Sentencia 15303 de noviembre 14 de 2003

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Expediente 66001-23-31-000-1997-03304-01 (15.303)

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Actor: Sociedad comercializadora internacional de computadores Ltda., Coincom Ltda.

Demandado: Universidad Tecnológica de Pereira.

Bogotá, D.C., catorce de noviembre de dos mil tres.

Antecedentes procesales.

1. La demanda.

La Sociedad Comercializadora de Computadores, Coincom Ltda., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 12 de julio de 1996, para que se hicieran las siguientes declaraciones:

“1. Que se declare la nulidad parcial del artículo 1º de la Resolución 622 de marzo 11 de 1996 por la cual el señor rector de la Universidad Tecnológica de Pereira, UTP, adjudicó parcialmente la licitación CE 004 de 1996. La declaración de nulidad que se solicita se concreta en la adjudicación parcial efectuada a: “la firma Suministros y Repuestos Ltda. representada legalmente por la señora Rosalba Toro Garcés, con cédula de ciudadanía 34.935.858 referente a computadores tipo 1, 2, 3 y 4.

2. Que como consecuencia de la declaración de nulidad parcial y para efecto de la vulneración de los derechos de mi poderdante con la expedición de la resolución cuya nulidad se solicita, se condene a la Universidad Tecnológica de Pereira, UTP, a pagar a la sociedad Coincom Ltda. el monto de los perjuicios sufridos al no habérsele adjudicado la licitación CE 004 de 1996, ítems 1, 2, 3 y 4 computadores tipo 1, 2, 3 y 4 por concepto de lucro cesante constituido por las sumas que hubiera percibido como utilidad al habérsele favorecido con la adjudicación y consiguiente celebración del contrato, en razón a poseer la calidad de mejor proponente; daño que se calcula en la suma de veinticinco millones veintinueve mil seiscientos treinta y dos pesos ($ 25.029.632).

2.1. Subsidiaria a la petición de restablecimiento del derecho y en el caso de que resulte probado que la sociedad Suministros y Repuestos Ltda. sí existe y por lo tanto se declare que es válida la adjudicación de los ítems 1, 2, 3 y 4 se condene a la Universidad Tecnológica de Pereira, UTP, a pagar los perjuicios causados por la no adjudicación del ítem 1 computadores 1 a la propuesta alternativa por Coincom Ltda.

2.2. Como segunda petición subsidiaria y en el evento de resultar probado que la propuesta alternativa para el ítem 1 presentada por Coincom Ltda.. no sea la mejor se condene a la Universidad Tecnológica de Pereira a pagar los perjuicios causados por la no adjudicación del ítem 1 computadores 1 a la propuesta principal presentada por mi poderdante.

3. Que se actualice el valor del lucro cesante a la fecha de la sentencia con base en la pérdida del valor adquisitivo de la moneda entre la fecha en que surgió el perjuicio, esto es desde el 2 de mayo de 1996 y la fecha de la sentencia con fundamento en los índices de precios al consumidor certificado por el DANE, los cuales constituyen un hecho notorio.

4. Que sobre el monto histórico se reconozca el interés técnico del doce por ciento anual (12%).

5. Que se declare que conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, la Universidad Tecnológica de Pereira, UTP, pagará intereses en los términos allí estipulados, sobre las cantidades liquidas reconocidas en la sentencia.

2. Hechos.

2.1 La Universidad Tecnológica de Pereira, a través de la Resolución 3398 del 15 de diciembre de 1995, ordenó la apertura de la licitación pública CE 004-96 para la adquisición de equipos de computación, consistentes en computadores, impresoras y software con destino a diferentes facultades de la universidad.

2.2. La firma Coincom Ltda. participó en dicha licitación para los ítems 1, 2, 3 y 4, computadores tipo 1, 2, 3 y 4, respectivamente, en la cual, además, presentó propuesta alternativa. También presentó oferta para las impresoras y el sotfware de windows, word y MS Excell (licencias).

2.3. Para los ítems 1, 2, 3 y 4 computadores, se presentaron 16 proponentes más, entre ellos, la firma suministros y repuestos Ltda.

2.4. En el pliego de condiciones se dispuso que la licitación se adjudicaría a la oferta más favorable, entre las que resultaran seleccionadas por ser elegibles, cumplieran las condiciones contractuales y las especificaciones técnicas, a las cuales se aplicarían los siguientes factores de ponderación: precio 60%, mejoras técnicas 20% y proveedor 20%.

2.5. Una vez se abrieron las propuestas el comité técnico revisó la documentación y efectuó una evaluación inicial. Después de las observaciones hechas por los oferentes con relación al primer puntaje asignado se presentó al rector el acta 2 del 4 de marzo de 1996, correspondiente a la evaluación final, en la cual se recalificó el factor experiencia de Coincom Ltda., tal como lo había solicitado el proponente y se corrigió el puntaje que se le había asignado por garantía, rebajándola, toda vez que se le tomó la ofrecida por el fabricante. En esa acta se dejó constancia que aunque el segundo puntaje en los computadores tipo 1 lo había obtenido Coincorn Ltda., el comité recomendaba no tenerlo en cuenta, ya que el fabricante de los equipos había certificado que el proponente no tenía “la certificación de la ISO de cumplimiento de la norma internacional de calidad ISO 9001”.

2.6. El puntaje que inicialmente se había asignado a Coincom por la garantía fue corregido en forma arbitraria, aduciendo que el fabricante en el catálogo anexado otorgaba sólo dos años y se hizo caso omiso de los términos de la propuesta, en la cual el proponente ofrecía para computadores una garantía de tres años por defectos de fabricación.

2.7. En el acta 002 se relacionaron los oferentes que fueron excluidos de la licitación y el motivo del rechazo, y, finalmente, se dejó constancia de que se recomendaba la adjudicación a la firma Suministros y Repuestos de los ítems 1, 2, 3 y 4, por haber obtenido el máximo puntaje de conformidad con los cuadros de adjudicación corregidos y complementarios del acta.

2.8. De acuerdo con el cuadro resumen final resultante de la recalificación efectuada por el comité técnico, los puntajes para Coincom y Suministros y Repuestos fue el siguiente:

 Coicom Ltda. Suministros y Repuestos Ltda.
Ítem 1BásicaAlternativaBásica
Proveedor17.0017.0020
Precio60.0056.2555.26
Técnico5.009.009.00
Total82.0082.2584.26
Ítem 2BásicaAlternativaBásica
Proveedor17.0017.0020
Precio60.0057.1258.17
Técnico599
Total82.0083.1287.15
Ítem 3BásicaAlternativaBásica
Proveedor17.0017.0020
Precio60.0056.7458.01
Técnico599
Total82.0082.7487.01
Ítem 4BásicaAlternativaBásica
Proveedor17.0017.0020
Precio56.5252.7160
Técnico3109
Total76.6279.7189.00

2.9. La calificación asignada a Coincom, conforme al cuadro anterior, “no corresponde a una evaluación objetiva de los criterios de adjudicación, toda vez que se omitió la ponderación precisa, detallada y concreta de ellos, conforme a los términos de la propuesta, lo que hace que la selección realizada adolezca también de objetividad y más bien parezca que en su actuar se hubiere incurrido en motivaciones de carácter subjetivo, lo que a todas luces contraría el precepto contenido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993”.

2.10. Por medio de la Resolución 622 de marzo 11 de 1996, el rector adjudicó parcialmente la licitación 004-96 a la firma Suministros y Repuestos Ltda. para los ítems 1, 2, 3 y 4, adjudicación que se hizo a una persona jurídica que no existe, por cuanto dicha sociedad no aparece registrada como tal en la cámara de comercio; en el registro de proponentes aparece como un establecimiento de comercio inscrito a nombre de la señora Rosalba Toro Garcés, quien se encuentra matriculada en el registro mercantil como persona natural.

2.11. La propuesta presentada por Coincom Ltda. para los ítems 1, 2, 3 y 4, tanto la básica como la alternativa, eran las más favorables para los intereses de la universidad por el precio inferior propuesto, a más del cabal cumplimiento de los demás requisitos exigidos como experiencia acumulada a lo largo de más de tres años del ejercicio de la actividad comercial de venta de equipos de computación y solvencia económica y moral, como lo acreditan los certificados de varios de sus clientes; la calidad de los equipos, la garantía, el servicio de mantenimiento y capacitación ofrecidos, condiciones que sometidas al proceso de selección y adjudicación objetivos como ordena la Ley 80 de 1993, le hubiera permitido obtener el máximo puntaje y por lo tanto, ser favorecida con la licitación.

3. La sentencia recurrida

El Tribunal consideró que la entidad demandada le dio un tratamiento justo a la calificación del factor garantía de la propuesta del demandante, pues no era de recibo que un proveedor pudiera ampliar la garantía que otorgaba el fabricante. Consideró que la Universidad Tecnológica actúo dentro de un criterio sano de evaluación al otorgarle a cada aspecto el valor que le asignó. Si los catálogos estaban desactualizados, como lo insinuó el demandante, a él le correspondía actualizarlos y más conociendo la diferencia que existía entre la garantía dada por el fabricante y la otorgada por él como proveedor y los perjuicios que esa diferencia le podía acarrear. Era al oferente al que le correspondía velar porque su propuesta cumpliera con los requisitos exigidos y se ciñera al pliego de condiciones para poder así lograr el puntaje que le permitiera ser el favorecido con la licitación.

Con relación al cargo del demandante relativo a que el certificado ISO sobre cumplimento de las normas internacionales de calidad de los equipos no fue solicitado en el pliego de condiciones, el tribunal consideró que el proponente no podía dejar de lado que de conformidad con el artículo 4º, numeral 5º de la Ley 80 de 1993, debía la entidad exigir que la calidad de los bienes y servicios estuviera ajustada a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias. “Ahora, cuando el bien es de origen extranjero, la certificación de calidad para la empresa fabricante debe ser otorgada por una institución estatal en el país de origen o autorizada o acreditada como certificadora por parte del ISO, si bien los tenían a la fecha de licitar, debieron anexarlo para su favorabilidad, porque se repite, no podían ignorar los requisitos de las normas técnicas de obligatoriedad. Entonces para auscultar la calidad de los bienes no puede la entidad limitarse o sujetarse para tal fin a lo que el oferente anexe a su propuesta”. Sin embargo advirtió el tribunal, la falta de ese certificado no excluyó la propuesta.

Para el tribunal no existió la falta de motivación ni hubo falsa motivación del acto demandado, ya que la valoración de los hechos que finalmente fueron los que determinaron a quien se le adjudicaba la licitación concuerdan con la realidad.

Ofrecer precios más bajos, como lo menciona la actora, no puede ser el criterio determinante para la adjudicación de la licitación, excepto por obvias razones, cuando dos propuestas se encuentran en igualdad de favorabilidad.

Por último, frente a los cargos sobre la persona del adjudicatario, el tribunal encontró que la propuesta favorecida fue presentada por “Suministro Y Repuesto y/o Rosalba Toro G.” y de acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio de Pereira, allegado con la demanda, Toro Garcés Rosalba se encuentra registrada en esa cámara desde el 16 de febrero de 1989 y es propietaria del establecimiento de comercio denominado Suministros y Repuestos. Se equivocó sí la entidad en agregarle la palabra Ltda., error que no vicia el acto de adjudicación “porque de la actuación licitatoria se desprende o se llega a la convicción de que la Universidad Tecnológica contrató con Rosalba Toro Garcés”.

4. El recurso de apelación

Fue interpuesto por la sociedad actora con el fin de que se revoque el fallo de instancia para que, en su lugar, se condene al ente demandado al pago de la indemnización por los perjuicios sufridos.

Respecto a la actitud pasiva que le atribuyó el tribunal por haber omitido presentar el certificado ISO de calidad de los productos ofrecidos, afirma el apelante que “no se discute la exigencia de la norma, la cual debió ser tenida en cuenta por la Universidad Tecnológica al elaborar los pliegos de condiciones, a fin de que allí quedara estipulado tal requisito” y no trasladarla al proponente, quien al elaborar y presentar la oferta se ajustó a lo exigido en el pliego de condiciones.

“Si en la primera evaluación que hizo el Comité Técnico se hubiera planteado que al proponente Coincom Ltda. le faltaba el certificado de calidad, hecho que no ocurrió porque el pliego no lo estableció, el proponente hubiera tenido la oportunidad para anexarlo dentro del término del traslado de observaciones”.

Con relación a las normas técnicas, la exigencia del pliego en este aspecto se estableció en los términos del artículo 2º del Decreto 679 de 1994, según el cual el certificado de conformidad de los bienes debía anexarse por el proponente que resultara favorecido, al momento de suscribir el contrato. En estas condiciones, era al momento de suscribir el contrato y no de presentar la propuesta que debía garantizarse a la entidad que se cumplía con las normas internacionales y se aceptaban los acuerdos internacionales.

Era claro que la universidad no podía en la etapa de evaluación y adjudicación de la licitación apartarse de lo estatuído en los pliegos de condiciones, para descartar por un requisito no exigido una propuesta que, además de ajustarse a lo requerido en el pliego, resultaba ser la más favorable para la entidad.

En cuanto a que la oferta estuviera sustentada en catálogos desactualizados, afirma el demandante que previa autorización del fabricante de los productos Premio, ofreció tres años de garantía, ajustándose con ese término a lo requerido en el pliego de condiciones, como puede verse en el acta del 12 de febrero de 1997. El término de la garantía fue ratificado por la fabricante en escrito que envió a la universidad, pero esta desconoció ese término, desconfió de la buena fe del proponente y le asignó un puntaje inferior al que le correspondía, rebajándole 3 puntos en la evaluación final.

Agrega que el tribunal no reparó en las pruebas del expediente; “el resultado cuantitativo de la propuesta alternativa presentada por Coincom Ltda, para el item 1, de acuerdo con los criterios de adjudicación (...) resultaba ser el más alto en relación con las otras propuestas, dado que las condiciones de experiencia garantía, mantenimiento y capacitación ofrecidos (...) en un proceso de evaluación objetiva le corresponderían 20 puntos, que sumados a los 56.25 asignados al factor precio y 9 del criterio técnico, arrojaría un total de 85.25 puntos, superior a la calificación obtenida por Suministros y Repuestos”.

Igual afirmación puede hacerse en relación con la propuesta básica presentada por Coincom para el item 1, la cual constituía el mejor ofrecimiento, si se tiene en cuenta que el puntaje debió ser el siguiente: Proveedor 20 puntos, teniendo en cuenta los tres puntos que le fueron rebajados por el término de la garantía; precio 60 puntos y técnico 5 puntos, para un total de 85 puntos, calificación superior a la obtenida por cualquiera de las propuestas presentadas.

5. Intervención en esta instancia

Las partes guardaron silencio en esta instancia. Solo intervino el Ministerio Público y de su concepto se destaca lo siguiente:

“El procedimiento de licitación, en el presente caso, tenía como objeto la escogencia de la mejor propuesta para la celebración de un contrato para la adquisición, por parte de la Universidad Tecnólogica de Pereira-UTP de equipos de computación (...). Como en esta modalidad de contrato, la calidad y garantía ofrecidas guardan relación directa con la finalidad que ha de cumplir los bienes ofrecidos, no puede decirse válidamente que las certificaciones exigidas por las normas internacionales o el contenido de los catálogos provenientes del fabricante sean irrelevantes en la valoración de las propuestas, máxime cuando se están ofertando productos importados.

El comité técnico evaluador tuvo fundamentos para disminuir la calificación que inicialmente había otorgado a la firma demandante en lo relativo a la garantía, pues, tratándose de productos importados, tienen trascendental importancia las condiciones ofrecidas por el fabricante de los mismos.

La mejor propuesta, al decir del demandante era la suya. Tal afirmación que constituye el fundamento de su inconformidad, se encuentra basada en la hipótesis de que su calificación inicial no hubiere sido modificada. La delegada debe precisar que la calificación inicial, esto es, aquella en la que la administración otorgó a los participantes antes de revisar las propuestas a instancia de las observaciones hechas por los mismos, no otorga ningún derecho respeto de la adjudicación, toda vez que dicha precalificación se encuentra sujeta a verificaciones y ponderaciones posteriores. En efecto, es la calificación definitiva el fundamento de la decisión para contratar con el oferente que ha obtenido el mejor puntaje.

En las anteriores circunstancias la demandante no logró demostrar que su propuesta fuese la mejor”.

Consideraciones de la Sala

Pretende la sociedad actora la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 622 del 11 de marzo de 1996, por medio de la cual la Universidad Tecnológica de Pereira adjudicó los ítems 1, 2, 3 y 4 de la licitación pública CE 004 de 1996 a la firma Suministros y Repuestos Ltda., con fundamento en que la propuesta de Coincom Ltda. era la más favorable y tenía el mejor puntaje si la entidad hubiera calificado correctamente el factor garantía de su propuesta y no hubiera exigido documentos que previamente no contempló en el pliego de condiciones.

La Sala abordará estos dos precisos aspectos para determinar si deben prosperar las pretensiones de la demanda.

1. La garantía de los bienes como factor de comparación.

Los pliegos de condiciones que rigieron la licitación CE 004 de 1996 establecieron lo siguiente:

a) La calificación de las propuestas se efectuaría entre las propuestas seleccionadas, aquellas que resultaran elegibles por cumplir con las condiciones contractuales, hubieran anexado los documentos exigidos y cumplido con las condiciones técnicas estipuladas en el pliego de condiciones, a las cuales se aplicaría los siguientes factores de ponderación: Precio 60%, mejoras técnicas 20% y proveedor 20% (fl. 24, cdno. 1);

b) El factor proveedor comprendía la calificación de los siguientes aspectos: la garantía de los equipos (6 puntos), el tiempo de entrega (4), el mantenimiento preventivo (4), la experiencia en venta de computadores (3) y la capacitación word y excel (3) (fl. 26, cdno. 1).

Por el término de la garantía de los bienes ofrecidos, se asignaría hasta 6 puntos así:

“Computadores 1 año, impresoras 1 año puntos”

“Computadores 3 años, impresores 1 año 6 puntos”

c) Con relación a los documentos técnicos que debían adjuntarse a las propuestas, se indicó:

“C. Documentos técnicos:

Especificaciones técnicas de los elementos que se ofrecen.

Catálogos y manuales de operación de los equipos suministrados (preferiblemente en español).

Estos deberán incluir las recomendaciones técnicas del fabricante en cuanto ambiente de operación, humedad, temperatura, voltajes etc. (...)” (fl. 19, cdno. 1) (negrilla fuera de texto).

El proponente Coincom Ltda. anexó a su propuesta, tal como se había exigido en el pliego de condiciones, los manuales técnicos de los equipos elaborados por el fabricante, marca Premio, los cuales, entre las especificaciones, hacían referencia a una garantía de dos años (fl. 72, cdno. 2).

En la carta de presentación de la propuesta del 12 de febrero de 1996, firmada por el gerente de Coincom Ltda., se indicó:

“Garantías: computadores: 3 años contra defectos de fabricación. Impresoras: 1 año ... Para que la garantía sea válida deberá proveerse a los equipos de instalación eléctrica debidamente regulada y con instalación de tierra” (fl. 51, cdno. 2).

En la evaluación inicial que realizó la entidad contratante asignó a la propuesta de Coincom Ltda. 6 puntos por la garantía ofrecida (fl. 402, cdno. 5).

En la etapa de observaciones a la evaluación inicial de las propuestas que la universidad brindó a todos los proponentes, de conformidad con el ordinal 2º, del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, algunos de ellos hicieron observaciones a la garantía ofrecida por Coincom Ltda., en los siguientes términos:

— El proponente Suministros y Repuestos, en escrito del 29 de febrero de 1996, observó que se debía recalificar con 3 puntos la garantía ofrecida por Coincom Ltda., ya que “es el fabricante quien realmente ofrece la garantía y el distribuidor quien ejecuta el servicio de dicha garantía” y en ese caso, Premio solo ofrecía una garantía real de un año (sic) (fl. 172, cdno. 2).

— Por su parte, el proponente Andrés Borrero y Cía. Ltda., en escrito del 1º de marzo de 1996, hizo a la universidad la siguiente observación:

Las garantías. Estas son las ofrecidas por el fabricante y en ningún momento pueden ser ampliadas por los distribuidores ya que estos no tienen ninguna injerencia en el mejoramiento de la calidad de los equipos. Se consultó con la empresa de seguros Latinoamericana de Seguros sobre esta situación y ellos aclaran que estas pólizas no tienen validez si el proveedor no demuestra que es fabricante y tiene un sistema de calidad debidamente implementado. Algunos proveedores (por ej. Suministros y Repuestos, IT&S de Colombia, Coincom, etc.) ofrecen tres años de garantía pero el fabricante según los catálogos de la Mother Bords anexados, solo ofrece un año por este concepto (fl. 190, cdno. 2).

La sociedad Texins S.A. manifestó:

“— Coinco (sic).

(...) Los catálogos anexos a la propuesta indican que la garantía otorgada por el fabricante es de dos años y la empresa ofrece tres años. ¿Cómo pueden extender la garantía un año más si no son fabricantes?” (fl. 194, cdno. 2).

Las anteriores observaciones fueron tenidas en cuenta por el comité evaluador en la evaluación final de las propuestas, tal como se consignó en el acta 002 del 4 de marzo de 1996, en cuanto allí se dijo:

“— A la empresa Coincom Ltda., el comité decidió recalificarle su experiencia, ya que envió copia del certificado de la cámara de comercio y le corrige el puntaje asignado por garantía ya que el fabricante, en el catálogo anexado, estipula solo dos (2) años para ella” (fl. 196, cdno. 2).

De todo lo dicho, la Sala encuentra que la calificación que se asignó a la propuesta de la sociedad actora por la garantía de los bienes fue de 3 puntos, por cuanto la entidad licitante en la evaluación final tuvo en cuenta la garantía consignada en los catálogos del fabricante (2 años) y no la que el oferente indicó en la carta de presentación de la propuesta (3 años), caso en el cual su calificación habría sido de 6 puntos.

Cabe entonces preguntar si la entidad demandaba tenía fundamentos legales suficientes para decidir en la evaluación de las propuestas que el término que debía tener en cuenta era el ofrecido por el fabricante y descartar el ofrecido por el oferente en cuanto estos no coincidieron.

Lo primero que la Sala advierte es que el pliego de condiciones sólo se refirió a la garantía de los bienes en el capítulo de evaluación de las propuestas (num. 11) para advertir que “la universidad examinará las propuestas para determinar si los proponentes están habilitados para formularla de acuerdo con los requisitos de participación exigidos, si están completas, si se ha suministrado la garantía exigida, si los documentos han sido debidamente presentados, si hay errores de cálculo y en general si se ajustan a las especificaciones técnicas mínimas exigidas en el presente pliego” y en el capítulo de calificación de las propuestas, para establecerla como uno de los factores que evaluaría de acuerdo con el término por el que se ofreciera (se resalta) (fls. 23 y 26, cdno .1).

Allí la entidad demandada no advirtió quien debía otorgar la garantía, si el fabricante o si el proveedor, como tampoco por cuanto tiempo; se deduce sí del puntaje que asignaría por ella que lo sería por lo menos de 1 año y máximo de tres años.

Así mismo, al referirse a los catálogos o manuales que debían acompañar la propuesta, advirtió que estos debían incluir “las recomendaciones técnicas del fabricante en cuanto ambiente de operación, humedad, temperatura, voltajes, etc.”, sin señalar en esa lista inicial la garantía de los bienes.

En principio podría parecer lógico que la garantía de calidad de un bien deba exigírsele al fabricante, con mayor razón cuando los riesgos que se busca cubrir son los derivados de los defectos de fabricación. Sin embargo, la ley hace también responsable de la garantía del producto a quien lo vende (1) .

El pliego de condiciones, en el numeral 7º, exigió a los proponentes el certificado de conformidad de los bienes que para el efecto expide la Superintendencia de Industria y Comercio (fl. 21, cdno. 1), atendiendo los mandatos de la ley, en cuanto a que la calidad de los bienes y servicios que adquieren las entidades estatales deben ajustarse a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas de carácter obligatorio (L. 80/93, art. 4º, ord. 5º). Esa entidad oficial certificó que los computadores no estaban sometidos al cumplimiento de la norma técnica colombiana oficial obligatoria, reglamentada por el Decreto 2269 de 1993, pero señaló sobre las condiciones de calidad y garantía de los bienes que éstos debían tener, lo siguiente:

“(...) de acuerdo con los artículos 23 y 25 del Decreto-Ley 3466 de 1982(2), los productos (sic) deben responder por una calidad que corresponda a las exigencias ordinarias y habituales del mercado a juicio de la entidad competente e indicar el término durante el cual se garantiza las condiciones de calidad e idoneidad que ofrecen, los cuales se entenderán como garantía mínima presunta según la Resolución 521 de 1983” (fl. 453, cdno. 5) (se resalta).

Del estatuto del consumidor allí citado se destaca lo siguiente:

De conformidad con los artículos 11, 12, 25 y 29 es obligación, de los proveedores, expendedores y productores garantizar la idoneidad y calidad de los bienes o servicios(3) que comercializan o producen. En ocasiones, la calidad de productor puede coincidir con la de proveedor, caso en el cual es este el que deberá responder directamente por la efectividad de la garantía(4).

El estatuto establece dos clases de garantías:

La mínima legal presunta (art. 11), se entiende pactada, ope legis, en todos los contratos de compraventa y prestación de servicios y está a cargo de productores, proveedores y expendedores y las garantías voluntarias (art. 12), aquellas, adicionales a la legal, que tanto productores e importadores, como proveedores y expendedores pueden otorgar en relación con los productos que producen o importan, proveen o expenden y que no pueden ser inferiores a la legal.

Dichas garantías, de conformidad con el artículo 13 del citado estatuto, se extienden, según la naturaleza del bien o servicio, a la obligación de proporcionar la asistencia técnica indispensable para la utilización del bien, a su reparación y a que se suministren los recursos necesarios para ese último efecto. Estas obligaciones se entenderán pactadas en todos los contratos de compraventa de bienes y de prestación de servicios, sometidos al régimen de garantía mínima presunta o respecto de los cuales se hayan otorgado garantías diferentes.

Como quiera que de los artículos 11 y 29 del Decreto-Ley 3466 de 1982 se desprende, que ante el consumidor, la responsabilidad por la garantía mínima presunta recae directamente en los proveedores y expendedores y es a estos a los que deben solicitarla los consumidores afectados, la Corte Constitucional en el examen de constitucional de esos artículos frente a lo dispuesto por el artículo 78 de la Carta, según el cual “serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud y la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios”, consideró que: “Privar a los consumidores y usuarios de los bienes y servicios, de la acción directa contra los productores (...) viola el núcleo esencial del derecho del consumidor que, en su faceta procesal, no puede ser despojado de un medio de defensa efectivo contra el productor, en su condición de garante principal de la calidad y servicios que ofrece al mercado y responsable de los daños causados por sus defectos (...)”. Las garantías del fabricante, de este modo, se extienden frente al universo de los consumidores, con independencia de la existencia de un contrato directo con aquél. Por lo que respecta a la responsabilidad por el hecho ilícito vinculado con la puesta en circulación de productos defectuosos, se mantiene el rigor de esta institución que obliga a responder al productor no solamente frente al adquirente inmediato, sino frente a todos los siguientes que en su condición de consumidores pueden sufrir un perjuicio por ese concepto”. De ahí que la Corte declarara exequible las disposiciones demandadas “bajo el entendido de que ellas se interpreten en el sentido de que el consumidor o usuario puede de manera directa exigir del productor el cumplimiento de las garantías de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de los daños derivados de los productos y servicios defectuosos”(5).

Por consiguiente, la garantía de idoneidad y calidad de un producto o servicio puede exigírsele al productor, al proveedor o al expendedor, sin importar quien la haya otorgado, ya que esta es inherente a los contratos de compraventa y prestación de servicios.

En estas condiciones, la entidad demandada no podía desestimar el término de garantía ofrecido por el demandante en su condición de proveedor y antes que atender las afirmaciones de los otros proponentes en el sentido de que la garantía ofrecida por el fabricante no podía ser ampliada, debió tener en cuenta las normas legales que se citaron antes, las cuales permitían mejorar la oferta con una garantía voluntaria (Estatuto del Consumidor, art. 12).

La entidad demandada no debió tomar la garantía ofrecida por el fabricante sino la del proponente, con quien se celebraría el contrato y a quien directamente podía exigírsele la misma, en el evento de ser necesario. Por esa razón, si era válida la garantía por tres años que ofreció el proponente, su puntaje debió ser de 6 puntos y no de tres, que fueron los realmente asignados. 

Al confrontarse la evaluación final de la propuesta de la sociedad demandante con la propuesta de Suministros y Repuestos, que fue la favorecida (hecho doce de la demanda, 2.8 de esta sentencia), se advierte que al adicionarle esos tres puntos a la calificación que se le asignó a la demandante en los ítems 1, 2, 3 y 4, solo en el ítem 1 la propuesta de la demandante se coloca por encima de la firma a la cual se le adjudicó el contrato, como pasa a verse:

 Coicom Ltda. Suministros y Repuestos Ltda. (sic)
Ítem 1Puntaje asignado por el comité evaluador universidadPuntaje revisado en esta sentenciaBásica
Proveedor17.0020.0020
Precio60.0060.0055.26
Técnico5.005.009.00
Total82.0085.0084.26
Ítem 2
Proveedor17.0020.0020
Precio60.0060.0058.17
Técnico559
Total82.0085.0087.15
Ítem 3
Proveedor17.0020.0020
Precio60.0060.0058.01
Técnico559
Total82.0085.0087.01
Ítem 4
Proveedor17.0020.0020
Precio56.5256.5260
Técnico339
Total76.5279.5289.00

En estas condiciones, tiene razón el demandante en que su propuesta básica, en lo que respecta al ítem 1 computadores, debió ser la escogida para la adjudicación del contrato, razón por la cual se atenderá la pretensión 2.2, segunda petición subsidiaria de la demanda y se declarará la nulidad de la resolución es este aparte. 

2. La liquidación del perjuicio.

La sociedad demandante solicita se condene a la universidad demandada al pago de las sumas que hubiera percibido como utilidad de habérsele adjudicado la licitación y celebrado el contrato (pretensión 2 de la demanda).

La propuesta de Coincom Ltda. en el ítem 1, computadores tipo 1, fue la siguiente:

ÍtemDescripciónCant.Vr. unit. sin IVAVr. unit. con IVAValor total
1Computadores tipo 171$ 1.679.000$ 1.947.640$ 138.282.440

Fue objeto de prueba pericial la estimación de las utilidades dejadas de percibir por la firma Coincom Ltda., la cual los peritos calcularon de la siguiente manera (fl. 38 a 41, cdno. 3):

ConceptoPropuesta básica computadores tipo 1
Valor costo FOB1.056.00
Valor fletes30.60
Valor seguros6.50
Total valor CIF US$1.093.10
Valor CIF pesos (tasa de cambio)1.138.223.17
Valor gravamen 5%56.911.16
Valor base IVA1.195.134.33
IVA 16%191.221.39
Otros costos15.000
Subtotal1.401.355.82
Certificado identificación preembarque 1%14.013.56
Total costo unitario1.415.369.38
Cálculo utilidad 
Total costo sin IVA1.224.147.88
Precio venta antes de IVA1.679.000.00
Utilidad antes de impuesto454.852.12
Provisión impuesto de renta 35%159.198.24
Utilidad por unidad295.653.88
Número unidades a vender71
Utilidad total20.991.425.13

Tasa de cambio representativa del mercado 5 de marzo de 1996: $ 1.041.28

Como esta prueba no fue objetada por las partes y es coherente con los valores de la propuesta, la Sala le dará pleno valor.

Bases de la actualización

a) Capital: $ 20.991.425.13

Dicho valor se actualizará a partir del 9 de mayo de 1996, fecha en la que se debía hacer entrega de los bienes objeto de la licitación 004 de 1996 a la entidad demandada, según el numeral 15 del pliego de condiciones y en la que se pagaba al contratista (fl. 258, cdno. 5) (fecha en la cual habría percibido la utilidad la demandante si se le hubiera adjudicado el ítem 1 de la licitación).

Ca = Ch x jpcf/ ipci

Ca = $ 20.991.425.13 x 143.90 = $ 44.756.576

67.491

b) Intereses compensatorios: Se le reconocerá el 6% anual.

$ 20.991.425.13 x 7.33 x 0.06 = $ 9.232.028

c) Resumen: capital actualizado más intereses:

$ 44.756.576 + $ 9.232.028 = $ 53.988.605

3.La exigencia de documentos no contemplados en el pliego de condiciones.

La otra inconformidad formulada por la sociedad demandante con el estudio de su propuesta por parte de la entidad demandada, consiste en que se rechazó por cuanto no contaba con documentos que no tenía la obligación de aportar porque no fueron exigidos en el pliego de condiciones.

En efecto, en el informe del 4 de marzo de 1996, correspondiente al acta 002, el comité evaluador hizo la siguiente observación:

“Aunque el segundo puntaje en los computadores tipo 1 lo obtuvo la empresa Coincom Ltda., recomendamos no tenerlos (sic) en cuenta ya que el fabricante de los equipos ofrecidos manifiesta (“(...) The company is currently applying for ISO 9001 and expects certification early en 1996 (...)”) lo cual indica que a la fecha no tienen certificación de la ISO de cumplimiento de la norma internacional de calidad ISO 9001” (fl. 196, cdno. 2).

Esta observación también se expuso en las consideraciones de la Resolución 622 de 11 de marzo de 1996, mediante la cual se adjudicó parcialmente la licitación CE-004-1996 (fl. 201).

La recomendación era pues, que no se tuviera en cuenta la oferta de la sociedad demandante, por cuanto no tenía la “certificación de la ISO de cumplimiento de la norma internacional de calidad ISO 9001”, sobre la cual nada se dijo en el pliego de condiciones.

Sobre este aspecto el tribunal de instancia consideró que el demandante no tuvo en cuenta que el artículo 4º, numeral 5º de la Ley 80 de 1993, ordena que para “la consecución de los fines estatales debe la entidad exigir que la calidad de los bienes y servicios esté ajustada a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias”. Destacó que “cuando el bien es de origen extranjero, la certificación de calidad para la empresa fabricante debe ser otorgada por una institución estatal en el país de origen o autorizada o acreditada como certificadora por parte del ISO”.

La Sala destaca lo que el pliego de condiciones que rigió la licitación señaló al respecto:

7. Normas técnicas.

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Reglamentario 679 de marzo 28 de 1994, el proponente favorecido al momento de suscribir el contrato deberá anexar el certificado de conformidad de los bienes expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio” (fl. 21, cdno. 1).

Advierte la Sala, partiendo de la normatividad que existe en materia de calidad de los bienes(6), que una es la certificación de conformidad de los bienes que expide la Superintendencia de Industria y Comercio, encaminada a hacer constar que los bienes y servicios que adquieren las entidades estatales se ajustan a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias oficiales y otra es la certificación de las normas de la serie ISO 9000 de calidad de los bienes que las empresas adoptan para ser más competitivas en el mercado(7).

Esta aclaración se hace porque mientras la primera certificación es obligatoria por mandato de la ley para los bienes que el organismo nacional competente someta al cumplimiento de las normas técnicas colombianas oficiales o a normas internacionales o extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia, la segunda, o sea la certificación ISO, depende de que así lo determine la entidad estatal licitante cuando pretenda que sus proveedores además de ofrecerle bienes de buena calidad, acrediten que sus procesos están certificados, caso en el cual tendrán que exigirlo expresamente en el pliego de condiciones.

Prueba de lo anterior es que, en el presente caso, a pesar de que el pliego de condiciones advirtió sobre el certificado de conformidad para los bienes que eran objeto de la licitación pública CE-004 de 1996, dicha certificación no se requería para esos bienes en particular, tal como lo certificó la Superintendencia de Industria y Comercio a instancias de uno de los proponentes (Acer Computers Colombia S.A.), en el siguiente sentido:

“(...) los computadores no están sometidos al cumplimiento de norma técnica colombiana oficial obligatoria.

Por lo tanto, no se requiere el certificado de conformidad, expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio y establecido en los artículos 7º, 8º y 10 del Decreto 2269 de 1993 para su comercialización (...)” (fl. 453, cdno. 5).

Por el contrario, los bienes del fabricante que cotizó la sociedad demandante sí contaban con la certificación ISO 9001 —diseño, fabricación y servicio de computadores personales— certificada por DNV certification, que demostró estar debidamente acreditada para expedirla, la cual aunque no fue acompañada con la oferta, lo fue como prueba en el proceso (fls. 20 a 25).

En estas condiciones, la Sala considera que le asiste razón al demandante en cuanto no tiene justificación legal que exigencias no contempladas en el pliego de condiciones se hagan después a los proponentes, sin perjuicio de las aclaraciones y explicaciones que la entidad licitante estime indispensable solicitarles para la evaluación de las propuestas (L. 80/93, art. 30.7), como es usual que se advierta en los pliegos de condiciones, pero nunca para que documentos no exigidos expresamente, sean la causa de rechazo de una oferta; así lo previó la ley: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos” (L. 80/93, art. 25.15).

La ley ordena que las propuestas se refieran y sujeten “a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia” (art. 30.6), razón por la cual puede afirmarse que a más de ser los pliegos de condiciones la ley del contrato, su finalidad es determinar qué se quiere contratar, en qué forma y en qué condiciones. En ellos debe identificarse precisa y claramente el objeto del contrato y por tal se entiende no sólo la actividad o prestación misma, sino sus especificaciones técnicas, sus aspectos cuantitativos y cualitativos y en general todos aquellos aspectos que sean necesarios para que los interesados sepan lo que deben ofrecer y con qué documentos para que se les garantice la evaluación y comparación en igualdad de condiciones.

Esa es la idea que la ley desarrolla cuando expresa que en el pliego de condiciones deben fijarse “reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten una declaratoria de desierta de la licitación o concurso (art. 24, ord. 5º, lit. b)). Por eso, dichas reglas deben elaborarse de tal manera que no conduzcan a la petición de documentos innecesarios o que impongan obligaciones de imposible cumplimiento o exenciones de responsabilidad derivadas del contenido de los documentos contractuales, o estipulaciones de similar contenido (lit. e)).

Para despechar el cargo de la demanda, encuentra la Sala que el pliego de condiciones en parte alguna hizo referencia a que los proponentes debían acreditar el cumplimiento de las normas ISO, como tampoco señaló las consecuencias jurídicas de las ofertas que no estuvieran certificadas, razón por la cual fue desacertada la observación que formuló el comité evaluador al recomendar que, por esa circunstancia, no se tuviera en cuenta la oferta de los demandantes. 

Sin embargo, no puede perderse de vista que esa recomendación del comité evaluador no tuvo la finalidad de descartar la propuesta, ni incidió en que no se le adjudicara la licitación a la sociedad demandante, como lo entendió y afirmó esta, ya que siempre se dijo que dicha propuesta era la segunda en el orden de elegibilidad, pero por otra circunstancia: la calificación del factor garantía. 

4. Con relación a otros cargos que la demandante hizo al proceso de selección de la licitación 004 de 1996, debe tenerse en cuenta que afirmaciones como que su propuesta era la mejor en todos los ítems (1, 2, 3 y 4), se quedaron en meras afirmaciones, como quiera que sus cargos se concretaron en definitiva en los que se acaban de despachar y sólo frente al ítem 1. 

Es cierto que la propuesta de la demandante fue la de mejor precio y que este se calificó con el máximo puntaje (60 puntos), tal como aparece para los ítems 1, 2, 3 en el cuadro comparativo de los hechos de la demanda, pero como la calificación de la propuesta dependía también de otros factores (proveedor y mejoras técnicas), no podía sustentar que su propuesta era la más favorable para la entidad demandada en uno sólo de los factores de comparación. 

5. Tampoco podía la sociedad demandante derivar derechos de la propuesta alternativa que presentó para el ítem 1. Era una opción de los oferentes, de acuerdo con el numeral 8º del pliego de condiciones, presentar propuestas alternativas para los diferentes ítems de la licitación, siempre y cuando no cambiaran la esencia del objeto licitado y se advirtió que “las alternativas serán consideradas por la universidad para analizar su conveniencia, pero sólo será tenida en cuenta para efectos de adjudicación, la propuesta básica” (fl. 22, cdno. 1).

6. Así mismo, no vició de nulidad la adjudicación la circunstancia de que se hubiera presentado un error en la forma como se designó durante todo el proceso de selección a la persona del adjudicatario. Tal como lo advirtió el tribunal, los participantes, de conformidad con el pliego de condiciones, eran las personas naturales o jurídicas que se encontraran inscritas, calificadas y clasificadas en el registro único de proponentes de la cámara de comercio, actividad proveedores y allí estaba Rosalba Toro Garcés, inscrita como persona natural y propietaria de un establecimiento de comercio denominado “Suministros y repuestos” (fl. 345, cdno. 5), quien fue la que presentó la propuesta que resultó favorecida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 8 de mayo de 1998 y en su lugar se dispone:

1. Declárase la nulidad parcial del artículo 1º de la Resolución 622 del 11 de marzo de 1996, expedida por el rector de la Universidad Tecnológica de Pereira en cuanto adjudicó a la firma Suministros y Repuestos Ltda., el ítem 1 referente a computadores tipo 1.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE a la Universidad Tecnológica de Pereira, a pagar a la Sociedad Comercializadora Internacional de Computadores Ltda., Coincom Ltda., la suma de cincuenta y tres millones novecientos ochenta y ocho mil seiscientos cinco pesos ($ 53.988.605).

3. La suma a que se refiere el numeral anterior devengará intereses moratorios a partir de su ejecutoria.

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a su apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Germán Rodríguez Villamizar—Ricardo Hoyos Duque—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) La cuarta acepción que el Diccionario de la Real Academia Española trae de la palabra garantía, es: “4. Compromiso temporal del fabricante o vendedor, por el que se obliga a reparar gratuitamente la cosa vendida en caso de avería”. 1992, vigésima primera edición.

(2) “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”. Más conocido como estatuto del consumidor.

(3) Por idoneidad de un bien o servicio se entiende “su aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, así como las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la normal y adecuada satisfacción de la necesidad o necesidades para las cuales está destinado”. Y por calidad, “El conjunto total de las propiedades, ingredientes o componentes que lo constituyen, determinan, distinguen o individualizan. La calidad incluye la determinación de su nivel o índice de contaminación y de los efectos conocidos que ese nivel de contaminación puede producir (D.L. 3466/82, art. 1º, lits. e) y f).

(4) El artículo 1º del estatuto del consumidor define por productor a “Toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. Los importadores se repulan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional”. (se resalta)

(5) Sentencia C-1141 del 30 de agosto de 2000.

(6) La Ley 80 de 1993, dispone en el artículo 4º, numeral 5º que las entidades estatales deben exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por ellas, “se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia”.

El Decreto 679 de 1994, en el artículo 2” establece: “De la certificación de la calidad de los bienes y servicios. Sin perjuicio de que en todo caso los bienes y servicios que adquieran las entidades estatales deben cumplir requisitos de calidad previstos en el artículo 4º, numeral 5º de la Ley 80 de 1993, cuando se trate de contratos cuya cuantía sea o exceda de cien salarios mínimos legales mensuales, la entidad estatal exigirá al proveedor un certificado de conformidad de los bienes y servicios que reciba, expedido de acuerdo con las exigencias contenidas en el Decreto 2269 de 1993”.

Por su parle el Decreto 2269 de 1993, señala: “ART. 10.—Las entidades a las cuales se aplique el estatuto de contratación administrativa deberán exigir en sus adquisiciones el cumplimiento de los reglamentos técnicos y de las normas técnicas obligatorias, a través del certificado de conformidad. Estas entidades podrán, así mismo, utilizar en sus adquisiciones las normas técnicas colombianas de carácter voluntario o en su defecto, las normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial, con el objeto de asegurar la calidad de estas”.

(7) Las normas de la serie ISO 9000, publicadas originalmente por la Organización Internacional de Normalización en 1987 y revisadas en 1994, aunque de voluntaria aplicación por parte de las empresas, se han convertido comercialmente en normas de uso obligatorio para quienes deseen competir exitosamente en los mercados nacionales y extranjeros. Los compradores exigen que además de que sus proveedores les suministren bienes de buena calidad, lo demuestren con una certificación seria y reconocida como lo es la ISO 9000. En Colombia, dichas certificaciones las expide el Icontec.