Sentencia 1997-03301 de agosto 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 76001-23-24-000-1997-03301-01(20667)

Ref.: Acción de Reparación Directa (Apelación Sentencia)

Actor: Berlamina Aristizabal Hoyos y Otros

Demandado: Municipio de Santiago de Cali

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., doce de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Aspectos Procesales Previos.

1.1. Competencia.

1. La Corporación es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el tribunal contencioso administrativo —Sala de Descongestión— Sede Cali, el 15 de marzo de 2001, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. Como quiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2001, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1997, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $13.460.000, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de perjuicio moral, el valor equivalente a 1000 gramos oro para cada uno de los demandantes, cuantía ésta que supera la exigida para el recurso de apelación.

1.2. Prueba trasladada.

En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegó copia del proceso penal a solicitud únicamente de la parte actora. Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas.

Ahora bien, en el presente caso la Sala considera que la entidad demandada tiene pleno conocimiento del material probatorio contenido en el sumario que se trasladó de la jurisdicción penal, al punto que dentro de sus argumentos de defensa se ha referido a los testimonios y documentos allí recaudados, de manera que se garantiza el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, por cuanto, no obstante que el Municipio no solicitó la prueba, pudo contradecirla o usarla en su favor como en efecto lo hizo.

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(2).

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el artículo 185 Código de Procedimiento Civil), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los artículos 253 y 254 del CPC).

De esta manera, la Sala valorará las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas del proceso penal, conforme a los fundamentos señalados.

Sin embargo, se exceptuarán de la valoración probatoria, aquellas declaraciones testimoniales que hayan sido rendidas sin la observancia de los requisitos señalados para este medio probatorio en la ley procesal, es decir, aquellos que no se rinden bajo juramento, como ocurre con la diligencia de indagatoria rendida por Dxxxx Axxxx Mxxxx de Ovalle (fls. 32-36 cdno. 2).

1.3. Valor probatorio de los recortes de prensa.

Con relación al valor probatorio de las publicaciones en periódicos la Sala ha establecido el siguiente criterio:

“Y, de otra parte, unos periódicos que según la parte demandante corresponden a publicaciones realizadas en los periódicos El Tiempo y El Nuevo Día, respectivamente, con los cuales pretendió demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió el accidente y la responsabilidad de la entidad demandada. No obstante, esos documentos carecen por completo de valor probatorio, porque se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, dado que carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no fueron suministradas ante un funcionario judicial, no fueron rendidas bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador dio cuenta de su dicho (art. 227 Código de Procedimiento Civil), y por el contrario, éste tenía el derecho a reservarse sus fuentes.

Estos artículos pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada.

Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial”(3).

De manera pues, que la noticia sólo se valorará para tener por demostrado que la información allí contenida fue publicada en el diario o periódico que corresponda y en la fecha que allí se observe, sin que esto implique la prueba de la información misma en él contenida o la certeza de los hechos que el relato contenga, aunque, en determinados eventos la publicación pueda tomarse como una prueba indiciaria que deberá corresponderse con el restante material probatorio.

1.4. Valor probatorio de las fotografías.

La Sala advierte que al plenario fueron allegadas por los demandantes diferentes fotografías, presuntamente del lugar de los hechos, con las cuales se pretende acreditar la existencia de una obra pública en el lugar de los hechos y la ausencia de señalización que ocasionaron el accidente de que fue víctima Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx. Al respecto se observa que de conformidad con el artículo 25 del Decreto Ley 2651 de 1991(4), norma vigente para la fecha en que tuvieron lugar los sucesos demandados, estos documentos se reputan auténticos.

Sin embargo, sobre la posible valoración de las fotografías que fueron allegados al proceso por los demandante debe precisarse que éstas sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, por lo cual debe determinarse su origen, el lugar y la época en que fueron tomadas y deben estar reconocidas o ratificación dentro del plenario, para que pueda establecerse su autoría y ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso(5).

El respecto, observa la Sala que las fotografías obrantes en el plenario fueron ratificadas por quienes intervinieron en su práctica y, adicionalmente, por el dictamen pericial y la diligencia de inspección judicial, en los que se describe su contenido. Por lo anterior las fotografías serán valoradas conforme a los rigores legales.

2. Problema Jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si, como lo afirma la alzada, en el caso de autos se configuran los presupuestos esenciales para establecer la responsabilidad extracontractual de la administración, a saber: la existencia del daño antijurídico y la imputación del mismo al Municipio de Santiago de Cali (Valle).

3. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(6) de la responsabilidad del Estado(7) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(8) y de su patrimonio(9), sin distinguir su condición, situación e interés(10). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(11); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(12).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(13) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(14) tanto por la acción, como por la omisión.

En estos términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

3.1. Año Antijurídico.

En relación con el concepto de daño, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que este consiste en la lesión que se causa a una persona en su patrimonio o en su humanidad, es decir, la lesión en sí misma que constituye una alteración en la persona o en su patrimonio, para lo cual acudimos a la definición ofrecida por Hans A. Fischer.

“llámase (sic) daño a todo detrimento o lesión que una persona experimenta en el alma, cuerpo o bienes, quienquiera que sea su causante y cualquiera que la causa sea, aunque se lo infiera el propio lesionado o acontezca sin intervención alguna del hombre”(15)

Asimismo, “el daño” configura el primer elemento a estudiar dentro del juicio de responsabilidad, por cuanto su existencia funda la razón de ser del juicio de responsabilidad o, en los términos del profesor Juan Carlos Henao, “el daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil”(16)16, de manera que sin daño no hay lugar a la responsabilidad patrimonial, por cuanto de él surge la obligación de reparar.

En cuanto al daño antijurídico, este ha sido definido como aquel daño que la persona no está en el deber jurídico o legal de soportar, porque no hay una norma jurídica que le imponga esta obligación, contrario a lo que ocurre, por ejemplo, con el pago de un tributo legalmente impuesto o la prestación del servicio militar obligatorio, donde el patrimonio de la persona sufre un detrimento o una limitación que se encuentra en el deber jurídico de soportar. Así se ha definido por la jurisprudencia de esta corporación:

“La Sala ha definido, acogiendo doctrina y jurisprudencia españolas, que el daño antijurídico consiste en la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(17).

Y ha precisado:

“Por ello se enseña que la antijuridicidad del perjuicio existe siempre que las leyes no imputen a la propia víctima los efectos de una determinada acción administrativa”(18)

Por su parte, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“… antijuridicidad... no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(19).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(20).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(21).

Así mismo, queda claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(22). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(23), anormal(24) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(25).

De manera que, el juicio de responsabilidad inicia con la verificación de la existencia del daño antijurídico, que en el sub judice consiste en la muerte de Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx, hecho que debe encontrarse plenamente probado, con observancia de los rigores legales, para la configuración del primer elemento de la responsabilidad estatal, se insiste, del daño antijurídico.

El Decreto Ley 1260 de 1970 - Estatuto del Registro del Estado Civil de las Personas, determinó que el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, de donde se desprende su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley(26). En relación con su origen, dijo la normatividad ibidem, que esta situación se deriva de los hechos(27), actos y providencias que lo determinan y de la calificación legal que de ellos se haga(28), todo lo cual, debe constar en el registro del estado civil(29), para cuyo efecto, mediante el citado Estatuto, el legislador reglamentó lo concerniente al registro del estado civil de los colombianos y a las inscripciones que allí deben efectuarse; así, previó que están sujetos a registro los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, dentro de los cuales incluyó de manera especial los nacimientos y las defunciones, definida ésta como la muerte de una persona(30)(31), inscripciones que sólo son válidas cuando cumplen con el lleno de los requisitos legales(32).

Entonces, la señalada reglamentación estableció que la defunción, debe denunciarse, entre otros, por el cónyuge sobreviviente, los parientes más próximos del difunto, el médico que lo haya asistido o la funeraria que atienda su sepultura(33)33, en la oficina del registro del estado civil correspondiente al lugar donde ocurrió el hecho o se encontró el cadáver(34) y dentro de los términos allí establecidos, con la acreditación de la muerte ante el funcionario del registro del estado civil, mediante certificado médico expedido bajo juramento, que se entiende prestado por el solo hecho de la firma(35), certificado que obedece al “Formulario - Certificado Individual de Defunción del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (Dane)” (fl. 53 cdno. 2).

De manera que, el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil de las personas, es quien verifica el cumplimiento de los requisitos y solemnidades legales, contenidas en el aludido régimen, y formaliza la inscripción de la defunción, razón de más para que el ordenamiento haya previsto como prueba idónea de este hecho, la copia autentica del folio contentivo de la inscripción o la certificación que estos funcionarios expidan, con fundamento en dicho folio, documentos que, por lo anterior, gozan de la presunción de autenticidad y pureza de las inscripciones allí contenidas(36)36 y, en su calidad de actos administrativos, igualmente, se encuentran amparados por la presunción de legalidad.

En resumen, en el ordenamiento civil colombiano, la prueba de la defunción está circunscrita a la copia autentica del correspondiente folio o al certificado que con base en él expidan(37)37 los funcionarios encargados de llevar el registro del estado civil y la oficina central(38)38, es más, el mismo Estatuto previó que ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, como ocurre con el hecho de la muerte, haga fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la descrita normatividad(39).

En igual sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de la honorable Corte Suprema de Justicia:

“1. La muerte es, sin duda, un hecho constitutivo del estado civil de las personas (D. 1260/70,art. 5º), por cuanto como lo consagra el artículo 94 del Código Civil, la existencia de éstas “termina con la muerte”. Por ello, en tratándose de defunciones acaecidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, como de cualquier hecho, o acto ulterior a la operancia de esa normatividad relacionado con el estado civil, la única forma de demostrar su ocurrencia es mediante “copia de la correspondiente partida o folio, o con certificado expedidos con base en los mismos” (D. 1260/70, art. 105), imposición del legislador que corresponde a uno de los casos de excepción a las reglas de la sana crítica y de libertad probatoria, contempladas en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil y que esa misma disposición autoriza, al prever que la aplicación de los referidos principios tiene lugar “sin perjuicios de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”. Síguese, entonces, que la muerte de una persona es un hecho sometido, en lo que hace a su demostración, a la “tarifa legal”, en el entendido de que su acreditamiento sólo procede con los específicos documentos señalados en el transcrito artículo 105 del Decreto 1260 de 1970”(40).

Empero, la Corporación previó que se encuentran sometidos a la regla probatoria comentada, los hechos propiamente constitutivos del estado civil de las personas, como los que con carácter ejemplificativo enlista el artículo 5 del Decreto 1260 de 1970, mas no los que, con todo y que estén íntimamente ligados con aquellos, no son, por esencia, los determinantes del estado civil, y recalcó que así lo había precisado esa Sala de la Corte en sentencia de 29 de noviembre de 1982.

Dentro de este contexto, la Sala prevé que en sub examine, se encuentra plenamente probada la muerte de Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx, ocurrida el 19 de febrero de 1995. Sobre lo cual, resalta la Sala que ante la desidia y negligencia del apoderado, esta Corporación se vio avocada a solicitar de oficio la copia auténtica del registro civil de defunción(41)41 para garantizar los derechos de las víctimas obrantes en el plenario, sobre lo cual habría que señalar que los demás documentos que hacen referencia al deceso, entiéndase, el Certificado Individual de Defunción del Dane (fl. 53 cdno. 2), el acta de necropsia médico legal del Instituto Nacional de Ciencias Forenses (fl. 59 cdno. 2) y el acta de inspección a cadáver Nº 050 de la Fiscalía General de la Nación (fls. 105-110 cdno. 2), no suplen la tarifa legalmente establecida en los artículos 105 y 106 del Decreto 1260 de 1970.

Sobre este punto, llama igualmente la atención de la Sala el yerro del a quo, quien sin tener en cuenta la normatividad vigente le dio al Certificado Individual de Defunción del dane un valor probatorio que la ley no le otorga y encontró demostrado el daño antijurídico con fundamento en este documento; y, del mismo modo, los argumentos del apoderado de la parte actora, al considerar que el daño se evidencia por sí mismo, puesto que como es sabido, por regla general, los presupuestos de la responsabilidad deben probarse, primeramente, el daño y su antijuridicidad.

Lo propio ocurrió con el registro civil de nacimiento de Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx, de quien no se allegó al plenario la copia del registro civil de nacimiento que permitiera acreditar el parentesco del mencionado señor con su progenitora Belarmina Axxxx y demás demandantes, por lo que también la Sala se vio obligada a requerir como prueba de oficio el correspondiente certificado a fin de garantizar los derechos de las víctimas.

Finalmente, quiere resaltar la Subsección, que, como se anotó en relación con el valor probatorio de las copias simples, la jurisprudencia constitucional, ha señalado que los requisitos y rigores probatorios, no quebrantan los principios constitucionales de buena fe y primacía del derecho sustancial, por cuanto son concebidos como un medio para garantizar los derechos consagrados en la ley sustancial.

Una cosa es la primacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de ésta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí”(42).

En síntesis, mediante la prueba decretada de oficio la Sala ha dejado acreditado el daño antijurídico que se concretó en la lesión al derecho a la vida de Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx.

3.2. Imputación del daño antijurídico a la responsabilidad del Estado - motivación de la imputación.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(43), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos criterios de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(44).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(45), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(46). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(47).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(48). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(49).

Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(50). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(51). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(52).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(53) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(54) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(55).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(56) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(57). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(58).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante(59).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(60), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(61), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(62).

Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un sólo criterio de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(63), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(64).

Asimismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(65) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada, analizando el caso en concreto, las circunstancias fácticas en que se presentaron los hechos y el régimen jurídico aplicable, a fin de determinar la imputación fáctica y jurídica.

3.3. Imputación del daño antijurídico en el caso concreto.

La Sala considera que la decisión apelada, esto es, la contenida en la sentencia de 15 de marzo de 2001 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo Sala de Descongestión - Sede Cali, será confirmada por cuanto encontró acreditado que el hecho de la víctima fue determinante y adecuado en la concreción del daño antijurídico y, en consecuencia, exonerará de responsabilidad al Municipio de Santiago de Cali, conforme pasa a explicarse.

Con relación a la ocurrencia de los hechos la Sala considera valorar el siguiente acervo probatorio:

—Testimonio de Axxxx de la Rxxxx Cxxxx Sxxxx, rendido el día xx de exxxx de 2xxx, quien en relación con los hechos manifestó(66):

“(…) Preguntado: Manifiéstele al Despacho si en vida conoció al señor Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx, y a la vez si conoce los motivos o hechos de su conocimiento. Contesto: “Si yo lo conocí al señor y también conocí los motivos de su fallecimiento porque él era hermano de una cuñada mía”. Preguntado: Manifiéstele al Despacho y relate los motivos o hechos que dieron origen al fallecimiento del señor Zxxxx Axxxx. Contesto: “Bueno, la fecha no recuerdo, pero se que fue un fin de semana, tampoco recuerdo la hora, el sitio fue donde estaban construyendo un puente sobre la autopista sur con Avenida Gxxxx, no vio (sic) el accidente, lo que supe fue que iba conduciendo una motocicleta y se accidentó en el sitio en el que le describí. No vi el accidente, lo que escuche fue que no habían señales de precaución en el sitio donde estaban construyendo la obra”. (…) Pregunta: Por el conocimiento que tiene del lugar donde ocurrieron los hechos, manifiéstele al Despacho si sabe con exactitud la dirección donde tuvieron existencia estos. Contesto: La dirección exacta, seria autopista sur con carrera 56 de aquí de Cali”.

—Testimonio de Axxxx de Jxxxx Cxxxx Rxxxx, rendido el día xx de mxx de 1xxx, yerno de la señora Bxxxx Axxxx Hxxxx, casado con Bxxxx Ixxxx Zxxxx, quien aseguró conocer a Jxxxx Zxxxx Axxxx aproximadamente unos quince años y con relación a los hechos manifestó(67):

“(…) Solo se que la muerte ocurrió un domingo a eso de las doce a una de la tarde, bueno el accidente fue en la cra. xx con autopista Sur aquí en Cali, él se dirigía a la casa de la mama de él al Barrio Lx Fxxxx y en ese momento que él cruzaba en la ya dicha carrera fue atropellado por un carro que se lo llevó por delante, obviamente allí lo recogieron y lo llevaron al Hospital Departamental y de allí lo trasladaron a la Clínica de Occidente y allí falleció y solo tengo que decir que era un muchacho supremamente disciplinado, muy correcto, no tomaba licor y era cuidadosísimo para andar, nunca llevaba carrera para nada. (…) El se transportaba en una moto y quedó vuelta una chatarra. Preguntado: Sírvase decirle al Tribunal si ud. presenció el accidente a que ha venido haciendo referencia en respuesta anterior. Contesto: No, yo no vi en el momento del accidente, ayude a recogerlo después, yo estaba en la casa y la misma señora mía fue a decirme lo del accidente, entonces yo me fui en una moto que tenía al lugar de los hechos y cuando llegué ya lo estaban recogiendo, estaba el hermano Axxxx Zxxxx y Estaba la policía. Eso es todo lo del accidente. El accidente obviamente fue causado por que (sic) no había visibilidad, porque la vía por la construcción del puente estaba completamente sin visibilidad para uno mirar los carros, no había una señal de tránsito, yo personalmente me vi arroyado en ese mismo lugar, entonces el accidente se produjo por que (sic) estaba supremamente mal hecho porque allí debía haber una señal de tránsito o agentes de tránsito, allí no había nada. Preguntado. Sírvase decirle al Tribunal con qué carro fue que ese día de los hechos se accidentó el señor Jxxxx Zxxxx Axxxx, indicado el nombre del conductor. Contesto. Lo que yo vi fue una camioneta pequeña no recuerdo el color ni la marca si era Luv o Mazda, yo estaba era entretenido viendo el accidente del cuñado mío, solo sé que la camioneta la conducía una mujer, pero el nombre no lo sé. Preguntado. Ya que dice haber presenciado el momento en que Jxxxx Zxxxx Axxxx era recogido por el accidente sufrido, dígale al Tribunal que lesiones observó en el cuerpo del mencionado señor. Contesto. No le vi nada, lo vi bien porque en ese momento estaba el hermano que lo (sic) estaban haciendo el levantamiento, yo no le puedo decir si le vi herida porque prácticamente ya lo estaban recogiendo para montarlo en un carro, tiene que ser porque la cantidad de gente que había y carros no lo dejaban a uno ni arrimar, no me di cuenta en que carro se lo llevaron si fue ambulancia o particular. Preguntado. El mismo día del accidente ocurrió el fallecimiento de Jxxxx Zxxxx Axxxx. Contesto. Si el mismo día, cuando murió él no estaba si en la clínica de Occidente o en el Departamental. (…) Preguntado. En su declaración ud. manifestó que en el mismo sitio de los hechos estuvo a punto de sufrir un accidente. Manifiéstele al Despacho las condiciones en que estaba la vía en el momento en que el Puente elevado estaba en construcción. Contesto. Supremamente mal, no había visibilidad, no había una señal de tránsito, ni agentes de tránsito que supuestamente debieran de haber habido, porque los accidentes que yo vi fueron más de uno en dicho lugar. Preguntado. Diga al Despacho qué clase de accidentes vio en ese lugar. Contesto. Gente atropellada por vehículos, en moto y en carros, puesto que yo trabajaba en Ciudad Jardín y pasaba constantemente por allí. (…) Sírvase manifestar si tiene conocimiento de quien o quienes realizaban la obra a que ud. hizo alusión en respuestas pasadas. Contesto. No sé qué firma era con seguridad, si era Fxxxx Axxxx o Conciviles o Conconcretos que son los que yo me he dado cuenta que han construido puentes elevados aquí en Cali (…)”.

—Testimonio de Axxxx Sxxxx Mxxxx Rxxxx, rendido el día xx de mxxxx de 1xxx, compañero de estudio de la universidad de Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx, quien manifestó(68):

“(…) Eso fue un domingo en las horas del medio día, yo estaba en el supermercado de Comfandi que está situado en la Autopista con 56, yo merco allí porque a mí me reciben cheques de la Empresa donde trabajaba e (sic) inmobiliaria San Carlos, yo era electricista de mantenimiento. Ya me dispone (sic) a salir con mi señora Sxxxx Rxxx Txxxx, yo en ese tiempo tenía una moto, cuando en eso se escuchó una bulla de un accidente y salí corriendo a ver qué pasaba y pues había mucha gente, si note que una señora de un carro estaba gritando muy nerviosa y decía lo mate, lo mate y lloraba y estaba recostada en una camioneta, pero yo no sabía quién era el que estaba tirado en el piso, vi fue la moto, cuando yo vi la moto me entró como una cosa, pues la moto yo la conocía porque yo soy muy aficionado a la moto, y ellos también el finado y el hermano que eran los amigos que estudiaban conmigo en la Universidad. Es (sic) me pareció conocida y me fui directamente donde estaba el herido en ese instante y fue cuando percate que era Fxxxx y pues mi desespero fue tremendo al verlo allí tirado y que nadie hacia nada y entonces lo único era que nadie hacia nadie (sic) por subirlo a un carro, ningún carro paraba, había mucha gente y nadie hacía nada, en esas paso un taxista y el prácticamente se ofreció a llevarlo al ver el desespero de nosotros, al ingresarlo al taxi el Centro Hospitalario más cercano era el Hospital Universitario y llegamos allá, él llevaba joyas yo le quite la cadena y una [pulsera], la billetera y un arma que él cargaba, él cargaba un 38 largo, todo eso se lo entregué al policía de turno que estaba en ese momento, ingresaron al herido, después me dispuse a llamar a los familiares, llamé al depósito primero y luego llamé a la casa donde la mamá, luego espere que llegaron tres de los hermanos y estuve por espacio de una hora allí y regrese a mi casa. Horas después fue que llamó Pxxxx el hermano informándome que había fallecido. Eso fue todo lo que paso en el rato que yo estuve allí. Preguntado. Sírvase decir si en el momento del accidente Fxxxx Jxxxx Zxxxx se transportaba a pie o en algún vehículo. Contesto. Yo no vi el accidente, solo vi cuando el estaba tendido y la moto tirada en el suelo y Francisco también tirado en el suelo. Preguntado. Sírvase decir si lo sabe contra quien fue el accidente de Fxxxx Jxxxx Zxxxx. Contesto. Lo que se vio fue una camioneta allí que estaba atravesada y la señora que la iba manejando estaba nerviosa y gritaba que lo había matado. (…)Preguntado. Sírvase decir al Tribunal el sitio exacto donde ocurrió el accidente de Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx. Contesto. En todo el cruce de la 56 con autopista, en el carril que va de Sur a Norte. Preguntado. Sírvase decir si en ese sitio del accidente se trataba realizando alguna obra pública. Contesto. Allí se estaba construyendo el Puente de la xx. Preguntado. Sírvase decir si en el mencionado sitio se encontraba señales de prevención por la obra que allí se realizaba. Contesto. No, ninguna demarcación, habían semáforos pero no estaban funcionando, estaban intermitentes, no habían señales de tránsito de peligro ni nada. Preguntado. Sírvase decir si ud. presenció algún aviso donde se expresara que entidad estaba realizando la obra en el sitio donde ocurrió el accidente. Contesto. En el lugar del accidente no, más atrás si, decía Conciviles que era una obra realizada por ellos. (…) Es la cra. xx con autopista, o sea la Avenida Gxxxx con autopista”.

—Testimonio de Jxxxx Cxxxx Sxxxx, rendido el día xx de mxxxx de 1xxx, yerno de Bxxxx Axxxx Hxxxx, casado con Cxxxx Lxxxx Zxxxx, quien manifestó(69):

“(…) Preguntado. Sírvase decir al Tribunal si las fotografías presentadas con la demanda y las cuales aparecen a folios 51 a 53 del Cuaderno 1º y las cuales se les ponen de presente, corresponden al sitio donde ocurrió el accidente sufrido por Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx. Contesto. Si corresponden al sitio, es la Autopista Sur con Carrera xx de Cali, yo tomé las fotografías en el año de 1995 después del accidente de mi cuñado Fxxxx Jxxxx Zxxxx. Preguntado. Sírvase decirle al Tribunal si ud. tomó un video al mencionado sitio, en caso afirmativo donde se encuentra el mismo. Contesto. Yo si tome el video en el cual se muestra el sitio del accidente haciendo énfasis en la señalización y visualización en los cruces de la carrera 56 o Avenida Gxxxx con Autopista Sur, así mismo se hizo una entrevista a una señora que tiene o tenía una venta al frente de Comfamiliar y básicamente se interroga en ese video sobre comentarios acerca de los varios accidentes ocurridos en ese sitio y de los cuales ella había presenciado. El video se lo entregue a Cxxxx Lxxxx Zxxxx y no se en este momento desconozco quien lo tenga. Ese video fue tomado después del accidente, por lo cual yo solicitaría que esa prueba se aplace para poder dar el testimonio y los comentarios a dicho video. Preguntado. Sírvase decirle al Tribunal, si ud. presenció el accidente sufrido por Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx. Contesto. No lo presencié. Quisiera aclarar que en la fecha del accidente no tenía relación familiar con la familia Axxxx diferente a la amistad que me unía a la que hoy es mi esposa. Nos casamos después el xx de jxxxx de xxxxx (…) No recuerdo haber visto vallas indicando los cuidados necesarios en el caso de una construcción de ese tipo, los semáforos presentaban estado de intermitencia y no recuerdo haber visto algún guarda o alguien del tránsito municipal encargado de controlar el flujo vehicular en dicho sitio. Preguntado. Informe al Despacho si al tomar las fotos en la obra referida los aislamientos colocados por el ingeniero Contratista presentaban o no visibilidad respecto de los vehículos que transitaban sobre la autopista sur en la intersección de la cra. 56. Contesto. Obviamente y como lo muestran las fotos los aislamientos o láminas de separación de la construcción no permiten una visibilidad de los vehículos que vengan hacía dicho cruce. La idea es que si yo voy por la autopista no alcanzo a ver los carros que van o vienen por la Guadalupe, debido precisamente a dichos aislamientos Preguntado. Recuerda ud. que contratista estaba adelantando la obra del Puente elevado sobre el cual ud. tomó las fotos. Contesto. No recuerdo. Preguntado. Narró ud. anteriormente que en el sitio donde ud. tomó las fotos entrevistó a varias personas quienes le relataron una serie de accidentes en dicho sitio, puede explicarnos que le mencionaron dichas personas y cual era la causa o el origen por los cuales esos accidentes de tránsito sucedieron en dicho sitio. Contesto. Si conversé con varias personas sobre la ocurrencia de varios accidentes en dicho sitio, recuerdo a una señora que tenía una venta ambulante al frente de Comfamiliar, ubicada al frente al sitio donde ocurrió el accidente y quien comentaba que los accidentes que ocurrieron en el sitio después de iniciadas las obras del puente se debían básicamente a las malas señalización, a la mala visibilidad en el cruce, a la carencia de personal de tránsito en el sitio para regular el control del flujo vehicular. Preguntado. Puede indicar al Despacho quiénes son las personas que aparecen en la foto que le pongo de presente y que aparece a folio 51 del expediente. Contesto. Se trata de un Ingeniero amigo de nombre Jxxxx Jxxxx cuyo apellido no recuerdo, es vecino mío y me acompaño el día de las fotos y ella es la que hoy en día es mi esposa”.

—Testimonio de Fxxxx Gxxxx de Mxxxx, rendida el x de axxx de 1xxxx, madre de la sindicada, en la cual manifestó(70):

“(…) fue el día domingo ahí sobre las once u once y media del día, no recuerdo la fecha íbamos a un almuerzo donde una sobrina que nos había invitado he íbamos la hija mía Dxxxx y yo, la hija mía iba manejando y yo iba a su lado transitábamos por la Guadalupe y estábamos esperando que cambiara el semáforo y a lo que cambió mi hija arrancó despacio porque en ese sector hay muchas subidas y bajadas y por la poco visibilidad por unas hijas de lámina que han puesto al lado de la vía y habíamos andado poquito cuando sentí fue el golpe y dije que había pasado y no vi nada adelante, después ya cuando vimos y mi hija se bajó y yo no pude hacerlo porque había una moto incrustada al lado donde yo estaba y me bajé por el otro lado y ahí ya vimos la moto y yo estaba toda asustada y mi hija gritaban que la ayudaran y yo vi a un señor por allá lejos tirado y en esas un taxista se prestó para ayudar y mi hija recogió al señor y en dicho taxi lo llevó al hospital y yo me quedé ahí sola toda triste y asustada porque yo sufro de la presión y me senté ahí en el carro y al rato vino un señor y me pasó un vaso de agua y me dijo que me estuviera tranquila y de ahí me pasé para el frente a un arbolito y debajo de este me quedé sentada esperando y llorando asustada de ahí no recuerdo más únicamente personas que pasaban y me decían que me estuviera tranquila ya que mi hija no había tenido la culpa y el señor se había pasado el semáforo en rojo y venía a mucha velocidad y al rato una señora me dijo que si yo tenía a donde llamar y le dije que sí pero que no me acordaba y buscando encontré el número telefónico de la casa y la señora esta llamó a la casa y allí había una hija y después ella se vino a acompañarme y allí quedamos esperando hasta que llegó mi hija del hospital de dejar al enfermo y de allí nos fuimos para la casa, en el transcurso de tiempo fue la policía y tomó los datos y medidas de lo ocurrido. Preguntado: Manifiéstele al despacho como era el estado de la vía y las condiciones atmosféricas y de visibilidad en la misma. Contesto: El día estaba muy bonito mucho sol pero había muy poca visibilidad por unas láminas de zinc que han puesto allí y la carretera es de superficie muy ondulada e incluso la gente decía que allí habían ocurrido muchos accidentes por estas cosas que hay allí. Preguntado: Díganos como era el estado anímico tanto suyo como de su hija ese día. Contesto Ella bien y yo también, ella es muy tranquila para conducir y lo hace despacio, la noche anterior la dormimos normalmente sin trasnochar y no consumimos licor alguno. Preguntado: Díganos si se entera de cómo era las condiciones mecánicas del vehículo de su hija antes de ocurrir el accidente, Contesto: Estaba muy bien, en perfectas condiciones. Preguntado: Díganos si usted habló algo con el señor que golpeó el vehículo donde venía usted con su hija. Contesto: Yo no me acerque a donde estaba tirado el señor por ello no hablé con este, los que se acercaron fue mi hija y el taxista. (…) Preguntado: Díganos si pudo observar al motociclista antes de la colisión. Contesto: No lo vi después de la colisión cuando me bajé y lo vi tirado lejos del vehículo y vi la moto incrustada en el carro antes de la puerta delantera del lado derecho e incluso la gente decía que si hubiera sido un poco más atrás me mata. Preguntado. Díganos con precisión en qué lugar del automotor se presentó la colisión. Contesto: Antes de la puerta derecha. (…)”.

—Testimonio de Lxxxx Exxxx Gómez Pxxxx, rendida el x de axxx de 1xxx, taxista, el cual manifestó(71):

“(…) Venía yo por la Autopista Sur llegando a la Guadalupe y adelante mío habían por ahí unos seis carros haciendo el pare, yo me hice detrás de la fila a esperar el cambio de semáforo, yo estaba en la fila del lado izquierdo y como tengo la costumbre de mirar por el retrovisor constantemente vi que un señor venía por el medio de las dos filas de carros montado en una motocicleta él siguió de largo y se pasó el semáforo en rojo y en el momento que pasaba un carro y se estrelló con él, el señor salió volando por encima de ese carro y cayó como a una distancia de unos cuatro a cinco metros, cuando cambió el semáforo y llegué al sitio donde había caído este señor lo recogí y lo lleve al hospital, esperé a que le prestaran los primeros auxilios y me fui. Preguntado: En qué fecha y a qué hora ocurrió lo que nos acaba de narrar. Contesto: Aproximadamente a la una de la tarde, la fecha no la recuerdo. Preguntado: En qué vehículo se desplazaba usted y en compañía de quién. Contesto: Yo venía en un vehículo Mazda de servicio público venía acompañado de una amiga que acababa de recoger, ella llama (sic) Bxxxx Exxxx Mxxxx, yo no sé la dirección de ella puedo tratar de localizarla pero no garantizo (sic). Preguntado: Recuerda usted con exactitud la dirección en que ocurrió el accidente. Contesto: Si señor en el cruce de la Autopista sur con Avenida Gxxxx. Preguntado: Díganos si observó usted el momento preciso de la colisión. Contesto: No, vi cuando paso el motociclista al lado mío y vi cuando Salió por el aire y dije “uf se chocó”, únicamente sentí el golpe. Preguntado: En qué lugar de la vía ocurrió el accidente. Contesto: Eso fue en toda la mitad de la Gxxxx y la mitad de la autopista Sur, en el centro del cruce entre ambas vías. Preguntado: Sabe usted contra que vehículo colisionó el motociclista. Contesto: No me fijé solo sé que era un carro gris y no más porque en medio de la confusión no me puse a detallar que marca era. Preguntado: Se enteró usted quién conducía el automotor accidentado. Contesto: Si señor. La señora Dxxxx Mxxxx. Preguntado: Díganos si dialogó usted con la conductora del vehículo y en caso positivo que le manifestó. Contesto: Si, ella desesperada me dijo que se lo ayudara a llevar al hospital porque ella inclusive se me [atravesó] al carro, ella estaba en el mayor ataque de nervios que yo haya visto en una persona. Preguntado: Infórmenos si pudo usted dialogar con el lesionado. Contesto: En ningún momento, él estaba inconsciente. Preguntado: En qué vehículo se desplazaba el fallecido y en compañía de él mejor de quién. Contesto: Iba en una moto Yamaha color negro con adornos de colores en el tanque y se movilizaba solo. Preguntado: A qué distancia aproximadamente pudo usted observar el motociclista por primera vez, cuál era su velocidad. Contesto: Cuando veo por primera vez por el retrovisor lo veo a una distancia de unos cuarenta a cincuenta metros a un poco más de media cuadra del semáforo, él venía muy rápido, por eso lo detallé, aproximadamente a cien kilómetros por hora, me llamó la atención desde la primera vez que lo ví por el retrovisor la forma en que se venía pasando los carros por el medio de las dos filas y por eso le seguí con la mirada hasta que ocurrió el accidente, el día de su funeral que yo fui escuché el comentario que él venía de recoger mejor venía de jugar un partido e iba de afán a recoger algo que necesitaba. Preguntado: Como era la visibilidad y el estado de la vía para ese momento. Contesto: Por donde venía el motociclista de sur a norte por la autopista la visibilidad es perfecta, él puede detallar lo que pasa, para los que circulan por la Avenida Gxxxx la visibilidad es nula y el terreno es malo porque hay un hueco en la mitad de la vía. Preguntado: Díganos si para el momento del hecho existía algún obstáculo que impidiera al motociclista que immejor (sic) observar el semáforo en rojo. Contesto: No, la visibilidad del semáforo era buena y estaba en funcionamiento y habían carros pequeños y no obstaculizaban la vista del semáforo yo me supongo que él pensó que alcanzaba a pasar y las láminas de zinc que han puesto en la construcción del puente no le permitió ver que este carro venía allí (…), este carro iba despacio, el que conducía doña Dxxxx que venía de occidente a oriente debía venir despacio porque hay una hondonada en todo el cruce que le impide a cualquier vehículo pasar rápido. Preguntado: Qué otras personas fueron testigos de los hechos. Contesto: No señor no tengo ningún dato de testigos, solamente en el momento en que me detuve a recoger al accidentado se arrimaron unas diez personas y decían que no se preocupara, a la señora Dxxxx, ya que ella no había tenido la culpa sin dejar datos sobre su identificación. Preguntado: A qué causas atribuye usted el accidente. Contesto: Exceso de velocidad e imprudencia del motociclista porque se pasó el semáforo en rojo. Preguntado: Quién es el propietario del Vehículo Que Usted Conducía el Día del Hecho. Contesto: El Dueño del Taxi es el Señor Jxxxx Oxxxx Palacios es un taxi individual de placas xxx-xx. Preguntado: Díganos si conocía usted con anterioridad a la señora Dxxxx Mxxxx de Oxxxx. Contesto: No señor la conocí cuando recogí a este señor para llevarlo al hospital. (…)”.

—Testimonio de Cxxxx Exxxx Mxxxx Exxxx, agente de policía, rendido el 31 de mayo de 1995 en diligencia de ratificación, el cual manifestó(72):

“(…) Me ratifico en todas y cada una de las partes de lo informado en el informe Nº Cxxxxx Radicación xxxxxxx, de fecha fxxxx xx de 1xxx. Yo me encontraba efectuando tercer turno de vigilancia y a eso de la 1:20 de la tarde la central de radio me informó que me trasladara a la calle 10 con carrera 66 el cual había un herido en accidente de tránsito, al llegar al sitio del accidente solo se encontraba la conductora del vehículo automóvil y los vehículos en la forma que había quedado, ya que el lesionado de la moto, un taxista lo había trasladado al Hospital Universitario del Valle donde el lesionado se encontraba inconsciente, inmediato procedí a hacer el croquis el cual aparece en el informe que describe como se trasladaban los vehículos la moto de desplazaba por la autopista sur o sea la calle 10 sentido sur norte y el vehículo automóvil particular de placas xxx xxx color blanco tipo Tabiara, se dirigía por el sector de la Guadalupe del centro hacia el oriente, colisionando. Según versiones de personas los cuales ninguno quiso atestiguar, mediante declaración escrita, informaron que la moto iba a muy alta velocidad, los que estaban vendiendo agua dicen que la moto iba demasiado rápido y que el semáforo estaba en rojo para él o iba a cambiar a rojo, el conductor de la moto fue quien perdió la vida, claro que el murió en la Clínica de Occidente donde lo trasladaron desde el Departamental, donde fui llamado a eso de las 6 de la tarde por el Fiscal de Turno ya que el señor ocupante de la moto de Nombre Fxxxx Jxxxx Zxxxx había fallecido y entonces le dieron los datos sobre cómo había sucedido el accidente, lo cual se los consigné. Preguntado: Sírvase decirle a la Fiscalía si usted considera que quien conducía el vehículo particular se dirigía en forma regular o por el contrario violó alguna de las normas de tránsito establecida para el transporte de vehículos automotores dentro del área urbana de la ciudad? Contesto: Si, la señora iba totalmente en estado normal, en ningún momento violó norma de tránsito su recorrido era normal y los presentes manifestaron que ella venía bien. (…) Es de anotar que debido a que el conductor se encontraba en estado de inconsciencia el conductor del taxi que lo trasladó al Hospital le entregó todos los documentos y pertenencias del lesionado al señor Administrador de Urgencias del mismo, siendo ellos quienes me suministraron los datos Fxxxx Jxxxx Zxxxx. (…)”.

—Informe del accidente de tránsito N° 041193, del cual la Sala destaca lo siguiente(73):

“clase: choque

Choque con: vehículo

Lugar: calle xx carrera xx

Fecha y hora: 19-02-95

Día: domingo

Hora ocurrencia: 13:30

Hora levantamiento. 13:40

Características del lugar: área urbana, sector residencial, diseño intersección, tiempo normal.

Características de las vías: geométricas - recta, utilización - un sentido, calzadas - dos, carriles - dos, material - asfalto, estado - bueno, condiciones - seca, iluminación - A) con B) mala, controles - semáforo operando.

Versión conductor: yo vengo por la Guadalupe hacía el oriente, estoy parada en el semáforo cuando cambia a verde arranco, cuando siento el golpe de la moto que venía por la autopista sur, sentido sur norte.

Nota: se deja constancia que la moto sufrió daño total parte delantera y el vehículo parte delantera costado derecho”.

— Historia clínica de Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx expedida por la Clínica de Occidente S.A., de la cual la Sala destaca lo siguiente(74):

II-19-95(75) 

Resumen de atención de urgencias:

Paciente que (ilegible) día mientras iba en moto (ilegible)

Pérdida de conocimiento. Es traído desde el Hospital Departamental.

13:20(76) 

1. Sacar H.C.

2. L.E.V. para 8 hrs, 1000 Cc, SSN 0.9%

3. Epamin amp #3 diluirlas en 100 cc SSN 0.9% y pasar en 30 minutos

4. Osmorin al 20% pasar bolo 20 min, de 200 cc EV y continuar con 70 cc c/4 hrs.

5. Sonda vesical

6. Prof. Antitetánica

7. O2 x canula 3 liz x min.

1:20(77) 

(Ilegible)

Se pasa sonda vesical a cystoflo

Tetanol 1 amp

PPS (-) antitoxina

PPS (-) Pen cristalina

3:10(78) 

Ingresa pte al servicio de urgencias por presentar T.C.E., (ilegible) del H.L.V.

Esta inconsciente con un (ilegible) de 3, trae sonda vesical a drenaje, se le coloca 0.2, es valorada por el dr. (ilegible) quien ordena tomar serie de (ilegible). Trae lav y ya le iniciaron epamin, osmorin y (ilegible) en el H.D.V. Llaman a (ilegible) el dr. Reyes quien ordena hospitalización en cuidados intensivos lo llevan a DIME a tomarle scan cerebral.

16:15(79) 

Anestesia

Se atiende llamado de urgencias se encuentra paciente en pésimas condiciones. (ilegible)

Se inicia masaje externo y maniobras farmacológicas.

4:40

Llega pte de DIME presentando paro respiratorio. Se le empieza a dar (ilegible)

De Cx quien llega y (ilegible) el pte. se le sigue acción (ilegible) se conecta a monitores que no muestra el trazo cardiaco, se le aplica droga E.V. pero no responde a las maniobras.

4:45

Pte. quien fallece”.

—Informe secretarial, de fecha 19 de febrero de 1995, el cual consta(80):

“Comunico al señor (a) Fiscal 118 Permanente que en la fecha se recibió información de la Central de Radio de la Policía Nacional, que en la Clínica de Occidente yace el cuerpo sin vida de una persona que por características de su fallecimiento se requiere la presencia del Despacho. Provea.

Unidad de Fiscalía Permanente

Fiscal 118 Permanente

En Santiago de Cali a los diez y nueve de febrero de mil novecientos noventa y cinco.

Visto el anterior informe, se dispone.

(…)

3. Oficiar a la Notaría Doce del Círculo de Cali para el asentamiento del Acta de Defunción correspondiente”.

—Inspección de cadáver Nº 050, expedido por la Fiscalía General de la Nación- Unidad de Fiscalía de Reacción Inmediata, en cual señala(81):

“Comuna donde ocurrieron los hechos: diez y nueve en Santiago de Cali - Valle, siendo las diez y siete y veinte horas, de hoy diez y nueve de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1.995) la (el) Suscrita (o) Fiscal 118 Permanente en asocio del laboratorio móvil de Sajín Halcones 9-2 y de su auxiliar se trasladó a la Clínica de Occidente Con el fin de practicar diligencia de inspección del cadáver, estableciendo que corresponde a la siguiente información:

1. Nombre del Occiso: Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx

Documento de identidad: xx.xxx.xxx de Bxxxx

Estado Civil: Casado

Ocupación: Comerciante en maderas Edad 29 Años

Residencia: Calle xx Nº xx-xx / Fxxxx

2. Lugar del Hecho: Autopista Sur con xx, el, occiso conducía una motocicleta de placa xxx-xx y el accidente ocurrió con un vehículo de placa xxx-xxx

3. Imputado: Averiguatorio Dxxxx Axxxx Mxxxx

Documento de identidad: xx.xxx.xxx de Cxxxx

Residencia: Calle x Nº xxx-xxx/ Sxx Fxxxx Tel.: xxxxxxx

4. Orientación de cadáver: artificial sobre camilla

5. Posición del cadáver: de cubito dorsal

6. Prendas de vestir: camiseta de color azul con estampados

7. Pertenencias: ninguna

8. Signos post mortem

Cuerpo: frío - flácido

Órganos de la visión: Completos

9. Manera de muerte (por determinar), al parecer por:

Accidente de Tránsito

Fecha y hora de la muerte aproximadas febrero 19 de 1995 hora 16:15 Aprox.

(…)

14. heridas o huellas de violencia:

Herida abierta en forma de ojal de 1.5 cms. de largo y laceración en región rotulación izquierda. Herida abierta de 2 cms. En cara posterior del tercio superior de la pierna izquierda. Laceración en región escapular lado izquierdo. Posible trauma cráneo encefálico cerrado. Escoriación en cara externa tercio medio antebrazo izquierdo de aproximadamente 5 dms de longitud”.

—Continuación acta de levantamiento Nº 050, expedido por la Fiscalía General de la Nación - Unidad de Fiscalía de Reacción Inmediata, el cual señala(82):

“(…) Antecedentes del hecho y de la muerte: con relación a la muerte del hoy occiso ésta se produjo en el [centro] asistencial donde se lleva a cabo la diligencia de levantamiento. Con relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar se desconoce para el Despacho. Presente en la diligencia se encuentra Pxxxx Lxxxx Zxxxx Axxxx, quien se identifica con la c.c. Nº xx.xxx.xxx de Bxxxx Vxxxx, residente en la calle xx Nº xx-xx del barrio Lx Fxxxx, y quien dijo ser el hermano del hoy occiso, manifestando de que siendo aproximadamente la una de la tarde, llamaron vía telefónica e informaron el (sic) señor Fxxxx Zxxxx lo había cogido un taxi, la verdad manifiesta el señor Zxxxx, es que hasta el momento no se ha logrado establecer la forma, como se dieron los hechos, El señor Fxxxx Zxxxx, al parecer fue llevado hasta el Hospital Universitario Delvalle, y de allí remitido a la Clínica de Occidente, en donde dejó de existir horas después. Se conoció también de que el hoy occiso se movilizaba en la motocicleta de placas xxx-xx, de color negra, marca Yamaha 125. La motocicleta en estos momentos se encuentra en los patios oficiales del tránsito municipal. De este caso se apersonó el AG. Mxxxx Exxxx Cxxxx, Placa xxxxx. Al parecer el accidente se produjo al colisionar la motocicleta con otro automotor del cual hasta el momento se desconoce las características. Se elaboró parte Nº xxxxxxx, que le fue entregado por el agente que conoció del caso, a uno de los familiares del hoy occiso. Los hechos se presentaron en la calle xx con carrera xx de Xxxx, Barrio Cxxxx Rxxxx. Al momento en que se evacua la presente diligencia se hacen presentes al centro asistencial los agentes de la ponal, que laboran como agentes de tránsito municipal, [señores] Cxxxx Exxxx Mxxxx Exxxx, placa xxxxxx, quien dice haberse apersonado solo del caso, manifestando de que en el día de hoy siendo la una y treinta de la tarde aproximadamente, la central de radio le informó que se trasladara a la calle xx con cra. xx, ya que había un caso de lesiones en accidente de tránsito, allegar de (sic) los hechos no se encontraban sino los vehículos en la forma que habían quedado debido al accidente, ya que los lesionados habían sido trasladados en un vehículo al Hospital Universitario del Valle. Se estableció además que el vehículo automotor era conducido por la señora Dxxxx Axxxx Mxxxx, con c.c. Nº xx.xxx.xxx de xxxx, residente en la calle x N° xx x-x barrio Sxx Fxxxx, quien se movilizaba en vehículo de placas XXX xxx, por la Avenida Gxxxx, en el cruce con la Calle x (Autopista Sur Oriental), viajaba en sentido occidente a oriente, y por la autopista en sentido Sur Norte, se movilizaba en la motocicleta xxx-xx, Yamaha, DT125, color negra, el señor Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx, colisionando en todo el cruce de la Avenida Gxxxx con la autopista, desconociendo cuál de los dos violó el semáforo, según lo manifestado por el agente, toda vez que tampoco fue posible ubicar testigos de estos hechos. Es de anotar que este cruce a consecuencia de una construcción que allí se está levantando ha quedado demasiado peligroso, manifiesta el señor agente, tanto que en el solo día de hoy se han atendido aproximadamente 10 casos en accidente de tránsito con lesiones y daños materiales graves. La señora Dxxxx Axxxx Mxxxx, se encuentra también con el brazo izquierdo al parecer fracturado, y sus familiares le ubican una clínica para llevarla, porque el Hospital Universitario estaba bastante congestionado. Necropsia E Inscripción: En los términos ordenados por la ley se declara legalmente levantado el cadáver y se ordena el traslado de este a medicina legal para lo de la necropsia”.

—Oficio expedido por la Fiscalía Permanente de Reacción Inmediata, de fecha xx de fxxxx de 1xxx, en el cual consta(83):

“Respetuosamente me permito informar a usted que en la fecha esta Fiscalía práctico la diligencia de inspección del cadáver de:

Nombre y apellido: Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx

Sexo: Masculino

Identificación: xx.xxx.xxx de Bxxxx Vxxxx

Edad: 29 Años

Estado Civil: Casado

Profesión: Comerciante en maderas

Natural de: Bxxxx Vxxxx

Domicilio: Calle xx Nº xx-xx Barrio Lx Fxxxx.

Nombre de los Padres: Fxxxx Zxxxx y Bxxxx Axxxx de Z.

Fecha de fallecimiento: xx-xx-xx

Manera de la muerte: Homicidio en accidente de tránsito”.

—Necropsia médico legal realizada a Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx, expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal, en la cual se observa(84):

“(…) Antecedentes.

“Accidente de tránsito en la Autopista Suroriental con 52. Murió en la Clínica de Occidente, Motociclista”

(…)

Examen Interno.

Cavidad Craneana.

Cuero cabelludo: Hematoma occipital.

Cráneo: Fractura de temporal izquierdo de más o menos 10 cms.

Cerebro y meninges; Cerebelo y tallo: Hemorragia global del parénquima y subaracnoidea.

(…)

Diagnóstico.

1. Hemorragia subaracnoidea global.

2. Trauma craneoencefálico severo en accidente de tránsito.

Opinión y conclusiones.

Murió por lesiones cerebrales hemorrágicas incompatibles con la vida por trauma craneoencefálico severo en accidente de tránsito.

Modo de muerte: Accidente de tránsito.

Expectativa de vida: 36 años.

Alcoholemia: No detectado”.

—Providencia expedida por la Unidad II Vida Libertad y Pudor Sexuales— Fiscalía Seccional Setenta y Nueve (79), con fecha 1º de marzo de 1995(85).

“Avocase el conocimiento de las presentes diligencias y en consecuencia se dispone:

1. Dictar resolución de apertura de instrucción dentro de esta actuación en virtud a que se encuentra debidamente identificado el imputado bajo el nombre de Dxxxx Axxxx Mxxxx titular de la cédula de ciudadanía Nº xx.xxx.xxx de Cxxxx Vxxxx, residente en la calle x Nº xx-xx Barrio Sxx Fxxxx.

2. Ordenar desde ya la indagatoria de la señora Dxxxx Axxxx Mxxxx, no sin antes proceder a fijar fecha para la celebración de Audiencia de Conciliación la que tendrá lugar el día 10 de marzo de 1995 a las 10 de la mañana en punto”.

—Resolución interlocutoria Nº 111, Radicado Nº xxx-xx-x, del 1x de axxxx de 1xxxx, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación Unidad II de Vida, Libertad y Pudor Sexuales - Despacho Fiscal Ochenta, resuelve declarar precluida la investigación en contra de Dxxxx Axxxx Mxxxx de Ovalle, de la cual la Sala destaca lo siguiente(86):

“(…) Del material probatorio se desprende claramente que el delito imputado a la sindicada señora Dxxxx Axxxx Mxxxx de Ovalle, no existió por cuanto ella en ningún momento cometió infracción del tránsito, por el contrario el responsable seria el occiso que llevaba exceso de velocidad e imprudentemente, violó el semáforo que se encontraba en rojo, para luego ir a dar con el carro que conducía la señora Dxxxx Axxxx”.

—Copia auténtica de la diligencia de avaluó realizada por el Departamento de Tránsito y Transportes Datt Valle del Cauca - Unidad Técnica, de la motocicleta de placas xxx-xx, tipo Cross, color negro, marca Yamaha, en la cual consta(87):

“Observaciones: us órganos de control y seguridad no fueron revisados ya que el vehículo se encontró en mal estado de funcionamiento a consecuencia del accidente”.

—Copia auténtica de la licencia de tránsito Nº xx-xxxxxxxx, placa xxx-xx, marca Yamaha, línea DT-xxx, modelo xx, clase de vehículo motocicleta, color negro, a nombre de Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx, N° de identificación xx.xxx.xxx de Buenaventura(88).

—Copia auténtica de la póliza de seguro Nº A-xxxxxxx x, expedida por Seguros Cxxxx Axxxx, desde el 29 de septiembre de xxxx hasta el 29 de septiembre de xxxx, sucursal Unidad Regional Cxxx Cinco, código xxxxx, tomador Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx, cc. xx.xxx.xxx, placa xxx-xx, motor 3TL-040232, marca Yamaha, modelo 94, servicio particular, clase de vehículo moto, tipo de vehículo 125 Cross, cilindraje 125, capacidad 01 pasajeros(89).

—Copia auténtica de la constancia expedida por la Fiscalía General de la Nación - Unidad II de Vida, Libertad y Pudor Sexuales - Fiscalía Seccional Setenta y Nueve, del 22 de marzo de 1995, en la cual se señala(90):

“(…) resulta viable y procedente ordenar la entrega del referido vehículo y en carácter provisional a la señora Sxxxx Mxxxx Zxxxx Ixxxx, en su calidad de cónyuge del propietario señor Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx, y quien falleciera en accidente de tránsito”.

—Oficio Nº DRP 1915-95, expedido por el Departamento Administrativo de Tránsito y Transportes del Valle, el 24 de marzo de 1995, en el cual consta(91):

“Conforme a lo solicitado por su despacho, me permito comunicarle que a la fecha marzo 23-95, se registró la entrega en forma provisional y con pendiente, del vehículo de Placas xxx-xx, al (sic) señora Sxxxx Mxxxx Zxxxx Ixxxx. Igualmente le envió el certificado de tradición, del mismo”.

—Avaluó Nº 38555, practicado al vehículo de placas xxx-xxx, el día 24 de marzo de 1995 por la Secretaría de Tránsito Municipal de Cali, en el cual se informa(92):

“Conceptúan que los daños alcanzan un valor aproximado de $1.200.000

Cambio: tren delantero derecho capot, guardabarro delantero lado derecho.

Arreglo: puerta derecho (huellas de llanta)

Guardabarro trasero derecho / capacete”.

—Oficio N° GC-xxxx expedido por la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Santiago de Cali, de fecha xx de marzo de xxxx, en la cual informa(93):

“Que revisados nuestros archivos no existe ninguna contratación referente a un puente en la “Autopista Sur con Calle xx” de esta ciudad”:

—Oficio expedido por Construcciones Civiles S.A., de fecha 26 de marzo de 1998, en el cual informan(94):

“(…) nos permitimos manifestarle que no poseemos a la fecha registros fotográficos o de video de la construcción del Puente Elevado de la Autopista Sur con calle xx”.

—Oficio expedido por la Secretaría de Bienestar Social y Gestión Comunitaria del Municipio de Santiago de Cali, con fecha 19 de marzo de 1998, en el cual consta(95):

“(…) una vez revisados los archivos de obras ejecutadas por esta secretaría en la vigencia 1995, no figura la dirección a la que hace mención en el proceso Nº 23.301 que se adelanta contra el Municipio de Cali”.

—Oficio expedido por la Secretaria de Mantenimiento Vial y Construcción de Vías Rurales, de fecha xx de mxxxx de 1xxx en el cual se informa que “revisados los archivos de esta Secretaría, se verificó que la antigua Secretaria de Obras Públicas no ejecutó alguna obra a la altura de la Autopista Sur con Calle 56 en el mes de febrero de 1995”(96).

—Oficio expedido por la Secretaría de Bienestar Social y Gestión Comunitaria del Municipio de Santiago de Cali, con fecha x de abril de xxxx, en el cual consta(97):

“(…) revisados los archivos de obras ejecutadas por esta secretaría en la vigencia 1995, no figura la dirección relacionada por usted en las comunicaciones anteriores”.

— Acta de la diligencia de inspección judicial, realizada el, 10 de agosto de 1999, en la cual se informa(98):

“(...) nos ubicamos en el establecimiento comercial denominado Confandi que está situado en la carrera 56 o Avenida Gxxxx con la calle 10 o autopista Sur oriental, en el sitio se observa un puente elevado que esta situado sobre la autopista sur oriental con la Avenida Gxxxx, es un sitio de mucho movimiento vehicular y peatonal. Según pudo apreciar las suscrita Magistrada las fotos que reposan en el expediente a folios xx a xx del cuaderno Nº 1 y en especial las Nº 1, 2, 5, 7, se reconocen como las mismas en donde estamos realizando esta diligencia, la foto Nº 5, es el Comfandi donde se encuentra el Despacho asentando esta diligencia. Como bien se observa en el momento de la diligencia no se están realizando en este sitio construcción alguna en el sitio donde se encuentra el puente elevado (…)”.

—Informe expedido por la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal, de los accidentes de tránsito ocurridos entre el 1º de exxxx de 1xxxx y el xx de julio de 1xxxx en la calle xx con la carrera xx de Cxxxx, en el cual consta(99):

“Fecha infracción 19/02/95, comparendo, 95-xxxxx, inspección xx, registro funcionario 3xxxx, entidad x”.

—Dictamen pericial, solicitado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, en el cual se informa(100):

“respuesta al cuestionario presentado por la magistrada ponente

1. Determinar si las fotografías que aparecen a folios 51 a 53 del cuaderno Nº 1 corresponden al sitio que se está inspeccionando.

En el folio 51 aparecen las fotografías 1, 2 y 3. Analizándolas en el sitio del accidente encontramos:

a) Foto Nº 1: Vista al norte de la autopista, calzada derecha. Se observa parte del cerramiento metálico de la obra en ejecución.

Foto Nº 2: Vista al occidente de la Avenida Gxxxx. Se observa la calzada que va al oriente y el cruce con la autopista.

Foto Nº3: Vista al oriente de la Avenida Gxxxx. Se observa parte del cerramiento metálico de la obra en ejecución.

En el folio 52 aparecen las fotografías 4, 5 y 6. Analizándolas en el sitio del accidente encontramos:

b) Foto Nº 4: Vista al occidente de la Avenida Gxxxx calzada que va al occidente. Al fondo se ve el cerro de Cristo Rey, cruce con la autopista sur.

Foto Nº 5: Cruce de la autopista Sur con Avenida Gxxxx, calzada que va al norte, sitio exacto del accidente. Al fondo se observa el supermercado Comfandi, lugar donde se instaló el despacho en la diligencia de inspección.

Foto Nº 6: Vista occidente de la Avenida Gxxxx y cruce con autopista sur, calzada que va al sur.

En el folio 53 aparecen las fotografías 7, 8 y 9. Analizándolas en el sitio del accidente encontramos:

c) Foto Nº 7: Vista al norte de la autopista Sur, calzada derecha que va al norte; cruce con Avenida Gxxxx, sitio del accidente.

Foto Nº 8: Vista al noroccidente del sitio del accidente, se ve la calzada que va al occidente de la Avenida Gxxxx y la calzada que va al norte de la autopista Sur, lado derecho, cerramiento metálico de la obra.

Foto Nº 9: Vista al sur occidente del sitio del accidente. Se ve la calzada que va al sur de la autopista sur oriental y la calzada que va al oriente de la Avenida Gxxxx, es el cruce.

Conclusión: Las fotografías de los folios 51, 52 y 53 si corresponden al sitio que se inspeccionó.

2. Determinar la época en que se llevó a cabo la construcción del puente elevado que está en el sitio objeto de esta inspección.

Basados en los documentos que aparecen en el expediente del proceso 23301, copias autenticadas, encontramos lo siguiente:

a) Copia del contrato Nº DAVM-xx-xx entre el Municipio de Santiago de Cali, Departamento de Valorización Municipal y el contratista Construcciones Civiles S.A., Conciviles, por valor de $2.355.110.570 Objeto: Construcción del cruce a desnivel autopista Sur con carrera 56. Plazo: 7 meses. El contrato lo firman el doctor Rodrigo Guerrero Velasco en calidad de Alcalde, La directora de Valorización Municipal, doctora Christine María Victoria Posada Henao y en representación de Conciviles S.A., el ingeniero Carlos Armando Garrido Otoya. Fecha del contrato: diciembre 26 de 1994.

b) Acta de iniciación de la obra: 5 de enero de 1995 y entrega 4 de agosto de 1995.

c) Acta de recibido: Entrega final 4 de agosto de 1995

d) Acta Nº 7 de comité de obra del 16 de febrero de 1995, tres (3) días antes del accidente.

e) Acta Nº 8 del 23 de febrero de 1995.

f) Fotocopia de las fotografías de las obras, fechadas en los días anteriores al accidente.

g) Fotocopia de los informes diarios de actividades del 18 de febrero y del 20 del febrero de 1995, días anterior y posterior al accidente. Estos nos muestra que la obra estaba en desarrollo al día del accidente.

Conclusión: La construcción del cruce a desnivel en la autopista sur y la carrera 56 que corresponde a la Avenida Gxxxx se llevó a cabo entre el 5 de enero y el 4 de agosto de 1995, lapso que corresponde al 16 de febrero de 1995, fecha en la cual se presentó el accidente.

3. Determinar teniendo en cuenta la prueba documental que debe reposar en la oficina respectiva del Municipio de Santiago de Cali, si ésta obra fue realizada por el Municipio o por otra entidad, determinando la clase de contrato para su realización, lo mismo que las partes del contrato de obra.

El contrato fue realizado por el Municipio de Santiago de Cali por intermedio del departamento de valorización municipal y la firma Conciviles S.A. Objeto: Ejecutar para el municipio de Santiago de Cali, departamento administrativo de Valorización Municipal a precios unitarios para la construcción del cruce a desnivel de la autopista sur con carrera 56.

Contrato Davm-14-94 firmado por las partes el 16 de diciembre de 1994 y el plazo para la ejecución de la obra fue de 7 meses contados a partir del 5 de enero de 1995 y la entrega se hizo el día 4 de agosto de 1995.

(…)

La forma como se cerró la zona de la construcción del puente fue correcta para separar la obra de las personas y vehículos que circulaban por el lugar de la construcción, pero fue improcedente para la visibilidad de los vehículos que por allí circulaban, pues no se dejó margen para que se pudiera ver con facilidad el cruce de un vehículo con otro, por ser la zona bastante estrecha. La prueba de la falta de visibilidad es el sin número de accidentes que se registraron durante el proceso de construcción. Adjuntamos el certificado expedido por el Centro de Diagnóstico Automotor del Valle, entidad que actualmente está encargada de llevar el registro de tránsito. En esa constancia notamos los numerosos accidentes que se presentaron por la falta de visibilidad. El número de accidentes es de 93 entre enero y junio de 1995, fechas entre las cuales se construyó el puente. Como puede observarse en dicho documento el número de vehículos accidentados fue de 179 y la gravedad de estos aparece en el cuadro adjunto”.

—Informe expedido por el Centro de Diagnóstico Automotor del Valle, en el cual consta la accidentalidad presentada en Santiago de Cali, entre la calle 10 con carrera 56(101):

“Número de accidentes: 93

Número de vehículos accidentados: 179

Gravedad del accidenteenero/junio 1995
Con Muerto2
Con Heridos29
Solo Daños62
Total93”

—Contrato Davm-xx-xx celebrado entre el Municipio de Santiago de Cali - Departamento Administrativo de Valorización Municipal y Construcciones Civiles S.A. - Conciviles, por un valor de $2.355.110.570, objeto la construcción del cruce a desnivel Autopista Sur con carrera 56, plazo siete meses(102).

—Acta de recibo de obra, expedida por el Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Cali - División técnica - Departamento de Interventoría, con fecha 4 de agosto de 1995, en la cual consta(103):

“Por medio de la cual se reciben oficialmente las obras materia del Contrato N° Davm-xx-xx celebrado entre el Departamento Administrativo de Valorización Municipal y la firma Construcciones Civiles S.A.”.

—Acta de iniciación de obra, expedida por el Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Cali - División técnica - Departamento de Interventoría, con fecha 5 de enero de 1995, en la cual consta(104):

“De acuerdo a lo estipulado en el Contrato suscrito se establece el día de hoy Cinco (5) de Enero de 1995 como fecha de iniciación de los trabajos objeto del contrato y conforme al plazo contractual de Siete (7) meses el contratista entregará las obras debidamente concluidas el día cuatro (4) de Agosto de 1995”.

—Acta de liquidación final del contrato, expedida por el Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Cali - División técnica - Departamento de Interventoría, con fecha 11 de septiembre de 1995, en la cual se estipula que el valor total a pagar al contratista es de $34.520.633(105).

—Periódico del Diario El País (Metropolitana C1), con fecha 08 de marzo de 1995, en el que figura la publicación que titula “Puente de la 56, por buen camino” del cual la sala destaca lo siguiente(106):

“Los aislamientos de la portentosa obra civil están generando accidentes de tránsito: no dan visibilidad. Valorización ya comenzó a cobrar.

El puente elevado de la Autopista Sur con calle 56, una de las obras gigantescas que se realizan actualmente en Cali, avanza con menos traumatismo que el peligroso tráfico vehicular de sus alrededores, donde cada día se presenta, al menos, un accidente de película.

(…)

Pero paralelamente, ciudadanos que no tienen velas en el entierro, también están pagando los platos rotos (con sus carros y sus vidas), de un proyecto civil con problemas de diseño en su cerramiento.

Vecinos del lugar confirmaron la ocurrencia de al menos un accidente vehicular cada día desde finales de enero que se iniciaron las obras, seis de los cuales son características cinematográficas: el carro que choca estrepitosamente con otro y es lanzado por los aires (una escena digna de filmar). El seguimiento epidemiológico de la Alcaldía sobre siniestralidad ya identifica esa intersección (la Autopista Sur con calle 56), como un punto crítico de accidentalidad en Cali en los últimos meses.

(…)

Sin embargo, en el caso de la 56, según los entendidos, el problema es de diseño del cerramiento, que no dejó margen de visibilidad (bahías) para advertir el paso en perpendicular de otros vehículos. Cuando se encuentran en el cruce ocurre el “estrellón”

Pero adicionalmente los giros en ese sector están prohibidos y la vigilancia de guardas de tránsito no es suficiente para conjurar la accidentalidad”.

Visto el material probatorio que antecede, la Sala estima probado que el día 19 de febrero de 1995, siendo aproximadamente las 13:30 horas (p.m.), Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx sufrió un accidente de tránsito, cuando conducía su motocicleta por la calle xx (autopista sur) con carrera xx (Avenida Gxxxx) (intersección) de la ciudad de Cali, luego de lo cual fue conducido al Hospital Departamental - Universitario del Valle y posteriormente a la Clínica de Occidente S.A., donde luego de recibir atención médica, finalmente, falleció aproximadamente hacía las 4:45 p.m. (16:45 horas).

Al respecto, la Sala observa que los demandantes atribuyeron la ocurrencia del accidente a: (i) la existencia de una obra pública en la vía, (ii) la deficiente señalización a que fue sometida dicha obra, (iii) a que al diseñar el cerramiento de la obra no se dejó margen de visibilidad en las bahías para advertir el paso en perpendicular de otros vehículos cuando se encuentran en el cruce y (iv) a la inexistencia de control alguno en la circulación en el sitio de los hechos y de guardas de tránsito que la regularan.

Sobre las fallas y circunstancias indicadas por la parte actora, la Sala encontró probado dentro del plenario que entre el Municipio de Santiago de Cali y la sociedad Construcciones Civiles S.A. —Conciviles, se celebró el contrato de obra Nº Davm— xx-xx con el objeto de construir un cruce a desnivel en la Autopista sur (calle 10) con carrera 56 (Avenida Gxxxx). El cual se ejecutó entre el 5 de enero de 1995 y el 4 de agosto del mismo año.

Así las cosas, dentro del término de ejecución de la obra antes mencionada y en el lugar de la misma, el día 19 de febrero de 1995 se presentó el accidente de tránsito donde resultó herido Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx quien, mientras conducía la motocicleta de su propiedad, Yamaha tipo Cross de placas xxx-xx, colisionó con el vehículo de placas xxx-xxx conducido por Dxxxx Mxxxxde Oxxxx, consecuencia de lo cual la moto quedó incrustada en dicho vehículo y su conductor se elevó y cayó aproximadamente 4 o 5 metros adelante.

En este sentido, como se observa, se haya plenamente establecido que Fxxxx Jxxxx Zxxxx se movilizaba por la Autopista sur de la ciudad de Cali en sentido sur a norte y la Daysi Melo lo hacía por la Avenida Gxxxx en sentido occidente a oriente, cuando colisionaron en la intersección de las dos vías.

Por lo tanto, con fundamento en el material probatorio obrante en el plenario se establecieron la existencia de la obra pública aducida por el demandante y la ocurrencia del accidente en el lugar y momento en que esta se llevaba a cabo.

Ahora bien, del mismo modo se halla acreditado que el día del accidente, es decir, el 19 de febrero de 1995, la obra en ejecución se encontraba protegida mediante cerramiento metálico, sistema éste que de acuerdo con el dictamen pericial, fue correcto para separar la obra de las personas y vehículos que circulaban por el lugar de la construcción, pero fue improcedente para la visibilidad de los vehículos que transitaban por las vías sobre las que se efectuaba la construcción, “pues no se dejó margen para que se pudiera ver con facilidad el cruce de un vehículo con otro, por ser la zona bastante estrecha”.

Sobre este punto resalta el dictamen pericial “el sin número de accidentes que se registraron durante el proceso de construcción”, los cuales se encuentran certificados dentro del plenario por el Centro de Diagnóstico Automotor del Valle, entidad que de acuerdo con el experticio “actualmente está encargada de llevar el registro de tránsito”.

En dicho certificado, ciertamente, se observa que en el lugar de los hechos y durante el término de ejecución de la obra (5 de enero de 1995 a 4 de agosto de 1995), se presentaron un alto número de accidentes, esto es, entre enero y junio de 1995 un total de 93 accidentes, de los cuales 2 arrojaron como resultado personas muertas y 29 reportaron personas heridas, mientras que los demás sólo reportaron daños materiales para un total de 179 vehículos accidentados.

Sobre el particular, también en el acta de levantamiento del cadáver se hizo constar que “[e]s de anotar que este cruce a consecuencia de una construcción que allí se está levantando ha quedado demasiado peligroso, manifiesta el señor agente, tanto que en el solo día de hoy se han atendido aproximadamente 10 casos en accidente de tránsito con lesiones y daños materiales graves”.

Al respecto, la Sala observa, igualmente, el testimonio de la señora Filomena González de Melo, quien se transportaba en el vehículo contra el cual colisionó Fxxxx Jxxxx Zxxxx y en su testimonio refirió que “había muy poca visibilidad por unas láminas de zinc” ubicadas en la construcción; en el mismo sentido el testigo presencial Lxxxx Exxxxo Gxxxx Pxxxx (taxista que transitaba por el lugar) al ser interrogado sobre la visibilidad que tenía la víctima sostuvo que “las láminas de zinc que han puesto en la construcción del puente no le permitió ver que este carro venía allí”.

Por su parte, Jaime Cifuentes Sarria, quien acudió al lugar de los hechos después de ocurrido el accidente y tomó las fotografías que obran en el expediente, las cuales fueron corroboradas mediante inspección judicial y el dictamen pericial, también manifestó que “como lo muestran las fotos los aislamientos o láminas de separación de la construcción no permiten una visibilidad de los vehículos que vengan hacía dicho cruce. La idea es que si yo voy por la autopista no alcanzo a ver los carros que van o vienen por la Guadalupe, debido precisamente a dichos aislamientos”, aduciendo, igualmente, la ocurrencia de muchos accidentes en la época y lugar de los hechos.

En el mismo sentido se encuentra la declaración del señor Axxxx de Jxxxx Cxxxx Rxxxx, quien sostuvo que “El accidente obviamente fue causado por que (sic) no había visibilidad, porque la vía por la construcción del puente estaba completamente sin visibilidad para uno mirar los carros, no había una señal de tránsito, yo personalmente me vi arroyado en ese mismo lugar” y señaló que los accidentes en ese lugar fueron más de uno.

Conclusión de lo anterior, la Sala encuentra acreditado el dicho de la demanda, según el cual al diseñar el cerramiento de la obra no se dejó margen de visibilidad en las bahías para advertir el paso en perpendicular de otros vehículos cuando se encuentran en el cruce, y ocurre lo propio con lo que respecta a la deficiente señalización a que fue sometida dicha obra, pues de las pruebas también se deduce que ella estaba encerrada pero no estaba señalizada.

Sin embargo, no ocurre lo mismo en lo que respecta a la inexistencia de control alguno de la circulación en el sitio de los hechos y de guardas de tránsito que la regularan. Pues, aunque los testigos Axxxx de Jxxxx Cxxxx Rxxxx, Axxxx Sxxxx Mxxxx Rxxxx y Jxxxx Cxxxx Sxxxx, además de referir la falta de visibilidad y señalización en la obra, resaltaron que no había medidas de control, ni agentes de tránsito y el semáforo se encontraba intermitente o fuera de funcionamiento; lo cierto es que la Sala encuentra que estas afirmaciones son absolutamente contradictorias con otras circunstancias probadas dentro del plenario.

En primer lugar, resalta la Sala que el testigo Lxxxx Exxxx Gxxxx Pxxxx sostuvo que él y los demás vehículos estaban parados porque el semáforo estaba en rojo, porque en ese momento cambió de verde a rojo, y que la visibilidad del semáforo era buena y estaba en funcionamiento.

Al unísono la señora Fxxxx Gxxxx, pasajera del vehículo contra el cual se chocó la víctima, sostuvo que se pusieron en movimiento porque el semáforo cambió de rojo a verde. Es decir que coinciden las declaraciones de estos dos testigos, pues, mientras el primero paró porque el semáforo de la autopista sur se puso en rojo, la segunda entró en movimiento porque el semáforo de la Avenida Gxxxx se puso en verde, de manera que se protegía la circulación vehicular y peatonal, así como el cruce en la intersección de las vías, con el semáforo que allí estaba instalado.

Adicionalmente, las declaraciones del señor Gxxxx Pxxxx y la señora Gxxxx de Mxxxx concuerdan con la información contenida en el informe de accidente de tránsito N° xxxxxxx, elaborado por el agente Cxxxx Exxxx Mxxxx Exxxx, quien dentro de las características de la vía hizo constar la existencia de controles correspondiente al “semáforo operando” y, así lo ratificó en el testimonio por él rendido, donde señaló que “el semáforo estaba en rojo o iba a cambiar a rojo para la [víctima]”, lo que demuestra que el semáforo estaba en buen funcionamiento, de manera que no era necesaria la presencia de un agente de tránsito, ya que, se itera, la circulación y el tránsito de vehículos se controlaba mediante el semáforo instalado en las vías donde tuvo lugar el accidente, lo que lleva a concluir que sí existían medios de control, que éste era el semáforo allí instalado, el cual se encontraba en funcionamiento.

Es, entonces, bajo la premisa de la existencia y funcionamiento del semáforo que la Sala se pregunta qué pasó frente a la observancia de dicho semáforo y sobre lo cual considera detenerse para revisar el hecho de la víctima como causal exonerativa de la responsabilidad.

Con relación al hecho de la víctima, la Sala prevé que con ocasión del accidente de tránsito en que resultó herido y luego falleció Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx, la Unidad II Vida Libertad y Pudor Sexuales de la Fiscalía Seccional Setenta y Nueve (79) de Cxxx, profirió apertura de investigación contra Dxxxx (sic) Anatilde Melo, la cual fue precluida mediante Resolución del 14 de agosto de 1995, al considerar que el delito imputado no existió y por el contrario el responsable fue la propia víctima, ello es Fxxxx Jxxxx Zxxxx, que “llevaba exceso de velocidad e imprudentemente, violó el semáforo que se encontraba en rojo, para luego ir a dar con el carro que conducía la señora Dxxxx (sic) Axxxx”.

Lo propio se desprende de los testimonios rendidos por el agente de policía que elaboró el informe sobre el accidente de tránsito, quien sostuvo que los testigos presenciales en el momento del accidente manifestaron que la moto iba a muy alta velocidad y el semáforo estaba o iba a cambiar a rojo.

En este sentido se resalta la declaración del señor Lxxxx Exxxx Gxxxx Pxxxx quien en su condición de testigo presencial de los hechos (taxista) manifestó que mientras él se encontraba en la fila de vehículos esperando que el semáforo cambiara, observó por los espejos retrovisores que un señor en motocicleta (la víctima) venía por el medio de los carros, “él siguió de largo y se pasó el semáforo en rojo y en el momento que pasaba un carro y se estrelló con él, el señor salió volando por encima de ese carro y cayó como a una distancia de unos cuatro a cinco metros” y, además, sostuvo: “Cuando veo por primera vez por el retrovisor lo veo a una distancia de unos cuarenta a cincuenta metros a un poco más de media cuadra del semáforo, él venía muy rápido, por eso lo detallé, aproximadamente a cien kilómetros por hora, me llamó la atención desde la primera vez que lo vi por el retrovisor la forma en que se venía pasando los carros por el medio de las dos filas y por eso le seguí con la mirada hasta que ocurrió el accidente, el día de su funeral que yo fui escuché el comentario que él venía de recoger mejor venía de jugar un partido e iba de afán a recoger algo que necesitaba”. De la misma forma éste testigo, al ser interrogado sobre las causas del accidente, acérrimamente sostuvo “Exceso de velocidad e imprudencia del motociclista porque se pasó el semáforo en rojo”.

Lo anterior es concordante con la declaración de la señora Fxxxx Gxxxx de Mxxxx, quien, se reitera, se transportaba en el vehículo contra el cual se estrelló Fxxxx Jxxxx Zxxxx y, además, es la mamá de Dxxxx Axxxx Mxxxx conductora del vehículo, que al respecto informó que mientras su hija transportaba al herido al Hospital, ella se quedó en el lugar de los hechos, muy angustiada, “sentada, esperando y llorando asustada” y las “personas que pasaban y me decían que me estuviera tranquila ya que mi hija no había tenido la culpa y el señor se había pasado el semáforo en rojo y venía a mucha velocidad”.

Lo anterior, además quedó plasmado en el informe de tránsito, donde se consignó la versión del conductor que manifestó “yo vengo por la Guadalupe hacía el oriente, estoy parada en el semáforo cuando cambia a verde arranco, cuando siento el golpe de la moto que venía por la autopista sur, sentido sur norte”. Y en el mismo sentido, el agente Carlos Enrique Mendoza Echeverry que elaboró dicho informe, en su diligencia de ratificación sostuvo “según versiones de personas (…) informaron que la moto iba a muy alta velocidad, los que estaban vendiendo agua dicen que la moto iba demasiado rápido y que el semáforo estaba en rojo para él o iba a cambiar a rojo”, a lo que se suma el dicho de Axxxx Sxxxx Mxxxx Rxxxx, quien informó que Fxxxx Jxxxx Zxxxx era muy aficionado a las motos.

Así las cosas, queda claro para la Sala que el comportamiento de Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx concurrió en la concreción del daño antijurídico, por cuanto fue él quien desconoció el semáforo, cruzó la vía cuando la luz estaba en rojo y conducía con exceso de velocidad, esto es, de manera completamente negligente y descuidada por cuanto debió prever que el semáforo había cambiado y bajar la velocidad para parar, vulnerando con su actuar, principalmente, el artículo 119 y 148 del Código de Tránsito Terrestre vigente para la época de los hechos (D. 1344/70), cuyo tenor es el siguiente:

“ART. 119.—Las señales luminosas para ordenar la circulación con las siguientes:

Roja: Indica el deber de detenerse sin pasar la raya inicial de la zona de peatones.

Amarilla: Indica “atención” para un cambio de luces o señales y para que el cruce sea desalojado por los vehículos que se encuentran en él. Está prohibición iniciar la marcha en luz amarilla.

Verde: Siga “vía libre”.

(…)

“ART. 148.—En las carreteras la velocidad máxima permitida es de sesenta kilómetros por hora, salvo cuando el Ministerio de Obras Públicas por medio de señales adecuadas, indiquen un límite superior o inferior.

En vías urbanas la velocidad máxima es de cincuenta kilómetros por hora, excepto cuando las autoridades competentes por medio de señales, indiquen velocidades distintas”(107).

En el mismo sentido, la Sala encuentra vulnerado el artículo 109 del mismo Código de Tránsito, cuyo mandato imperativo dispone que “[t]oda persona que tome parte en el tránsito, como conductor o como peatón, debe comportarse en forma que no incomode, perjudique o afecte a las demás, y deberá conocer y cumplir las normas de tránsito que le sean aplicables, así como obedecer las indicaciones que le den las autoridades de tránsito; además observará las señales de control de tránsito que determine el Ministerio de Obras Públicas y coloque la autoridad competente”.

Es así, como la Sala encuentra que Fxxxx Jxxxx Zxxxx vulnero el contenido de los artículos 109, 119 y 148 del Código de Tránsito Terrestre vigente para la época y con su actuar negligente e imprudente puso en peligro a la comunidad, afectó a terceros, al punto que la señora Daysi Melo se vio obligada a vivir la situación de angustia que la ocurrencia de los hechos le generaron y a soportar una investigación penal en su contra, que terminó con resolución de preclusión porque la Fiscalía encontró que los hechos tuvieron ocurrencia por el actuar descuidado de la víctima.

En síntesis de todo lo anterior, aunque quedó probado que el municipio adelantaba una obra pública en el lugar de los hechos y omitió efectuar la señalización y cerramiento que permitieran la visibilidad en perpendicular, esto no es excusa para que la víctima hubiera desconocido la luz roja del semáforo ya que Fxxxx Jxxxx Zxxxx se encontraba obligado a reducir la velocidad y parar en el semáforo como lo hicieron los demás conductores que transitaban por la autopista sur en sentido sur - norte, es decir, el mismo sentido del motociclista.

Sobre este punto, nótese que sólo la señora Daysi Melo podía argumentar en su favor la existencia de la obra, el cerramiento inadecuado y la falta de señalización, pues fue esta quien no tuvo visibilidad en perpendicular, pero confió en la luz verde del semáforo - “vía libre” que la habilitaba para cruzar la autopista, bajo la confianza de que quienes conducían sobre esta vía se habían detenido. Pero no fue así, se itera, porque Fxxxx Jxxxx Zxxxx no dio cumplimiento a la normatividad vigente sobre tránsito y transporte.

Así las cosas, la Sala encuentra que la víctima con su negligencia y descuido contribuyó en la concreción del daño antijurídico, en mayor proporción, pues la inexistencia de señalización y de un cerramiento adecuado no autorizaba a Fxxxx Jxxxx Zxxxx, ni autoriza a ningún conductor, para desobedecer el semáforo o desarrollar velocidades fantásticas y de paso violar la ley de tránsito, desconociendo con su actuar la finalidad de las normas que no es otra que la de proteger a la comunidad y garantizar el orden público y social.

A la sazón, la Sala también encuentra plenamente acreditado que Fxxxx Jxxxx Zxxxx, no sólo desconoció el ordenamiento legal sino también el mandato constitucional que impone a toda persona el deber de procurar el cuidado integral de su salud, y en consecuencia de su propia vida(108), lo que a la postre exige que los ciudadanos, ante las situaciones de peligro, adopten algunas pautas de autoprotección y autocuidado, con la finalidad de minimizar el grado de vulnerabilidad ante la exposición a diferentes clases de riesgo y, así, evitar la ocurrencia de daños. Por el contrario, Fxxxx Jxxxx Zxxxx con su descuido y negligencia, elevó los riesgos creados por las condiciones de la vía, los cuales eran evidentes y habían causado diferentes clases de accidentes.

Debe observarse que la presencia del semáforo en la vía y la existencia misma de las normas de tránsito vigentes, tienen la finalidad de evitar la concreción de daños a la comunidad, a peatones y a conductores, pero ello exige de los ciudadanos el deber de acatamiento y de no transgresión de dichas medidas de seguridad, es decir, que los asociados - destinatarios de las normas deben emplear sus capacidades en el acatamiento de dichas normas para coadyuvar a su finalidad.

En conclusión, Fxxxx Jxxxx Zxxxx Axxxx, con su actuar negligente y descuidado, transgredió el ordenamiento legal y constitucional y contribuyó de manera determinante en la concreción del daño antijurídico.

Al respecto la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que:

“Es dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, se requiere que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada”(109)

En conclusión, la Sala encuentra acreditado que el hecho de la víctima fue determinante y adecuado en la concreción del daño antijurídico y, en consecuencia, exonerará de responsabilidad al Municipio de Sxxxx de Cxxx, en cuyo efecto confirmará la sentencia apelada.

5. Costas.

Finalmente, la Sala después de examinado el expediente encuentra que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de 15 de marzo de 2001 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo Sala de Descongestión - Sede Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. EJECUTORIADA esta providencia, devuélvase inmediatamente el expediente al Tribunal de origen”

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Fls. 278 del C. 7+1

(2) Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp. 12789; 9 de junio de 2010. Exp. 18078.

(3) Consejo de Estado, sentencia de 10 de junio de 2009. Exp. 18.108. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Ver entre otras, sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 13.338.

(4) Artículo 25. Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros.

(5) Sobre el valor probatorio de las fotografías, consultar Corte Constitucional, sentencia del 29 de marzo de 2012, Exp. T-269. En el mismo sentido consultar Consejo de Estado, sentencia de 10 de junio de 2009, Exp. 18.108, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y Sentencia 3 de febrero de 2002, Exp. 12497.

(6) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.

(7) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001

(8) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(9) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(10) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(11) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(12) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp. 120-121.

(13) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(14) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(15) Hans A. Fischer, “Los Daños Civiles y su Reparación” traducido del alemán con concordancias y un apéndice sobre el Derecho español por W. Roces, Ed. Librería General de victoriano Suaréz, preciados, 48, Madrid 1928.

(16) Henao, Juan Carlos, “El Daño, Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”, Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 37.

(17) Consejo de Estado, sentencia de 2 de marzo de 2000, Exp. 11.945.

(18) Consejo de Estado, sentencia de 25 de marzo de 1993, Exp. 7781.

(19) Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(22) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550.

(23) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG

(24) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp. 12166.

(25) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(26) Artículo 1° ibídem.

(27) En el hecho jurídico es aquel que se realiza sin la participación de la voluntad del hombre y que provienen básicamente de la naturaleza pero generan consecuencias jurídicas, tal es el caso de la muerte o el nacimiento.

(28) Artículo 2° ibídem.

(29) Artículo 101 ibídem.

(30) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

(31) Artículo 5° ibídem.

(32) Artículo 102 ibídem.

(33) Artículo 74 ibídem.

(34) Artículo 73 ibídem.

(35) Artículo 76 ibídem.

(36) Artículo 103 ibídem.

(37) Artículo 105 ibídem.

(38) Artículo 110 ibídem.

(39) Artículo 106 ibídem.

(40) Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de agosto de 2002, Exp. N° 6734.

(41) Fl. 305 del C. 7+1

(42) Corte Constitucional C-023/1998.

(43) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p. 927.

(44) Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

(45) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

(46) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

(47) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(48) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(49) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(50) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(51) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.

(52) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p. 171.

(53) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62.
(54) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 64.

(55) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “…no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(56) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(57) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977).págs. 1 y ss.

(58) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce - un peatón cae en la zanja - surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo - prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario - (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(59) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(60) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen "resultados desproporcionados e injustos" para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(61) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p. 204.

(62) “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”. ob., cit., p. 308.

(63) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no "parezcan" excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”. ob., cit., p. 311.

(64) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(65) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, Nº. 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»“. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam: Nº 4, 2000, p. 307.

(66) Fls. 63 - 64 del C. 2

(67) Fls. 1 - 4 del C. 4

(68) Fls. 8 - 10 del C. 4

(69) Fls. 11 - 14 del C. 4

(70) Fls. 60 - 61 del C. 4

(71) Fls. 62 - 64 del C. 4

(72) Fls. 76 - 77 del C. 4

(73) Fls. 50 - 51 del C. 4

(74) Fls. 18 - 22 del C. 1

(75) Fls. 18 del C. 1 y 105 del C. 4

(76) Fls. 20 del C. 1 y 106 del C. 4

(77) Fls. 21 del C. 1

(78) Fls. 19 del C. 1

(79) Fls. 22 del C. 1 y 107 del C. 4

(80) Fl. 1 del C. 4

(81) Fl. 2 del C. 4

(82) Fls. 6 - 7 del C. 4

(83) Fls. 39 del C. 1

(84) Fls. 59 del C. 4

(85) Fls. 12 del C. 1

(86) Fls. 83 - 85 del C. 4

(87) Fls. 37 del C. 4

(88) Fls. 19 del C. 4

(89) Fls. 20 del C. 4

(90) Fls. 38 del C. 4

(91) Fls. 70 - 71 del C. 4

(92) Fls. 67 del C. 4

(93) Fls. 108 del C. 4

(94) Fls. 111 del C .4

(95) Fls. 112 y 119 del C. 4

(96) Fls. 113 del C. 4 y 1 del C. 6

(97) Fls. 118 del C. 4

(98) Fls. 129 del C. 4

(99) Fls. 7 - 10 del C. 6

(100) Fls. 11 - 19 del C. 6

(101) Fls. 20 del C. 6

(102) Fls. 3 - 26 del C. 7

(103) Fls. 27 del C. 7

(104) Fls. 28 del C. 7

(105) Fls. 31 del C. 7

(106) Fls. 34 del C. 1

(107) Decreto 1344 de 1970 (agosto 4) Derogado por la Ley 769 de 2002 por el cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre.

(108) Artículo 49. Modificado por el Acto Legislativo Nº 02 de 2009. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La Ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado entegral de su salud y la de su comunidad.

(109) Consejo de Estado, sentencia de 9 de octubre de 2013, Exp. 29.357, M.P. Hernán Andrade Rincón.