Sentencia 1997-03363 de julio 25 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SIBSECCIÓN C

Rad.: 25 000 23 26 000 1997 03363 01 (18622)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Luis Homer Ángel Cárdenas

Demandado: Universidad Distrital Francisco José de Caldas

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: « Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera del 30 de marzo de 2000, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

2. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del Decreto 597 de 1988.

3. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por los demandantes en el recurso de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con: hechos probados; problema jurídico; procedencia de la acción de reparación directa por el retardo en la reglamentación de la norma para la promoción o cambio de dedicación docente y; la indebida escogencia de la acción.

2. Hechos probados.

— Testimonio rendido por Carlos Arturo Lomaba Arroyave:

“Preguntado: Sírvase informar al despacho si conoce el procedimiento existente en la universidad (sic) Distrital para promover profesores de medio tiempo a profesores de tiempo completo. Contesto: Si lo conozco. A raíz del Acuerdo 026 de 1.993 del Consejo Superior Universitario, la universidad en varias ocasiones ha llamado a concurso mediante convocatoria interna a los profesores de medio tiempo interesados en el cambio de dedicación de medio tiempo a tiempo completo, antes de este acuerdo, existían otras formas para el cambio de dedicación como la solicitud presentada por los directores de departamento de acuerdo con las necesidades académicas para que se promocionaran profesores a tiempo completo. Después del acuerdo 026 el concurso interno lo convoca la universidad a través de la vicerrectoría académica, el concurso se ha realizado teniendo en cuenta unos perfiles previamente acordados entre el director de departamento y el consejo (sic) de facultad, y según las necesidades de las Unidades Académicas, una vez hecho el concurso, para establecer sus resultados se nombra un jurado para cada uno de los concursantes que se presente, integrado por dos profesores del departamento escogidos de una lista de seis profesores por el consejo de facultad, esos jurados pertenecen al departamento para el cual se van a promover profesores; integra también el jurado el director del departamento, no recuerdo quien (sic) mas (sic) conforma el jurado. Una vez calificados los profesores con base en unas tablas de puntajes, el jurado envía los puntajes a la decanatura de la facultad que procede a hacer la (sic) diligencias para que finalmente los profesores sean nombraos de tiempo completo por resolución de rectoría. Actualmente no existen los citados departamentos que fueron suprimidos en el año 1.995, de ese año para acá no he sabido si han existido promociones de profesores de medio tiempo a tiempo completo y si las ha habido, no se (sic) en que (sic) condiciones. Es de anotar que ni el sindicato de trabajadores ni la asociación de profesores tienen estatutariamente injerencia en la promoción de profesores, no me constan presiones o intromisiones de estos grupos para la citada promoción de profesores de medio tiempo a tiempo completo... Preguntado: Sabe usted si respecto al profesor Luis HomerAngel (sic) Cárdenas la universidad aplicó o no en debida forma el procedimiento para la promoción a profesor de tiempo completo.- Contesto: Se que este profesor se presentó a concurso mediante (sic) procedimiento señalado anteriormente sin que hubiere tenido el puntaje correspondiente para solicitar su cambio de dedicación, en razón a que en la ocasión en que se presentó hubo otros puntajes superiores al de él (sic) que llenaron los cupos disponibles en la convocatoria... Preguntado: sírvase indicarnos si usted conoce de algunos casos de promoción de profesores de medio tiempo a tiempo completo, en los cuales se haya tenido en cuenta factores diferentes de la capacidad profesional y experiencia en el manejo del área que corresponde, factores tales como amistad, recomendación, etc., Contesto: no conozco de esos casos. El concurso se implementó con el Acuerdo 026 de 1.993” (fls. 47 y 48 cdno. 1).

— Testimonio rendido por la profesora Nancy Nohora Morales Franco, en el que afirmó:

“Preguntado: Sírvase informar al despacho si conoce el procedimiento existente en la universidad (sic) Distrital para promover profesores de medio tiempo a profesores de tiempo completo.- Contesto: En el caso mío, hubo un acuerdo existente entre el sindicato de profesores de la universidad para promover por convención a profesores de tiempo parcial, actualmente medio tiempo... en esa época para la promoción de profesores no había que pasar peticiones, y de parte mía no hubo ninguna actividad para ser promovida, simplemente mi experiencia académica reconocida en la universidad, pienso que también se debió a que en el programa de electrónica era la única profesora de tiempo parcial y que aspiraba a ser tiempo completo. En cuanto al acuerdo entre el sindicato de profesores de la universidad y el consejo superior de la universidad, se celebró en el año 1.993 mas (sic) o menos, se convino que en plazo de tres años serían promovidos gradualmente la totalidad de profesores de tiempo parcial a tiempo completo, en la forma en que se fueran presentando plazas vacantes. Antes del acuerdo, fuimos varios profesores pero no recuerdo nombres con exactitud, y después del citado acuerdo he sabido de casos en el departamento de física, lo sepor que (sic) hable (sic) con un profesor de ese departamento, mas sin embargo (sic) no recuerdo nombres de los que fueron promovidos. Hay que aclarar que ese acuerdo ha venido modificándose, en este momento han cambiado las exigencias para la promoción, que a mi (sic) me parecen injustas por que se le exige al profesor una serie de requisitos difíciles de cumplir cuando después de estar vinculado un profesor tanto tiempo a la universidad y que ha demostrado sus capacidades pedagógicas de conocimiento y ha sido bien evaluado por los estudiantes, creo que se ha ganado su derecho a ser promovido, dentro de las exigencias están que les dan una serie de puntos con respecto a estudios, a publicaciones reconocidas y se le da menos peso en puntos a su experiencia docente... Preguntado: Preguntado: Sabe usted si la universidad aplicó el procedimiento adecuado para promover al profesor Luis HomerAngel (sic) a tiempo completo.- Contesto: se que en física hubo un concurso, sin embargo escuché quejas de profesores que ese concurso no se había desarrollado de la mejor manera debido a casos concretos como el del profesor HomerAngel (sic), en el cual aparecía con cero puntos en el renglón de experiencia laboral, desconociendo la vinculación que él tenía de tiempo atrás con la universidad” (fls. 49 y 50 cdno. 1).

— Copia auténtica de la Resolución 026 de mayo 18 de 1994 “Por la cual se reglamenta el cambio de dedicación de los profesores de medio tiempo a tiempo completo”, del que se resalta:

i) En el segundo considerando se estableció:

“Que según el artículo transitorio 7º del Acuerdo 026 de 1.993, se fijan como criterios para el cambio de dedicación la calificación de méritos, la producción académica y la evaluación integral y permanente” (fl. 53 cdno. 1).

ii) De acuerdo con el artículo el director de cada departamento debía presentar los perfiles “para su aprobación al consejo de facultad” (fl. 54 cdno. 1).

iii) Los artículos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º establecieron la forma de divulgar las plazas docentes sujetas a cambio de dedicación, la convocatoria, el plazo de inscripción, la integración de los jurados, la forma de inscripción de los candidatos y los profesores miembros del jurado (fls. 54 y 55 cdno. 1).

iv) El artículo 9º señaló los criterios que debía tenerse en cuenta en la selección de los profesores que cambiaban de dedicación:

“a. Investigaciones concluidas y proyectos de investigación debidamente comprobadas y aprobados por autoridad competente.

b. Evaluación docente.

c. Títulos o estudios de pregrado y de posgrado.

d. Presentación de un trabajo escrito y sustentación pública del mismo.

e. Experiencia docente o profesional calificada” (fl. 55 cdno. 1).

v) Respecto a tales criterios los artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 determinaban la puntuación y valores otorgados conforme a los anteriores criterios (fls. 55 y 56 cdno. 1).

— Copia auténtica de la Resolución 031 de 29 de noviembre de 1996 “Por el cual se expide la reglamentación para el cambio de dedicación de docentes de medio tiempo a tiempo completo de la Universidad Distrital en el marco del plan institucional formar universidad y de la estructura académica”.

En sus dos primeros considerandos se dice:

“Que se hace necesario definir los criterios para el cambio de dedicación de que trata el artículo transitorio 7º, del Acuerdo 026 de 1993, en el marco del plan institucional formar universidad y de la nueva estructura académica de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, para consolidar el proceso de reestructuración y modernización académica y cumplir con los objetivos de investigación, extensión y docencia.

Que para garantizar condiciones favorables para el desarrollo académico de la universidad es necesario hacer este tipo de cambios de dedicación mediante un concurso interno de méritos académicos” (fl. 59 cdno. 1) .

Los artículos 2º, 3º, 4º, y 5º establecían la modalidad de proveer los cambios de dedicación en la planta de persona, definió el concurso de méritos, fijo la convocatoria y determinó la composición del jurado (fl. 60 cdno. 1).

En tanto que en los artículos 6 a 13 se estableció: los criterios de evaluación y los criterios y puntuación (fls. 61 y 62 cdno. 1).

— Oficio SG-547-99 de la secretaria general de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas con el que se remitieron las siguientes copias (fls. 77 y 78 cdno. 1):

i) Copia de la hoja de vida del señor Luis Homer Ángel Cárdenas. Dentro de ella aparecen los siguientes documentos:

— Copia del análisis de hoja de vida del demandante de 16 de julio de 1986, en el que se consignó que,

“Mediante Resolución 0396 del 17 de abril de 1983, fué (sic) nombrado profesor hora cátedra en la categoría asociado adscrito al Centro de Formación y Especialización Docente a partir del 7 de febrero de 1983” (fl. 99 anexos).

— Informe de posesión como profesor de tiempo parcial del demandante, de 20 de noviembre de 1987, en la categoría de asociado adscrito al centro de formación y especialización docente del departamento de física (fl. 110 anexos).

— Comunicación de 28 de abril de 1983 del secretario general (E) de la universidad en la que se le informó al docente demandante que “mediante Resolución de rectoría 0396 fechada el 17 de Abril de 1.983” fue “designado profesor por horas” (fl. 112 anexos).

— Resolución 018 de 21 de abril de 1977, en virtud de la cual se aceptó la renuncia presentada por el docente demandante al cargo de “profesor de tiempo completo a partir del 16 de abril de 1977 (fl. 113 anexos).

— Certificación del secretario general de la universidad de 27 de abril de 1977 en la que se consignó que el docente demandante “se vinculó a esta universidad desde el 1º de abril de 1974 como profesor de tiempo parcial” (fl. 137 anexos).

ii) Copia del Acuerdo 003 de 1973.

iii) Convenio laboral sobre las solicitudes respetuosas.

iv) Acuerdo 040 de 1990, “Por el cual se establecen modalidades y criterios para la provisión de cargos en la planta de profesores de la Universidad Distrital “Francisco José de Caldas” y se reglamenta su provisión” (fls. 587 a 596 anexos).

v) Acuerdo 002 de 1992, “Por el cual se dictan normas que reglamentan la labor docente” (fls. 678 a 681 anexos).

vi) Acuerdo 023 de 1993, “Por el cual se expide el estatuto general de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas” (fls. 601 a 639 anexos). En el literal d) del artículo 20 se estableció que el consejo superior universitario tiene la función de “crear, suprimir o fusionar cargos, con arreglo al presupuesto, la planta de personal de la universidad, teniendo en cuenta las solicitudes del consejo académico y de los consejos de facultad” (fl. 651 anexos).

vii) Acuerdo 024 de 21 de diciembre de 1993, “por el cual se reglamenta los concursos públicos de profesores de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas” (fls. 704 a 709 anexos).

viii) Resolución 0396 del 17 de abril de 1983, por la que el docente demandante fue nombrado como profesor hora cátedra (fls. 710 a 718 anexos).

ix) Resolución 1512 del 18 de noviembre de 1987, “Por la cual se cambian de dedicación por horas a dedicación de tiempo parcial, algunos profesores de la Universidad Distrital” (fls. 106 a 109 anexos).

x) Resolución 026 del 18 de mayo de 1994, expedida por el consejo superior, “por la cual se reglamenta el cambio de dedicación de los profesores de medio tiempo a tiempo completo” (fls. 514 a 519 anexos).

xi) Resolución 027 del 18 de mayo de 1994, “Por la cual se toman medidas en relación con el cambio de dedicación de profesores de medio tiempo a tiempo completo” (fls. 719 y 720 anexos).

xii) Acuerdo 026 de 1993, “Por el cual se expide el estatuto del profesor de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas” (fls. 520 a 561 anexos), cuyo artículo 7º transitorio reza:

“Durante los tres (3) años siguientes a la entrada en vigencia del presente estatuto, los profesores vinculados actualmente en la modalidad de profesores de tiempo parcial a la universidad pueden cambiar de dedicación a tiempo completo. El cambio de dedicación es reglamentado por el consejo superior universitario antes del 30 de marzo de 1994, sobre la base de la calificación de méritos, la producción académica y la evaluación de méritos, la producción académica y la evaluación integral y permanente definida en el presente estatuto” (fl. 561 anexos).

xiii) Acuerdo 004 de 26 de febrero de 1996, “Por el cual se expide el estatuto académico de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas” (fls. 721 a 736 anexos).

xiv) Resolución 031 del 29 de noviembre de 1996, “Por el cual se expide la reglamentación para el cambio de dedicación de docentes de medio tiempo a tiempo completo de la Universidad Distrital en el marco del plan institucional formar universidad y de la estructura académica” (fls. 737 a 741 anexos).

3. Problema jurídico.

De lo anterior se puede plantear como problemas jurídicos: i) ¿el retardo en la reglamentación de la norma para la promoción o cambio de dedicación de docentes de tiempo parcial a tiempo completo se constituye en fuente de un daño antijurídico que deba ser reparado?

4. Daño antijurídico e imputación de la responsabilidad.

La Sala con el objetivo de cumplir con la congruencia y la coherencia en las decisiones judiciales adoptadas en materias similares, tiene en cuenta el precedente de la Sección Segunda en la materia. En ese sentido, se viene afirmando, que cuando se trata de la promoción de profesores de tiempo parcial a tiempo completo, que para nuestro caso ajusta en los supuestos de hecho, debe tener en cuenta,

“De lo anterior se colige, que la promoción como docente de tiempo parcial a tiempo completo no era automática, sino que estaba sujeta a que quien aspirara a ella, participara en un proceso de selección que le permitiera obtener el puntaje necesario para obtener una plaza existente, y que fuera posible proveer de acuerdo a las posibilidades presupuestales de la universidad.

En el caso subjudice, se acreditó que el Ricardo de la Ossa tomó posesión del cargo de docente de tiempo parcial el 23 de noviembre de 1987 de la Universidad Distrital “Francisco José de Caldas”, pero no se prueba en forma alguna que hubiera participado un concurso de méritos, que hubiera superado en forma satisfactoria y que le permitiera aspirar a la promoción de docente de tiempo completo.

De lo anterior se colige, que la promoción como docente de tiempo parcial a tiempo completo no era automática, sino que estaba sujeta a que quien aspirara a ella, participara en un proceso de selección que le permitiera obtener el puntaje necesario para obtener una plaza existente, y que fuera posible proveer de acuerdo a las posibilidades presupuestales de la universidad”(1).

Dicho precedente ha tenido continuidad, ya que en reciente sentencia de la Sección Segunda se dijo,

“Observa esta corporación, que si bien existió un incumplimiento en los plazos previstos para la selección de cambio de destinación a tiempo completo, la acción judicial invocada en el sub exámine resultaría carente de efectividad, pues se trata de la conducta de unos servidores públicos que omitieron aplicar dichas normas legales dentro de los plazos previstos.

La demandante pretende que se ordene la promoción como profesora de medio tiempo a profesora de tiempo completo, con efectos salariales y prestacionales con retroactividad a octubre de 1994, sin tener en cuenta que dicha condena no podría ser impuesta por esta jurisdicción, por cuanto el aludido concurso jamás se realizó, sin que pueda demostrarse un mejor derecho sobre los otros inscritos.

Si bien se aduce que fueron promovidos otros docentes a la destinación de tiempo completo, encuentra la Sala una contradicción evidente, pues en la impugnación se afirmó que nunca se llevó a cabo el concurso para tal efecto, y en caso de haberse presentado dicho proceso de selección, no obra material probatorio que demuestre la inscripción de la demandante y el mejor derecho sobre los demás.

La normatividad transcrita en párrafos precedentes establece que efectivamente la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, estableció a través del artículo 7º transitorio del Acuerdo No. 026 diciembre 23 de 1993, estatuto del personal docente del ente universitario, la posibilidad que de los docentes de tiempo parcial se puedan cambiar de modalidad a tiempo completo, siendo sujeta dicha promoción a la participación en un concurso de méritos.

La promoción o cambio de dedicación no era automática, sino que estaba sujeta a que quien aspirara a ella, participara en un proceso de selección que le permitiera obtener el puntaje necesario para obtener una plaza existente, y que fuera posible su provisión de acuerdo a las posibilidades presupuestales del ente universitario, sin que, como se dijo antes, se haya demostrado la participación de la actora en dicho concurso”(2).

En esta materia se encuentra que puede orientarse bien porque parte de un daño causado como consecuencia de un acto administrativo legal, o de la omisión en la aplicación (operación administrativa) de un determinado acto administrativo. Lo anterior exige indagar: cuándo es procedente la acción de reparación directa, tratándose del incumplimiento u omisión de obligaciones laborales.

En una primera etapa el precedente de la Sala estableció que si el daño invocado tiene su origen en el acto administrativo, cuando se trata de obligaciones laborales (v.g., reconocimiento de auxilios de cesantías, nombramiento en lista de elegibilidad), la acción de reparación no es la indicada, sino que debía impetrarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(3).

En un segundo momento, el precedente de la Sala sostuvo que cuando se trata de la ejecución material de un acto administrativo, debe entenderse que la fuente del daño está constituida por la operación administrativa, lo que no exige que se deba provocar que la administración se pronuncie “pues cuando la causa de la petición es una operación administrativa la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”. En este tipo de eventos, el título de imputación aplicable sería el de la falla del servicio por omisión, retardo o incumplimiento de las obligaciones laborales, lo que puede derivar en el surgimiento del deber de indemnizar al afectado.

Sin embargo, en el precedente de la Sala se ha dado continuidad al fundamento según el cual,

“... si el daño alegado tiene como causa una decisión administrativa que el actor estima ilegal, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en jurisprudencia reiterada ha dicho que solo puede entenderse por operación administrativa los hechos relacionados con la ejecución material de una decisión administrativa, para efecto de interposición de una acción de reparación directa. El demandante podía demandar el acto administrativo que le negó el nombramiento en el cargo para el cual concursó, ése es el centro de la controversia y de él se derivan los perjuicios reclamados. Era menester demandar la ilegalidad del acto y solicitar, en consecuencia, la indemnización de los perjuicios ocasionados por la decisión. Siendo que el daño que se reclama en la demanda tiene como causa una decisión administrativa, la acción idónea no podía ser otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho. Se equivoca el apoderado del demandante el negarle a dicha acción su carácter indemnizatorio”(4).

La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, encuentra que el daño invocado no tiene como causa una decisión administrativa, sino el retardo en la reglamentación del Acuerdo 23 de 1993, ya que entendió la parte actora que este se constituyó en una forma de limitación o de obstrucción a su aspiración para el cambio de dedicación docente de tiempo parcial a tiempo completo (operación administrativa). Ni se invocó, ni se demostró que la entidad demandada haya negado por decisión administrativa la posibilidad de acceder a la promoción que se vino a regular para los docentes de tiempo parcial en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

Cabe pensar, entonces, que la parte actora pretendía invocar la falla que podía constituirse por la falta de reglamentación, lo que puede encuadrarse como un supuesto de operación administrativa, que permite la procedencia de la acción de reparación directa, si tenemos en cuenta que constituye tal operación el “conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa. La operación administrativa es la actividad material de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, que tiene por objeto la ejecución de los actos administrativos”(5). De acuerdo con el precedente de la Sala,

“Ha dicho la jurisprudencia desde hace varios lustros que la responsabilidad del Estado nace o de los actos (incluidos aquí los contratos) o de los hechos, omisiones u operaciones administrativas; y ha concluido que cuando la lesión la produce el acto ilegal la acción será de restablecimiento (nulidad y restablecimiento en la terminología del D. 2304/89); contractual cuando el perjuicio se derive del contrato; y de reparación directa cuando el daño sea causado por un hecho, una omisión o una operación administrativa. La diferenciación de las distintas acciones se presenta clara en la mayoría de los casos. Pero se dan hipótesis en las cuales esa diferencia nítida no se observa, como puede suceder cuando el perjuicio alegado es producto de una operación administrativa en la que normalmente se conjugan actos, hechos de ejecución u omisiones; o cuando la lesión la produce el acto administrativo, pese a estar ajustado al ordenamiento.

(...).

A partir de la vigencia del artículo 13 del Decreto 2304 de 1989, la operación administrativa no se asimila al acto administrativo, como lo hacía el artículo 82 in fine del Código Contencioso Administrativo, sino que más bien se trata como un hecho o un conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo, sigue pensándose en la definición de la figura la concurrencia de los dos fenómenos anotados (los actos y los hechos u omisiones) en forma sucesiva o encadenada, hasta el punto que muchas veces el perjuicio lo produce el acto, dada su ilegalidad, o el conjunto de los mismos unidos a otros trámites o actuaciones dentro de un procedimiento del cual puede deducirse, en ciertos eventos, un daño no particularizado en alguno o algunos de los pasos cumplidos; y en otras, aunque la ilegalidad de la decisión no se observe, el daño solo surge de la ejecución irregular de la misma, y existen casos, aún más excepcionales, en que el daño se produce pese a la legalidad del acto administrativo.

(...).

La operación administrativa es comprensiva de las medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sin que aquellas puedan considerarse desligadas de estas, ni en su legalidad ni en sus alcances o contenidos. Pero es claro, no se repite, que cuando el perjuicio nace de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa y deberá centrarse su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa, pero sin omitir en esa evaluación el alcance de dicha decisión, por ser, en definitiva, la que delimita los poderes de ejecución de la administración; como será de reparación directa también cuando el acto, en sí, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. La responsabilidad por la operación administrativa, concebida esta como el conjunto de actuaciones cumplida dentro de un procedimiento administrativo dado que culmina irregularmente o no culmina, no es nueva en la jurisprudencia de la Sala”(6).

En el caso concreto, pues, se trata de una operación administrativa, por el retardo injustificado en la ejecución de una decisión administrativa que debía ser reglamentada oportunamente, que no se correspondió con el término expresamente fijado en el Acuerdo 23 de 1993, lo que supone que no haya sido posible la participación del demandante oportunamente en el proceso de promoción o cambio de dedicación docente como quedó demostrado en el expediente, así como la posterior reglamentación imposibilitó o dificultó el acceso del docente demandante a dicho proceso.

En ese sentido, y recogiendo lo manifestado por la Sección Segunda de esta corporación, el mencionado proceso no opera de manera automática, ni se constituye en un derecho concreto, cierto y exigible para un determinado docente, sino que busca en igualdad de condiciones que todo docente de la institución, o de fuera de ella pueda participar.

De acuerdo con el precedente de la Sala,

“El Código Contencioso Administrativo consagra como indemnizatorias tanto las acciones de reparación directa como las de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, en la medida en que la actuación generadora del daño cuya reparación se demanda es en la primera la acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, mientras que en la segunda el daño proviene directamente del acto administrativo, siendo necesario para predicarse la antijuridicidad de aquel, la nulidad del acto. Con la acción de reparación directa en los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo se busca la declaratoria de responsabilidad del Estado, cuando con un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o cualquier otra causa se ocasione un daño antijurídico que se le pueda imputar y, por ende, tiene el deber jurídico de indemnizar. Jurisprudencialmente se ha establecido, además, como la acción idónea para demandar la indemnización por el daño causado por el acto legal, cuando este rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, es procedente cuando el daño proviene del acto administrativo ilegal y para lograr su reparación es menester que el juez declare su nulidad, porque solo entonces el daño causado por este será antijurídico y comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado. Es decir, que siempre que exista un acto administrativo con el cual se afirma haber causado un perjuicio, y del cual se acusa su ilegalidad, esta será la acción correcta”(7).

Por lo tanto, el actor pretendió subsumir en lo consagrado en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo el supuesto de hecho, por cuanto la no reglamentación oportuna, ni el reconocimiento o no del cambio de dedicación docente son producto de un hecho, operación administrativa o acto administrativo, y en caso de serlo, como lo sentó el precedente de vieja data de la Sección Segunda,

“La acción ejercida no puede ser la de reparación directa, sino la del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que ya por aquellas calendas decía que "toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica, podrá pedir que además de la anulación del acto administrativo, se le restablezca en su derecho, o se le repare el daño” es decir, que exigía al actor pedir primero la nulidad del acto administrativo, expreso o ficto, para luego sí discurrir sobre el restablecimiento del derecho o la reparación. En ese mismo orden se estudian y definen por el juez, siempre que, de otra parte, se halle ante una de las hipótesis del artículo 135 ídem frente a los actos administrativos unilaterales y definitivos de carácter particular, vinculados a la necesidad de agotar la vía gubernativa (num. 1), o al suceso de que las autoridades no hubieran dado la oportunidad de ejercer los recursos existentes (num. 2) o que haya operado el fenómeno del silencio administrativo frente a los recursos interpuestos (num. 3), antes de acudir al juez de la función administrativa dentro del lapso de caducidad. Sin atender dichas exigencias previas al acudimiento al juez de la Administración y la de presentar la demanda dentro del término de caducidad de cuatro meses (art. 136 ejusdem), la función judicial no puede devolverse, pues así lo disponen las normas del debido proceso en esta jurisdicción”(8).

Debe tenerse en cuenta que se trata de endilgar a la administración pública la responsabilidad patrimonial derivada de la inejecución de acciones o actuaciones, propiamente la reglamentación del Acuerdo 23 de 1993 para impulsar los concursos para la promoción de los docentes de tiempo parcial a tiempo completo, y respecto de las que el docente demandante pretendía derivar u derecho o situación jurídica particular y concreta, como se señaló en la apelación que se pretendía un “aumento de carga académica o cambio de dedicación”, lo que exige distinguir el contexto en el que dichas situaciones se producen, puesto que como sostiene el precedente de la Sala

“... cuando las mismas surgen dentro del ámbito propio de una actuación administrativa su cuestionamiento necesariamente debe efectuarse a través de los mecanismos legalmente previstos para el efecto, esto es el agotamiento de la vía gubernativa y el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que sea posible en tal caso calificar o circunscribir dicha conducta de la administración dentro del supuesto de la omisión administrativa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo para configurar la responsabilidad extracontractual del Estado a través de la acción de reparación directa, pues claramente se trata de situaciones de naturaleza diversa y consecuencias jurídicas claramente diferenciables”(9).

Para el caso en concreto, se encuentra que la demandada incumplió e hizo con retardo la reglamentación del Acuerdo 23 de 1993, que singularmente podía permitir al aquí actor participar y lograr la promoción de su condición de docente a tiempo parcial a docente de tiempo completo, lo que no se materializó en la ejecución de aquella decisión administrativa, lo que impone encuadrar dicha situación como una falla en el servicio, puesto que resulta inaceptable que se pretenda justificar la mora en el cumplimiento de su deber de reglamentar el mencionado acuerdo, en el hecho según el cual el actor ante la omisión o retardo debía hacer uso de los recursos judiciales respectivos para exigir el cumplimiento de tal norma, constituyéndose la entidad demandada en responsable de dicho retardo como quedó acreditado en el proceso.

En este sentido, el precedente de la Sala indica,

“Por lo tanto, los elementos que perfilan la responsabilidad de la administración por falla administrativa derivada del retardo y de cuya concurrencia surge el deber de reparar los daños que se ocasionen, se pueden resumir en los siguientes: i) la existencia para la administración de un deber jurídico de actuar, es decir, la obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de ejercitar sus competencias y atribuciones en un plazo determinado por la propia ley o el reglamento, o en un tiempo razonable y determinable cuando se satisface el supuesto de hecho de las normas que regulan la actividad del órgano, acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; ii) el incumplimiento de esa obligación, es decir, la expedición tardía de un acto administrativo que finalice la actuación, por la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso. La demora debe ser injustificada, pues el solo transcurso del tiempo o incumplimiento de los plazos procesales para resolver no genera automáticamente un derecho a la indemnización; iii) un daño antijurídico, esto es la lesión real y evaluable económicamente de un derecho o de un bien jurídico protegido al interesado o a un grupo de ellos, que no están en el deber jurídico de soportar; y iv) la relación causal entre la demora (funcionamiento anormal del servicio) y el daño. En síntesis, para resolver si en un caso concreto hay lugar a la responsabilidad del Estado por fallas del servicio de la administración derivadas del retardo en adoptar decisiones, debe decidirse si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, ya que este es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración”(10).

Aplicados los anteriores presupuestos, señalados en el precedente de la Sala, se encuentra que para la entidad demandada existía un deber jurídico de actuar en un plazo razonable, tal como lo fijo el Acuerdo 23 de 1993, que no se realizó oportunamente sino hasta 1996, socavando la posición y situación del demandante, el cual pese a haber cursado derecho de petición respecto a su dedicación docente, la ejecución tardía del mencionado Acuerdo resultó produciendo un daño antijurídico que no estaba llamado a soportar el docente actor. El daño antijurídico ocasionado en el presente caso, se ajusta al precedente de la Sala según el cual,

“Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad... El umbral de resistencia de los ciudadanos ha de ser mayor cuando se trata de cargas públicas cuya asunción se hace necesaria para garantizar la sostenibilidad de la existencia colectiva, pero deberá analizarse la magnitud de tales cargas con un escrutinio más estricto y comprensivo —siempre desde la perspectiva de la víctima— allí en donde estén involucrados aspectos que tocan en toda su plenitud la esfera de derechos fundamentales del individuo, al punto de, incluso, poder llegar a hacer inviable su proyecto personal de vida”(11).

En segundo lugar, al incumplirse la obligación de reglamentar oportunamente el Acuerdo 23 de 1993, relativo a la promoción y cambio de dedicación docente, la expedición tardía del reglamentación en 1996 que finalizaba la actuación iniciada con aquel acuerdo, revela la omisión injustificada en cabeza de la entidad demandada al no poner en funcionamiento los instrumentos de ejecución (operaciones administrativas) de los que disponía para cumplir adecuadamente el deber legal impuesto, teniendo en cuenta las circunstancias especiales del actor docente, su vinculación desde hace varios años a la universidad y el respeto por la igualdad material a la que tiene derecho el mismo. Se trata, por lo tanto, de un retardo injustificado, que no es atribuible al simple transcurso del tiempo o al incumplimiento de término procesal alguno, ya que no es este el escenario del asunto, caso en el que si no habría lugar a reconocer derecho a la indemnización.

Si bien se acreditó el daño antijurídico ocasionado al actor docente como consecuencia del retardo injustificado en la reglamentación del Acuerdo 23 de 1993, esto no se concreta en un perjuicio cierto indemnizable, sino que se sustenta en un perjuicio hipotético, ya que la reglamentación del mencionado acuerdo sólo garantizaba la realización de un proceso de promoción, sin que fuera automático, al que podía acceder tanto el actor docente, como cualquier otro docente en igualdad de condiciones, pero no implicaba o significaba la aplicación inmediata de los beneficios salariales o prestacionales a los que se refiere el actor docente en su pretensión indemnizatoria. Estos, los beneficios salariales o prestaciones, sólo se habrían revelado y concretado, una vez se haya surtido el proceso o concurso para la promoción de la dedicación docente, y esta haya sido alcanzada por el actor docente, la que debe haber sido objeto de desconocimiento por la administración pública, pese a haberse surtido el trámite y reconocido una situación jurídica consolidada, pero no puede construirse el sustento de la reparación del daño antijurídico (acreditado) en unos perjuicios derivados de beneficios salariales y prestaciones hipotéticos, inciertos y eventuales.

Incluso, en gracia de discusión, si en la hipotética situación el actor docente hubiera ganado el proceso de promoción docente, esta le habría permitido sólo en ese momento establecer las condiciones salariales y prestaciones a las que se sujetaba, no así que de la posibilidad de participación en igualdad de condiciones y respetando la oportuna reglamentación surja un derecho, sino a penas una posibilidad para participar en el procedimiento de promoción, pero no ya lleva aparejado, o es asimilable a un reconocimiento automático y directo de los beneficios salariales o prestacionales que podía haber logrado, cuando aún no se había presentado, surtido el procedimiento y decidido este. Por lo tanto, y en las condiciones señaladas, el docente actor no se encuentra en la posibilidad de exigir reparación alguna por los perjuicios derivados de la no realización del procedimiento de promoción docente, los cuales resultan hipotéticos, inciertos y eventuales a los beneficios que realmente se habría de percibir.

De acuerdo con la anterior argumentación, se confirmara la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMESE la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, de 30 de marzo de 2000, que negó las pretensiones de la demanda.

2. ABSTÉNGASE de condenar en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen”

Cópiese, notifíquese, cúmplase»

(1) Sección Segunda, sentencia de 1 de agosto de 2002. Rad. 1997.4669.

(2) Sección Segunda, sentencia de 24 de abril de 2008. Exp.4304-04.

(3) Sentencia de 17 de julio de 1997. Exp.11376.

(4) Sentencia de 5 de diciembre de 2005. Exp.14532.

(5) Sentencia de 11 de febrero de 2009. Exp.15036. En otro precedente se dijo: “En los eventos en los cuales el daño es causado como consecuencia de un conjunto de omisiones o actuaciones, aunque algunas de ellas hayan sido formalizadas a través de un acto administrativo, la acción procedente es la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento porque se está frente a lo que la jurisprudencia ha denominado como operación administrativa, respecto de la cual la legislación ha previsto la primera acción mencionada (CCA, art. 86, tal como fue modificado por la L. 446/98, art. 31)”. Sentencia de 12 de septiembre de 2002. Exp.13395.

(6) Sentencia de 17 de agosto de 1995, Exp.7095.

(7) Sentencia de 19 de julio de 2006. Exp.32578.

(8) Sección Segunda. Sentencia de 7 de septiembre de 1994, Exp.8935.

(9) Sentencia de 23 de abril de 2008. Exp. 15906.

(10) Sentencia de 16 de abril de 2007, Exp.2002-00025 (AG). Puede verse también Sentencias de 24 de junio de 1965; de 17 de agosto de 1995, Exp. 7095; de 26 de marzo de 1992, Exp. 6255; de 23 de mayo de 1994, Exp: 7616; de 26 de septiembre de 2002, Exp: 14.122; de 15 de febrero de 1996, exp: 9940.

(11) Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp.13168.