mario Fernando a otros estudiantes? Contestó: las tumban, tumbaban de gusto algunos muchachos de la calle y no ocurrieron accidentes ni nada” (fl. 234 rev., cdno. ppal.).

Yamid Julián Agudelo Torres narró:

“Preguntado: describa por favor las características de la portería aquí muchas veces mencionada? Contestó: eso es de hierro, malla de metal, se podía mover, pero era que le ponían candado pero en ese día se los habían quitado, se los ponían al lado detrás pegado de una argollita y la cogían contra el suelo, pero ese día no estaba asegurada. (...) Preguntado: recuerda usted si antes de ocurrido el accidente que le produjo la muerte a Mario Fernando, se presentaron incidentes de la misma índole con la portería? Contestó: a uno le daño los dedos y a otro los pies porque también se le cayó la portería encima porque la gente la tumbaba y como tenían tenia (sic) candado” (fl. 235 rev. y 236, cdno. ppal.).

Por su parte, Sarley Lujan Zuleta señala que se trataban de canchas móviles, las cuales para la fecha del accidente no tenían candado; no supo de otros niños heridos pero sí que las canchas caían al piso (fl. 236 rev., cdno. ppal.).

Los señores José María Jaramillo Jaramillo, jefe del núcleo educativo, y Esteban Antonio Abad Cardona, quien manejaba la monitoria deportiva, coinciden en señalar la falta de seguridad de las canchas (fls. 220, 221, 229 a 231, cdno. ppal.).

(v) En los hechos que desencadenaron el fatídico suceso, hubo participación de otros estudiantes.

Así relató el menor Sebastián Zuleta González los hechos de ese día:

“(...) ahí en la cancha de Cristales, que es de microfútbol estaban jugando y un muchacho metió un gol y el que metió el gol quería tapar y el que le cayó la arquería encima también quería tapar y se metió al arco y después de allá estaban unos muchachos jugando en la arquería de baloncesto y le estaban dando patadas a la arquería y se le cayó y antes de que lo golpeara él dio un paso adelante y le dio en la cabeza la arquería y lo tiró al piso y antes de que cayera al piso lo volvió a golpear la arquería en la cabeza en la parte de atrás, a y los muchachos que estaban jugando ahí fueron a levantarle la arquería y cuando la levantaron llegó una profesora y lo volteó quedó echando sangre por los oídos y la nariz (...) Preguntado: dónde se encontraba usted al momento del accidente? Contestó: estaba al lado derecho de la cancha al lado de la arquería que se cayó, pero yo no estaba jugando con ellos, yo estaba jugando con otros muchachos en las arquerías malas que habían quitado de baloncesto” (fl. 222 y rev., cdno. ppal.).

Por su parte, Luis Fernando Carrillo Larrahondo relató:

“Él estaba en una cancha bueno en la cancha de Cristales. Era de fútbol y ahí jugaba micro y fútbol, y a mí me tenían castigado haciendo unas tareas entonces fue y me llamó Mario Fernando para que jugáramos balón y entonces terminé las tareas y nos fuimos a jugar y yo le decía a él, venga yo tapo y él decía que no que él tapaba y entonces él quedó tapando porque estábamos jugando penaltis y cuando yo me volteé había una muchacha allá encaramada moviendo la arquería y entonces ahí llegó un muchacho y se arrecostó ahí también en la malla con otra muchacha, es que eran tres, y cuando yo me voltee eso se le cayó encima, y entonces le gritamos que se quitará de ahí, y él como que dio un paso y se le cayó la arquería en dos veces y entonces fuimos y llamamos a la profesora Martha y un señor le ayudó a llevarlo al hospital y entonces ahí lo tenían atendiendo y le colocaron suero (...)” (fl. 233 rev., cdno. ppal.).

El menor Yamid Julián Agudelo Torres narró:

“Es que por la mañana llegamos a la escuela y nos pusieron hacer tareas ahí, y después salimos a recreo y nos pusimos jugar balón ahí, nos pusimos a pelear ahí Mario, yo y Fernando que por tapar entonces yo de ahí me puse a tapar y cuando salí ahí mismo Mario se metió a tapar y habían unos muchachos ahí montados en la arquería y Mario estaba tapando cuando le cayó la arquería encima y otro muchacho que se fue por allá por los Llanos le dijo que se corriera y cuando menos pensó fue que la cayó la arquería encima (...) Preguntado: a qué le atribuye usted el hecho de que la portería hubiera caído sobre la humanidad de Mario Fernando? CONTESTÓ: la estaban rempujando unos muchachos que habían allá, comenzaban a darle patada y a darle con la mano hasta que le cayó encima” (fls. 235 y rev., cdno. ppal.).

Por su parte, Sarley Lujan Zuleta señaló que la portería la “empujaron como entre cuatro personas, es que estaban colgados atrás de la otra que es de basquetbol, otra portería, y con los pies la empujaron la portería donde estaba Mario Fernando, nosotros le dijimos que corriera porque alcanzamos a venir (sic) que se iba a caer y el apenas dio un paso y le cayó encima” (fl. 236 rev., cdno. ppal.).

La profesora Martha Cecilia Rincón Rojas precisó que los niños que se encontraban recostados contra la malla de la cancha tenían edades entre 8 a 10 años (fl. 219 rev., cdno. ppal.).

(v) La docente y los alumnos citados en sus declaraciones afirmaron que hubo advertencias sobre el peligro y que se solicitó a los estudiantes que no tumbaran las canchas (fls. 218-220 y 232-237, cdno. ppal.).

3.4.3. De lo expuesto se tiene que son dos los reproches que se pueden estructurar frente a las demandas: (i) la falta de vigilancia y de medidas efectivas para garantizar que los menores jugaran de manera prudente y segura en las canchas y (ii) la falta de mantenimiento de estas.

3.4.3.1. El primero de ellos recae sobre el personal docente que tenía a su cargo a los estudiantes, el cual, como quedó corroborado con el análisis probatorio, correspondía al departamento de Antioquia.

Esta corporación, sobre la responsabilidad del servicio público de educación por parte de los departamentos, ha precisado(15):

“Con el objetivo de brindar una mayor cobertura a la extraordinaria demanda escolar que se presentó en las décadas anteriores y dada la deficiente respuesta de las regiones para garantizar que ese servicio fuera prestado con parámetros de equidad y calidad, se expidió la Ley 43 de 1975(16), que nacionalizó el gasto de la educación oficial primaria y media territorial y dispuso que este sería un servicio público patrimonialmente a cargo de la Nación.

La Ley 43 de 1975 nacionalizó la educación primaria y media territorial y los docentes vinculados a las entidades territoriales pasaron a ser docentes “nacionalizados” cuyas obligaciones salariales y prestacionales quedaron a cargo de la Nación en la forma prevista en la ley, pagaderas por intermedio de los FER.

Ese modelo significó para el Ministerio de Educación el tener que ocuparse de un sinnúmero de tareas administrativas, viendo limitada su función primordial que no era otra que la dirección del servicio. Por eso, mediante la Ley 29 de 15 de febrero de 1989, que modificó la Ley 24 de 1988, que reestructuró el Ministerio de Educación y que a su vez fue reglamentada por el Decreto 1706 del 1º de agosto de 1989, se asignó a los municipios, o ante su falta de condiciones para hacerlo, a los departamentos, las funciones de administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados y de las plazas oficiales de colegios cooperativos, con la advertencia de que la Nación no asumiría responsabilidad alguna en relación con los nombramientos que excedieran las plantas de personas aprobadas por el gobierno para la respectiva jurisdicción, ni nacionalizaría al personal así designado, el cual quedaría a cargo de la entidad que hiciera dichos nombramientos.

Ha precisado la jurisprudencia de esta corporación(17), que lo que operó en virtud de la Ley 29 de 1989 fue una desconcentración administrativa territorial, en tanto las funciones de nombrar, remover, trasladar, controlar y en general administrar el personal docente otorgadas a las autoridades territoriales, no se efectuaría con plena autonomía administrativa y financiera, sino en calidad de administradores del FER, organismo este supervisado por un delegado del Ministerio de Educación Nacional.

Posteriormente, se expidieron una serie de normas que fueron entregando a las entidades territoriales la titularidad y administración del servicio de educación. Así, por ejemplo, mediante el Decreto 77 de 1987, llamado también estatuto de la descentralización, se dejó en manos de los municipios la construcción, dotación y mantenimiento de los planteles de educación básica y media vocacional y de las instalaciones deportivas y recreativas.

Doctrinariamente se ha considerado que entre los años 1975 y 1991, el servicio de educación se reguló por un proceso intermedio entre la desconcentración, que implica una delegación de funciones operativas a entidades regionales o locales, pero manteniendo concentrado el poder para la torna de decisiones y la descentralización, que implica un traslado de funciones para que sean ejercidas con autonomía administrativa y de gestión. Esto porque si bien la dirección del servicio y el manejo de los recursos para atenderlo radicaban en el nivel central, la participación de las entidades territoriales excedía la mera gestación por cuenta de la Nación, para convertirse en muchos casos en los verdaderos administradores del servicio, con una capacidad de dirección y control a nivel interno del mismo. Lo que se advertía más bien era una separación entre la administración del servicio educativo y de los planteles, y la financiación del sistema y de los docentes vinculados a la Nación.

En la Constitución Política de 1991, se consolidó ese proceso de descentralización del servicio de educación pública en sus niveles de básica primaria y secundaria; se estableció la distribución de recursos y el reparto de competencias en relación con la prestación los servicios públicos de educación a cargo del Estado, entre la Nación, los departamentos y los municipios, teniendo en cuenta para ello los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (art. 288) y en los artículos 356 y 357 de la Carta, se estableció el giro de recursos por parte de la Nación a las entidades territoriales para, entre otras cosas, sufragar los gastos de los servicios de educación, mediante el establecimiento del situado fiscal a favor de los departamentos y distritos y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación.

En la Ley 60 de 1993 se distribuyeron las competencias educativas entre la Nación y las entidades territoriales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 356 y 357 de la Constitución, de manera que a los departamentos se les atribuyó la dirección y administración directa y conjuntamente con los municipios de los servicios de educación y los docentes dejaron de ser nacionales y nacionalizados, para denominarse del orden nacional, departamental, distrital o municipal, según el caso.

De acuerdo con dicha ley, para el otorgamiento de la autonomía en materia de educación a los entes territoriales, se requería que estos acreditaran el cumplimiento de una serie de requisitos y al Ministerio de Educación le correspondía certificar su cumplimiento. Una vez realizada la certificación, era necesario suscribir el acta de entrega de los bienes, el personal y los establecimientos que les permitieran cumplir con las funciones y las obligaciones recibidas en virtud de la certificación otorgada.

Con fundamento en la regulación prevista en la Ley 60 de 1993, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades sobre legitimación de la Nación o de las entidades territoriales, para responder por los daños que han sufrido los estudiantes de centros educativos nacionalizados y ha concluido que dicha legitimación está sujeta a la acreditación del cumplimiento de la entrega del servicio a los departamentos o a los municipios”(18).

En consecuencia, como en el presente asunto se echa de menos la certificación del Ministerio de Educación que le permitiera al municipio de San Roque asumir directamente la prestación del servicio público de educación, es claro que el departamento de Antioquia le correspondía la dirección y administración directa y conjunta con el referido ente municipal, razón por la cual resulta acertada la condena solidaria en contra de los dos entes territoriales; además, esa corresponsabilidad en la prestación del servicio está probada con el hecho de encontrarse la planta de personal a cargo del departamento.

Además, la corporación en la misma providencia, sobre la responsabilidad del servicio público de educación por parte de los departamentos, precisó(19):

Con el objetivo de brindar una mayor cobertura a la extraordinaria demanda escolar que se presentó en las décadas anteriores y dada la deficiente respuesta de las regiones para garantizar que ese servicio fuera prestado con parámetros de equidad y calidad, se expidió la Ley 43 de 1975(20), que nacionalizó el gasto de la educación oficial primaria y media territorial y dispuso que este sería un servicio público patrimonialmente a cargo de la Nación.

La Ley 43 de 1975 nacionalizó la educación primaria y media territorial y los docentes vinculados a las entidades territoriales pasaron a ser docentes “nacionalizados” cuyas obligaciones salariales y prestacionales quedaron a cargo de la Nación en la forma prevista en la ley, pagaderas por intermedio de los FER.

Ese modelo significó para el Ministerio de Educación el tener que ocuparse de un sinnúmero de tareas administrativas, viendo limitada su función primordial que no era otra que la dirección del servicio. Por eso, mediante la Ley 29 de 15 de febrero de 1989, que modificó la Ley 24 de 1988, que reestructuró el Ministerio de Educación y que a su vez fue reglamentada por el Decreto 1706 del 1º de agosto de 1989, se asignó a los municipios, o ante su falta de condiciones para hacerlo, a los departamentos, las funciones de administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados y de las plazas oficiales de colegios cooperativos, con la advertencia de que la Nación no asumiría responsabilidad alguna en relación con los nombramientos que excedieran las plantas de personas aprobadas por el gobierno para la respectiva jurisdicción, ni nacionalizaría al personal así designado, el cual quedaría a cargo de la entidad que hiciera dichos nombramientos.

Ha precisado la jurisprudencia de esta corporación(21), que lo que operó en virtud de la Ley 29 de 1989 fue una desconcentración administrativa territorial, en tanto las funciones de nombrar, remover, trasladar, controlar y en general administrar el personal docente otorgadas a las autoridades territoriales, no se efectuaría con plena autonomía administrativa y financiera, sino en calidad de administradores del FER, organismo este supervisado por un delegado del Ministerio de Educación Nacional.

Posteriormente, se expidieron una serie de normas que fueron entregando a las entidades territoriales la titularidad y administración del servicio de educación. Así, por ejemplo, mediante el Decreto 77 de 1987, llamado también estatuto de la descentralización, se dejó en manos de los municipios la construcción, dotación y mantenimiento de los planteles de educación básica y media vocacional y de las instalaciones deportivas y recreativas.

Doctrinariamente se ha considerado que entre los años 1975 y 1991, el servicio de educación se reguló por un proceso intermedio entre la desconcentración, que implica una delegación de funciones operativas a entidades regionales o locales, pero manteniendo concentrado el poder para la torna de decisiones y la descentralización, que implica un traslado de funciones para que sean ejercidas con autonomía administrativa y de gestión. Esto porque si bien la dirección del servicio y el manejo de los recursos para atenderlo radicaban en el nivel central, la participación de las entidades territoriales excedía la mera gestación por cuenta de la Nación, para convertirse en muchos casos en los verdaderos administradores del servicio, con una capacidad de dirección y control a nivel interno del mismo. Lo que se advertía más bien era una separación entre la administración del servicio educativo y de los planteles, y la financiación del sistema y de los docentes vinculados a la Nación.

En la Constitución Política de 1991, se consolidó ese proceso de descentralización del servicio de educación pública en sus niveles de básica primaria y secundaria; se estableció la distribución de recursos y el reparto de competencias en relación con la prestación los servicios públicos de educación a cargo del Estado, entre la Nación, los departamentos y los municipios, teniendo en cuenta para ello los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (art. 288) y en los artículos 356 y 357 de la Carta, se estableció el giro de recursos por parte de la Nación a las entidades territoriales para, entre otras cosas, sufragar los gastos de los servicios de educación, mediante el establecimiento del situado fiscal a favor de los departamentos y distritos y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación.

En la Ley 60 de 1993 se distribuyeron las competencias educativas entre la Nación y las entidades territoriales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 356 y 357 de la Constitución, de manera que a los departamentos se les atribuyó la dirección y administración directa y conjuntamente con los municipios de los servicios de educación y los docentes dejaron de ser nacionales y nacionalizados, para denominarse del orden nacional, departamental, distrital o municipal, según el caso.

De acuerdo con dicha ley, para el otorgamiento de la autonomía en materia de educación a los entes territoriales, se requería que estos acreditaran el cumplimiento de una serie de requisitos y al Ministerio de Educación le correspondía certificar su cumplimiento. Una vez realizada la certificación, era necesario suscribir el acta de entrega de los bienes, el personal y los establecimientos que les permitieran cumplir con las funciones y las obligaciones recibidas en virtud de la certificación otorgada.

Con fundamento en la regulación prevista en la Ley 60 de 1993, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades sobre legitimación de la Nación o de las entidades territoriales, para responder por los daños que han sufrido los estudiantes de centros educativos nacionalizados y ha concluido que dicha legitimación está sujeta a la acreditación del cumplimiento de la entrega del servicio a los departamentos o a los municipios”(22).

En la misma providencia se fijaron los alcances de la responsabilidad de los centros educativos frente a sus alumnos, así(23):

En relación con la responsabilidad de los centros educativos frente a sus alumnos, ha dicho la Sala(24) que la custodia ejercida por el establecimiento educativo debe mantenerse no solo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por este, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares.

En la sentencia de 7 de septiembre de 2004, la Sala hizo consideraciones sobre la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, debido a la posición dominante que ostenta el primero en razón de su autoridad, lo cual le crea no solo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente(25). Consideró la Sala en esta oportunidad, que los establecimientos educativos deben adoptar una serie de medidas de seguridad que garanticen la integridad física de los alumnos, no solo respecto de los daños que puedan causarse a sí mismos sino de aquellos que puedan ocasionar a los demás:

“... si bien dentro de las nuevas tendencias pedagógicas, la educación que se imparte en los colegios debe respetar ciertos parámetros de libertad y autonomía, ello no obsta para que se adopten las medidas de seguridad necesarias con el fin de garantizar la integridad física de los alumnos, respetando desde luego la independencia que se les otorga.

“Este deber encuentra su fundamento en la protección que debe brindarse al alumno, no solo respecto de los daños que este pueda causarse a sí mismo, sino también de los que pueda ocasionar a los demás.

“El centro educativo se erige en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del educando que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, que la obligación de cuidado de los maestros con respecto a los alumnos origina responsabilidad de los centros educativos y de los mismos maestros por cualquier daño que los alumnos puedan llegar a causar o sufrir, aunque aquellos pueden exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.

“Así lo establece el inciso final del artículo 2347 del Código Civil: ‘Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho’.

“Debe advertirse que el deber de vigilancia de los centros educativos por los daños que causen o puedan sufrir los alumnos, es inversamente proporcional a su edad o capacidad de discernimiento, es decir, es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con alumnos mayores de edad. Es decir, aunque los centros educativos mantienen el deber de seguridad y cuidado sobre todos los alumnos, es claro que entre más avanzada sea la edad de los mismos, mayor libertad de decisión deberá concedérseles y por lo tanto, el deber de vigilancia se mantendrá para advertirles del peligro, prohibirles el ejercicio de actividades que puedan representarles riesgos y rodearlos de todas las medidas de seguridad aconsejables.

No obstante, sin consideración a la edad de los alumnos, las entidades educativas responderán por los daños que se generen como consecuencia de los riesgos que ellas mismas creen en el ejercicio de las actividades académicas, sin que le sea exigible a los alumnos y padres asumir una actitud prevenida frente a esas eventualidades, en razón de la confianza que debe animar las relaciones entre educandos, directores y docentes. Así por ejemplo, los establecimientos educativos y los docentes responderán por los daños que se cause en ejercicio de una práctica de laboratorio, cuando el profesor encargado de la clase confunda sustancias químicas y ocasione una explosión en la que muere o resulta lesionado el alumno que las manipulaba. En este caso, es evidente la responsabilidad de la institución educativa y del docente, pues es este quien posee la instrucción académica necesaria para hacer seguras dichas prácticas, sin que sea exigible a los alumnos y padres cerciorarse previamente de la corrección de tales prácticas”(26).

Así mismo, ha reiterado la Sala que el centro educativo asume una posición de garante en relación con sus alumnos y por ende la obligación de responder por los daños que estos sufran o causen a terceros, siendo posible su exoneración demostrando su diligencia o la existencia de una causa extraña, en virtud de lo consagrado en el artículo 2347 del Código Civil(27).

En otros pronunciamientos hechos en casos similares relacionados con accidentes ocurridos en actividades escolares, la Sala ha deducido la responsabilidad de los centros educativos por la falta de vigilancia sobre los alumnos, aun en la realización de actividades recreativas, cuando no se extreman las medidas de seguridad para evitar el peligro que estos puedan sufrir. No obstante, en esas decisiones se ha reconocido que, inclusive en relación con alumnos menores de edad hay lugar a analizar si su conducta contribuyó igualmente a la realización del daño, para disminuir el valor de la indemnización(28).

En ese orden de ideas, precisa tener en cuenta que lo que causó el daño desde el punto de vista material fue la manipulación inadecuada de los elementos deportivos por parte de los estudiantes; sin embargo, no puede configurarse causal excluyente de responsabilidad, en tanto se trataban de menores de 10 años edad, como lo refiere la docente Martha Cecilia Rincón Rojas (fl. 219 rev., cdno. 2), quienes en términos del artículo 2346 del Código Civil no pueden cometer delito o culpa y los daños causados por estos recaerán en quienes estuvieran a cargo de ellos, siempre que se les pueda imputar negligencia.

Así las cosas, aunque a los estudiantes se les llamó la atención para que no tumbaran las canchas, como lo advierten la citada docente y los estudiantes en sus declaraciones (fls. 218 a 220 y 232 a 237, cdno. ppal.), las mismas versiones refieren que los niños hacían caso omiso a esas recomendaciones. Además, el peligro que comportaban los elementos deportivos estaba puesto de manifiesto por otros episodios que afortunadamente no pasaron a mayores. Esos antecedentes imponían a sus guardadores la adopción de medidas más restrictivas con el ánimo de salvaguardar la vida de sus estudiantes, como la de prohibir que jugaran en la zona de peligro o accionar los dispositivos de seguridad que algunos niños advirtieron —los candados para que las canchas estuvieran fijas al piso— o, al menos, solicitar al municipio que lo hiciera, sin que obre prueba de una actuación en esa vía.

En consecuencia, puesto que se observan deficiencias de los funcionarios del departamento demandado que determinaron el daño materializado, en los términos arriba expuestos, resulta improcedente alegar la culpa de los estudiantes ni siquiera para una reducción de la condena, toda vez que entratándose de menores se requiere demostrar un comportamiento diligente, situación que se echa de menos en el sub lite; ahora, precisa aclarar que el hecho de que la cancha donde se presentó el accidente fuera del municipio de San Roque, no desvirtúa la responsabilidad del departamento de Antioquia, en tanto sus funcionarios omitieron adoptar medidas preventivas efectivas para evitar el daño producido y no dejar que los estudiantes se expusieran al peligro, incluso el generado por ellos mismos.

3.4.3.2. Asimismo, es claro que el mantenimiento de las canchas correspondía al municipio de San Roque, en tanto todo apunta que se trataban de bienes situados en el espacio público de su jurisdicción. En consecuencia, las malas condiciones de seguridad de las canchas le son plenamente atribuibles y concurren a la causación del daño alegado. Es dable aclarar que la situación del municipio en este asunto no tiene un mayor reproche, dada su condición de responsable del servicio de educación y garante del bien donde ocurrió el accidente, puesto que en el primer escenario fue el elemento subjetivo el que determinó el reproche y que correspondía al departamento de Antioquia. Razones de más para confirmar su responsabilidad solidaria(29).

3.5. Los perjuicios.

El daño moral. Frente a los perjuicios morales considera la Sala justo y equitativo confirmar la indemnización reconocida en primera instancia, toda vez que de acuerdo con el criterio adoptado por la corporación(30), la estimación de los perjuicios morales debe hacerse en salarios mínimos legales mensuales vigentes y no en gramos oro y, para ello, se tiene en cuenta la equivalencia según la cual, cuando se demuestra el padecimiento de un perjuicio moral en su mayor grado, puede reconocerse una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como lo es en este caso por la muerte del menor Mario Fernando Acevedo Galvis, a favor de sus padres, y de 50 para cada uno de sus hermanos y abuelo.

Por lo anterior, es procedente fijar en salarios mínimos la indemnización de perjuicios de orden moral, con aplicación de la facultad discrecional del juez(31), la cual está regida por los siguientes parámetros: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “... la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia...”(32), mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(33).

3.6. Ahora, se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de adicionar un numeral que indique que para efectos de lo dispuesto en el artículo 1579 del Código Civil(34) cada entidad demandada responderá por el 50% de la condena, que se considera como proporcional a la participación en la causación del daño, sin perjuicio de que los actores hagan efectiva la totalidad de la condena en contra de una sola de las demandadas. De suerte que los primeros podrán cobrar la totalidad de la condena a cualquiera de las segundas, de lo que se sigue que a quien se escoja deberá hacerlo en su totalidad, sin perjuicio de que esta pueda repetir en contra de la otra por el 50%.

3.7. Por último, como la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, sino el ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia del 11 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así:

1. Declárase la falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de la Nación - Ministerio de Educación.

2. DECLÁRASE que el municipio de San Roque (Antioquia) y el departamento de Antioquia son solidaria y administrativamente responsables de la muerte del joven Mario Fernando Acevedo Galvis, en hechos acaecidos el día 25 de abril del año 1997 en el municipio de San Roque (Antioquia).

3. CONDÉNASE al municipio de San Roque (Antioquia) y al departamento de Antioquia a pagar solidariamente por concepto de:

3.1. Perjuicios morales.

3.1.1. A los señores Francisco Luis Acevedo Bustamante y María del Carmen Galvis Giraldo, la suma equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), para cada uno de ellos.

3.1.2. A Omaira del Carmen (representada por sus progenitores), José Luis, Luis Ramiro, María Lusora, Luz Marina y Héctor Alonso Acevedo Galvis, la suma equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vientes (50 SMLMV), para cada uno de ellos.

3.1.3. A Manuel José Galvis, la suma equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 SMLMV).

4. Se deniegan las demás pretensiones.

5. La presente sentencia se cumplirá conforme a lo preceptuado en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Se reconoce personería para actuar en nombre de la Nación - Ministerio de Educación al abogado José Mario Botero Giraldo.

7. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 1579 del Código Civil cada entidad demandada y condenada responderá por el 50% de la condena, sin perjuicio de que los actores hagan efectiva la totalidad de la condena en contra de cualquiera de las demandadas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) El numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los asuntos de reparación directa y cumplimiento que se promuevan contra la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de los diferentes órdenes. En consecuencia, como los perjuicios morales para cada uno de los actores se calculó en $ 25.000.000, siendo esta la mayor pretensión y la cuantía estimada (fls. 22 y 51, cdno. ppal.), es claro que para 1997, cuando se presentó la demanda (fl. 54, cdno. ppal.), la controversia superaba el valor exigido para que tuviera vocación de primera instancia, esto es superior a $ 13.460.000.

(2) “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

(3) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de julio de 2011, Exp. 19.753, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(4) “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

(5) Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 37.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

(7) Declaró: “El papá es Francisco Luis Acevedo, la mamá Carmen Galvis, José Luis Acevedo, Lusora, Ramiro, Héctor, Marina y Omaira y el niño fallecido, todos hermanos. Preguntado: conoce usted al señor Manuel José Galvis? Contestó: sí es el papá de Carmen es el abuelito del niño fallecido, es el abuelo materno (...). La relación de ellos era muy bien, se querían mucho y como yo vivo al frente me doy cuenta, y a todos los afectó mucho la muerte del niño” (fl. 222, cdno. ppal.).

(8) Después de identificar plenamente al grupo familiar demandante, depuso: “Reaccionaron muy tristemente porque era el niño de la casa que lo querían mucho” (fl. 223, cdno. ppal.).

(9) Además de identificar al grupo familiar, señaló: “Para mí le afectó demasiado, porque allá lloraban mucho, incluso la mamá llora mucho todavía y los hermanos también aburridos por la falta del hermanito” (fl. 225, cdno. ppal.).

(10) Sostuvo que los actores quedaron “[l]ocos por la muerte del niño, todos” (fl. 226, cdno. ppal.).

(11) Manifestó que a los actores les “dio muy duro, claro que mi Dios da la llaga y la medicina y ellos tienen que irse resignando pero no se les ha podido borrar de la mente la falta del niño” (fl. 227, cdno. ppal.).

(12) Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(13) “Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes. // Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general , por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo”.

(14) “Son inhábiles para testimoniar en un todo proceso: // 1. Los menores de doce años. // 2. Los que se hallen bajo interdicción por causa de demencia. // 3. Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o por lenguaje convencional de signos traducibles por intérpretes”.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de mayo de 2011, Exp. 18.279, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(16) Cita original: El texto del artículo 1º de la norma es el siguiente: “La educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán por cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley. PAR.—El nombramiento del personal en los planteles que se nacionalizan por medio de esta ley, o se hayan nacionalizado anteriormente, continuará siendo hecho por los funcionarios que actualmente ejerzan dicha función”.

(17) Cita original: sentencia de la Sección Segunda de 24 de agosto de 1994, Exp. 8183. En sentencia de esa misma Sección de 14 de mayo de 1995, Exp. 10.724, se dijo: “Desconcentración administrativa significa el otorgamiento de poderes decisorios, de competencia para manejar un servicio nacional, a funcionarios que en la respectiva entidad territorial tienen el carácter de agentes del gobierno central o que al respecto obran en tal calidad, lo que implica falta de autonomía regional en la administración del servicio. Este sigue siendo nacional y en ningún caso la dirección de él, a nivel regional, por funcionario de un departamento, por ejemplo, para mencionar el caso colombiano, le quita ese carácter, pues ellos actúan como agentes del poder central, o sea en relación de dependencia. Hay inmediación entre la facultad decisoria, en lo que atañe a los intereses regionales y locales vinculados al servicio, y la comunidad o colectividad en cuyo beneficio fue establecido; pero la suprema dirección, la dirección nacional del mismo, reside en el poder central”.

(18) Cita original: por ejemplo, en sentencia de 22 de abril de 2009, Exp. 16.620, dijo la Sala: “En conclusión muestra el acervo probatorio que el accidente sufrido el 31 de mayo de 1994 por la menor Nalda Eliceth Ávila Roa en la calle 26 de la ciudad de Bogotá es imputable al Ministerio de Educación, dado que bajo su control estaba el colegio Instituto Nacionalizado San Luís de Garagoa, como quiera que solo en el año de 1995, el ministerio le entregó al departamento de Boyacá “el manejo autónomo de los recursos del situado fiscal y la prestación del servicio público educativo en dicha entidad territorial”. Es decir, que no es posible imputar responsabilidad al departamento de Boyacá por la muerte de la menor Nalda Eliceth Ávila Roa, puesto que tal daño se causó cuando el colegio al que la menor pertenecía era de orden nacional y no departamental y por lo tanto, el departamento no es el ente llamado a responder por los daños a que se refiere la demanda”. En términos similares se pronunció en sentencia de 23 de agosto de 2010, Exp. 18627: “mediante comunicación de 2 de junio de 1999 dirigida al Tribunal Administrativo de Casanare, el Ministerio de Educación Nacional sostuvo que la educación fue entregada al departamento de Casanare, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 60 de 1993 (...) Lo anterior permite afirmar que para la época de los hechos, el Colegio Luis María Jiménez de San José del Bubuy del municipio de Aguauzul estaba a cargo del departamento de Casanare”.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de mayo de 2011, Exp. 18.279, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(20) Cita original: el texto del artículo 1º de la norma es el siguiente: “La educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el distrito especial de Bogotá y los municipios, serán por cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley. PAR.—El nombramiento del personal en los planteles que se nacionalizan por medio de esta ley, o se hayan nacionalizado anteriormente, continuará siendo hecho por los funcionarios que actualmente ejerzan dicha función”.

(21) Cita original: sentencia de la Sección Segunda de 24 de agosto de 1994, Exp. 8183. En sentencia de esa misma Sección de 14 de mayo de 1995, Exp. 10.724, se dijo: “Desconcentración administrativa significa el otorgamiento de poderes decisorios, de competencia para manejar un servicio nacional, a funcionarios que en la respectiva entidad territorial tienen el carácter de agentes del gobierno central o que al respecto obran en tal calidad, lo que implica falta de autonomía regional en la administración del servicio. Este sigue siendo nacional y en ningún caso la dirección de él, a nivel regional, por funcionario de un departamento, por ejemplo, para mencionar el caso colombiano, le quita ese carácter, pues ellos actúan como agentes del poder central, o sea en relación de dependencia. Hay inmediación entre la facultad decisoria, en lo que atañe a los intereses regionales y locales vinculados al servicio, y la comunidad o colectividad en cuyo beneficio fue establecido; pero la suprema dirección, la dirección nacional del mismo, reside en el poder central”.

(22) Cita original: por ejemplo, en sentencia de 22 de abril de 2009, Exp. 16.620, dijo la Sala: “En conclusión muestra el acervo probatorio que el accidente sufrido el 31 de mayo de 1994 por la menor Nalda Eliceth Ávila Roa en la calle 26 de la ciudad de Bogotá es imputable al Ministerio de Educación, dado que bajo su control estaba el colegio Instituto Nacionalizado San Luís de Garagoa, como quiera que solo en el año de 1995, el ministerio le entregó al departamento de Boyacá “el manejo autónomo de los recursos del situado fiscal y la prestación del servicio público educativo en dicha entidad territorial”. Es decir, que no es posible imputar responsabilidad al departamento de Boyacá por la muerte de la menor Nalda Eliceth Ávila Roa, puesto que tal daño se causó cuando el colegio al que la menor pertenecía era de orden nacional y no departamental y por lo tanto, el departamento no es el ente llamado a responder por los daños a que se refiere la demanda”. En términos similares se pronunció en sentencia de 23 de agosto de 2010, Exp. 18627: “mediante comunicación de 2 de junio de 1999 dirigida al Tribunal Administrativo de Casanare, el Ministerio de Educación Nacional sostuvo que la educación fue entregada al departamento de Casanare, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 60 de 1993 (...) Lo anterior permite afirmar que para la época de los hechos, el Colegio Luis María Jiménez de San José del Bubuy del municipio de Aguauzul estaba a cargo del departamento de Casanare”.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de mayo de 2011, Exp. 18.279, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(24) Cita original: al respecto puede consultarse la sentencia de 7 de septiembre de 2004. Exp.14.869, actor: Roberto Vargas.

(25) Cita original: sostiene la doctrina que: “Para encontrarse en condiciones de reprochar una falta de vigilancia al demandado, la víctima debe probar que aquel soportaba esa obligación de vigilancia en el momento preciso de la realización del daño (...) La obligación de vigilancia se extiende incluso a las horas consagradas al recreo y a los paseos; comienza desde que el alumno queda autorizado para entrar en los locales destinados a la enseñanza y cesa desde el instante en que sale de ellos, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa; subsiste también aunque no sea ejercida efectivamente, si el profesor se ausenta sin motivo legítimo”. (Mazeaud Tunc. Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1977, primer tomo, volumen II, pág. 545).

(26) Cita original: sentencia de 7 se septiembre de 2004, ya citada.

(27) Cita original: ver sentencias de 18 de febrero de 2010, Exp. 17533, de 23 de agosto de 2010, Exp. 18657 y de 24 de marzo de 2011, Exp. 19032.

(28) Cita original: así, en sentencia del 21 de febrero de 2002, Exp. 14.081, se condenó a la entidad demandada por la muerte de un alumno que se ahogó durante la realización de un paseo programado por el colegio, por considerar que no se tomaron las medidas preventivas necesarias para garantizar la seguridad de los alumnos y que a pesar de que los profesores les habían prohibido nadar en el río, no había lugar a reducir la responsabilidad de la entidad porque el daño no se produjo como consecuencia de la desatención de la orden, sino porque “La administración al desarrollar su labor educativa, olvidó que simultáneamente debía garantizar la seguridad en la salida pedagógica, ya que no incluyó el apoyo en la vigilancia del grupo para evitar que se pusiera en peligro la vida de los alumnos”, como tampoco había previsto los riesgos a los cuales se exponía a los alumnos al llevarlos al lugar donde ocurrieron los hechos, “evento que por ser organizado y autorizado por las autoridades educativas debía presumirse brindaba las mínimas condiciones o garantías para una estadía libre de riesgos”. En igual sentido, sentencias de 13 de febrero de 1997, Exp. 11.412 y de 20 de febrero de 2003, Exp. 14.144.

(29) El artículo 2344 del Código Civil prescribe: “<Responsabilidad solidaria>. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. // Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, exps. 13.232–15.646 (acum.), M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(31) Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “... descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodean los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad...” (sent. jun. 16/94, Exp. 7445, M.P. Juan de Dios Montes Hernández). Igualmente pude verse, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, Exp. 14726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de la facultad discrecional en la tasación de perjuicios inmateriales.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13.232, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(33) En esa misma proporción indemnizatoria se procedió en la sentencia aquí citada in extenso por la muerte de un escolar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de mayo de 2011, Exp. 18.279, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(34) “<Subrogación de deudor solidario>. El deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda. // Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores. // La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”.