Sentencia 1997-03210 de agosto 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 54 001 23 31 000 1997 03210 01 (20047)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Rosalbina Villamizar y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia).

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de septiembre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y César, Sala de Descongestión, mediante la que se declaró oficiosamente la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda a los perjuicios morales excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del Decreto 597 de 1988.

3. En cuanto a la prueba trasladada, la Sala tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo,

“En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

Así mismo, de acuerdo con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil,

“Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

En relación con la exigencia de allegar al proceso copia auténtica de las actuaciones judiciales, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil establece que tratándose de documentos privados o públicos, estos son, los otorgados por un funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención (CPC, art. 251), solo pueden ser aducidos o apreciados como prueba dentro del proceso contencioso administrativo, si el secretario del respectivo juzgado realiza diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello, precisando 'que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista', según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983(2).

Adicionalmente, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece que el traslado de la prueba practicada en el proceso original, solo procede cuando fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción.

No obstante lo anterior, la Sala ha sostenido que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo(3), considerando que en tales casos resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(4).

De no cumplirse ninguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de éstas, asunto precisado por la Sala en los siguientes términos(5):

“… El artículo 229 del mismo código dispone:

“Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

“Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

“Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

“Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

“Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (se resalta).

“En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”.

A la luz de tales criterios, es preciso resaltar que la declaración rendida por Miguel Silva Rivera ante la Fiscalía Regional, no podrá valorarse en este caso, toda vez que no se cumplen los requisitos de ley para su traslado, pues la entidad demandada no intervino en su práctica, y no fue coadyuvada por dicha entidad en el proceso contencioso administrativo.

4. Ahora bien, previo a examinar de fondo el asunto la Sala aborda si cabía o no declarar oficiosamente la excepción de falta de legitimación en la causa por activa en los términos decididos por el a quo.

De acuerdo con el precedente de la Sala, “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970 “Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos”(6).

De acuerdo, también, con el precedente de la Sala tanto el registro civil, como el certificado de nacimiento expedido con base en aquél, constituyen documentos idóneos,

“(…) para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto; así por ejemplo, respecto del hijo extramatrimonial, es necesario que el hombre que dice ser el padre realice previamente alguna de las siguientes actuaciones: i) haber reconocido al hijo por alguno de los medios explícitos que la ley prevé o; ii) haber sido declarado judicialmente como padre (L. 75/68, art. 1º)”(7).

En el caso sub examine, el a quo entendió que José Abelino Núñez Villamizar (fallecido) no reconoció en legal forma a Alexandra Lizeth Núñez Sarasty, como hija extramatrimonial, ya que debía haber suscrito el registro de nacimiento aportado de dicha menor, en esa época, ni hizo las manifestaciones establecidas en el artículo 2º de la Ley 45 de 1936, que fue modificado por el artículo 1º de la Ley 75 de 1968.

Sin embargo, del examen realizado por la Sala resulta que es cierto que obra el certificado de nacimiento de Alexandra Lizeth Núñez Sarasty, en el que figuran como padres José Abelino Núñez Villamizar y Cielo Nereyda Sarasty Tapia (fl. 19, cdno. 1), de tal forma que para haber podido expedir el respectivo registro civil de nacimiento se debió requerir que el señor Núñez Villamizar hubiera reconocido a la menor como su hija, con arreglo a cualquiera de las modalidades relacionadas en el anterior párrafo, lo que lleva a concluir que no podía tenerse por probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, y a revocar en cuanto a esto la sentencia de primera instancia.

En relación con Cielo Nereyda Sarasty Tapia la Sala confirmará la decisión del a quo, ya que conforme a las pruebas allegadas al proceso no se demostró su condición de compañera permanente de José Abelino Núñez Villamizar, ni de damnificada por su muerte. Advierte la Sala, que no obra ningún medio probatorio que hubiera permitido demostrar tal situación y condición, de convivencia y unión permanente con José Abelino Núñez Villamizar.

En cambio, el a quo no se pronunció en relación con la prueba del parentesco, y la calidad de damnificados, de los padres y hermanos de Núñez Villamizar, respecto de los cuales se aportó: i) certificado del matrimonio de Siervo Tulio Núñez y Rosalvina Villamizar, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 17, cdno. 1); ii) copia del registro civil de nacimiento de Julio César Núñez Villamizar (fl. 20, cdno. 1); iii) copia del registro civil de nacimiento de Carlos Julio Núñez Villamizar (fl. 21, cdno. 1); iv) copia del registro civil de nacimiento de Carmen Rosalba Núñez Villamizar (fl. 22, cdno. 1); v) certificación de la Notaría Primera del Círculo de Cúcuta Nº 21727, según la cual en “el libro de registro civil de nacimientos, de esta notaría correspondiente al serial 1703036… del año 1976 aparece inscrita el acta de nacimiento de Blanca Iris Núñez Villamizar” (fl. 23, cdno. 1); vi) certificación de la Notaría Primera del Círculo de Cúcuta Nº 21792, según la cual en “el libro de registro civil de nacimientos, de esta notaría correspondiente al serial 435006… del año 1973 aparece inscrita el acta de nacimiento de Cleofe Núñez Villamizar” (fl. 24, cdno. 1) y; vii) copia del registro civil de nacimiento de José Abelino Núñez Villamizar (fl. 25, cdno. 1). Examinados los anteriores medios probatorios, se encuentra que se cumplen las exigencias legales para acreditar el parentesco con la víctima, José Abelino Núñez Villamizar, lo habría permitido examinar de fondo el presente asunto, sin perjuicio de que haya o no lugar al juicio de imputación.

5. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por los demandantes en el recurso de apelación, específicamente al examen de la excepción por falta de legitimación en la causa por activa declarada respecto de todos los demandantes y, en cuanto a si cabe atribuir fáctica y jurídicamente la responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas por el daño antijurídico causado a aquellos como consecuencia de la muerte del Cabo Segundo José Abelino Núñez Villamizar, en hechos ocurridos el 24 de septiembre de 1995.

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

6. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(8) de la responsabilidad del Estado(9) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(10) y de su patrimonio(11), sin distinguir su condición, situación e interés(12). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(13). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(14); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(15).

7. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(16) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(17) tanto por la acción, como por la omisión.

8. En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“… antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(18).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(19).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(20).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(21). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(22), anormal(23) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(24).

9. Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(25).

10. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(26), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(27). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(28).

11. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(29). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(30).

12. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(31). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(32). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(33).

13. Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(34) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(35) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(36).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(37) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(38). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(39).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(40)(41).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(42).

14. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva, o de la construcción jurídica de la responsabilidad objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal, teniendo en cuento que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse… que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(43).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que el daño antijurídico y la imputación [juicio de atribución] como presupuestos para el establecimiento de la responsabilidad extracontractual, agregando que el juicio de imputación debe considerar, en la actualidad, tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

15. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema se analizará el caso a resolver, previo abordar lo relativo al uso, disposición y manejo de minas antipersonales por parte del Estado.

4. El régimen de responsabilidad por daños causados a miembros de la Fuerza Pública.

16. El criterio para determinar la responsabilidad del Estado en este campo específico ha estado dominado por la noción de actividad riesgosa, para sostener que el personal militar, policial y afín, en el ejercicio de sus funciones, asumen una serie de riesgos propios del servicio.

17. En este sentido, a los miembros de los cuerpos de defensa y seguridad del Estado le es exigible el cumplimiento de deberes cualificados de defensa de la “soberanía, independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” al igual que les corresponde velar por el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas” conforme a los postulados constitucionales (C.P., arts. 217 y 218); es así como el cumplimiento de tales fines legítimos trae por consecuencia que en variados casos se exija de los miembros de los órganos de seguridad la ejecución de actividades que, en pro del bienestar general y la seguridad, revisten una amenaza de lesión a uno o varios intereses jurídicamente tutelados para los agentes del Estado.

18. A este respecto, el precedente de la Sala sostiene que en cada caso deben precisarse las actividades que ejercen los miembros de la fuerza pública para determinar el nivel del riesgo al que se expone el agente del Estado, y

“(…) también corresponde advertir que no todos los integrantes de la Fuerza Pública asumen los mismos riesgos y que por esa razón, a efectos de determinar en un evento concreto ese ‘riesgo profesional’, necesariamente ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones, la de las actividades y la de la misión que al momento de los hechos le correspondía ejecutar, de conformidad con la labor escogida y la institución a la cual se vinculó”(44).

19. En cualquier caso, es pertinente decir que los riesgos ordinarios que se presenten con ocasión de la actividad desplegada por los miembros de la fuerza pública no pueden ser de tal connotación que impliquen una renuncia de los derechos humanos y/o fundamentales; esto es, los mismos no pueden constituir una afectación desproporcionada a los derechos que les son inherentes al ser humano solo por la mera condición de serlo y ser partícipe de un Estado Social de Derecho; desde la perspectiva del test de proporcionalidad y a través de cada uno de sus subprincipios se observa:

i) Que las actividades que despliega la fuerza pública son idóneas en tanto que persiguen la realización de un fin legítimo de orden constitucional expreso, como es la defensa de la soberanía, la libertad y el aseguramiento del ejercicio de los derechos y libertades públicas.

ii) Los riesgos ordinarios asumidos por los miembros de la fuerza pública son necesarios, en tanto que, acorde a la realidad de nuestra sociedad, se hace imperiosa la existencia de cuerpos militares y policiales que hagan frente a las acciones tendientes a afectar el orden institucional, la democracia y los derechos y libertades de los individuos.

iii) En el estadio de la proporcionalidad stricto sensu se tiene que los fines perseguidos corresponden a intereses de carácter difuso por cuanto no puede identificarse a una persona o grupo determinado como beneficiario y/o titular de tales prerrogativas, sino que los mismos residen en cabeza de todo el colectivo social. Empero, los derechos afectados con tales medidas son principalmente la vida e integridad física y mental de los miembros de la fuerza pública, que a su vez se constituyen en derechos inherentes al ser humano y que son reconocidos por diversos pactos de derechos humanos en el universo normativo.

En este orden de ideas se observa que por una parte, el reconocimiento y respeto por los derechos humanos se constituye como elemento básico en la construcción de los estados contemporáneos, pero a su vez, se tiene que, a partir de una perspectiva real, es condición necesaria que existan cuerpos armados del Estado que garanticen el orden institucional, las libertades y derechos de los ciudadanos.

De manera que, será proporcional y constituirá un riesgo ordinario asumido por los miembros de la fuerza pública los peligros que entrañe su función, siempre que i) la actividad desplegada esté acompañada de la adopción de las medidas técnicas y tácticas necesarias para la salvaguarda de sus derechos; ii) se enfrenten a riesgos anónimos, esto es, que sean generales y no que particularmente sean padecidos por un sujeto o grupo singular, y iii) se cuente con la formación profesional adecuada para afrontar los mismos.

20. Ahora bien, en consideración a las funciones que desempeñan los miembros de la fuerza pública, y su exposición a riesgos especiales, se han adoptado medidas legislativas de orden laboral, fundadas en un criterio de igualdad material(45), en las cuales se establece un régimen diferenciado de prestaciones sociales, encontrándose entre ellas la denominada indemnización a forfait. Respecto de la constitucionalidad de estas medidas, el precedente jurisprudencial constitucional precisa,

“La existencia de prestaciones especiales a favor de los miembros de la fuerza pública, lejos de ser inconstitucionales, pretenden hacer efectivos los principios de igualdad material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores condiciones que permitan acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en derechos, en aras equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un peligro inminente. Pero no se trata de reconocer privilegios o prerrogativas que desborden el contenido prestacional de la garantía a la seguridad social, es decir, la regulación especial que para el efecto establezca, debe enmarcarse dentro del fin constitucional que cumplen los preceptos superiores que la autorizan (C.P., arts. 150, num. 19, lit. e) y 217 y 218), y, además, debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa”(46).

En este sentido el forfait de pensión o la indemnización a forfait se entiende como aquella prestación social especial, de carácter laboral, que se aplica en favor de los miembros de la fuerza pública cuando les sobrevienen graves lesiones o muerte con ocasión del cumplimiento de los actos de servicio, en otras palabras, cuando el acto lesivo ha tenido lugar en razón a los riesgos ordinarios que la función implica. Por tal razón, dicha figura jurídica no es asimilable con la indemnización de perjuicios que se decreta en sede judicial, pues mientras la primera opera por virtud de la ley y en razón a la existencia de una vinculación laboral especial, la segunda, esto es, la indemnización de perjuicios, tiene su aplicación en los casos en que se precise que el siniestro ha tenido lugar ora por una falla del servicio o bien por haber existido una conducta de la administración que generó una situación de riesgo excepcional para la víctima; por tal razón dichas figuras no son excluyentes ni tampoco la una afecta el reconocimiento y pago de la otra. Al respecto, el precedente de la Sala Plena argumenta:

“De suyo, la relación laboral engendra una serie de derechos autónomos, independiente de que el funcionario o sus causahabientes, herederos o beneficiarios, según el caso, puedan invocar una indemnización plena y ordinaria de perjuicios en caso de lesión invalidante o de muerte; máxime cuando este resarcimiento pecuniario nada tiene que ver con esa prestación de servicios subordinados. […] O sea, que a través de ese reconocimiento no se le está otorgando ninguna indemnización a esas personas, sino simplemente pagándoles unas prestaciones sociales a las que tienen vocación por razón del nexo laboral de su causante. En cambio, la indemnización de perjuicios que se les reconoció separadamente en el proceso citado, tiene su origen y fundamento en la falla de servicio que produjo la muerte del agente. O sea, que en el primer supuesto la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral del causante; en el segundo, nace la responsabilidad que le compete a la administración pública en la muerte de aquel, por una falla del servicio. En ese orden de ideas, no es dable el descuento impetrado por la entidad recurrente”(47).

21. Con fundamento en las anteriores precisiones, se tiene que no todo aminoramiento a un derecho de un miembro de la fuerza pública en el ejercicio de sus funciones tiene la connotación para enervar, per se, la responsabilidad del Estado en razón a la protección legal de las contingencias ordinarias que surjan en contra de los miembros de la fuerza pública por medio de la indemnización a forfait(48), es por tal motivo, que se diluye la atribución al Estado de la responsabilidad por los daños causados en razón a que se ha afrontado un riesgo ordinario.

22. Por tal razón, para que proceda la imputación de responsabilidad del Estado por daños a miembros de la fuerza pública, es necesario demostrar que en la causación del daño antijurídico ha concurrido, a manera enunciativa, un desconocimiento de las reglas jurídicas y/o técnicas que reglan el ejercicio de la profesión riesgosa, que no se obró con la diligencia o el cuidado debido en la planeación de las acciones a emprender, que los medios de los que se dispone han sido defectuosos; o cualquier clase de acción u omisión que se consideren como constitutivas de falla del servicio(49).

23. Por otra parte, el precedente de la Sala también acoge como título de imputación aquel del riesgo excepcional, cuando se demuestre que el obrar de la administración ha sido legítimo, empero, en el desarrollo de tales actuaciones se ha presentado una lesión para un miembro de la fuerza pública, como quiera que el acto dañoso ha afectado singularmente a un sujeto, ubicándolo en una situación de desproporcionada vulneración de derechos respecto de otros ciudadanos que comportan condiciones fácticamente análogas.

5. Hechos probados.

24. Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes elementos:

— Certificado del matrimonio de Siervo Tulio Núñez y Rosalvina Villamizar, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 17, cdno. 1).

— Certificado de nacimiento de Alexandra Lizeth Núñez Sarasty, hija de José Abelino Núñez Villamizar y Cielo Nereyda Sarasty Tapia, expedida por la Notaría Única del Círculo de Mocoa (Putumayo), quien aparece registrada en el folio 19880808 (fl. 19, cdno. 1).

— Copia del registro civil de nacimiento de Julio César Núñez Villamizar (fl. 20, cdno. 1).

— Copia del registro civil de nacimiento de Carlos Julio Núñez Villamizar (fl. 21, cdno. 1).

— Copia del registro civil de nacimiento de Carmen Rosalba Núñez Villamizar (fl. 22, cdno. 1).

— Certificación de la Notaría Primera del Círculo de Cúcuta número 21727, según la cual en “el libro de registro civil de nacimientos, de esta Notaría correspondiente al serial 1703036… del año 1976 aparece inscrita el acta de nacimiento de Blanca Iris Núñez Villamizar” (fl. 23, cdno. 1).

— Certificación de la Notaría Primera del Círculo de Cúcuta Nº 21792, según la cual en “el libro de registro civil de nacimientos, de esta notaría correspondiente al serial 435006… del año 1973 aparece inscrita el acta de nacimiento de Cleofe Núñez Villamizar” (fl. 24, cdno. 1).

— Copia del registro civil de nacimiento de José Abelino Núñez Villamizar (fl. 25, cdno. 1).

— Copia del registro civil de defunción de José Abelino Núñez Villamizar, en el que se consignó que falleció el 24 de septiembre de 1995 (fl. 26, cdno. 1).

— Oficio 0916/CODIS C.744, de 27 de julio de 1998, del jefe de la oficina de control interno disciplinario de la Policía Nacional del departamento de Norte de Santander, con el que se allegó copia del expediente administrativo por la muerte del cabo segundo José Abelino Núñez Villamizar (fl. 58, cdno. 1) y contentivo de:

i) Copia del Oficio 039/PARCO-ESTIBU, de 24 de septiembre de 1995, del Comandante del Quinto Distrito de Policía de Tibú (e).

ii) Copia del Oficio 127/XESTCDOS, de 24 de septiembre de 1995, del agente Durán Arias, por medio del cual informó la novedad.

iii) Copia del Oficio 040/PARCO-DEQUI, de 24 de septiembre de 1995, del Comandante del Quinto Distrito de Policía de Tibú (e), dirigido a la Fiscal de la Unidad Local en el que se reiteró lo informado en el oficio 039 de la misma fecha (fls. 65 y 66, cdno. 1).

iv) Copia del Oficio 041/PARCO-DEQUIE, de 24 de septiembre de 1995, del Comandante del Quinto Distrito de Policía de Tibú (e), dirigido al personero municipal de Tibú en el que se reiteró lo informado en los oficios 039 y 040 de la misma fecha (fls. 67 y 68, cdno. 1).

v) Copia de las fotografías del lugar de los hechos y de los cuerpos de los policiales (fls. 69 y 70, cdno. 1).

vi) Acta de levantamiento de 24 de septiembre de 1995, en la se consignó que se realizó en el corregimiento especial Reyes Campo Dos, del municipio de Tibú, encontrando como occiso a José Abelino Núñez Villamizar, en el establecimiento denominado “Cancha de Bolo y Tejo El Zaire” (fl. 71, cdno. 1).

vii) Copia del registro civil de defunción de José Abelino Núñez Villamizar (fl. 74, cdno. 1). Así mismo se aportó el certificado individual de defunción (fl. 76, cdno. 1).

viii) Copia de la licencia de inhumación 025 de José Abelino Núñez Villamizar (fl. 75, cdno. 1).

ix) Oficio/SIJIN-UNCRI, de 29 de septiembre de 1995, del Jefe de Policía Judicial Sijin, con el que se remitió el acta de necropsia del Cabo Segundo José Abelino Núñez Villamizar (fl. 78, cdno. 1). Se acompaña también el protocolo 603-95 en el que se hizo la descripción de las heridas por proyectil de arma de fuego (fl. 81, cdno. 1).

x) Copia de la declaración rendida por el agente Pedro Fuentes Oviedo, dentro del expediente administrativo abierto por los hechos.

xi) Copia de la declaración rendida por el agente Hermes Matajira Santamaría, dentro del expediente administrativo abierto por los hechos.

xii) Copia de la declaración rendida por el agente Luis José Fernández, dentro del expediente administrativo abierto por los hechos.

xiii) Copia de la declaración rendida por el agente Ismael Durán Arias, dentro del expediente administrativo abierto por los hechos.

xiv) Copia de la declaración rendida por Pedro Antonio Tapias Caballero, administrador de la Cancha de Bolos y Tejo “El Zaire”, dentro del expediente administrativo abierto por los hechos.

xv) Acta 037 de 28 de septiembre de 1995, contentiva de la inspección judicial realizada, dentro del expediente administrativo, al lugar de los hechos (fls. 100 a 102, cdno. 1).

xvi) Acta 040 de 28 de septiembre de 1995, contentiva de la inspección ocular realizada, dentro del expediente administrativo, al Libro de Minuta de Guardia de fecha de apertura 30 de marzo de 1995 del Comando de la Estación de Policía Campo Dos (fls. 103 a 105, cdno. 1).

xvii) Acta 042 de 29 de septiembre de 1995, contentiva de la inspección ocular realizada, dentro del expediente administrativo, al Libro de Minuta de los Servicios del Comando de la Estación de Policía Campo Dos (fls. 106 a 112, cdno. 1).

xviii) Concepto acerca del informe administrativo abierto por la muerte del Cabo Segundo José Abelino Núñez Villamizar y otro agente, en hechos ocurridos el 24 de septiembre de 1995 en el corregimiento de Campo Dos (fls. 113 a 117, cdno. 1).

xix) Oficio 1379/DITRI XDCUC C-744, de 5 de octubre de 1995, del funcionario investigador del Departamento de Policía de Norte Santander, con el que se remitió a comandante de dicho departamento el “Informe administrativo por muerte” (fl. 118, cdno. 1).

xx) Comunicación de Aurora Mora, madre del hijo extramatrimonial, Gerson Jaimer Núñez Mora, del Cabo Segundo José Abelino Núñez Villamizar, con la que solicitó copia del expediente prestacional por la muerte de este (fl. 119, cdno. 1).

xxi) Comunicación de Rosalbina Villamizar de Núñez, madre del cabo segundo José Abelino Núñez Villamizar, con la que solicitó copia del expediente prestacional con ocasión de la muerte de este (fl. 120, cdno. 1).

xxii) Informe administrativo por muerte Nº 053A/95 del comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander (fl. 121, cdno. 1).

— Oficio 0216 COMA-DINEGJUD-DENOR, de 12 de agosto de 1998, del comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander, por medio del cual se aportó el oficio 0121 XESCAM (fl. 172, cdno. 1), contentivo de,

i) Copia auténtica de los “folios 001, 043, 044, 045 y 200 del libro de (Poligramas) de minuta de guardia de la unidad”. (fls. 173, 174, 175, 176 y 178, cdno. 1)

ii) Copia auténtica de los “folios 1, 181, 182 [enmendado] y 200 del libro de poligramas salidos” (fls. 173, 179, 180 y 181, cdno. 1).

iii) Copia auténtica de del “acta de levantamiento CS. Núñez Villamizar José” (fls. 173 y 183, cdno. 1).

iv) Copia del Oficio 100, de 25 de septiembre de 1995, dirigido por el corregidor especial Reyes Campo Dos, del municipio de Tibú, a la fiscal local del mismo, poniendo a su disposición las actas de levantamiento de los uniformados de la Policía Nacional muertos violentamente.

v) Copia de la “Licencia de Inhumación del CS. José Abelino Núñez Villamizar” (fls. 173 y 191, cdno. 1).

— Oficio 4655/UREHU-744, de 30 de julio de 1998, del jefe de la unidad de recursos humanos del Departamento de Policía de Norte de Santander, en el que se informó “que revisado (sic) los archivos que se llevan en esta unidad, no reposan solicitudes de traslado que hiciera el señor Cabo Segundo José Abelino Núñez Villamizar” (fl. 195, cdno. 1). En similares términos se aportaron los oficios 0223 COMAN-DINEGJUD-DENOR, de 21 de agosto de 1998 (fl. 196, cdno. 1), 04628/UREHU-744, de 19 de agosto de 1998 (fl. 197, cdno. 1).

— Oficio, de 29 de julio de 1999, del jefe de radicación del Departamento de Policía de Norte de Santander, por medio del cual se informó “que revisado el libro de radicación de documentos y oficios entregados a las diferente oficinas, correspondiente al año 1995 figura en los folios 118 y 119 el recibido y entregado del Oficio 0904 del 090695, Nº de registro 4974 a la oficina de recursos humanos del departamento”, por parte del cabo segundo (fl. 218, cdno. 1).

— Testimonio rendido por Maritza Carrillo García.

— Testimonio rendido por Mercedes Grimaldos Prada.

— Testimonio rendido por Rómulo Jaimes Becerra.

6. Problema jurídico.

25. De lo anterior se puede plantear como problema jurídico: ¿cabe endilgar la responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas por los daños causados como consecuencia de la muerte del cabo segundo de la Policía Nacional José Abelino Núñez Villamizar, en atención a que el resultado perjudicial no estaban ni este, ni sus familiares obligados a soportar?

7. Daño antijurídico e imputación de la responsabilidad.

26. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que se produjo un daño consistente en la muerte del cabo segundo José Abelino Núñez Villamizar, en hechos ocurridos el 24 de septiembre de 1995 en el corregimiento especial Reyes Campo Dos, del municipio de Tibú (Norte de Santander). La constatación del daño se encuentra en el acervo probatorio, entre otras por los siguientes elementos: i) copia del registro civil de defunción de José Abelino Núñez Villamizar, en el que se consignó que falleció el 24 de septiembre de 1995 (fl. 26, cdno. 1); ii) el acta de levantamiento de 24 de septiembre de 1995, en la se consignó que se realizó en el corregimiento especial Reyes Campo Dos, del municipio de Tibú, encontrando como occiso a José Abelino Núñez Villamizar, en el establecimiento denominado “Cancha de Bolo y Tejo El Zaire” (fl. 71, cdno. 1); iii) certificado individual de defunción (fl. 76, cdno. 1); iv) copia de la licencia de inhumación 025 de José Abelino Núñez Villamizar (fl. 75, cdno. 1), y; v) oficio/SIJIN-UNCRI, de 29 de septiembre de 1995, del jefe de Policía Judicial Sijin, con el que se remitió el acta de necropsia del Cabo Segundo José Abelino Núñez Villamizar (fl. 78, cdno. 1). En el acta de necropsia se concluyó: “Causa de muerte: schock neurogénico secundario a laceración cerebral producida por proyectil de arma de fuego. Manera probable de muerte: homicidio. Se recupera un (01) proyectil edad probable de supervivencia: cuarenta (40) años (fls. 79 y 80, cdno. 1). Se acompaña también el protocolo 603-95 en el que se hizo la descripción de las heridas por proyectil de arma de fuego (fl. 81, cdno. 1).

27. En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, estas se acreditan dentro del acervo probatorio por medio de los siguientes elementos:

i) Copia del oficio 039/PARCO-ESTIBU, de 24 de septiembre de 1995, del Comandante del Quinto Distrito de Policía de Tibú (e), en el que se informó de la siguiente novedad,

“(…) me permito, informar… los hechos ocurridos en el día de Hoy (sic) en el corregimiento de Campo Dos donde resultaron asesinados los señores CS. Núñez Villamizar José Abelino... estado civil Soltero (sic)…, de profesión suboficial en servicio Activo (sic) adscrito al Departamento de Policía Norte de Santander y prestaba sus servicios de vigilancia en la jurisdicción del Quinto distrito desde el 010294 quien presento (sic) tres impactos producidos con arma de fuego automáticas de corto alcance…

(…).

Siendo las 11:20 Horas (sic) el señor comandante de la estación le ordenó al agente salir de su lugar de facción para movilizarse hasta el parque con el fín (sic) de comprar unos platos que el Ext. (sic) Ag. Nieto Castellanos Carlos había roto dias (sic) antes… saliendo unicamente (sic) los dos policiales a esta actividad una vez comprado los platos y unos fritos… se dirigieron ala (sic) cancha de bolo y tejo El Zaire ubicada en la casa Nº seis de la estación hacia el lado occidente sobre la vía principal demarcada con el numero (sic) K84-1 de la energía eléctrica, ingresaron a este establecimiento y le solicitaron al señor Pedro Antonio Tapias Caballero… les vendiera unas gaseosas y el señor los atendió y se dirigió a continuar jugando al bolo y posteriormente entraron dos sujetos uno por la puerta y otro por el porton (sic) quienes interceptaron al señor agente y al suboficial y sin mediar palabra les dispararon en la cabeza quedando instantaneamente (sic) muertos dentro del negocio.

Sindicados:

Desconocidos al parecer elementos subversivos que operan en la región.

Móviles:

Plan destierro y Hurto (sic) de Armamento.

Causas:

Armas de fuego automáticas de corto alcance al parecer pistolas 9 m.m.” (fls. 61 y 62, 169 a 171, cdno. 1).

ii) Copia del oficio 127/XESTCDOS, de 24 de septiembre de 1995, del agente Durán Arias, por medio del cual informó la novedad,

“(…) me permito informar… que siendo las 11:45 Horas (sic) del día de Hoy (sic), se escucharon unas detonaciones de arma de fuego, al constatarse el lugar donde se produjeron dichos disparos se estableció que fueron asesinados los señores CS. Núñez Villamizar José Abelino… quien venía desempeñándose hasta el dia (sic) de hoy como comandante estacion campo dos desde el pasado 270295… el cual presenta tres impactos producidos con armas de fuego endiferentes (sic) partes del cuerpo… de igual manera se encontraba asesinado el señor Ag. Nieto Castellanos Carlos…

Hechos:

Siendo las 11:20 Horas (sic), el señor comandante de la estación, me informó al suscrito que se encontraba de comandante de guardia que se llevaba a el (sic) Ag. Nieto Castellanos Carlos para que este comprara unos platos que dias (sic) antes habia (sic) roto y que aprovechando que en el día de Hoy (sic) era dia (sic) de mercado se dirigieron por la avenida principal desconosco (sic) hasta donde (sic) fueron y posteriormente fueron vistos entrar alestablecimiento (sic) público cancha de bolo y tejo El Zaire donde fueron asesinados por unos sujetos y despues (sic) les hurtaron los fusiles una vez escuchado (sic) las detonaciones y con las medidas de seguridad se dispuso un operativo con el personal disponible y franco quienes apoyaron tambien (sic) con el fin de dar con el paradero de los sujetos sin resultados positivos desconociendo el paradero de los mismos. Sindicados: Desconocidos al parecer Grupos (sic) subversivos operan en la Región (sic), Causas: Utilizaron armas automáticas 9 m.m. Móviles: Al parecer plan destierro aplicado por la subversión y hurto de armamento.

En coordinación con el corregidor del Campo Dos se practico (sic) el respectivo levantamiento de los cadáveres…

(…).

Es de anotar que los policiales se encontraban en traje de uniforme tipo guayabera, botas media caña es decir totalmente uniformados” (fls. 63 y 64, cdno. 1).

iii) Copia de la declaración rendida por el agente Pedro Fuentes Oviedo, dentro del expediente administrativo abierto por los hechos, y en la que afirmó,

“PREGUNTADO: Sirvace (sic) decir que (sic) novedad se presentó durante su servicio haga un relato, claro, preciso y de fácil entendimiento que le consten… CONTESTO: Siendo aproximadamente las 11:20 Horas (sic) noté cuando el señor comandante estación le ordenó al Ag. NIETO Castellanos Carlos Emilio quien se encontraba prestando segundo turno de vigilancia en la garita del cerro y bajo (sic) con él acompañándolo y desconosco (sic) para donde salieron… PREGUNTADO: Sirvase decir al despacho que (sic) novedad presentó y que (sic) horas eran cuando Usted vió (sic) que elseñor (sic) Suboficial salió en compañía del señor Ag. Nieto… CONTESTO: Bueno pasados unos minutos desconosco (sic) cuantos (sic) escuché unas detonaciones al parecer producidas con armas de fuego lo cual determinó dar la alarma disparando dos detonaciones de Fusil (sic) al aire lo cual produjo la reacción de todo elpersonal (sic) inclusive el que estaba descansando quienes subieron (sic) apoyar las garitas respectivas de conformidad a lo establecido en el plan defensa instalaciones, pasados unos minutos me enteré que habían asesinado al cabo y al Ag. Nieto… PREGUNTADO: Sirvase (sic) decir al despacho en que (sic) traje se encontraban los policiales asesinados… CONTESTO: Pues realmente el señor CS. y el Ag. se encontraban en traje de uniforme en el momento en que salieron” (fl. 86, cdno. 1).

iv) Copia de la declaración rendida por el agente Hermes Matajira Santamaría, dentro del expediente administrativo abierto por los hechos, y en la que expresó,

“PREGUNTADO: Sirvase (sic) decir aldespacho (sic) que (sic) novedad se presentó durante su disponibilidad haga un recuento, claro, preciso y detallado de estos hechos… CONTESTO: (…) entre las 11:00 y las 11:45 Horas (sic) aproximadamente escuche (sic) unas detonaciones alparecer (sic) con armas de fuego y seguidamente la alarma que hizo elagente (sic) centinela de la parte de atras (sic) inmediatamente busque (sic) mi lugar de acción de acuerdo al plan defensa instalaciones lo cual estando en esta actividad en la garita del frente de la estación oí que un ciudadano desconosco (sic) cualgritó (sic) mataron al cabo de la Policía y a un agente inmediatamente salí en compañía de los agentes Torrez (sic) Rodriguez Luis quien estaba de centinela al frente y el Ag. Fernández Luis José que estaba Disponible (sic) conmigo en la sala de televisión hacia la casa donde se estaba aglomerando la ciudadanía y entramos con las medidas de seguridad respectivas encontrando los dos cuerpos sin vida y note (sic) que los fusiles no los portaban…Nosotros continuamos en ellugar (sic) de los hechos hasta que se practicó el levantamiento por parte del corregidor cerrando el establecimiento en su totalidad… PREGUNTADO: Sirvase (sic) decir al despacho si en el momento de que se practicó ellevantamiento (sic) que (sic) portaban los señores policiales… CONTESTO: Bueno el señor EXT. CA. Núñez Villamizar Jose Abelino fué (sic) encontrado uniformado totalmente” (fls. 88 y 89, cdno. 1).

v) Copia de la declaración rendida por el agente Luis José Fernández, dentro del expediente administrativo abierto por los hechos, y en la que manifestó,

“PREGUNTADO: Sirvase (sic) decir al despacho que (sic) novedad se presentó entre las 11:00 Horas (sic) y las 12:00 Horas (sic) del día 240995… CONTESTO: Encontrándome mirando televisión escuche (sic) unas detonaciones al parecer producidas con armas de fuego y la alarma que activóel (sic) centinela de la parte de atras (sic) de inmediato tome (sic) posición en la garita del frente y escuche (sic) que habian (sic) matado al cabo por parte de los civiles que estaban gritando y estaban frente a las instalaciones de inmediato determinados entre los agentes Matajira Santamaria Hermes quien estaba disponible y el Ag. Torrez (sic) Rodriguez Luis quien estaba de centinela, salir a la casa donde notabamos (sic) que la gente se aglomeraba, entrando inmediatamente y con la seguridad respectiva notamos que los cuerpos sin vida del señor EXT. CS. Núñez y EXT. Ag. Nieto estaban tirado en elpiso (sic) y nos acercamos notando que los fusiles no los portaban los policiales nuevamente sali (sic) del lugar de los hechos y le informé al señor comandante de guardia Ag. Duran Arias Ismael que habian (sic) matado al cabo y les habían hurtado el armamento y determinados con el personal franco y los otros disponibles salimos a efectuar una redada por orden del señor comandante (e) Estacion Campo Dos el señor Ag. Duran Arias Ismael que por antiguedad (sic) debía y su obligación lo requería tomar el mando de la estación” (fls. 90 y 91, cdno. 1).

vi) Copia de la declaración rendida por el agente Ismael Durán Arias, dentro del expediente administrativo abierto por los hechos, y en la que señaló,

“PREGUNTADO: Sirvase (sic) decir al despacho encontrándose Usted (sic) de comandante de guardia de la Estación de Policía Campo Dos que (sic) novedad se presentó durante su servicio haga un brve (sic) recuento de los (sic) antes – durante y despues… CONTESTO: (…) siendo las 11:20 Horas (sic) aproximadamente elseñor (sic) comandante de la Estacion Campo Dos EXT. CS. Núñez Villamizar Jose Abelino se presentó con el EXT. Ag. Nieto Castellanos Carlos Emilio quien se encontraba prestando segundo turno de vigilancia en la garita (sic) del cerro (sic) parte posterior (sic) de la Estación Campo Dos me ordenó que le hiciera anotación de salida en compañía del Ag. Nieto a comprar unos enceres de cosina (sic) (platos) [enmendado] en una venta ambulante estacionaria que se ubica los días domingos por ser dia (sic) de mercado en el corregimiento y que se ubican sobre la via (sic) principal sobre los andenes, lo cual el suscrito hizo lo pertinente quedando registrada en la minuta de guardia en su fólio (sic) Nº 43 pasados unos minutos se escucharon unas detonaciones al parecer producidas con arma de fuego y desconociéndose el lugar y de inmediato uno de los centinelas de la parte posterior activo (sic) el plan defensa de las instalaciones lo cual permitió que el personal de primer turno se levantara a sus respectivos puestos de apoyo y de inmediato el personal disponible (sic) los agentes Matajira Santamaría Hermes, AG. Fernandes (sic) Luis José en compañía del centinela de servicio se desplazaron con las medidas de seguridad ha (sic) constatar lo ocurrido y alminuto (sic) se presentó elseñor (sic) G. Fernandez Luis José y me informó personalmente que habían asesinado al señor comandante estación yal (sic) Ag. Nieto Castellanos y les habían hurtado el fusil… PREGUNTADO: Sirvase (sic) manifestar al despacho si usted (sic) tiene conocimiento del lugar donde ocurrieron los hechos… CONTESTO: Pasados unos minutos establecí por intermedió (sic) de la oficina del señor corregidor que los hechos ocurrieron en la cancha de bolos y tejo El Zaire en la casa Nº K84-1 de Energía (sic) PREGUNTADO: Sirvase (sic) decir al despacho en que (sic) traje se encontraban los policiales en el momento de ser asesinados… CONTESTO: Se encontraban en traje de uniforme y con las prendas reglamentarias del servicio” (fls. 92 y 93, cdno. 1).

vii) Copia de la declaración rendida por Pedro Antonio Tapias Caballero, administrador de la cancha de bolos y tejo “El Zaire”, dentro del expediente administrativo abierto por los hechos, y en la que afirmó,

“PREGUNTADO: Sirvaser (sic) Hacer (sic) un relato claro, preciso y fácil endimiento (sic) a los Hechos (sic) ocurridos el pasado 240995 a las 11:45 Horas (sic) en el momento en que usted atendía el establecimiento público cancha de bolos y tejo El Zaire y donde resultaron asesinados los señores EXT. CAS. Núñez Villamizar Jose Belino (sic) y EXT. Ag. Nieto Castellanos Carlos… CONTESTO: Siendo aproximadamente las 11:40 Horas (sic) llegaron a mi establecimiento público do policías uniformados con sus armas, quienes me pidieron dos gaseosas de sabor Pepsi Cola y se pararon frente a la ventana [enmendado] del mostrador del negocio… Yo una vez les serví las gaseosas me salí a continuar jugando al Bolo… estaba en esa actividad cuando sentí los disparos y voltie (sic) a mirar viendo (sic) a los policias (sic) en el suelo y a un muchacho quitando el fusil y este una vez con el arma en la mano salió corriendo hacia el porton (sic)… PREGUNTADO: Sirvace (sic) decir al despacho si estos dos policiales asistían frecuentemente a su establecimiento, cada cuanto (sic) y que (sic) tiempo permanecían dentro de éste… CONTESTO: Unicamente (sic) YO (sic) abro esre (sic) negocio los dias (sic) domingos dia de mercado en el corregimiento y siempre veo a los policias (sic) uniformados y era la primera vez que los atendia (sic) por que (sic) vienen para hacer requizas (sic) unicamente (sic) y se toman una gaseosa y no mas” (fls. 95 y 96, cdno. 1).

viii) Acta 040 de 28 de septiembre de 1995, contentiva de la inspección ocular realizada, dentro del expediente administrativo, al libro de minuta de guardia de fecha de apertura 30 de marzo de 1995 del Comando de la Estación de Policía Campo Dos (fls. 103 a 105, cdno. 1), en el que se consignó:

“(…)

11. A Fólio (sic) Nº 43 aparece: 240995/11:20/SALIDA7 CS. Núñez Villamizar José Abelino y Nieto Castellanos Carlos con destino a una venta ambulante estacionaria, fin comprar enceres para la cosina (sic). Sale portando armamento y municion de dotacon oficial.

12. A Fólio (sic) Nº 043 aparece: 240995/11:45/Novedad/A esta hora se escucharon unos disparos como aparoximadamente a 60 metros de la estacion y al salir el centinela y elpersonal (sic) disponible se pudo constatar que elsr (sic) Cdte. CS. Núñez Villamizar.- Continua a Fólio (sic) Nº 044… José Abelino y Ag. Nieto Caatellanos (sic) Carlos Emilio fueron dados de baja por presuntos subversivos, hurtandoles el armamento dotacion oficial y al preguntarle alseñor (sic) administrador del establecimiento donde fueron muertos informo que dos individuos de aspecto joven les habian causado la muerte” (fl. 104, cdno. 1).

ix) Concepto acerca del informe administrativo abierto por la muerte del cabo segundo José Abelino Núñez Villamizar y otro agente, en hechos ocurridos el 24 de septiembre de 1995 en el corregimiento de Campo Dos (fls. 113 a 117, cdno. 1), en el que se concluyó,

“1. Que la muerte del cabo segundo Núñez Serrano (sic) José Abelino… y agente Nieto Castellanos Carlos Emilio… sucedida el día 24 de septiembre (sic) de 1995 en el perimetro (sic) urbano del corregimiento de Campo Dos municipio de Tibú, dentro del establecimiento público denominado cancha de bolo y tejo El Zaire, se encuentra descrita en el artículo 122 del Decreto 1213/90 “Muerte en actos del servicio” (fl. 117, cdno. 1).

x) Copia del Oficio 100, de 25 de septiembre de 1995, dirigido por el Corregidor Especial Reyes Campo Dos, del municipio de Tibú, a la fiscal local del mismo, poniendo a su disposición las actas de levantamiento de los uniformados de la Policía Nacional muertos violentamente, e informando,

“Al parecer el doble crimen se debio (sic) por quitarles el arma (fusil), en momentos en que se encontraban tomandose (sic) una gaseosa y al parecer fue cometido por algun (sic) grupo subversivo. En el lugar de los hechos se encontraron tres vainillas y dos proyectiles, el hecho ocurrio (sic) a eso de las 11:40 de la mañana, del día Domingo (sic) 24 de septiembre del presente año, día en que el Campesino (sic) sale a comprar el mercado para la semana” (fl. 185, cdno. 1).

28. De acuerdo con lo acreditado, la Sala examina dos cuestiones: i) si hubo negligencia y descuido respecto a la situación del cabo segundo José Abelino Núñez Villamizar, de quien se demostró mediante el extracto de su hoja de vida de servicio que fue dado de alta desde el 12 de febrero de 1990 y se dio por retirado, por muerte en servicio activo, el 24 de septiembre de 1995, adscrito al Departamento de Policía de Norte de Santander (fl. 194, cdno. 1), y; ii) si dicha falla obedeció a la desatención de las amenazas presuntamente denunciadas o advertidas por el mencionado cabo segundo.

29. La Sala, en cuanto a la primera cuestión, debe abordar lo relativo a la responsabilidad por daños a miembros de la Fuerza Pública, cuya premisa está fijada por el precedente de la Sala de la siguiente forma: se trata de encuadrar los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio en las modalidades de soldados regulares o conscriptos, o de quienes voluntariamente ingresan en cualquiera de las carreras militar o policial. Por lo tanto, es determinante la condición que ostenta el soldado al momento de producirse el daño, lo que exige aproximarse a su delimitación en el precedente jurisprudencial constitucional(50).

Cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión. En este segundo supuesto, el precedente de la Sala emplea como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio del servicio”(51), que ha llevado a plantear que los

“… derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”(52).

De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia(53). En ese sentido, el precedente de la Sala indica que las fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se

“… encuentran expuestos en sus “actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público… conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas”(54).

Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente(55), a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada(56). Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a for-fait”(57), lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado(58), si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional(59). En reciente precedente de la Sala se reiteró que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública “a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado”(60). Precisamente, y siguiendo el mismo precedente, la

“… asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir”(61).

La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera que no existe daño antijurídico alguno atribuible a la entidad demandada, ya que no se acredita falla en el servicio alguna, de la que se hubiere derivado la muerte del cabo segundo José Abelino Núñez Villamizar, ni se demostró que ese hecho obedeció a la realización y materialización de un riesgo anormal, excepcional, irrazonable y desproporcional, en comparación a los riesgos ordinarios de la actividad policial(62). Lo anterior implica, que la ausencia de prueba de la producción de un daño antijurídico no se corresponde con lo alegado como excepción de fondo por parte de la demandada respecto a la “inexistencia de la obligación por parte de la Nación-Ministerio de Defensa”, ya que no cabe examinar si opera como causal exonerativa el hecho de un tercero, ya que no se llega, ni siquiera al juicio de imputación, escenario en donde es adecuado analizar este tipo de causales.

30 Ahora bien, la Sala encuentra que el daño tampoco es antijurídico, ya que las circunstancias de tiempo, modo y lugar no obedecieron a la desatención de las amenazas presuntamente denunciadas o advertidas por el cabo segundo José Abelino Núñez Villamizar. Debe analizarse, conforme a las particularidades de cada caso, los elementos facticos, jurídicos y probatorios que permitan deducir la existencia de un riesgo en la preservación de la vida o integridad física del cabo segundo José Abelino Núñez Villamizar y, que frente a ello sus superiores y encargados de los traslados y valoración dentro de la Policía Nacional desatendieron, en concreto, el deber de adoptar medidas de protección o que estas devinieron en deficientes.

Esto no es más que imponer siempre la cognosibilidad actual de la situación de riesgo respecto de la que se pretende adscribir un deber positivo de actuar a cargo de la autoridad pública que está obligada a evitar el resultado dañoso. Solo así, se podrá discutir si existía un deber de ejecutar una acción positiva en tal o cual sentido, y si la misma, hipotéticamente, podía evitar el resultado(63). En este sentido se ha pronunciado la Sala en casos anteriores:

“(…) es claro que la administración pública incumplió el deber de protección y cuidado que se generó una vez el señor… comunicó el peligro que corría como resultado de las múltiples intimidaciones que se presentaban en su contra, principalmente, vía telefónica, motivo por el cual, se puede señalar que aquella asumió posición de garante frente a la integridad del ciudadano.

[…].

No se trata de endilgar una obligación de imposible cumplimiento al Estado, en los términos de la relatividad de la falla del servicio, sino que, en el caso concreto, se infiere que la administración pública tenía conocimiento de la situación y no adoptó las medidas necesarias para proteger la vida del ciudadano.

[…].

La relatividad de la falla, en estos eventos, se relaciona con la imposibilidad de exigir de manera absoluta a la organización estatal, prevenir cualquier tipo de daño o resultado antijurídico, como quiera que el Estado no se encuentra en capacidad de brindar una protección personalizada a cada individuo que integra el conglomerado social. No obstante lo anterior, el deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, se torna más exigente en tratándose de personas frente a las cuales es posible o probable que se concrete o materialice un riesgo de naturaleza prohibida”(64) (resaltado fuera de texto).

El anterior precedente de la Sala ha tenido continuidad, sosteniéndose,

“Así las cosas, para la entidad demandada el daño producido no le resultó inesperado y sorpresivo, ya que, se insiste, conocía las circunstancias de violencia generalizada que azotaban a la población del municipio de San Alberto, y el riesgo que circundaba a los servidores públicos que estaban trabajando para la supresión de la barbarie que imperaba en ese momento en la mencionada entidad territorial; es precisamente allí, en ese conocimiento actualizado en donde se recalca la posición de garante asumida por el Estado, así como la vulneración y desconocimiento de la suficiente y necesaria protección que debió serle suministrada a quienes, desde uno u otro ámbito hacían frente a los grupos protervos”(65).

Así como en otro precedente se siguió argumentando,

“En el caso concreto, el daño irrogado a los demandantes es imputable a la omisión de la Policía Nacional, toda vez que había adquirido posición de garante en relación con la protección de la vida e integridad del señor… como quiera que está demostrado que no tomó las medidas de seguridad necesarias para brindar un servicio de protección eficiente y permanente a quien era un destacado político, comerciante y ganadero del municipio de Fundación Magdalena”(66).

En cuanto a la concurrencia de un “riesgo inminente y cognoscible”, propio a las amenazas, para imputar el incumplimiento de los deberes que emanan de la posición de garante de vigilancia, a cargo de las autoridades públicas, en su precedente la Sala afirma,

“La Sala abordará el estudio del caso desde la tesis de la posición de garante, partiendo de la base de la existencia, en abstracto, del deber jurídico del Estado y de sus órganos de proveer, precaver y prevenir la amenaza y vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos con ocasión de la acción de terceros, en este evento, de la acción de grupos armados al margen de la ley… Para encuadrar al supuesto mencionado, es necesario que se haya demostrado en el caso concreto la existencia de los hechos, de los “riesgos inminentes y cognoscibles” y de la omisión del Estado de adoptar todas las medidas razonables para haber precavido y prevenido la ocurrencia de las amenazas y/o vulneraciones de los derechos fundamentales, o de los derechos humanos de los demandantes…”(67) (resaltado fuera de texto).

En ese sentido, se observa que es a partir del desconocimiento de los deberes normativos de protección de la vida e integridad física de los ciudadanos, analizado en cada caso en concreto, que se deriva la responsabilidad del Estado, ya que si bien, desde una perspectiva material el acto dañoso puede corresponder al hecho de un tercero que es ajeno a las autoridades públicas, no menos cierto es que, a partir de criterios normativos de atribución, se pueda afirmar que no evitar el resultado lesivo equivale a la realización del mismo(68).

Examinado el caso concreto en el marco de los fundamentos anteriores, la Sala encuentra que del acervo probatorio no se demuestra directa o indirectamente la existencia de circunstancias, situaciones o hechos concretos y específicos que permitan considerar que la vida e integridad del Cabo Segundo José Abelino Núñez Villamizar se encontraba en una situación de riesgo serio, actual e inminente, como consecuencia de las amenazas solamente señaladas en la demanda, las que no se constatan con ninguno de los medios probatorios allegados, lo que impide que se afirme que el daño ocasionado sea antijurídico, de lo contrario se albergaría un curso hipotético de análisis en la valoración de las cargas que son o no soportables, que no tiene la vocación de prosperidad a partir de la ausencia de pruebas para establecer la existencia de la antijuridicidad de dicho hecho dañoso.

En lo que respecta a la existencia de amenazas y la solicitud de medidas de seguridad, la Sala precisa que del acervo probatorio se hace evidente la ausencia de estas contra la vida del cabo segundo José Abelino Núñez Villamizar, como se desprende de la prueba documental con la que se acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como de los testimonios rendidos por Maritza Carrillo García en el que manifestó,

“PREGUNTADO. Diga al tribunal, si conocio (sic) de vista, trato y comunicación al cabo segundo de la Policía Nacional, Jose Abelino Núñez Villamizar, en caso afirmativo en razón de qué y desde hace cuanto (sic) tiempo? CONTESTO. “Si lo conocí. En razón a que también laboro en la Policía, del tiempo exacto no puedo precisar pero si (sic) bastante tiempo, incluso en la epoca (sic) en que laboré como Jefe de disciplina cuando el (sic) estaba en Tibú me enteré por él mismo de que estaba en peligro que estaba siendo amenazado”. PREGUNTADO. Diga al tribunal, si sabe y le consta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que perdió la vida el señor cabo segundo José Abelino Nulez Villamizar? CONTESTO. “Para la época en que falleció me encontraba trabajando en San Mateo en Disciplina (sic), de la fecha no puedo precisar, pero hasta donde tengo conocimiento tuvo al que ver con la subversión, la guerrilla tuvo algo que ver con la muerte de él. Días antes del deceso de él yo le había preguntado que si había solicitado el traslado y me contestó que sí que reiteradad (sic) veces lo había solicitado pero desconozco por que (sic) no le fue resuelto lo del traslado”. PREGUNTADO. Diga al tribunal si sabe y le consta ante cuales (sic) autoridades solicitó el citado señor el traslado de su sitio de trabajo y por que (sic) motivos? CONTESTO. “Sabía que estaba siendo amenazado, los traslados los solicitaba a Cúcuta, esas solicitudes las recopilan en personal y de ahí esperan la decisión del sub comando, para esa época estaba la sargento Mercedes Grimaldos” PREGUNTADO. Diga al tribunal si sabe y le consta cual (sic) fué (sic) el sitio donde (sic) murió el señor cabo segundo Jose Abelino Nuñez Villamizar, si es considerado como zona rija, y si murió prestando los servicios a la Policía Nacional? CONTESTO. “En campo dos Jurisdicción (sic) del Quinto Distrito Tibú que es considerado de orden público zona roja, por que (sic) son zonas consideradas como acentamiento (sic) guerrillero, hay (sic) secuestraron unos comandantes y unos agentes en el año 1990 a 1991. El (sic) estaba de servicio en el monte cuando murió... PREGUNTADO. Diga al Tribunal, si tuvo conocimiento de que al cabo Nulez Villamizar a raíz de las amenazas de muerte por parte de la Guerrilla, y de que usted manifiesta tener conocimiento, haya insistido en su traslado ante el comando del departamento en forma verbal o por escrito? CONTESTO. “El (sic) las pidió por escrito y hasta donde sé llegaron a recursos humanos para el trámite que mecione (sic) anteriormente por manifestaciones directas hacia mi (sic), por que (sic) él mismo me lo comentó”. PREGUNTADO. Por razones des (sic) actividades, que desarrollaba en la oficina de investigación y disciplina de la Policía, diga si se enteró cuál fué (sic) o fueron las razones para que la guerrilla le diera muerte al cabo Núñez Villamizar? “CONTESTO. “Por razón de mis funciones de disciplina no, es por estar dentro de la Policía fui conocedora de que él estuvo en varios pueblos en los cuales se conoce que hay subversión y directamente como había sido amenazado eran (sic) solo la oportunidad que ellos tuviera (sic) para poder cumplir las amenazas pero como no se le dió (sic) traslado fué (sic) más facil (sic)” (fls. 199 y 200, cdno. 1, resaltado fuera de texto).

Y del testimonio rendido por Mercedes Grimaldos Prada en el que afirmó,

“(…) PREGUNTADO: Sirvase (sic) decirnos si durante el año de 1995 Usted (sic) como jefe de recursos humanos o de personal para la época tuvo en sus manos o llegaron a su despacho reiteradas solicitudes de traslado elevadas por el cabo segundo José Abelino Núñez Villamizar y en caso afirmativo que (sic) motivación tenían esas solicitudes? CONTESTO: “NO tuve solicitudes reiteradas, sólo se condensaban solicitudes de todo el personal que cumplían el tiempo de traslado como era el de los agentes, de lo cual se hacía un plan de acuerdo a la orden del comando para trasladar éste personal, en el caso de sub-oficiales o comandantes el único que tenía potestad para trasladar era el comando del departamento, igualmente con los oficiales y esto se hacía de acuerdo a las necesidades de personal, por lo general los comandantes se quedaban más tiempo o los dejaban mán (sic) tiempo para sus traslados, pues obviamente son menos en número”. PREGUNTADO: Sirvase (sic) decir concretamente si Usted (sic) tuvo en sus manos solicitudes de traslados del cabo nuñez (sic) Villamizar y cual (sic) era el motivo para insistir en dicho traslado? CONTESTO: “No lo recuerdo para esta época del 99 precisando exactamente ese traslado, eran muchos”. PREGUNTADO: Según sus respuestas anteriores manifiesta que los traslados obedecían a un plan preconcebido. Diga si el personal solicitaba traslados por motivos e (sic) especiales tales como: amenaza de muerte, enfermedades, etc., eran estudiados estos casos y se le daba solución adecuada o esperaban hasta que cumplieran el tiempo prefijado por el comando para permanecer en un puesto para luego si ordenar el traslado masivo? CONTESTO: “Durante el tiempo que permanecí como jefe de personal para la época, tuve cuidado de no trasladar personas enfermas o excusadas o con alguna lesión precisamente para evitar problemas de traslados posteriormente, y casos de amenazas de muerte no conocí o no tuve en mi cargo”… PREGUNTADO: Manifieste a ésta corporación si Usted (sic) se enteró del contenido de la solicitud de traslado registrada bajo el número 4974 de fecha 090695 suscrita por el cabo (sic) Segundo José Abelino Núñez Villamizar, y que (sic) tramite (sic) le dio en su condición de jefe de personal? CONTESTO: “No recuerdo es solicitud ni el contenido, sería como recordar todas las solicitudes de dicha época”… “Yo pienso que ante esas amenazas inminentes de muerte que constan en las preguntas… debían existir demandas al comando por ejemplo, pues allí hay teléfono, allá y aquí, entonces ha podido llamar y decir sobre la situación, llego (sic) el relevo y nadie dijo nada” (fls. 220 y 221, cdno. 1, resaltado fuera de texto).

Finalmente, la Sala valorados conjuntamente los anteriores testimonios y el rendido por Rómulo Jaimes Becerra en el que sostuvo, “(…) PREGUNTADO: Narre al Despacho (sic) si le consta como fueron los hechos en los cuales perdió la vida José Abelino Núñez Villamizar? CONTESTO: “Yo le puedo dar un relato de lo que me comentí (sic) una vez él, un día me comento (sic) que él estaba en Campo Dos, que eso era muy peligroso y que lo había amenazado la Guerrilla y que gracias a Dios el (sic) había solicitado la baja y que ya lo traslaban de ese infierno, después de un mes supe que lo habían matado por allá mismo en Campo Dos” (fl. 222, cdno. 1), encuentra que su declaración no pasa de ser una conjetura o afirmación que no es posible contrastar con los demás medios probatorios que obran en el proceso.

32. Advierte la Sala, que no es admisible plantear hipotéticamente que la calidad del uniformado, de comandante de la Estación de Campo Dos, en el municipio de Tibú (Norte Santander), no es suficiente probatoriamente para fundamentar la existencia de un riesgo actual, serio e inminente, ya que el cabo segundo asumió voluntariamente, como se dijo en apartados anteriores, el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, y, por lo tanto, los riesgos inherentes a la actividad que se despliega ordinariamente, tanto es así que en su desplazamiento desde la Estación hasta el lugar donde fueron atacados Núñez Villamizar se llevó un agente como escolta o respaldo y, siempre portando su arma de dotación, dando cumplimiento a las exigencias propias de sus misiones.

Tal rol, relativo al ejercicio de la actividad policial, lleva a asumir unos deberes especiales y diferenciados respecto de otra clase de actividades dentro del medio social, pero que, aun así, el cumplimiento de los mismos no implica como consecuencia una vulneración de derechos que permita acreditar, per se, que se trata de una actividad en la cual se pone en riesgo serio, actual e inminente de lesión de los intereses jurídicos de quien ejerce las funciones como miembro de la fuerza pública(69).

33. Con base en los anteriores fundamentos, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, ya que no hay lugar a declarar oficiosamente la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, pero si debe confirmarse la denegación de las pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos planteados en la presente instancia.

34. Finalmente, no habrá lugar a condenar en costas porque para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que sólo habrá lugar a su imposición cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y en este proceso no se demuestra y señala la temeridad de las partes en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia apelada por la parte actora, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y César, Sala de Descongestión, del 15 de septiembre de 2000, la cual quedará así,

PRIMERO. DENIÉGUESE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.»

(2) Sentencias de 2 de mayo de 2007, expediente 31217; de 10 de junio de 2009, expediente 17838.

(3) Sentencia de 21 de febrero de 2002, expediente 12789.

(4) Sentencia de 26 de enero de 2011, expediente 18429.

(5) Sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11.898.

(6) Sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente 17923.

(7) Sentencia de 28 de abril de 2010, expediente 17995.

(8) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(9) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(10) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(11) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(12) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(13) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. I, V. 178.

(14) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(15) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., págs. 120-121.

(16) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(17) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(21) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(22) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicación 2001-01541 AG.

(23) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(24) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicación 1999-02382 AG.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(26) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(27) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(28) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(29) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(30) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(31) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(32) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

(33) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pág. 171.

(34) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 62.

(35) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 64.

(36) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(37) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(38) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(39) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(40) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(41) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(42) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(43) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pág. 204.

(44) Sentencia de 4 de febrero de 2010, expediente 18371.

(45) Desde la postura de Alexy, se puede afirmar que tal medida genera una desigualdad la cual es constitucionalmente valida, pues “Si hay una razón suficiente para ordenar un trato desigual, entonces está ordenado un trato desigual”, para lo cual expresa dicho autor que “tiene que haber una razón suficiente para las diferenciaciones, que las justifique y que la cualificación de la razón como suficiente es un problema de valoración […] Que para la admisibilidad de las diferenciaciones tiene que haber una razón suficiente que las justifique significa que, cuando no existe una razón semejante, está ordenada la igualdad de trato […] No existe ninguna razón suficiente para permitir una diferenciación si todas las razones que hay que tener en cuenta tienen que considerarse como insuficientes. Esto es justo lo que ocurre cuando no se consigue una fundamentación para permitir la diferenciación. Como se ha observado reiteradamente, el principio general de igualdad establece así la carga de la argumentación para los tratos desiguales”. Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 2ª ed. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2008, págs. 360-362. Lo anterior lleva a sostener que el mandato de trato desigual en el caso de las prestaciones sociales excepcionales en favor de miembros de la fuerza pública está determinado bajo la égida de la existencia de que tales agentes del Estado ejecutan actuaciones que implican un riesgo de lesión de sus derechos.

(46) Corte Constitucional, Sentencia C-432 de 2004.

(47) Sentencia de 7 de febrero de 1995, expediente S-247. En el mismo sentido: “Si un agente del Estado con causa y por razón del ejercicio y por los riesgos inherentes a éste sufre accidente y sobrevive tiene derecho a las prestaciones laborales predeterminadas en la legislación laboral; pero si fallece son sus beneficiarios los que tienen el derecho a esas prestaciones. Este tipo de responsabilidad ha sido denominado “A forfait”. Pero, si el agente del Estado sufre un accidente por la conducta falente o culposa de la misma persona que es su patrono pero en “forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio” y/o “por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente” tiene derecho a solicitar la declaratoria de responsabilidad del Estado, por medio de la acción respectiva…”. Sentencia de 7 de agosto de 2000, C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. Radicado 12544.

(48) En este sentido: “El mismo ordenamiento jurídico, se ha encargado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial, que reconozca esa circunstancia de riesgo connatural a las actividades que deben desarrollar estos servidores públicos, cuando quiera que resulten lesionados o muertos en razón y con ocasión del cumplimiento de sus funciones, por lo cual se puede afirmar que, desde este punto de vista, los miembros de tales instituciones se hallan amparados de un modo que generalmente excede el común régimen prestacional de los demás servidores públicos, en consideración al riesgo especial que implica el ejercicio de las funciones a su cargo. […] En esa medida, cuando el riesgo se concreta y el servidor público -agente de Policía, soldado, etc.- sufre lesiones o encuentra la muerte cuando se hallaba ejerciendo sus funciones y por razón de las mismas, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales consagradas en el régimen laboral especial al que está sujeto…”. Sentencia de 3 de mayo de 2007, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Radicado: 68001-23-15-000-1995-01420-01 (16200).

(49) Sentencia de 26 de febrero de 2009, C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Radicado 68001-23-15-000-1999-01399-01 (31842).

(50) Sentencia de 6 de julio de 2011, expediente 19960.

(51) Sentencia de 4 de febrero de 2010, expediente 18371.

(52) Sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127.

(53) Sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127.

(54) Cuando una persona ingresa libremente a las Fuerzas Militares y cuerpos de seguridad del Estado “está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir”. Sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127.

(55) Cuando se concreta un riesgo usual “surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial… sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional la Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados… por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debían enfrentar”. Sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127.

(56) En recientes precedentes se dijo que los daños sufridos “por quienes ejercen funciones de alto riesgo” no compromete la responsabilidad del Estado, ya que se producen con ocasión de la relación laboral y se indemnizan a for fait. Sentencias de 21 de febrero de 2002, expediente 12799; 12 de febrero de 2004, expediente 14636; 14 de julio de 2005, expediente 15544; 26 de mayo de 2010, expediente 19158.

(57) Sentencias de 15 de febrero de 1996, expediente 10033; 20 de febrero de 1997, expediente 11756.

(58) Sentencias de 1 de marzo de 2006, expediente 14002; de 30 de agosto de 2007, expediente 15724; de 25 de febrero de 2009, expediente 15793.

(59) Sentencias de 15 de noviembre de 1995, expediente 10286; 12 de diciembre de 1996, expediente 10437; 3 de abril de 1997, expediente 11187; 3 de mayo de 2001, expediente 12338; 8 de marzo de 2007, expediente 15459; de 17 de marzo de 2010, expediente 17656.

(60) Sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 19158.

(61) Sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 19158.

(62) Sentencia de 6 de julio de 2011, expediente 19960.

(63) Al respecto, Welzel, uno de los precursores de la posición de garante sostenía: “Es decisiva la posición de garante del autor, que le coloca, en el permanente acontecer de la vida social, desde un principio, en una relación estrecha y especial de deberes para salvaguardar el bien jurídico. Esta posición de garante es una posición efectiva de vinculación estrecha con el bien jurídico, adecuada al deber, que resulta de los órdenes de la vida social. Solamente deberes que surgen en tal posición de garantía, fundamentan una punibilidad por delitos de comisión. (…) Establecer que alguien no ha evitado el resultado antijurídico por no realizar una acción, presupone el juicio de que la realización de la acción hubiera evitado el resultado. Solamente de tal acción que hubiera impedido el resultado. Como la contestación de esta pregunta previa no puede ser un juicio real, sino solamente un juicio de posibilidad (juicio causal hipotético), ella sólo puede aportar valores de probabilidad. Para condenar por un delito de comisión a través de omisión, debe exigirse una probabilidad de impedir el resultado prácticamente al borde de la certidumbre. Una omisión puede haber acarreado, entonces, el resultado, solamente cuando la realización de la acción lo hubiera evitado con una probabilidad prácticamente al borde de la certidumbre” (resaltado propio). Welzel, Hans. Derecho Penal, parte general. 1956, Editorial Depalma, Buenos Aires. Págs. 207 y 210. En similares términos: Mir Puigpelat, quien afirma: “Y existirá imputación del resultado cuando el omitente tenía el deber jurídico de evitar el resultado lesivo, poseyendo la acción —debida— omitida capacidad para evitarlo. En el momento de comprobar esta última cuestión (la capacidad evitadora de la acción omitida) se examina si existe relación de causalidad entre la acción omitida y el resultado producido”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad. Madrid, Civitas. 1ª Edición, 2000, págs. 242-243.

(64) Sentencia de 4 de diciembre de 2007, expediente 16894. Puede verse también en el precedente que la “...la víctima envió numerosos oficios a las distintas autoridades gubernamentales, de seguridad y militares, para informar de la constante alteración del orden público en su jurisdicción y de las amenazas contra su vida y su familia… Por el contrario, ninguna acción positiva tomaron las autoridades requeridas por el aludido funcionario. Las amenazas contra su vida, ocasionadas precisamente por el cumplimiento de sus obligaciones públicas, no fueron suficientes frente a la indolencia de la administración. El Inspector de Policía continuó seriamente amenazado pero cumpliendo con sus obligaciones, hasta que en ejercicio de las mismas resultó asesinado, sin contar en ningún momento con la custodia, apoyo o vigilancia que las circunstancias específicas exigían y que en numerosas oportunidades suplicara. No cabe en tales condiciones el predicamento de la demandada sobre la imposibilidad de colocarle un vigilante a cada persona, cuando quien reclama un servicio especial de vigilancia está individual y concretamente amenazado de muerte...”. Sentencia de 22 de julio de 1996, expediente 11934.

(65) Sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 18274.

(66) Sentencia de 28 de abril de 2010, expediente 18072.

(67) Sentencia de 21 de febrero de 2011, expediente 31093.

(68) Sentencia de 22 de junio de 2011, expediente 19980.

(69) Sentencia de 22 de junio de 2011, expediente 19980.