Sentencia 1997-03252 de noviembre 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Expediente: 31.379

Radicación: 05001-23-31-000-1997-03252-01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Jorge Isaac Jaramillo Ramírez y otros.

Demandado: Departamento de Antioquia

Asunto: Reparación directa

Bogotá, D.C., doce de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia, 2) los hechos probados; 3) daño antijurídico; 4) análisis de imputación; 5) liquidación de perjuicios; y 6) llamamiento en garantía.

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer en segunda instancia, pues la pretensión mayor corresponde a la suma de $ 25´880.000(1) por concepto de los perjuicios deprecados a favor de Jorge Isaac Jaramillo, monto superior al establecido para que un proceso tuviere esa vocación, que para la fecha de presentación de la demanda ascendía a $ 13´460.000.

2. Los hechos probados.

Conforme al acervo probatorio se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

2.1. La muerte de Givio Antonio Martínez Castaño se acreditó en debida forma con el registro civil de defunción(2), como consecuencia de un choque neurogénico.

2.2. La legitimación de los demandantes en el proceso 960.869, esto es, de Fabio de Jesús Martínez Parra y Lucila Angélica Castaño Arias(3), Cenelia María(4), Dairo Emilio(5), Edelmira María(6), Norelia María(7) y Claudia Patricia Martínez Castaño(8), padres y hermanos, respectivamente, se acreditó en debida forma con los registros civiles de nacimiento.

2.3. Las lesiones sufridas por Edgar Freddy Jaramillo Salazar, se probaron en debida forma con el dictamen rendido por la junta regional de calificación, en el que se registró lo siguiente:

“(…) Paciente que el 20 de enero de 1996 estaba en un convite arreglando una carretera, se montaron a una volqueta del departamento de Antioquia para ir por un ACPM y en el recorrido el conductor perdió el control de la volqueta y ésta se volteó. El paciente se golpeó la cabeza y quedó inconsciente, se fracturó el muslo derecho y se quemó el brazo, la espalda, el antebrazo izquierdo, los muslos izquierdos y las piernas. Atendido en el Hospital San Vicente de Paúl, estuvo 8 días en coma, lo inmovilizaron y le realizaron un sin número de cirugías.

Se anexa historia clínica con atención el 1º de enero de 1996, en que informan el politraumatismo al voltearse volqueta y diagnostican TEC severo.

Evaluación el 22 de enero de 1996 indica, que el paciente también presentó fractura de fémur derecho supracondilea, fractura en húmero derecho, trauma pélvico, quemaduras I - II - III en el 20% de caras laterales de miembros inferiores izquierdos y laceración en hombre derecho.

Nota del 4 de marzo de 1996 indica, que el paciente adicional a los diagnósticos anteriores tuvo sección del tendón tríceps izquierdo, sin función del tríceps. Se califican las secuelas de accidente de tránsito de origen común con 31.38% de merma de capacidad laboral, de acuerdo con los parámetros establecidos en el Decreto 917 de 1999.

Extremidades: arcos de movimientos así: Codo izquierdo extensión -20. Sin otras limitaciones en el movimiento corporal.

Quemaduras así: cicatriz queloidea de quemadura en el 70% del miembro inferior izquierdo, 30% del miembro inferior derecho, 30% de primer grado, 20% de segundo grado y 50% de tercer grado” (fl. 146, cdno. 2).

2.4. La legitimación de los demandantes en el proceso 973.252, esto es de Miryam Salazar Aristizabal y Jorge Isaac Jaramillo Ramírez(9), Eliecer de Jesús(10), Edgar Freddy, Alba Niyuri(11), Alida Mariena(12), Andrea Marínela(13), Dany Yulieth(14), Yined Paola(15), Damaris Ceneida(16), Andrés Antonio(17) y Daniel Camilo Jaramillo Salazar(18), en su calidad de padres y hermanos de Edgar Freddy Jaramillo Salazar, respectivamente, y Gloria Cecilia(19), Efraín De Jesús Martínez Parra(20), en su condición de medio hermanos por el lado paterno de Givio Antonio Martínez Castaño, se acreditó en debida forma con los registros civiles de nacimiento.

En cuanto a la legitimación de Margarita María Martínez Parra en el registro civil de nacimiento allegado no se advierte quienes son sus padres, en razón a ello no es posible concluir que sea hermana de Givio Antonio Martínez.

2.5. En cuanto a la ocurrencia del accidente obra en el proceso copia del informe rendido por el Inspector Municipal de Tránsito en el que se expuso:

“(…) En la fecha y siendo las 8:20 p.m., llegamos al lugar de los hechos, observamos una volqueta de propiedad de O.O.P.P., departamentales, conducida por el señor Marco Tulio Garzón Ramírez,… de placas OLA-057, sin más datos, ya que el vehículo se incineró totalmente, según lo manifestó el conductor todos los documentos se quemaron en el lugar de los hechos, según versión del conductor, el accidente ocurrió a las 5:15 p.m., el venía de la Vda, La Mañosa, transportaba combustible para la maquinaría, que en ese día se encontraba en un convite en la Vda. Las Playas y Quebradona abajo, cuando al salir de la curva observé que un camión o doble troque de la Mercantil sobrepasaba una mula por mi carril, y detrás de este venía otro en las mismas condiciones, de inmediato reaccioné y me tiré a la cuneta, pero en ese instante observé que me iba a voltear y de inmediato me tiré de nuevo a la vía, perdí el control y me estrellé, quedando la volqueta en vuelta campana y en un segundo el carro se incendió, en la cabina viajaba conmigo el presidente de la Vda. y Nelson de Jesús Duque, vecido(sic) de la Vda., en el volvo iban unos muchachos que iban a ayudar a cargar el combustible, resultando de gravedad lesionados 3 de ellos, siendo remitidos para Rionegro, en el lugar de los hechos falleció el menor Givio Antonio Martínez Castaño, el resto de los hombres sufrieron heridas leves, cuando llegamos al lugar de los hechos, se encontraba el conductor de la volqueta Marco Tulio Garzón R., en compañía del señor Abelardo Suárez y otros menores de edad de la región…” (fl. 10, cdno. 1).

2.6. En el mismo informe, elaboraron un croquis del accidente, en el que se advierte que: i) la huella de frenada fue de 37 mts, ii) el trayecto recorrido por el vehículo fue como lo describió el conductor, es decir, venía por la autopista Medellín - Bogotá, circulando en el sentido hacía Medellín, cuando se salió de la vía, ocupó la cuneta y volvió a la vía donde la volqueta se volcó quedando sobre la misma.

2.7. La calidad de empleado del departamento de Antioquia de Marco Tulio Garzón Ramírez, quien era el conductor del vehículo accidentado, se acreditó con certificación expedida por la Secretaría de Obras Públicas, en la que se lee, que estuvo vinculado desde el 8 de marzo de 1976 hasta el 29 de abril de 1996(21).

2.8. Ahora bien, es claro que la propiedad de los vehículos automotores se acredita con la respectiva tarjeta y la inscripción en el registro automotor, sin embargo, en esta oportunidad atendiendo a las circunstancias especiales del accidente en las que resultó incendiado el vehículo con todos los documentos adentro, es posible dar por acreditado la propiedad del mismo, con la certificación expedida por la Secretaría de Obras Públicas del departamento de Antioquia en tal sentido.

“(…) En respuesta al oficio de la referencia, me permito informarle que el día 20 de enero de 1996, fecha en la cual ocurrió el accidente de la volqueta OLA-057, esta pertenece al departamento de Antioquia - Secretaría de Obras Públicas.

Dado el estado en el cual quedó dicho vehículo fue declarada pérdida total por parte de la compañía de seguros, por tal motivo se procedió a realizar los trámites correspondientes para el traspaso a la compañía y así poder reclamar la indemnización…” (fl. 69, cdno.).

2.9. En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente, obra en el proceso el siguiente material probatorio:

2.9.1. Informe de presunto accidente de trabajo por parte de la Secretaría de Desarrollo de Recurso Humano del departamento de Antioquia, en el que se registró lo siguiente:

“(…) Cómo ocurrió? (Relación clara y completa): Bajaba tractomula por su derecha. Un camión pasó la mula y otro “guerriandola” (al último). Este conductor (accidentado) esquivó al primero y el 2º robo la vía que obliga a salirse a la cuneta (berma) en 2 llantas (lado derecho) y al salirse a la calzada se volteó el camión y así en posición (llantas arriba chocó contra (ilegible) incendiándose debido a “corto” que afectó tanque combustible.

(…)

Testigos: Guillermo Abad Vergara Giraldo y Nelson de Jesús Duque Suárez…” (fl. 84, cdno. 1).

2.9.2. Denuncia juramentada por Marco Tulio Garzón Ramírez, en la que narró lo sucedido así:

“(…) La denuncia se debe a que el día de ayer a las 5:30 p.m., venía yo de la Mañora, iba para la carretera de las Playas, a la Vda., Las Faldas, con combustible para la maquinaría, ya que nos encontrábamos en un convite, y cuando menos pensé en el kilómetro 73, Vda., el Tesoro, sobre la autopista Medellín-Bogotá, bajaba una mula, a mano derecha, y la sobrepasaban un camión de la Mercantil, yo lo esquivé al camión de la Mercantil, pero inmediatamente lo carabaniaba (sic) otro de los mismos al pie, se me vino encima, yo me salí a la cuneta a esquivar que no nos mataran pero como la cuneta está tan honda, por la repavimentación que le hicieron vi que me iba a volcar, inmediatamente lo desvié a la calzada, el volante me hizo ventaja y di la vuelta campana, el carro hizo corto y se incendió,…” (fl. 90, cdno. 1).

2.9.3. Dentro de unos documentos aportados por la entidad demanda, en las investigaciones administrativas y penales adelantadas por los hechos, se allegó copia del reporte de eventualidades de los viajes realizados por la compañía Mercantil, en donde se advierte que el conductor de nombre Osvaldo Franco, quien el día de los hechos realizó un viaje entre Medellín-Ibagué-Bogotá, fue detenido por miembros del Ejército Nacional, por presuntamente haberse visto involucrado en el accidente donde resultó muerto Givio Antonio y herido Edgar Freddy, al respecto se registró en el libro las siguientes anotaciones:

“(…) El señor Abelardo informa que en el río calderas el Ejército tiene retenido al señor Osvaldo (ilegible), a una volqueta del de Cocorná y la hizo volcar perdiendo la vida una persona y hay 4 heridos (ilegible)…” (fl. 155, cdno. 1).

A continuación se lee lo siguiente:

“(…) Osvaldo informa que el Ejército lo tuvo retenido desde las 6:00 p.m., hasta las 10:00 p.m., en el río calderas y al ver que la policía no se hizo presente lo dejaron seguir, dejando anotado sus datos personales” (fl. 155, cdno. 1).

2.9.4. Obra en el proceso la Resolución 3 de la Inspección Municipal de Policía y Tránsito Cocorná Antioquia, en la que se decidió sobre el accidente, en el siguiente sentido:

“(…) Del estudio del presente expediente se concluye que las causas del accidente fueron ocasionadas por la imprudencia de las tractomulas que carabaniaban (sic) dicho sector y en el momento del encuentro con la volqueta OLA-057, se afirma en reiteradas oportunidades y por los testigos, que la maniobra del conductor fue excelente, de no haber sido así la magnitud del accidente hubiera causado más pérdidas humanas.

Que el caso que nos ocupa fue inesperado puesto que el conductor del vehículo insistió por reiteradas ocasiones a los menores que se bajaran de dicho automotor, haciendosen (sic) omisos a dicha advertencia” (fl. 173, cdno. 1).

2.10. Se allegó por parte de la Secretaría de Obras Públicas el oficio 019757, en el que se dio respuesta a un cuestionario planteado en el libelo introductorio, sobre lo sucedido se expuso:

“(…) a) La volqueta OLA-057 fue programada para el día 20 de enero de 1996 para laborar en algunas vías veredales del municipio Cocorná, ese mismo día fue enviada por la comunidad al sitio la Piñuela para llevar el combustible para el resto del equipo y al pasar por la vereda El Tesoro ocurrió el accidente mencionado.

b) La volqueta inició labores a las 6:00 p.m., y tenía como misión transportar material de afirmado para vías veredales del municipio de Cocorná.

c) El conductor de esta volqueta era el señor Marco Tulio Garzón R.

(…).

e) El día 20 de enero fue reportado el accidente telefónicamente al jefe de la zona oriente, señor Javier Cuervo Valencia, donde se comunicaba que la volqueta fue enviada por combustible al sitio La Piñuela y al pasar por el paraje de la vereda El Tesoro, se volcó al tratar de evitar la colisión con un camión que se desplazaba en sentido contrario” (fls. 183 y 184, cdno. 1).

2.11. Por último, en el proceso se recepcionó el testimonio de Guillermo Abad Vergara y Marco Tulio Garzón, pasajero y conductor del vehículo accidentado, respectivamente, sobre las circunstancias en que sucedió el accidente narraron:

El señor Guillermo Abad expuso:

“(…) Nosotros estábamos haciendo un convite en la vereda Quebradona, entonces tuvimos que ir por un combustible a la Mañosa, y cuando veníamos de regreso fue que ocurrió el accidente; nosotros veníamos y en toda la vuelta donde nos encontramos a un vehículo grande que venía en contravía a sobrepasar a otro carro que venía; entonces don Marco Tulio, maniobró a desquitarle (sic) el golpe para matarnos a todos, y ahí fue donde se volcó la volqueta y se prendió de inmediato,…PREGUNTADO: Cuál fue la razón por la cual, tanto ud., y otras personas iban en un vehículo oficial, exactamente de placas OLA-057? CONTESTÓ: La razón que íbamos en esa volqueta era porque teníamos que ir a recoger un combustible para abastecer a las otras que estaban en el convite en Quebrado. Esa volqueta estaba prestando ayuda con otras volquetas al trabajo que estábamos realizando en ese convite por acción comunal. Yo era el presidente de la acción comunal. PREGUNTADO: Si el conductor los invitó o ustedes se subieron por cuenta propia? CONTESTÓ: Allá dijeron que necesitaban quien ayudara a subir el combustible a la volqueta, entonces nosotros mismos nos ofrecimos…” (fl. 189, cdno. 1).

El señor Marco Tulio Garzón manifestó:

“(…) Nosotros estábamos trabajando en un convite por orden de la Secretaría de Obras Públicas al servicio del departamento, entre las veredas Las Playas y Quebradona, y después del medio día el sábado me mandaron por combustible a la alcaldía de este municipio; yo vine aquí y me ordenaron ir por el combustible hasta la Mañosa, y cuando veníamos en la vereda El Tesoro, en una curva, cuando yo estaba en la curva ingresó un tractomula (sic), y lo sobrepasó un camión en la misma curva, y al camión lo sobrepasó otro camión, y el uno de hizo (sic) salir de la cazada (sic) y el otro me hizo salir de la Berma, y yo quedé en la cuneta; como en la repavimentación de la autopista la cuneta quedó honda, yo me aladié (sic), me fui de lado, sobre las dos llantas del dalo derecho. Cuando yo sentí que me tiró unas canecas que llevaba con combustible, entonces yo tuve que patear (sic) el carro y tirarlo a la calzada, dando la vuelta campana; la volqueta dio la vuelta campana y me fui por la autopista así y caí al lado izquierdo, y al impacto hizo corto circuito y se incendió el vehículo… PREGUNTADO: Cuál era la velocidad en kilómetros por hora que Ud., venía, y si después de ingresar de nuevo a la autopista pisó Ud., el freno? CONTESTÓ: Normal, lo que siempre camina uno: setenta u ochenta. No pisé el freno. PREGUNTADO: Se le pone de presente el croquis elaborado por la inspección de tránsito, en fotocopia, para que lo observe y diga en que está de acuerdo y en que no, sobre el mismo. CONTESTÓ: De acuerdo con la huella del freno; que uno si frena, pero no certero porque más ligero se mata, o sea que esa huella de freno no es en seco. Lo demás está normal. PREGUNTADO: Cuál es la razón para que personas que no laboren para el departamento de Antioquia estuviesen en el momento del accidente al interior de la cabina y otras en el volcó? CONTESTÓ: Porque siempre lo autorizan a uno que se vaya para un convite y en los convites siempre andan personas ajenas a la gente que asiste al convite. PREGUNTADO: Está permitido o por el contrario es prohibido por la empresa o la entidad en que Ud., trabajaba, el transporte gratuito de personas ajenas a la entidad? CONTESTÓ: No está permitido. PREGUNTADO: En declaración rendida anteriormente por estos mismos hechos, Ud., manifestó que estas personas estaban para ayudarle a bajar el combustible, y si dicho combustible es normal que se transporte en esta clase de vehículos, o hay vehículos adscritos al departamento para éstos fines? CONTESTÓ: Eso si no lo conozco yo si es permitido (sic), porque uno recibe órdenes de la empresa. Siempre es costumbre que se transporta (sic) combustible en cualquier volqueta del departamento y eso existió todo el tiempo que yo trabajé. PREGUNTADO: En pregunta anterior Ud., no dijo que estaba prohibido el transporte de personas ajenas a dicha entidad; cuál es la razón para que Ud., nos diga que estaba prohibido o al menos no permitido? CONTESTÓ: A uno siempre cada año le enviaban circulares donde prohibían rotundamente cargar personas ajenas a dicha entidad, por eso sabía uno que no se podía desplazar personal ajeno a dicha entidad” (fl. 190, cdno. 1).

Ahora bien, valorado en su conjunto el acervo probatorio obrante, podemos dar por cierto que el 20 de enero de 1996 la volqueta identificada con placas OLA-057 de propiedad del departamento de Antioquia y conducida por un funcionario, quien estaba apoyando unos trabajos que ejecutaba la Secretaría de Obras Públicas, tuvo lugar un accidente en la autopista Medellín-Bogotá, donde resultó muerto Givio Antonio Martínez y lesionado Edgar Freddy Jaramillo.

(…).

3. Del daño antijurídico.

El daño antijurídico constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera”(22) aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”(23), con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva”(24) del mismo; en ese orden de ideas, se encuentran diversos conceptos del daño que ha planteado la doctrina:

“Nos encontramos ante un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo(25). De estas características se deriva la dificultad de dar un concepto unitario de “daño”, dada la diversidad de manifestaciones y matices que éste presenta(26).

“Para De Cupis “daño” no significa más que nocimiento o perjuicio, o lo que es lo mismo aminoración o alteración de una situación favorable(27). En un entendimiento similar del concepto, la doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del “daño” caracterizándolo —en palabras de Larenz— como “el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(28).

“Esta afirmación precisa de una urgente aclaración ya que el hombre no sólo sufre cuando se lesionan sus intereses materiales; “un atentado —escriben los hermanos Mazeaud— contra sus intereses morales, le puede resultar todavía más sensible”(29). En definitiva, “daño” no se equipara a la mera pérdida pecuniaria.

“El concepto de daño comprende, en efecto, el perjuicio, el nocimiento causado(30). Es una modificación a la realidad material(31), modificación desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. En consecuencia, es inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima”(32).

Así, con la aproximación al concepto de daño(33), es pertinente señalar, que la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

La antijuridicidad(34) se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”(35), “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”(36), ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño(37).

En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero(38), aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable.

Sin embargo, es preciso señalar que no sólo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido, en palabras de Roberto Vásquez Ferreyra, “la antijuridicidad supone una contradicción con el ordenamiento, comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. En esta formulación amplia caben los atentados al orden público, las buenas costumbres, la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusivo de los derechos(39)(40).

La Corte Constitucional en Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, en lo que se refiere al daño antijurídico, indicó:

“El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el legislador.

“La doctrina española ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90. (…).

“Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo”. Por consiguiente, concluye esa corporación, “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

Esta corporación ha entendido el daño antijurídico como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”(41), como también en los siguientes términos:

“A pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe definición normativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de la Constitución Colombiana, ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(42); o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de ´causales de justificación´(43).

“Nótese que, de la simple definición de daño antijurídico, pueden deducirse fácilmente dos de sus principales características, a saber:

“La primera: no todos los daños que causa el Estado resultan indemnizables, sobre todo si los mismos son el resultado de la actividad estatal lícita, pues solamente originan el deber de reparación patrimonial aquellos daños que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, como la concepción del daño antijurídico, desde esa perspectiva, no solamente resulta acorde con los principios de eficiencia de la función pública y efectividad de los derechos (C.P., arts. 228 y 2º), sino también confluye con los principios de igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que constituyen las piezas angulares del Estado social de derecho (C.P., arts. 1º y 13)”(44).

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

Así las cosas, de la existencia del daño antijurídico, se puede establecer que aquellos que no cumplan con esos parámetros, conformaran un daño opuesto, esto es un daño justo o jurídicamente permitido: “desde esta perspectiva, los actos humanos que resulten ajustados al derecho, en función de que son respetuosos con los intereses que éste estima preferentes, integran la órbita de los actos lícitos, justos o no antijurídico (…)”(45), es decir, que serán daños jurídicos cuando la conducta por la cual se imputa el daño o el hecho dañoso este autorizado por las normas jurídicas vigentes, o el que acaece por el cumplimiento de un deber consagrado en el ordenamiento jurídico, en términos breves “cuando existe el deber legal de soportarlo”(46).

En conclusión, el daño es el primer elemento de la responsabilidad, el cual cuando se torna en antijurídico, da lugar a estudiar su imputación al ente demandado, de lo contrario el análisis de la misma se agota en ese primer presupuesto, comoquiera que resultando inocuo cualquier consideración adicional a su imputación y al régimen aplicable, al respecto se ha indicado:

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores(47), el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en esta última, que “...es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”(48)(49).

Para el caso sub examine, el daño aducido, esto es, la muerte de Givio Antonio Martínez y las lesiones de Edgar Freddy Jaramillo están debidamente acreditadas con el registro de defunción, y el dictamen de la junta regional de calificación, respectivamente, en razón a ello, como la muerte y lesiones de su hijo y hermano es una carga que los demandantes no están en el deber jurídico soportar, tiene la connotación de antijurídico.

4. Análisis de imputación.

4.1. Ahora bien, constatada la ocurrencia del daño antijurídico, procede la Sala a abordar el análisis de imputación, con el fin de establecer si éste es atribuible o imputable a las entidades demandadas desde los planos fácticos y jurídicos.

Como se advierte, este segundo elemento tiene dos niveles, el ámbito fáctico y la órbita jurídica, con la primera se determina, identifica e individualiza quién es reputado como autor del daño, bien sea porque le es atribuible por su acción en sentido estricto (v.gr. un disparo, un atropellamiento, etc.) o por la omisión (v.gr. el desconocimiento de la posición de garante), mientras que con la segunda, se establece el deber normativo —el fundamento jurídico de la responsabilidad— de reparar o resarcir la lesión irrogada.

Bajo estos parámetros, lo primero que se debe establecer a efectos de imputar un daño es, sí hay lugar a atribuirlo desde el plano o nivel fáctico de imputación a la entidad demanda, que en este caso es el departamento de Antioquia, lo que resulta evidente, si se advierte que el vehículo accidentado era de su propiedad y quien lo conducía, era funcionario, es decir, quien tenía la guarda material era la entidad demandada.

Así mismo, conforme al acervo probatorio, esto es, el informe del accidente, la denuncia juramentada y la declaración del conductor de la volqueta, el testimonio del presidente de la junta de acción de comunal, —quien iba de pasajero al momento del accidente—, y las anotaciones en el libro de eventualidades, donde se registró la detención del conductor de una tractomula de la Compañía Mercantil, quien presuntamente fue la persona que invadió el carril por donde circulaba la volqueta accidentada, resulta claro que tanto el conductor de ésta como el del vehículo que invadió el carril intervinieron en la producción del daño, esto es, la muerte de Givio Antonio y las lesiones de Edgar Freddy, pues, ambas conductas resultaron determinantes, la del primero porque, conociendo que estaba prohibido transportar personal diferente al adscrito al departamento de Antioquia, o al designado para realizar las labores para la cual estaba destinado el vehículo, —como lo afirmó en su declaración—, de todas maneras lo hizo, y por otro lado, las pruebas en su conjunto llevan a dar por cierto que efectivamente un vehículo, presuntamente una tractomula, de una compañía comercial, invadió el carril por donde circulaba la volqueta, lo que provocó la reacción del conductor, con tan mala fortuna que no pudo controlarla, saliendo expelidos los dos menores que iban en el volco, falleciendo uno y lesionándose el otro. Es decir, en la producción del daño concurrieron tanto el hecho de un tercero, como el del conductor de la volqueta, lo que a la luz de lo dispuesto por el artículo 2344 del Código Civil(50) tiene como consecuencia que, en virtud del principio de solidaridad, no exonera de responsabilidad al ente territorial demandado.

Se reitera, es claro que en la producción del daño contribuyó el actuar o el hecho de un tercero, sin embargo, también lo es, que la conducta desplegada por el conductor de la volqueta fue determinante en la producción del daño, por eso se trata de un caso de responsabilidad solidaria, lo que obliga a revocar la decisión de primera instancia, toda vez que, existió y se acreditó una falla en el servicio atribuible a la entidad demandada determinante en la producción de un daño antijurídico que las familias de los menores de edad no estaban en la obligación jurídica de soportar, al respecto se ha indicado:

“2.5. Acerca de la solidaridad de la condena impuesta a las entidades demandadas.

Teniendo en cuenta que en el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia impugnada el tribunal a quo dispuso que “[e]l valor a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios materiales y morales, será cubierto por la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y el municipio de San Lorenzo, por partes iguales” y que en la apelación la parte actora sostuvo que comoquiera que en la producción del hecho dañoso demandado participaron las dos entidades demandadas, la condena impuesta a las mismas debía hacerse en forma solidaria y no por partes iguales, la Sala estudiará, de conformidad con la normatividad aplicable al presente asunto, si la mencionada decisión merece ser confirmada o revocada.

Sobre el particular, advierte la Sala que según los dictados del artículo 2344 del Código Civil(19), hay lugar a predicar la responsabilidad solidaria entre las entidades públicas demandadas dentro el presente asunto (Nación - Mindefensa - Policía Nacional y municipio de San Lorenzo), comoquiera que dicha figura se halla instituida para aquellos casos en los cuales si en la producción del hecho dañoso demandado hubieren participado dos o más personas, el demandante queda facultado por la ley para hacer exigible la obligación indemnizatoria respecto del daño irrogado a cualquiera de aquellas personas que hubieren participado en su producción y, comoquiera que tal y como se acreditó en el presente caso, ambas entidades participaron en la producción del mismo, la condena a imponer debe hacerse en forma solidaria respecto de las aludidas entidades públicas, por manera que también se dispondrá la modificación de la sentencia impugnada en ese aspecto”(51).

“Igualmente este otro elemento de responsabilidad también se configura, pues el daño moral deviene de la conducta omisiva del Inpec y de la activa de uno de los reclusos. Tal situación de concurrencia de conductas, omisiva del Inpec y Activa de un recluso no identificado (tercero ajeno al proceso), deja ver que en la producción del daño confluyeron dos conductas ilícitas, y por tanto a términos del Código Civil puede exigirse indemnización a cualquiera de los que participaron en la producción del daño. No es admisible el hecho propuesto por el demandado en la contestación de la demanda, respecto a que la imputabilidad del daño recae exclusivamente en el tercero (recluso no identificado), pues si bien el hecho físico es imputable al tercero no identificado, el hecho jurídico es imputable jurídicamente tanto al Inpec como al tercero. En tal sentido es muy claro el Código Civil al indicar que la concurrencia de conductas ilícitas en la producción del mismo daño o perjuicio no permite el enervamiento del nexo causal, porque se está en presencia de la responsabilidad solidaria, en la cual se puede exigir la indemnización a cualquiera de los que participaron en la producción del daño”(52).

“Significa lo anterior que el departamento y el municipio tienen obligaciones conjuntas entre ellos, pero que en el evento de su incumplimiento, frente a los posibles damnificados su responsabilidad es solidaria. Al respecto, la legislación civil, contentiva del régimen de obligaciones acogido por el ordenamiento jurídico colombiano, estatuyó una larga clasificación de las mismas, dentro de la cual contempló las obligaciones solidarias o in solidun, que permiten al acreedor exigir el total de la deuda a cualquiera de los deudores, por virtud de una convención, un testamento o de la ley.

En el caso de autos, en virtud de la ley, específicamente del artículo 2344 del Código Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la obligación es solidaria en tanto la mencionada norma estableció que en los eventos en que el daño es causado por dos o más personas, éstos son responsables solidariamente ante el deudor”(53).

De otra parte, el departamento de Antioquia, como lo ponen de presente los recurrentes, tenía la guarda material sobre el vehículo con el que se produjo el daño y, aunado a lo anterior, se encontraba en nexo con el servicio.

Comoquiera que han existido dos grandes períodos o etapas a lo largo de la jurisprudencia de esta corporación en relación con cuáles son los criterios o nexos para establecer los límites entre la falla personal y el nexo con el servicio, se examinará el tema como un instrumento más en esa perspectiva y por eso, se efectuará un análisis de la línea jurisprudencial que versa sobre la materia desde el año 1990 —apoyadas en la teoría del test de conexidad con el servicio— hasta las decisiones más recientes en las cuales la Sección abandonó la pertinencia de los nexos para la identificación del vínculo o no con el servicio.

4.1. El período jurisprudencial comprendido entre 1991 y 2006.

En esta primera etapa, la jurisprudencia estuvo orientada a señalar que el Estado no es responsable de todas las actuaciones que cometan sus funcionarios; a contrario sensu, para identificar la existencia o no de una falla del servicio que comprometa la responsabilidad del Estado por el comportamiento de uno de sus agentes es necesario que exista vínculo con el servicio, para lo cual se fijaron una serie de nexos de naturaleza perceptible e inteligibles en aras de consagrar un sistema objetivo que permitiera al funcionario judicial identificar la existencia de una falta personal del agente o, en su defecto, un comportamiento irregular de la administración pública.

Al respecto, se destacan los siguientes pronunciamientos de esta corporación:

“Precisar cuándo un hecho tiene o no vínculo con el servicio es complejo en algunos eventos. Por esto la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990 con apoyo en la doctrina extranjera, acogió unas pautas orientadoras que son de gran utilidad para su definición que constituye un verdadero test de conexidad con el servicio:

“La jurisprudencia y la doctrina han realizado ingentes esfuerzos para determinar en qué consiste el mencionado nexo con el servicio, que tiene la virtud de comprometer a la administración en la indemnización debida a la víctima.

“En un ensayo sobre la materia, de que es autor el abogado auxiliar de esta corporación, D. Juan Carlos Henao Pérez, intitulado “La falla personal del funcionario público en el derecho colombiano”, próximo a ser publicado, se hace una cita del doctrinante francés (sic) Dové (sic) Rasy (“Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droit administratif francais”, L.G.D.J., París, 1962, pág. 82), quien sostiene: “Será falla del servicio la falla que presente un nexo con el servicio, o, lo que es lo mismo, una falla que no esté desprovista de todo nexo con el servicio” y enseguida, este autor se preocupa por concretar cómo se determina, en cada caso, la existencia del nexo y siguiendo al mismo tratadista elabora un esquema que sirve de guía para dicha determinación, así:

Nexo con el servicio

Perceptible

a. ¿Advino el perjuicio en horas del servicio? Sí - No

b. ¿Advino el perjuicio en el lugar de servicio? Sí - No

c. ¿Advino el perjuicio con instrumento del servicio? Sí - No

Intelegible

d. ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? Sí-No

e. ¿El agente actuó bajo la impulsión del servicio? Sí-No

“Y anota, luego: ‘Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema anterior se observa que todas las respuestas son negativas, nos encontraríamos indefectiblemente ante una falla personal clásica, excluyente de aquélla del servicio, precisamente por lo que éste no puede ser vinculado de manera alguna con la producción del perjuicio. Por el contrario, si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas’.

“Del esquema surge que el nexo en cuanto perceptible o inteligible puede ser espacial o temporal o de ambas clases. Será de la primera especie cuando el hecho a través del cual se materializó el perjuicio advino o en lugar donde éste se presentó o debía presentarse o con un instrumento dado por la administración para la ejecución de la labor propia del servicio; será de la segunda especie, cuando adviene en horas del servicio.

“Pero ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero si resultara que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio. Lo contrario sucede cuando el evento dañoso del funcionario ha sido cometido fuera del ámbito espacial o temporal del servicio, cuando entonces la primera inferencia del juez será la de ausencia de nexo con el servicio inferencia, que naturalmente, puede ser contradicha por las pruebas que se alleguen y que lo lleven (al juez) a la convicción de la falla del servicio a pesar de que la presencia del nexo en los ámbitos espaciales y los temporales dentro de los cuales el hecho perjudicial aconteciera, no se encuentre”(54).

Entonces, la corporación para resolver supuestos fácticos en los que resultaba complejo identificar si un hecho tenía vínculo o no con el servicio, apoyado en la doctrina extranjera, acogió las pautas orientadoras contenidas en la tesis doctoral del vietnamita Douc Rasy en su texto intitulado “Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droit administratif francais”.

En este documento, se insiste, se fijaron una serie de criterios objetivos (nexos perceptibles) y subjetivos (nexos inteligibles) que permiten establecer al funcionario judicial encargado de juzgar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, determinar en qué escenarios se predica una falla del servicio o una falta personal a cargo del agente o servidor estatal. En efecto, en esta tesis académica se estructuró un sistema basado en la respuesta positiva o negativa a determinados cuestionamientos relacionados con circunstancias modales de tiempo, lugar y materiales, así como racionales, en aras de promover un sistema a modo de guía, de modo que para que las actuaciones de los funcionarios comprometan el patrimonio de las entidades públicas las mismas tienen que tener algún nexo o vínculo con el servicio público.

Ahora bien, en las sentencias del 14 de junio de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque y del 10 de agosto de 2005, C.P. María Elena Giraldo Gómez, la Sala ahondó en el análisis del referido test de conexidad, para lo cual precisó que era indefectible que se respondiera afirmativamente a alguna(s) las siguientes preguntas: ¿advino el daño en horas del servicio, o en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? Es decir, no es necesario que concurran todos los supuestos, tan sólo con que se respondiera afirmativamente a uno de esos interrogantes, el vínculo con el servicio existiría. Al respecto se precisó lo siguiente:

“Asimismo y para tal efecto el Consejo de Estado ha acogido el test de conexidad, de creación doctrinal, como herramienta útil para determinar si la falta personal de los agentes de la administración está o no ligada con la conducta del servicio. En desarrollo del referido test se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? (…)

“Dicho test de conexidad con el servicio sirve para determinar si la conducta imputada tiene alguna relación con el servicio, esto es tiene relación con el primer elemento de la responsabilidad (imputabilidad de conducta). Todo lo anterior sirve de base para colegir que en el caso se está en presencia de una típica falta personal del agente sin nexo de conducta alguno con el servicio y por ende sin nexo causal jurídico con el servicio, conclusión que se desprende, sin mayor esfuerzo, porque no se presentó ninguna situación de aquellas en las que se entiende que la conducta del agente entra en conexión con el servicio público.

“Es así como la Sala al retornar sobre las circunstancias de hecho (de modo, tiempo y lugar) en las que ocurrió la muerte del particular Carlos Javier Melán Cárdenas, advierte que si bien fue ocasionada por una persona que era agente estatal resulta que el hecho dañoso se produjo cuando el mismo estaba en vacaciones y por lo mismo no estaba cumpliendo labor atinente al servicio público o actividad relacionada con éste, ni el instrumento con el cual fue ultimada la víctima se encontraba bajo la guarda de la entidad demandada, ni ese instrumento estaba destinado al cumplimiento de la referida actuación pública. Además tal agente no se encontraba en horas de servicio sino en franquicia, y tampoco actuó prevalido de su condición de autoridad pública, pues no hay testigos presenciales del momento en que Juan Carlos Duque ultimó a Carlos Javier Melán. (…)”(55).

Como se denota de los pronunciamientos precitados, esta corporación estableció los límites entre la falta personal y el nexo con el servicio basada en el mencionado test de Rasy o test de conexidad —como también se le ha denominado en la jurisprudencia vernácula—; en conclusión, para que las actuaciones de los funcionarios comprometan la responsabilidad de la administración pública, las mismas tienen que tener algún nexo o vínculo con el servicio. Esos nexos o criterios fueron determinados, de la siguiente manera:

1) Nexos perceptibles: es decir aquellos que son apreciables por los sentidos y pueden ser constatados de forma empírica u objetiva. Estos son: i) comisión del hecho con un instrumento del servicio (nexo material o instrumental), ii) el perjuicio advino en horas del servicio del agente (nexo temporal) y, iii) comisión del perjuicio en el lugar de prestación del servicio (nexo espacial).

2) Nexos inteligibles: son los que hacen parte de la razón, no pueden ser empíricamente apreciables, pero sí pueden ser advertidos a través del sentido común, las reglas de la experiencia y la sana crítica. Los mencionados vínculos son: i) el agente actuó con el animó o deseo de ejecutar un servicio propio de su actividad, y ii) el agente obró con impulsión propio del servicio.

4.2. El período jurisprudencial comprendido entre 2006 hasta la actualidad.

En esta segunda etapa, se elimina por completo el criterio del nexo instrumental, como vínculo para identificar cuándo las actuaciones de los funcionarios comprometen la responsabilidad de la administración pública.

La jurisprudencia de esta corporación ha precisado, al respecto del nexo con el servicio, que la calidad de funcionario que ostente el autor del hecho no necesariamente responsabiliza al Estado, ya que aquél no siempre actúa en ejercicio de alguna función como agente, sino que, puede desprenderse de su investidura y proceder bajo el desarrollo de una actividad personal; esta responsabilidad o vínculo se deriva cuando el funcionario se aprovecha de su condición y a los ojos de la víctima su comportamiento proviene de su poder público.

Al respecto, resulta importante destacar los siguientes pronunciamientos:

“De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público(56) y la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho, o el uso de algún instrumento del servicio como el arma de dotación, no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.

“En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia(57), se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público:

“…no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(58).

“Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, inicialmente, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? En la misma providencia se advirtió que “ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero sí resultara que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio”.

“En providencias posteriores se señaló que “en las decisiones en las que se ha acudido al referido test éste no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia”(59).

“Finalmente, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009(60), reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona por la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado; al respecto señaló:

“Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado.

“El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar al juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir la responsabilidad de la administración. Es necesario que con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente”“(61).

Como se aprecia, la providencia comentada, rompe con el esquema jurisprudencial que, hasta esa fecha, imperaba en materia de los límites entre la falta personal y el nexo con el servicio. Se aparta de los nexos o criterios “perceptibles” (nexo material, temporal y espacial) definidos por el “test de Rasy o test de conexidad” para determinar si las actuaciones de los funcionarios comprometen o no la responsabilidad de la administración pública. Es decir, ya no es necesario que se responda afirmativamente a alguno de los interrogantes establecidos por el test mencionado, para determinar el vínculo con el servicio, ya que estos criterios sólo sirven como soporte o ayuda adicional al juez, a contrario sensu, el criterio fundamental para establecer la responsabilidad del Estado por un hecho cometido por un funcionario es determinar si el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio, es decir, se acogió un criterio más subjetivo o personal.

Cabe resaltar el siguiente pronunciamiento de esta corporación:

[El hecho personal, desvinculado del servicio, como eximente de responsabilidad, lo que interesa no es la motivación interna del agente, sino la exteriorización de su comportamiento. Joven herido por un uniformado —infante de marina— con arma de dotación, no se condena] “Ha reiterado la Sala que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público”(62).

En el caso sub examine, se tiene establecido que el daño fue producido con un elemento del servicio y advino en horas del mismo, razón por la que se presentan dos nexos o vínculos con este último.

De modo que, para un caso específico como este, el juez administrativo puede apoyarse en el primer criterio jurisprudencial antes desarrollado, es decir, emplear el test de conexidad —expuesto por Douc Rasy— puesto que se trata de un sistema que garantiza de manera objetiva la existencia o no de circunstancias modales que permiten determinar si el daño deviene imputable o no a la administración pública.

En otros términos, en eventos específicos y con las singularidades del presente caso, el test de conexidad permite al juez contar con una serie de herramientas o instrumentos que facilitad determinar si existen o no elementos o circunstancias de tiempo, modo y lugar que tornen imputable el daño al Estado.

En efecto, el sistema del test de conexidad ayuda a resolver con mayor facilidad casos difíciles como el analizado, esto es, escenarios en que se agrega una condición imprescindible para la producción del daño puesto que son sus elementos o instrumentos —sobre los cuales debe ejercer un control adecuado— los que producen la consecuencia negativa (v.gr. la muerte). Sin perjuicio de lo anterior, no se trata de una regla general, ya que según la sentencia de Sección tercera de 23 de agosto de 2012 (exp. 24392), no puede afirmarse la aplicación rígida de ningún criterio o fundamento de la imputación, ya que en su alcance y espíritu el artículo 90 de la Carta Política no lo consagra.

En esa perspectiva, el criterio subjetivo o finalístico ha llevado a trasladar una probatio diabólica, en cabeza de los demandantes, comoquiera que ante la ausencia de un sistema de presunción (test de conexidad), es imperativo que se acredite que el “móvil” o la “causa” del comportamiento del agente estaba vinculado con el servicio público o las funciones asignadas a su cargo.

Como se advierte, el sistema subjetivo implica fija un sistema probatorio de la más alta exigencia, ya que para la demostración del nexo con el servicio es imperativo que se acredite el ánimo, la intención o la finalidad que tuvo el agente estatal al momento de producción del daño, con el objetivo de establecer si los motivos fueron personales o, si por el contrario, se relacionaron con la prestación del servicio público.

En esa perspectiva, el sistema subjetivo aleja por completo del razonamiento judicial las circunstancias modales del hecho, para reducir el análisis a la voluntad del victimario.

En esta ocasión, se itera, deja de lado el criterio subjetivo para, aplicar el sistema objetivo estructurado sobre la base del test de Rasy (conexidad), lo que no quiere significar que el Estado vaya a ser condenado en todos los supuestos en que el daño se produzca con elementos, instrumentos, o en el lugar del servicio, sólo que entre más criterios perceptibles o inteligibles se establezcan, se presumirá que el mismo le es imputable y, por lo tanto, le corresponderá a la administración pública desvirtuar esa inferencia, para lo cual tendrá que probar que, con independencia de los nexos existentes, la lesión se produjo dentro del ámbito personal del agente, así como su diligencia y cuidado, en los términos del artículo 1604 del Código Civil.

En otros términos, se empleará el test de conexidad no para determinar —de manera inexorable— si el daño es imputable a la entidad demandada, sino para a partir del mismo construir una presunción judicial o de hombre (praesumptio hominis) de la que se desprende que entre más existan nexos, más fuerte será la relación entre el daño y el servicio público, reiterando que el vínculo o criterio más fuerte es el instrumental, ya que supone que el daño se produjo con elementos o instrumentos del servicio, para lo cual se impone una carga probatoria más exigente en cabeza del Estado al momento de pretender la exoneración de responsabilidad. Se trata, pues de una metodología que cada juez administrativo puede emplear siempre que los supuestos fácticos de cada caso se ofrezcan para ello, sin perjuicio de otros criterios, fundamentaciones y metodologías a los que podrá acudir para la realización del juicio de imputación.

Al descender al caso concreto, es importante precisar que se encuentra establecido lo siguiente:

i) Que el daño fue producido con un elemento o instrumento del servicio, es decir, mientras se encontraba bajo la guarda material del Estado.

ii) Que el automotor se accidentó durante la prestación del servicio, es decir, en horas del mismo.

Sobre el particular, resulta importante trasuntar el importante pensamiento de Rasy en los siguientes términos:

“1. El instrumento es tomado aquí en el sentido de cosa corporal, material. El título o la calidad, aunque ellos sean también medios que permiten al agente cometer hechos perjudiciales, se excluyen de esta denominación.

“2. Se trata de un instrumento del servicio, pues es únicamente cuestión del vínculo del servicio. Lo que excluye todo lo que pertenece a título privado a los agentes; los instrumentos del agente no nos interesan sino en la perspectiva de un estudio del vínculo con este último.

“3. El instrumento considerado debe ser aquel que está en contacto directo con el daño…”.

iii) De modo que, si bien no todo daño irrogado con un elemento del servicio (v.gr. vehículo, arma de dotación oficial, etc.) es imputable a la administración pública, lo cierto es que en cada caso concreto deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar, para determinar si es producto de una falta personal o, si por el contrario, deviene atribuible al Estado.

En el asunto sub examine, resulta incontrovertible que existió una falla del servicio imputable a la administración pública, toda vez que se permitió sin ningún tipo de control que las víctimas se movilizaran en el platón de carga del automotor accidentado, lo que constituye un desconocimiento a las normas reglamentarias sobre la materia.

Por consiguiente, el nexo instrumental debe seguir constituyendo un eje central y determinante para estructurar la falla del servicio, comoquiera que se espera que el manejo que se le da a los elementos e instrumentos para el cumplimiento del servicio sea el adecuado, resultando a todas luces censurable y paradigmático el hecho de que sean las armas o los vehículos oficiales —bienes dirigidos al cumplimiento de fines esenciales del Estado, como la protección de los ciudadanos y la seguridad del orden público— los que terminen volviéndose contra la población y le produzcan daños tan incomprensibles y execrables como la muerte del ciudadano Luis Ernesto Alzate.

Así las cosas, se revocará la decisión apelada para, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.

5. Liquidación de perjuicios.

Perjuicios morales.

En relación con la valoración y liquidación de los perjuicios morales en casos de muerte y lesiones, respectivamente, la Sala reitera los parámetros contenidos en las providencias de unificación del 28 de agosto de 2014, expedientes 27709 y 31172, en la que se puntualizó:

“A fin de que en lo sucesivo, se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso, la Sala, a manera de complemento de lo decidido en la sentencia mencionada en el párrafo que antecede, decide unificar su jurisprudencia sobre el particular, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas; así:

“Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno - filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV.

“Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

“Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

“Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

“Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

“La siguiente tabla recoge lo expuesto:

Reparación del daño moral en caso de muerte
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Regla general en el caso de muerteRelación afectiva conyugal y paterno-filialRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 3er de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.Relación afectiva no familiar (terceros damnificados)
Porcentaje100%50%35%25%15%
Equivalencia en salarios mínimos10050352515

“Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5, deberá ser probada la relación afectiva”(63).

“…

“La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

“Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

Gráfico 2
Reparación del daño moral en caso de muerte
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Gravedad de la lesiónVíctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno-filialesRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civilRelaciones afectivas no familiares - terceros damnificados
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Igual o superior al 50%10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%8040282012
Igual o superior al 30% e inferior al 40%603021159
Igual o superior al 20% e inferior al 30%402014106
Igual o superior al 10% e inferior al 20%2010753
Igual o superior al 1% e inferior al 10%1053,52,51,5

“Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

“La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.

“Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

“Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

“Nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

“Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

“Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10%”(64).

Comoquiera que en el caso sub judice la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la prueba de la relación de consanguinidad, entre la víctima, sus padres y sus hermanos.

Ahora bien, en el proceso identificado Nº 960.869, como consecuencia de la muerte de Givio Antonio Martínez Castaño, se pidió que la entidad demandada fuese condenada al pago únicamente de perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes a la suma que correspondiere a 1.000 gramos de oro.

De modo que, acreditada en debida forma la relación de familiaridad que existía de los demandantes, esto es, de Fabio de Jesús Martínez Parra y Lucila Angélica Castaño Arias(65), Cenelia María(66), Dairo Emilio(67), Edelmira María(68), Norelia María(69) y Claudia Patricia Martínez Castaño(70), padres y hermanos, respectivamente, y reiterando la línea jurisprudencial que de manera consistente viene sosteniendo el Consejo de Estado, en donde con la sola acreditación del vínculo familiar se presume la aflicción que puede llegar a sentirse por la muerte de alguno de sus miembros, lo procedente será reconocer las sumas mencionadas anteriormente.

5.2. Por otro lado, en el proceso identificado Nº 973.252, iniciado por Edgar Freddy Jaramillo y sus familiares, esto es, Miryam Salazar Aristizabal y Jorge Isaac Jaramillo Ramírez(71), Eliecer de Jesús(72), Alba Niyuri(73), Alida Mariena(74), Andrea Marínela(75), Dany Yulieth(76), Yined Paola(77), Damaris Ceneida(78), Andrés Antonio(79) y Daniel Camilo Jaramillo Salazar(80), padres y hermanos, respectivamente, se solicitaron como perjuicios morales la suma que correspondiere a 1.000 gramos de oro, para cada uno.

En el caso concreto, y conforme a la historia clínica y el dictamen de la junta regional de calificación de invalidez, se advierte que Edgar Freddy Jaramillo, fue internado en el Hospital San Vicente de Paúl el 20 de enero de 1996, donde estuvo 8 días en estado de coma, posteriormente fue tratado por el departamento de ortopedia y cirugía plástica, entre otros, quedando con una merma en su capacidad laboral del 31.38% y quemaduras del 70% en su espalda, 60% del miembro superior izquierdo, 70% del miembro inferior izquierdo, 30% del miembro inferior derecho, lo anterior, permite afirmar que las lesiones sufridas como consecuencia del accidente pueden ser calificadas de graves.

Respecto a los medios hermanos por el lado paterno de Givio Antonio Martínez, esto es Gloria Cecilia(81) y Efraín de Jesús Martínez Parra(82), se reconocerán de igual forma perjuicios morales en los porcentajes mencionados.

Por tal motivo, se reconocerán perjuicios morales para los siguientes demandantes en las sumas mencionadas:

Proceso Nº 960.869

Fabio de Jesús Martínez Parra100 SMMLV
Lucila Angélica Castaño Arias100 SMMLV
Cenelia María Martínez Castaño50 SMMLV
Dairo Emilio Martínez Castaño50 SMMLV
Edelmira María Martínez Castaño50 SMMLV
Norelia María Martínez Castaño50 SMMLV
Claudia Patricia Martínez Castaño50 SMMLV

Proceso Nº 973.252

Edgar Freddy Jaramillo60 SMMLV
Miryam Salazar Aristizabal30 SMMLV
Jorge Isaac Jaramillo Ramírez30 SMMLV
Eliecer de Jesús Jaramillo Salazar21 SMMLV
Alba Niyuri Jaramillo Salazar21 SMMLV
Alida Mariena Jaramillo Salazar21 SMMLV
Andrea Marínela Jaramillo Salazar21 SMMLV
Dany Yulieth Jaramillo Salazar21 SMMLV
Yined Paola Jaramillo Salazar21 SMMLV
Damaris Ceneida Jaramillo Salazar21 SMMLV
Andrés Antonio Jaramillo Salazar21 SMMLV
Daniel Camilo Jaramillo Salazar21 SMMLV

A su vez, a favor de Edgar Freddy Jaramillo Salazar en la adición de sentencia se solicitó perjuicios en la modalidad de lucro cesante, para lo cual se tendrá como referencia el porcentaje decretado como merma en su capacidad laboral, establecido en 31.38%.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en la fecha del accidente este tenía 12 años y un mes(83), y considerando que la legislación de menores prohíbe el trabajo de éstos, a efectos de liquidar el tiempo consolidado, se debe tener como fecha inicial el 20 de diciembre de 2001, momento en el que cumpliría los 18 años y que estaría en la posibilidad legal de realizar una actividad económica, que le permitiese devengar a lo sumo un salario mínimo como contraprestación; para esta fecha el salario mínimo era de $ 309.000 que traído a valor presente da $ 540.935, suma inferior al salario mínimo para el año 2014 que es de $ 616.000, a esta suma se le aumentará un 25% ($ 154.000), por concepto de prestaciones sociales(84), lo que equivale a $ 770.000, a esto se le aplica el 31.38%, para tener que el ingreso base de liquidación será de $ 241.626.

Lucro cesante consolidado.

Corresponde al tiempo transcurrido desde la fecha en que cumpliría la mayoría de edad, hasta la fecha de la sentencia, esto es, desde el 20 de diciembre de 2001, hasta el 31 de octubre de 2014.

Ahora bien, aplicada la fórmula matemática utilizada, el lucro cesante consolidado corresponde a:

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S = $ 55.228.150,

Ahora bien, para el lucro cesante futuro o anticipado se tiene en cuenta la expectativa de vida del lesionado, de conformidad con la Resolución 497 de 1997, que establece que la misma para una persona de 18 años, —momento a partir del cual se entiende Edgar Freddy Jaramillo empezaría a ejecutar una actividad económica—, es de 57.82, menos el tiempo reconocido en la condición de consolidado, nos arroja 539,81 meses como el tiempo futuro.

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S = $ 46.041.852

Sumados los valores de la indemnización debida y futura se obtiene un valor total de $ 101.270.002.

Por último, se solicitaron perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de Jorge Isaac Jaramillo, padre de Edgar Freddy, por concepto de los gastos médicos en los que incurrió, sin embargo los mismos no fueron debidamente acreditados, a contrario sensu, obra en el proceso certificación del Hospital San Vicente de Paúl fechada 11 de julio de 2001, en la que se manifestó que los gastos médicos ascendían a la suma de $ 244.250 pesos, los que no habían sido cancelados.

6. Llamamiento en garantía.

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad de la compañía aseguradora llamada en garantía, se adujo que de llegarse a encontrar responsable al departamento de Antioquia no podía hacerse efectiva la póliza de responsabilidad civil pues, el hecho de transportar sustancias inflamables sin su consentimiento, los excluía de cualquier responsabilidad conforme lo establecía la cláusula 2.4.2, que disponía lo siguiente:

“(…) 2.4. Exclusiones aplicables a todos los amparos de esta póliza.

Los amparos de esta póliza no cubren la responsabilidad civil las pérdidas o daños al vehículo causados en los siguientes casos:

(…)

2.4.2. Cuando se transporte mercancías azarosas, inflamables o explosivas sin la previa notificación y la correspondiente autorización de la agrícola” (fls. 45 y 46, cdno. 1).

De la lectura de esta cláusula y teniendo en cuenta las circunstancias en que sucedió el accidente, es necesario dividir dos hechos, por un lado, están los daños que sufrió el vehículo como resultado del accidente y posterior incineración, y por el otro, lo discutido en este caso, esto es, la responsabilidad que se le atribuye al departamento de Antioquia por la muerte de una persona y las lesiones de otra en un accidente en donde se vio involucrado un vehículo que estaba asegurado, en este último evento no es posible concluir que se pueda hacer efectiva la cláusula de exclusión de responsabilidad, pues, la circunstancia que se trasportase combustible no fue lo que causó el accidente, es decir, la responsabilidad de la entidad demanda y tomadora de la póliza no se deriva del hecho que en el vehículo asegurado se trasportase una sustancia inflamable, sino del hecho que éste se vio involucrado en un accidente de tránsito donde murió una persona y resultó lesionado otra.

Se reitera, lo determinante en la producción del hecho que origina la responsabilidad del departamento de Antioquia en el caso concreto, no es que en el vehículo asegurado se trasportase combustible, sino que éste se vio involucrado en un accidente de tránsito, donde un tercero invadió el carril por donde circulaba la volqueta, lo que obligó al conductor a desplegar medidas evasivas, con tan mala fortuna que no fueron suficientes para evitar volcarse y falleciera una persona, y otra resultara lesionada.

Por estas razones, se considera que la llamada en garantía, esto es, la Compañía Agrícola de Seguros S.A., sí está llamada a responder por los perjuicios a los que será condenado el departamento de Antioquia, hasta el monto de cobertura de la póliza, ello conformidad con lo dispuesto por el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 57 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

7. Régimen de intereses de mora que aplica a las conciliaciones y condenas impuestas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo: regulación de los artículos 177 del Código Contencioso Administrativo(85) y 195.4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(86). 

Los artículos 177 del Código Contencioso Administrativo y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reclaman examinar la manera cómo se aplican a los procesos judiciales, atendiendo a la posibilidad siempre latente de que el condenado incurra en mora de pagar la obligación pecuniaria que adquiere por causa de una sentencia o de un acuerdo conciliatorio. Se trata de la constante procesal que, institución por institución del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, exige precisar la vigencia que tiene cada una de estas dos normas en los procesos judiciales en curso y en los que iniciaron después de su vigencia.

Esencialmente, la problemática consiste en que el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo establece que la mora en el pago de una condena de una suma líquida de dinero —no otro tipo de condena— causa intereses moratorios equivalentes a la tasa comercial, a partir del primer día de retardo(87); mientras el artículo 195.4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece dos tasas de mora: i) dentro de los 10 primeros meses de retardo se paga el DTF; y después de este término el interés corresponde a la tasa comercial(88). La diferencia es importante, por eso hay que examinar cuál tasa de mora se aplica a cada sentencia que dicta esta jurisdicción.

De atenerse a la regla procesal general de transición, prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887(89), el artículo 195.4 aplicaría a los procesos en trámite, a partir de la fecha en que entró en vigencia la nueva ley. Claro está que esa disposición fue modificada por el artículo 624 del Código General del Proceso, que mantuvo esta filosofía, aunque explicó más su aplicación en relación con las distintas etapas procesales que resultan comprometidas cuando entra a regir una norma procesal nueva(90).

No obstante, lo cierto es que tratándose de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo creó una norma especial de transición procesal, de modo que la anterior no rige esta clase de procesos. El artículo 308 estableció la regla inversa: el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no aplica —en ninguno de sus contenidos— a los procesos iniciados antes de su entrada en vigencia; por el contrario, sólo rige los procesos judiciales iniciados en virtud de una demanda presentada después de su vigencia: “… las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”(91).

El efecto práctico de la anterior transición procesal se expresa en que: i) la demanda presentada antes de la vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo determina que el proceso que se inició continúa su trámite, hasta culminarlo, conforme al Código Contencioso Administrativo, y ii) la demanda presentada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo avanzará, hasta culminar, conforme a las reglas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En ambas hipótesis, tanto la primera como la segunda instancia se rigen, integralmente, por el estatuto procesal con que inició el trámite; pero esto no aplica a los recursos extraordinarios que se promuevan contra la sentencia dictada en el proceso ordinario, porque son distintos, es decir, no son una parte o instancia más del proceso sobre el cual se ejerce la nueva acción.

También es un efecto propio del sistema de transición que acogió el artículo 308, que durante muchos años la jurisdicción de lo contencioso administrativo aplicará, en forma paralela y con la misma intensidad, dos sistemas procesales: el escritural y el oral; aquél regirá hasta que se extingan todos los procesos iniciados conforme al Código Contencioso Administrativo, y éste regirá todo lo iniciado conforme al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este contexto, las reglas del Código Contencioso Administrativo no gobiernan ningún aspecto del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ni siquiera para llenar vacíos o lagunas; ni las del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo aplican al Código Contencioso Administrativo, ni siquiera para un propósito similar.

Teniendo en cuenta la idea analizada, la Sala debe clarificar, de entre tantas instituciones que contienen los dos estatutos procesales comentados, de qué manera aplica la regulación de intereses de mora por el retardo en el pago de conciliaciones o sentencias de los procesos iniciados antes y después del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La pregunta cobra interés si se tiene en cuenta que el pasado 29 de abril de 2014 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado absolvió una inquietud del gobierno sobre esta temática —Concepto 2184—, concretamente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Sala expresó que: i) entre el régimen de intereses de mora del Código Contencioso Administrativo y el del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo hay diferencias sustanciales en relación con la tasa, ii) entre estos dos mismos regímenes hay diferencias importantes en el plazo para pagar, iii) la actuación por medio de la cual la entidad condenada realiza el pago depende del proceso o actuación judicial que le sirve de causa, iv) la tasa de mora que aplica a una condena no pagada oportunamente es la vigente al momento en que se incurre en ella, y v) la tasa de mora del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo aplica a las sentencias dictadas al interior de procesos judiciales iniciados conforme al Código Contencioso Administrativo, siempre que la mora suceda en vigencia de aquél. En particular manifestó la Sala de Consulta:

“Así las cosas, la Sala concluye que el procedimiento o actuación que se adelante por las entidades estatales para pagar las condenas judiciales o conciliaciones previstas en el artículo 176 del Decreto-Ley 1 de 1984 y ahora en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, no constituyen un procedimiento o actuación administrativa independiente o autónoma respecto al proceso o actuación judicial que dio lugar a su adopción, ni pueden en tal virtud tener un tratamiento separado de la causa real que las motiva” —pág. 23—.

(…).

“La tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos en sentencias condenatorias y conciliaciones debidamente aprobadas por la jurisdicción es la vigente al momento en que se incurre en mora en el pago de las obligaciones dinerarias derivadas de aquellas. En consecuencia, cuando una entidad estatal deba dar cumplimiento a una sentencia proferida o conciliación aprobada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (jul. 2/2012), pero cuya demanda fue interpuesta con anterioridad a esta, debe liquidar el pago con intereses moratorios de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, si el incumplimiento de la referida obligación se inicia antes del tránsito de legislación y se prolonga durante la vigencia de la nueva ley, la pena, esto es, el pago de intereses moratorios, deberá imponerse y liquidarse por separado lo correspondiente a una y otra ley” —pág. 31—.

La Sección Tercera, Subsección C, difiere de estas conclusiones y considera que el artículo 308 rige plenamente esta situación —la del pago de intereses de mora de sentencias dictadas al amparo del proceso que regula el Código Contencioso Administrativo—, de allí que los procesos cuya demanda se presentó antes de que entrara en vigencia el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporan el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, como norma que regula el pago de intereses, en caso de retardo en el pago por parte del condenado; mientras que los procesos cuya demanda se presentó después de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporan como norma que regula el pago de intereses, en caso de retardo en el pago de la sentencia por parte del condenado, el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Las razones que justifican este criterio son las siguientes:

En primer lugar, el artículo 308 es categórico en prescribir que TODO el régimen que contempla el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —incluye el pago de intereses de mora sobre las condenas impuestas por esta jurisdicción (arts. 192 y 195)— aplica a los procesos iniciados a partir de su entrada en vigencia; de manera que la tasa de interés de mora que aplica a las sentencias no pagadas oportunamente, proferidas en procesos iniciados antes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —es decir, tramitados conforme al Código Contencioso Administrativo—, es la prevista en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

El espíritu o sentido de la norma de transición es claro: las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que incluyen la regulación de los intereses de mora— rigen los procesos nuevos, lo que comprende la sentencia y sus efectos; en cambio, las normas del Código Contencioso Administrativo rigen los procesos anteriores, lo que también incluye la sentencia y sus efectos. Por tanto, si el régimen de intereses de mora es diferencial en ambos estatutos, así mismo se aplicarán según la normativa que rigió el proceso.

En segundo lugar, no es prudente combinar o mezclar los regímenes de intereses —lo que sucedería cuando el pago de una sentencia dictada en un proceso regido por el Código Contencioso Administrativo termina cubierta por la norma de intereses del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—, porque esta mixtura no hace parte de la filosofía con que el artículo 308 separó las dos normativas. El tema es más simple de enfocar, independientemente de los efectos positivos o negativos que tenga para el deudor que incurre en mora de pagar una sentencia o una conciliación: el nuevo código rige los procesos —incluida la sentencia y sus efectos— cuya demanda se presentó en su vigencia, código que incluye la norma sobre intereses de mora, es decir, la tasa y el tiempo para pagar —artículo 195—; y el Código Contencioso Administrativo rige los procesos —incluida la sentencia y sus efectos— cuya demanda se presentó antes de la vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, código que incluye la norma sobre intereses de mora, es decir, la tasa y el tiempo para pagar —artículo 177—.

En tercer lugar, el criterio más importante que marca la diferencia entre la Sala de Consulta y esta Subsección de la Sección Tercera, consiste en el reconocimiento que una y otra hace o no de la regla especial de transición procesal que contempla el artículo 308. Mientras la Sala de Consulta, para desestimar la aplicación del artículo 308, advierte que el artículo 38.2 de la Ley 153 de 1887(92)rige esta problemática, pese a que regula un asunto contractual pero añade que aplica al pago de condenas; esta Sección considera que existiendo norma especial —el artículo 308— es innecesario buscar la solución en las reglas generales.

En este sentido, se considera que las reglas previstas en el artículo 38 de la Ley 153 no son absolutas, es decir, no rigen indefectiblemente, porque se trata de una ley ordinaria como cualquiera otra —sin desconocer la importancia de su contenido— que bien puede ser excepcionada por el legislador a través de otra ley, como sucedió en este caso. Entonces, la posición de la Sala de Consulta consiste en creer que por el hecho de que la Ley 153 disponga lo que enseña el artículo 38.2 entonces esa regla se aplica siempre, como si sobre la misma materia una ley posterior y/o especial no pudiera disponer lo contrario.

No debe olvidarse que la Ley 153 es una ley; no una norma constitucional ante la cual deban rendirse las demás leyes, como para creer que lo que disponga no pueda luego contrariarlo otra ley. Esto no se comparte, porque si el legislador quisiera variar alguna de las reglas que contiene, de manera general o para un sector concreto, le bastaría hacerlo, como efectivamente lo hizo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con la transición procesal que creó, y de hecho comprendió muchos temas, entre ellos modificó el sentido que ofrece el artículo 40 citado antes.

En conclusión, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regía este tema, y conforme a él se debe resolver la cuestión. En los términos expresados, Sala concluye que:

i) Los procesos cuya demanda se presentó antes de la vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y cuya sentencia también se dictó antes, causan intereses de mora, en caso de retardo en el pago, conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, de manera que la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no altera esta circunstancia, por disposición del artículo 308.

ii) Los procesos cuya demanda se presentó antes de la vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y cuya sentencia se dicta después, causan intereses de mora, en caso de retardo en el pago, conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, y la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no altera esta circunstancia, por disposición expresa del artículo 308 de este.

iii) Los procesos cuya demanda se presentó en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y desde luego la sentencia se dicta conforme al mismo, causan intereses de mora conforme al artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revocar la sentencia del 14 de octubre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de los tribunales administrativos de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó y, en su lugar, declarar la responsabilidad extracontractual administrativa del departamento de Antioquia, por la muerte de Givio Antonio Martínez Castaño y las lesiones de Edgar Freddy Jaramillo Salazar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Condenar al departamento de Antioquia a pagar por concepto de perjuicios morales las sumas que correspondiere a las siguientes personas:

Fabio de Jesús Martínez Parra100 SMMLV
Lucila Angélica Castaño Arias100 SMMLV
Cenelia María Martínez Castaño50 SMMLV
Dairo Emilio Martínez Castaño50 SMMLV
Edelmira María Martínez Castaño50 SMMLV
Norelia María Martínez Castaño50 SMMLV
Claudia Patricia Martínez Castaño50 SMMLV

Proceso Nº 973.252

Edgar Freddy Jaramillo60 SMMLV
Miryam Salazar Aristizabal30 SMMLV
Jorge Isaac Jaramillo Ramírez30 SMMLV
Eliecer de Jesús Jaramillo Salazar21 SMMLV
Alba Niyuri Jaramillo Salazar21 SMMLV
Alida Mariena Jaramillo Salazar21 SMMLV
Andrea Marínela Jaramillo Salazar21 SMMLV
Dany Yulieth Jaramillo Salazar21 SMMLV
Yined Paola Jaramillo Salazar21 SMMLV
Damaris Ceneida Jaramillo Salazar21 SMMLV
Andrés Antonio Jaramillo Salazar21 SMMLV
Daniel Camilo Jaramillo Salazar21 SMMLV

3. Condenar al departamento de Antioquia a pagar por concepto de perjuicios morales, a favor de Gloria Cecilia Martínez Parra y Efraín de Jesús Martínez Parra, en su calidad medios hermanos de Givio Antonio Martínez Castaño, la suma que correspondiere a 50 SMMLV, para cada uno.

4. Condenar al departamento de Antioquia a pagar por concepto de perjuicios materiales a favor de Edgar Freddy Jaramillo Salazar, la suma de ciento y un millones doscientos setenta mil dos pesos ($ 101.270.002).

5. El departamento de Antioquia podrá exigir a la Compañía Aseguradora Agrícola de Seguros S.A., las sumas de dinero reconocidas en esta sentencia, hasta el monto de la cobertura de la póliza Nº 94135762.

6. Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, la cual se entregará a quien ha venido actuando como apoderado.

7. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Precio del gramo oro para el 4 de diciembre de 1997 era de 12.940.

(2) Folio 7, cuaderno 1.

(3) Folio 3, cuaderno.

(4) Folio 4, cuaderno 1.

(5) Folio 5, cuaderno 1.

(6) Folio 7, cuaderno 1.

(7) Folio 6, cuaderno 1.

(8) Folio 8, cuaderno.

(9) Folio 9, cuaderno 2.

(10) Folio 8, cuaderno 2.

(11) Folio 14, cuaderno 2.

(12) Folio 7, cuaderno 2.

(13) Folio 5, cuaderno 2.

(14) Folio 13, cuaderno 2.

(15) Folio 12, cuaderno 2.

(16) Folio 6, cuaderno 2.

(17) Folio 11, cuaderno 2.

(18) Folio 10, cuaderno 2.

(19) Folio 18, cuaderno 2.

(20) Folio 19, cuaderno 2.

(21) Folio 40, cuaderno 1.

(22) Orgaz Alfredo. El daño resarcible. 2ª Edición. Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, pág. 36. En ese mismo sentido Vásquez Ferreira Roberto en su obra Responsabilidad por daños. Ed. Depalma, Buenos Aires, pág. 174 lo definió así: “El daño es la lesión a un interés jurídico”.

(23) De Lorenzo Miguel Federico. El daño injusto en la responsabilidad civil. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 17.

(24) Vázquez Ferreira Roberto, ob. cit., pág. 170.

(25) Nota del original: “Cfr. Ataz López, J.: Los médicos y la responsabilidad civil, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, pág. 319”.

(26) Nota del original: “Vid., entre otros, Yzquierdo Tolsada, M.: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Reus, Madrid, 1993, Vol. I, pág. 182”.

(27) Nota del original: “De Cupis, A.: Ill danno. Teoria generale della responsabilità civile, Giuffrè Editore, Milano, 1996, vol. I, pág. 7. Términos curiosamente coincidentes con los empleados por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como sinónimos de “nocimiento”; cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Espasa-Calpe, edic. 1984 (20ª edición) t. II, pág. 956: “Nocimiento. (De nocir) Daño o perjuicio””.

(28) Nota del original: “Cfr. Larenz, K.: Derecho de obligaciones (traducción española de Santos Briz) Edersa, Madrid, 1958, t. I, pág. 193. Definición recogida por Santos Briz, J. en sus obras: Derecho de daños, Edersa, Madrid, 1963, pág. 107 y La responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, Montecorvo S.A., Madrid, 1993 (7ª edic.) t. I, pág. 144; por Pascual Estevill, L.: La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, Bosch, Barcelona, 1990-92, T. II, vol. 2º, Parte Especial (cont.) pág. 647”.

(29) Nota del original: “Cfr. Mazeaud, H., L. y J.: Lecciones de Derecho Civil (traducción de Luis Alacalá - Zamora y Castillo) ED. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1960, Parte segunda, vol. II, pág. 60.

(30) Nota del original: “Vid. Patti, S.: Il dañño patrimoniale, UTET- Libreria, Torino, 1989, pág. 9; De Cupis, A.: “Danno (dir vig.)”, en Enc. Dir., t. XI, Milano, 1962, págs. 622 y ss.”.

(31) Nota del original: “Vid. Von Caemmerer, E.: Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, Freiburg i. Br., 1956.

(32) Bustos Lago José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos. Madrid, pág. 40.

(33) El Consejo de Estado, ha definido el daño así: “El daño, como otro de los elementos de la responsabilidad, es la lesión o pérdida causada por una conducta lícita o ilícita, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y la cual no tiene por qué soportar el lesionado (art. 90 const.)”, sentencia del 19 de mayo de 2005, expediente 15001-23-31-000-2001-01541-03, M.P. María Elena Giraldo Gómez; “El daño, en “su sentido natural y obvio”, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien”, “...en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc…” y “...supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, expediente 11.499, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(34) Término que ha sido aceptado por un sector de la doctrina como sinónimo de injusto, y en ciertos eventos de ilícito.

(35) Bustos Lago José Manuel, ob. cit., pág. 45.

(36) Nota del original: “Cfr. Bueres, A. J.: “El daño injusto y la licitud”, op. cit., pág. 149. En el mismo sentido, entre otros, Rodríguez Mourullo, G.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 343: “Para la determinación de la antijuridicidad resulta decisivo el ordenamiento jurídico en su conjunto””. Bustos Lago José Manuel, ob. cit., pág. 50.

(37) Sobre el concepto de daño antijurídico resulta ilustrativo, la breve reseña que sobre el mismo presentó, Vázquez Ferreira Roberto, ob. cit., pág. 128: “En una primera aproximación, Compagnucci de caso define a la antijuridicidad como “el acto contrario a derecho, considerado este último concepto como una concepción totalizadora del plexo normativo”.

“Gschnitzer entiende por antijuridicidad “una infracción de una norma, ley, contrato, ya norma expresa, ya atentado a la finalidad que la norma persiga o lesiones principios superiores”.

“En el campo penal, Mezger define la antijuridicidad —injusto— como el juicio impersonal - objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico”.

(38) Bustos Lago José Manuel, ob. cit., págs. 51 a 52.

(39) Nota del original: “así lo expusimos en nuestra obra La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, ED. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, pág. 67. Ver también Alberto Bueres en El daño injusto y la licitud…, ob. cit., pág. 149, y Omar Barbero, Daños y perjuicios derivados del divorcio, Edit. Astrea, Bs. As., 1977, pág. 106”.

(40) Vázquez Ferreira Roberto, ob. cit., pág. 131.

(41) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de mayo de 1995, expedientes 8118 y 8163 de 13 de julio de 1993, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, reiterado en sentencia del 6 de junio de 2007, expediente 16.460, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(42) Nota del original: “Sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente 11945, entre muchas otras”.

(43) Nota del original: “Sentencias del 11 de noviembre de 1999, expediente 11499 y del 27 de enero de 2000, expediente 10867”.

(44) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, expediente 12.158, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Ver entre otras:

“En el bien entendiendo que la expresión lesión tiene un significado más estricto que la palabra daño. No cualquier daño será indemnizado, sino solo aquellos daños jurídicos, aquellos daños a los que el derecho les de alguna relevancia, aquellos daños que no deban ser normalmente soportables: el cambio de lugar de una parada de los autobuses urbanos, el tiempo que hay que aguantar en la cola en la ventanilla de una oficina pública, son consideraciones así como supuestos en los que las posibles molestias de los ciudadanos no alcanzan la categoría de “lesión””. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 1991, expediente 6334, M.P. Daniel Suárez Hernández.

“Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación.

“(…).

“Por lo anterior, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, expediente 11.499, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(45) Bustos Lago José Manuel, ob. cit., págs. 51 a 52.

(46) Gil Botero Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Quinta Edición. Ed. Temis, pág. 28.

(47) Nota del original: “En este sentido pueden verse también las sentencias del 2 de marzo de 2000,expediente 11.135; 9 de marzo de 2000, expediente 11.005; 16 de marzo de 2000, expediente 11.890 y 18 de mayo de 2000, expediente 12.129”.

(48) Nota del original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2002, expediente 12.625”.

(49) Citado por Gil Botero Enrique, ob. cit., pág. 27.

(50) ART. 2344.—Responsabilidad solidaria. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.

(51) Sentencia 1999-00518 de abril 7 de 2011, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, radicación 52001-23-31-000-1999-00518-01(20750), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(52) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. María Elena Giraldo Gómez, veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002), radicación 76001-23-31-000-1994-1010-01(13760).

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, seis (6) de marzo de dos mil trece (2013), radicación 66001-23-31-000-2001-00098-01(24884).

(54) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 1999, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(55) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(56) En sentencia de 26 de septiembre de 2002, expediente 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”.

(57) En este sentido ver por ejemplo sentencia 17.136, actor Nubia Valencia G. y otros, 17896 Actor: Margarita Lucía Roldán y otros, 17135, actor Giraldo de Jesús Tobón Tabares y otros.

(58) Andrés E. Navarro Munuera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación).

(59) Sentencia de 6 de diciembre de 2004, expediente 504222331000941044-01.

(60) Expediente 17.426, actor: Bolívarui Arce y otros, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(61) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de junio de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(62) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 5 de diciembre de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(63) Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Carlos Alberto Zambrano.

(64) Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(65) Folio 3, cdno.

(66) Folio 4, cdno. 1.

(67) Folio 5, cdno. 1.

(68) Folio 7, cdno. 1.

(69) Folio 6, cdno. 1.

(70) Folio 8, cdno. .

(71) Folio 9, cdno. 2.

(72) Folio 8, cdno. 2.

(73) Folio 14, cdno. 2.

(74) Folio 7, cdno. 2.

(75) Folio 5, cdno. 2.

(76) Folio 13, cdno. 2.

(77) Folio 12, cdno. 2.

(78) Folio 6, cdno. 2.

(79) Folio 11, cdno. 2.

(80) Folio 10, cdno. 2.

(81) Folio 18, cdno. 2.

(82) Folio 19, cdno. 2.

(83) Fecha de nacimiento: 20 de diciembre de 1983.

(84) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de cuatro de octubre de 2007, radicación 47001-23-31-000-1996-05001-01 (16.058) acumulado, 47001-23-31-000-1997-05419-01 (21.112) actor: Teotiste Caballero de Buitrago y otros, M.P. Enrique Gil Botero.

(85) “ART. 177.—Efectividad de condenas contra entidades públicas. (…).

“Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria.

“Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorias después de este término.

“Cumplidos seis (6) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompañando la documentación exigida para el efecto, cesará la causación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma.

“En asuntos de carácter laboral, cuando se condene a un reintegro y dentro del término de seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, éste no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la causación de emolumentos de todo tipo”. —Apartes tachados inexequibles—.

(86) “ART. 195.—Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas:

“1. Ejecutoriada la providencia que imponga una condena o apruebe una conciliación cuya contingencia haya sido provisionada en el fondo de contingencias, la entidad obligada, en un plazo máximo de diez (10) días, requerirá al fondo el giro de los recursos para el respectivo pago.

(…)

“3. La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos.

“4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial.

“La ordenación del gasto y la verificación de requisitos de los beneficiarios, radica exclusivamente en cada una de las entidades, sin que implique responsabilidad alguna para las demás entidades que participan en el proceso de pago de las sentencias o conciliaciones, ni para el fondo de contingencias. En todo caso, las acciones de repetición a que haya lugar con ocasión de los pagos que se realicen con cargo al fondo de contingencias, deberán ser adelantadas por la entidad condenada.

(…)

(87) Esta norma fue juzgada por la Corte Constitucional, quien la declaró parcialmente inexequible, mediante la Sentencia C-188 de 1999.

(88) Esta norma fue juzgada por la Corte Constitucional, quien la declaró inexequible, mediante la Sentencia C-604 de 2012.

(89) “ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezará regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

(90) “ART. 624.—Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así:

“ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

“Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

“La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.

(91) ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

“Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(92) “ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

“Exceptúanse de esta disposición:

“1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

“2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.