Sentencia 1997-03489 de enero 18 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-26-000-1997-03489-01(20459)

Actor: Sociedad Construacero S.A.

Demandado: Caja Promotora de Vivienda Militar

Referencia: Apelación sentencia - acción contractual

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Bogotá, D.C., dieciocho de enero de dos mil doce.

Resuelve la subsección el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia proferida por el tribunal administrativo de descongestión con sede en Bogotá, el 22 de febrero de 2001, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Antecedentes

1. La demanda.

La Sociedad Construacero S.A., el 30 de enero de 1997, a través de apoderado y en ejercicio de la acción relativa a contratos, presentó demanda contra la Caja Promotora de Vivienda Militar, establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa, para que se dispusiera el restablecimiento económico del contrato 037 de 1993, cuyo objeto era la construcción de la Urbanización Centenario II Etapa que constaba de 90 apartamentos y otras obras complementarias, cuyo valor era de $ 786.857,500 de los cuales la caja financiaría el 75% y el contratista el otro 25% restante; el plazo de ejecución del mismo se estableció en 12 meses.

1.1. Pretensiones Principales.

1. Que se declare responsable a la Caja Promotora de Vivienda Militar del incumplimiento del contrato 037 de 1993 celebrado con Construacero S.A., y especialmente de las cláusulas sexta, séptima, literal d), octava, novena, undecima numerales 2º, 4º y 6º, y la cláusula decimosexta y responsable por la alteración del equilibrio económico y financiero del contrato.

2. Que se haga la anterior declaración respecto de los contratos adicionales 001 y 002 de 1994, derivados del contrato 037 de 1993.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la caja de Vivienda Militar a cancelar a favor de Construacero S.A. el valor de los mayores costos generados en razón de dicho incumplimiento y del rompimiento de la ecuación financiera del contrato 037 de 1993.

4. Que se condene a la caja de Vivienda Militar al pago de utilidades dejadas de percibir, teniendo en cuenta el valor del contrato 037 de 1993 y sus adicionales.

5. Que se condene a la caja de Vivienda Militar al pago de todos los demás perjuicios que lograren probarse en este proceso y a la cancelación de las costas del mismo y de las agencias en derecho.

6. Que los dineros resultantes de las anteriores condenas sean actualizados a la fecha en que se haga efectivo el pago y que generen los respectivos intereses remuneratorios y moratorios de conformidad con lo establecido en las normas vigentes sobre el particular.

7. Que cualquier pago parcial que realice la demandada sea imputado a intereses y no a capital, acatando así la legislación de la materia.

1.2. Pretensiones subsidiarias.

1. Que en el evento en que no se hallare responsable a la entidad demandada por incumplimiento de obligaciones contractuales, se la condene al pago de los mayores costos en que haya incurrido el contratista, en razón de la alteración del equilibrio económico y financiero del contrato, producido por hechos no imputables al contratista. Las sumas correspondientes a los mayores costos que se hayan probado, deberán se actualizadas a la fecha de su pago y generarán los intereses a que haya lugar.

1.3. Hechos.

1. La Caja Promotora de Vivienda Militar abrió la licitación pública Nº 002-CMV-93, mediante la cual se invitó a los particulares a presentar sus propuestas para la construcción de la urbanización “Centenario II Etapa” en el Distrito Capital.

2. Dicha licitación contenía dentro del pliego de condiciones, entre otras, la exigencia para el proponente adjudicatario de utilizar en la construcción de la obra, un ladrillo de calidad y especificaciones determinadas. En el capítulo 003 del pliego de condiciones, se requería lo siguiente: “Mampostería: …muros estructurales en ladrillo portante prensado Santafé (e=15) El bloque de arcilla a utilizar será Portante prensado tipo Santafé.” La única empresa ladrillera que fabricaba el ladrillo tipo Santafé, exigido en el pliego, era “Ladrillera Santafé”.

Partiendo de las exigencias contenidas en el pliego, la sociedad Construacero S.A. presentó su propuesta.

3. A La sociedad Construacero S.A., participó en la licitación y fue favorecida, así que el 30 de junio de 1993 suscribió el contrato cofinanciado 037 de 1993, cuyo objeto era la “construcción de noventa (90) apartamentos, un (1) salón comunal, una (1) subestación, un (1) Tanque para el almacenamiento de agua, una (1) portería con cuarto de basuras, obras complementarias e instalación de servicios en la Urbanización Centenario II Etapa.”

Según lo dispuesto en la cláusula segunda del contrato, el plazo para la ejecución de las obras era de 12 meses contados desde la fecha de entrega del anticipo y la firma del acta de iniciación de obra.

4. El valor inicial del contrato se determinó en la suma de $ 786’857.506.60, de los cuales la caja financiaría el 75% del valor inicial de las obras y el 25% restante sería financiado por el contratista. Se pactó un anticipo del 25% del valor total inicial del contrato que se giraría una vez legalizado el contrato.

5. Las obras comenzaron a ejecutarse el 20 de diciembre de 1993, casi seis meses después de suscrito el contrato, porque la entidad retrasó la entrega del anticipo pactado, lo cual tuvo incidencia en la ejecución del mismo, porque la utilidad fue calculada con los parámetros existentes al momento de presentación de la propuesta.

6. La sociedad demandante, mediante varias comunicaciones informó a la caja los inconvenientes que se venían generando con el suministro del ladrillo prensado y solicita también el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, debido a los sobrecostos por el atraso de la obra y finalmente pide una prórroga de dos meses para la entrega de la obra, así como actualización del presupuesto de acuerdo con los costos reales de la obra, y el incremento en las facturas de reajuste, como medidas para restablecer el equilibrio económico del contrato.

7. En respuesta a tal solicitud, se suscribieron los contratos adicionales 001 y 002 de 1994, mediante los cuales se extendió el plazo en 4 meses más y se establecieron fórmulas para el reajuste de las actas mensuales de obra, con ocasión de los incrementos en los costos de los materiales y mano de obra, según lo establecido en la cláusula novena del contrato inicial.

Posteriormente Construacero siguió insistiendo en el restablecimiento del equilibrio económico, por considerar que las fórmulas acogidas en los contratos adicionales no cubrían todos los aspectos en los que el contratista se vio afectado económicamente.

8. La obra fue terminada dentro del plazo contractual, el día 31 de enero de 1995, y entregada al día siguiente según consta en el acta de recibo de obra, fechada el 1 de febrero del mismo año, con visto bueno para iniciar trámite de liquidación, pero no se solucionó lo relativo a los mayores costos que reclamaba el contratista.

9. En vista de lo anterior el contratista mediante derecho de petición solicitó la liquidación del contrato recordando lo relacionado con el rompimiento del equilibrio contractual.

10. El día 18 de mayo de 1995 se liquidó el contrato y allí se reconoció a la sociedad la suma de $ 1.085.640.94 por concepto de reajuste del saldo a favor del contratista, pero no aceptó suma alguna por restablecimiento del equilibrio económico solicitado en varias oportunidades.

2. Trámite procesal y contestación de la demanda.

La demanda fue admitida mediante auto de febrero 17 de 1997, en el cual se ordenó notificar a las partes y fijar en lista (fls. 28 y 29).

La Caja Promotora de Vivienda Militar contestó la demanda y aceptó algunos hechos pero negó otros, entre los cuales se resalta la fecha real de suscripción del contrato que fue el 3 de diciembre de 1993. De igual forma se opuso a las pretensiones de la parte actora por considerar que el contrato 037 de 1993, es un contrato tipo confinanciado que se rige por las normas de derecho privado por disposición expresa del Decreto 1988 de 1985 y no por las normas del Decreto-Ley 222 de 1983. Estos contratos contemplan una fórmula de reajuste (Camacol) la cual se utiliza para mantener el equilibrio económico del contrato durante su ejecución, ya que los índices mensuales de Camacol contemplan los incrementos en los precios de los materiales y en la mano de obra.

La entidad demandada propuso como excepciones de mérito el cumplimiento de las obligaciones contractuales, incluyendo lo relacionado con los aportes en dinero, tal como consta en los estados financieros; de igual forma los requerimientos económicos fueron atendidos oportunamente, tanto que se reintegró anticipadamente los aportes del cofinanciador y se modificó el mes de base la fórmula de reajuste.

En cuanto a lo alegado acerca de las dificultades en el suministro de los ladrillos, consideró la entidad, que dicha circunstancia no puede imputarse a la entidad y podría haberse solucionado mediante la presentación de otro tipo de ladrillo, ya que éste presenta variedades en el mercado, de modo que el exigido en el pliego corresponde a unas características y no a una marca específica.

Adujo también, que el suministro de ladrillo no es un hecho extraordinario o imprevisto, ya que se hubiera podido recurrir a otra empresa que se sabe también fabrica dicho material, por tal razón, si la proponte no podía asegurar la provisión de los materiales, no debió participar en la licitación, ya que entre las obligaciones de la contratante no estaba la de intervenir en el suministro de los materiales para la obra.

Finalmente aclaró, que como resultado de las solicitudes efectuadas por la constructora encaminadas a restablecer el equilibrio contractual, la caja, a través de los contratos adicionales varió el reintegro de la cofinanciación, prorrogó y modificó la cláusula de reajustes (fls. 34 a 40).

Con auto de agosto 22 de 1997, se decretaron pruebas y mediante providencia de octubre 5 de 1999 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión (fls. 44 a 45 y 104).

La parte demandante alegó de conclusión reiterando lo argumentado en la demanda, por cuanto de acuerdo con el dictamen pericial, los ladrillos exigidos eran indispensables para adelantar la obra y un tipo de ladrillo diferente no habría cumplido con las condiciones de diseño y análisis estructural exigidos en los pliegos. Adicionalmente, se determinó por parte de los peritos que la única empresa que garantizaba la adecuada calidad de materiales era la Ladrillera Santafé, por la cantidad de material requerido.

Insistió el apoderado judicial, en que con el retraso en las obras se causaron perjuicios al contratista y se alteró el equilibrio contractual que debe ser restablecido, no por un hecho de un tercero sino por responsabilidad de la entidad, que tenía la posibilidad legal y la obligación de subsanar la situación para evitar el aumento de costos.

Por último, sobre lo argumentado por la entidad demandada en su defensa, consideró la parte actora, que lo aducido en relación con la naturaleza privada del contrato, no influye cuando se trata de restablecer el equilibrio económico y por otra parte, las fórmulas de ajuste fueron previstas para mantener el poder adquisitivo del dinero por los cambios en los precios de los bienes, pero sobre la bases de que se cumpla con las condiciones pactadas (fls 106 a 108).

3. La providencia de primera instancia.

En cuanto a la naturaleza del contrato, consideró el tribunal de primera instancia, que si el centro del debate es la ecuación financiera del contrato, ninguna incidencia tiene el aplicar el régimen común o el del contrato estatal, por cuanto se trata de un contrato conmutativo y por tal razón, su eje es el equilibrio financiero, entendido como el medio para preservar la justicia conmutativa y la reciprocidad de las prestaciones propias del contrato.

En relación con la excepción de cumplimiento de las obligaciones se consignó en el decisión que no estaba llamada a prosperar, en la medida en que el problema planteado no tiene que ver con la inobservancia de las obligaciones comunes y expresas del contrato, sino con las relativas a otros deberes, como la omisión de asumir las consecuencias económicas por los inconvenientes presentados respecto de los materiales.

En criterio del a quo, en este caso la equivalencia económica se vio afectada por la existencia de un fenómeno oculto al momento de la celebración del contrato, como imprevisto que tornó excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación, de modo que al presentarse un desabastecimiento de materia prima, se entra al campo de los riesgos externos, anormales y sobrevinientes, que deben ser asumidos por la entidad estatal por motivos de interés público.

Sobre la exigencia de los pliegos en torno al tipo de material y su desabastecimiento, manifestó el tribunal de instancia: “Irrefutable por decirlo de alguna manera es para la Sala considerar que el desabastecimiento de ladrillo portante prensado tipo Santafé durante la etapa de ejecución del contrato 037 de 1993 se constituyó en elemento externo, imprevisto y en principio ajeno al contratista, como innegable es también apreciar que dicho alea desbalanceó el componente económico y financiero del contrato”, siendo esta entonces la razón por la cual, la entidad contratante no puede ser ajena, sino participar de las soluciones y en todo caso debe asumir las consecuencias en la proporción que le corresponda.

En consecuencia, a título de indemnización se ordenó reconocer al contratista las pérdidas causadas entre el 23 de diciembre de 1993 y el 9 de agosto de 1996, con el fin de equilibrar el contrato al punto de no pérdida, sin que tenga derecho al reconocimiento de lucro cesante y perjuicios derivados de la no obtención del mismo, al considerar que no todo el álea del contrato debe ser asumido por la entidad contratante, sino que por razones de equidad debe hacerse de manera conjunta entre las partes.

4. Recursos de apelación.

La Caja Promotora de Vivienda Militar, presentó oportunamente recurso de apelación, mediante memorial del 23 de marzo de 2001, en el cual manifestó que el dictamen pericial olvidó tasar los perjuicios materiales y morales sufridos por la entidad, teniendo en cuenta que la caja no sólo cumplió con el contrato, sino que asumió los sobrecostos y además fue condenada injustamente acrecentando el A.I.U. del contratista.

Considera la entidad que en el contrato 037 se especificó que la caja no sería responsable por las demoras en la entrega de la obra si durante la ejecución se presentaban circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito y como contraprestación para el contratista se incluyó el A.I.U. con el fin de poder cumplir en las mismas condiciones pactadas. Adicionalmente, la caja no hizo efectiva la cláusula penal o impuso multa al contratista, sino que actuando con diligencia suscribió dos contratos adicionales, en los que se hicieron reajustes y se prorrogó el plazo pactado, de tal forma que no puede argumentarse desatención de la entidad a las reclamaciones del contratista para que se restableciera el equilibrio económico del contrato.

Aduce el impugnante que la entidad fue precavida al incluir en el pliego el A.I.U. para los sucesos como la escasez de materiales y también el pago de reajustes a que hubiere lugar en caso de presentarse circunstancias que implicaran una solución convenida entre las partes, motivo por el cual, al contratista le correspondía tomar las medidas necesarias para poder cumplir con su propuesta, o de lo contrario no presentarse a la licitación, o en últimas, si el perjuicio fue causado por la falta de materiales, debía demandarse al proveedor que fue el causante de la situación y no la entidad.

De igual forma considera el recurrente, que no es aceptable que una cláusula sólo produzca efectos en algunas circunstancias, puesto que el A.I.U. es precisamente para imprevistos y entonces cabe preguntarse qué otras cosas aparte de la escasez de materiales y la mayor permanencia en obra, el invierno o el verano, pueden considerarse imprevistos de los cobijados en el A.I.U.?, sobre todo si se tiene en cuenta que estos son precisamente los gastos que prevé el pliego y que si no tienen ocurrencia, se convierten en utilidad para el contratista, por ello en el fallo debieron ser descontados de la liquidación que hicieron los peritos en contra de la demandada (fls. 128 a 132).

La parte demandante presentó también recurso de apelación el 26 de marzo de 2001, y lo sustentó mediante memorial del 27 de julio del mismo año, por encontrarse en desacuerdo con la decisión de reconocer sólo la suma que constituiría la pérdida del contratista y no todos los componentes del daño emergente.

En criterio del impugnante la sociedad tiene derecho a la utilidad que hubiera recibido por valor de $ 92.282.565, que no sería objeto de reclamo de haberla obtenido en el plazo inicialmente pactado, pero como no ocurrió así, sino que en este caso no obtuvo la ganancia y adicionalmente tuvo que utilizar un mayor valor de su patrimonio para terminar la obra contratada, esa suma corresponde al daño emergente, que debe ser restituido, conjuntamente con la utilidad esperada.

Según el impugnante, la providencia yerra al aplicar la teoría de la imprevisión, con criterios foráneos, según los cuales, en estos casos la reparación es parcial, olvidando que en nuestro ordenamiento jurídico, aún de reconocerse la imprevisión, el resultado debe ser la reparación integral que incluye el daño emergente y también la utilidad esperada.

Para el mandatario judicial es inaceptable que no se cancele lo relativo a la utilidad esperada, bajo el supuesto de que en un contrato bilateral el riesgo debe ser asumido por los dos contratistas, ya que ello puede aplicarse únicamente para los riesgos ordinarios o propios de los contratos y no para este caso, en el cual se presentó un desequilibrio contractual, cuya base es precisamente lo anormal, extraordinario o excepcional, por ello el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 dispone que el restablecimiento debe ser total, integral y completo.

Por otra parte, alega el recurrente que si en gracia de discusión se admitiera que el valor señalado en la providencia, la actualización debe hacerse a partir del momento en que se presentaron las pérdidas, es decir, desde diciembre de 1993.

Finalmente solicita se reconozcan también los intereses moratorios que fueron solicitados en la demanda y que el fallo se abstiene de reconocer (fls.140 a 143).

8. Alegatos de conclusión.

El recurso fue admitido por medio de auto de septiembre 6 de 2001 y con providencia de octubre 26 de 2001, se dio traslado para alegar de conclusión (fls.145 a 147).

Las partes hicieron uso del traslado mediante memoriales en los que reiteraron lo expuesto en los recursos presentados (fls. 148 a 176).

El Ministerio Público emitió concepto y solicitó modificar la providencia de primera instancia, para en su lugar reconocer a la sociedad demandante la utilidad dejada de percibir.

Para la vista fiscal, aunque no se acreditó la mora en la entrega del anticipo, o en el pago de las actas de obra, el solo hecho de haber exigido un tipo determinado de ladrillo, constituye una situación imputable en forma indirecta a la entidad contratante, no por incumplimiento de sus obligaciones pero si teniendo en cuenta las exigencias contenidas en los pliegos.

Por último solicita el agente del Ministerio Público que para el pago de la indemnización se tenga en cuenta el experticio contable obrante en el proceso, teniendo en cuenta que el mismo no fue objetado por las partes (fls. 177 a 202).

Consideraciones

Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por las partes contra la sentencia proferida el tribunal administrativo de descongestión, con sede en Bogotá, el 22 de febrero de 2001, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

El tema de la responsabilidad es de gran importancia en cuanto constituye una garantía jurídica de quienes contratan con el Estado, a través de la cual se mantienen las condiciones del acuerdo negocial y se protege el patrimonio de los particulares, de las posibles lesiones o daños antijurídicos sufridos en la ejecución del contrato, que deben ser asumidos por el Estado, de tal forma que es un mecanismo de defensa del particular para exigir sus derechos, en los eventos en que debe reemplazarse una prestación o reconocerse una indemnización equivalente.

En la moderna teoría de los contratos, y en Colombia a partir de la Constitución de 1991, el contrato estatal va más allá de los criterios del derecho civil, que se apoyan en la autonomía de la voluntad y la inmutabilidad, para incorporar postulados como la reciprocidad y la buena fe, contenidos en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 según el cual “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

Entre los principios integradores del régimen de los contratos estatales, merece especial mención el de reciprocidad o equivalencia de las prestaciones, como resultado del carácter sinalagmático y conmutativo del contrato, que permite detectar las irregularidades o desequilibrios surgidos en la ejecución contractual, que deben ser corregidos para lograr los cometidos estatales ínsitos en la contratación pública.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:

“En nuestro derecho positivo, al margen de la previsiones específicas que sobre la materia regulan los artículos 4º, 5º-1, 14-1 y 25 de la Ley 80 de 1993, el artículo 27 de ese mismo ordenamiento, a la manera de cláusula general, fija una fórmula que permite aplicar el principio de la equivalencia económica a todas las situaciones en que se pueda alterar o modificar la relación jurídico contractual por causas ajenas al contratista, al disponer que: “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.”

Bajo este supuesto, se radica en cabeza del contratista el derecho a que la administración respete el carácter sinalagmático del contrato, cuando la igualdad de las prestaciones —derechos y obligaciones contractuales— se vean afectadas si sobrevienen hechos imprevistos o de suficiente identidad durante la celebración, ejecución y liquidación del contrato —áleas anormales o extraordinarios—, ya sea que éstos procedan de fenómenos administrativos (poderes exorbitantes, hechos del príncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas económicas, políticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exógenos imprevisibles). En este sentido, la relación sinalagmática del contrato se asume como un mero desarrollo del principio de justicia conmutativa que, con carácter de derecho imperativo, —se ha dicho ya— justifica la traslación de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia del negocio jurídico a la administración pública, con independencia de que éstos se hubieren pactado o no en el texto formal del acuerdo de voluntades.

En cuanto el principio de reciprocidad de prestaciones comporta una de las bases de la estructura de los contratos administrativos y, desde esta perspectiva, desarrolla el ideal ético jurídico de la justicia conmutativa, fuerza es concluir que el mismo cumple una doble función: (i) la de interpretar e integrar la normatividad que regula los contratos —determinante en la etapa de celebración como límite al principio de la autonomía de voluntad—, y (ii) la de complementar el régimen de los derechos y obligaciones acordadas expresamente por las partes en el negocio jurídico —relevante en la etapa de ejecución contractual como ordenamiento legal imperativo—.

No sobra reseñar, que el ejercicio legítimo de estas funciones confluye en el objetivo único de reconocer a favor del contratista una indemnización o compensación, o la revisión administrativa o judicial del contrato, en todos aquellos eventos en que se afecte la base económica que ha sido pactada al momento de la celebración del contrato, evitando un enriquecimiento sin causa de la Administración y el empobrecimiento correlativo del particular. En efecto, si la situación económica del sujeto que colabora con el Estado en la consecución de sus fines, resulta ser modificada por el surgimiento de nuevas obligaciones o cargas, la administración pública tiene el deber jurídico de restablecer el sinalagma económico del contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista afectado por los mayores costos, dando así aplicación a los principios constitucionales de justicia conmutativa (art. 2º), igualdad (art. 13) y garantía de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya se ha hecho referencia.(1)

El equilibrio económico del contrato, constituye una regla contenida en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, bajo cuyo tenor, en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, que resulta de la aplicación del principio de conmutatividad, contenido en el contrato y que vincula a las partes; cuando dicha igualdad se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deben adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento.

Se predica el desequilibrio económico del contrato en los eventos en que durante la ejecución se presentan circunstancias que afectan gravemente su economía y conducen a que la entidad adopte las medidas pertinentes para tratar de restablecer al contratista a la condición inicialmente pactada, para lo cual deberá verificarse dicha ecuación en cada caso, frente a las obligaciones contenidas en el contrato, ya que sólo puede predicarse el desequilibrio en contratos conmutativos y de tracto sucesivo, y ello, cuando de manera posterior a la celebración del contrato se alteran las condiciones pactadas en su celebración.

De tiempo atrás se ha reconocido que la ecuación financiera del contrato puede alterarse durante su ejecución por las siguientes causas: 1) actos o hechos imputables a la administración contratante, por incumplimiento de las obligaciones contractuales; 2) actos de la administración ya no como contratante sino como Estado, analizados a luz de la teoría del hecho del príncipe; y 3) actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o factores sobrevinientes, abordados generalmente desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión.

La teoría de la imprevisión, se caracteriza porque se presenta una situación extraordinaria ajena a la voluntad de las partes contratantes, que no podía preverse al momento de la celebración del contrato y que afecta gravemente la economía del mismo, sin impedir su ejecución.

Del caso concreto.

La pretensión principal del demandante estaba orientada a la declaratoria de incumplimiento del contrato 037 de 1993, cuyo objeto era la construcción de la urbanización “Centenario II Etapa” en el Distrito Capital, bajo la consideración de que la entidad en los diseños estructurales y arquitectónicos de la obra exigió un material específico del que luego no se conseguían suministros y, posteriormente, se negó a modificar dichas exigencias, para que el contratista pudiera cumplir con sus obligaciones, sin que se generaran mayores costos por la demora en las obras.

De manera subsidiaria, se pretendía la declaratoria de la alteración del equilibrio económico del contrato y en consecuencia que se condenara a la entidad al pago de los mayores costos en que se incurrió.

En la providencia objeto de apelación, el tribunal de Primera Instancia descartó el incumplimiento contractual en cabeza de la entidad demandada, pero reconoció que se presentó un rompimiento del equilibrio económico contractual por la materialización de un riesgo externo anormal y ajeno a las partes, en este caso por un fenómeno oculto al momento de la celebración del contrato que por tanto resultaba imprevisto y tornaba excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación pactada.

A pesar de que la Caja Promotora de Vivienda Militar alegó que lo exigido era el tipo de ladrillo y no la marca, razón por la cual hubiera podido suplirse con otro de similares condiciones, tanto el dictamen pericial, como los testimonios rendidos por los ingenieros Jorge Enrique Casilimas, Germán Gómez Escobar y Gonzalo Alberto Cárdenas dan cuenta de que de acuerdo con las características del material descrito, éste solo era producido por la citada Ladrillera Santafé y otra empresa denominada Industria el Salitre que por su escasa experiencia no podía suministrar las cantidades requeridas por el contratista para dicha obra.

De igual forma, la entidad se opuso a lo decidido en la sentencia de primera instancia, alegando que si el material fue exigido desde los pliegos de condiciones, esa circunstancia debió haberla previsto el contratista antes de presentar su propuesta y si no estaba en condiciones de cumplir, no debió participar en la licitación.

Al respecto conviene precisar que en los pliegos se exigió:

“Especificación Nº 3.1. muros estructurales reforzados en ladrillo y bloque de arcilla: Las siguientes son las condiciones mínimas que deben reunir los muros estructurales levantados con bloques y ladrillos de arcilla.

El ladrillo de arcilla será portante prensado y el bloque será portante en arcilla.

Sobre el punto observó el dictamen pericial que “una primera constatación que arrojan los pliegos es la posibilidad teórica de acceder a varios proveedores que en el mercado produzcan ladrillo y bloque portante para mampostería estructural”.

Sin embargo, según los planos arquitectónicos y estructurales, la construcción de los muros de fachada intercalados era en ladrillo portante de arcilla de 30 cm a la vista y bloque de cemento de 40 cm pintado y los muros internos o separadores debían ser en ladrilloblock, esto es bloque de arcilla portante. Estos materiales según se concluirá en el dictamen pericial:

“son esenciales para la configuración de la obra y se convierten en requisito sine qua non para la construcción de cualquiera de los edificios contratados de la Urbanización Centenario II Etapa.

Un ladrillo de condiciones diferentes por sus dimensiones, ubicación de las celdas, condiciones de resistencia, adherencia y acabado superficial no habría cumplido con las condiciones de diseño y análisis estructural exigidas”.

Por otra parte, en cuanto al suministro de los ladrillos, se observa que este tipo de material fue creado por Ladrillera Santa Fe y luego copiado por otros competidores pero a la fecha del contrato, estos eran producidos, además de la firma antes citada, por una empresa de Cali —que debe descartarse por los costos de traslado desde otra ciudad— y ladrillera El Salitre, que sólo desde 1993 empezó a producirlos, de modo que su confiabilidad en términos de calidad, experiencia y volumen de producción no eran adecuadas, mientras que a la fecha del contrato, Ladrillera Santa Fe tenía más de 10 años de experiencia y estaba en condiciones óptimas de producción distribución y seriedad en sus despachos a los clientes.

De esta manera, por las condiciones existentes al momento de presentar la propuesta y de celebrar el contrato, no era previsible que posteriormente, durante la etapa de ejecución se presentaría un desabastecimiento de este material por problemas con la firma que los suministraba, que como se afirmó en el experticio rendido en el proceso, era la única en el mercado en condiciones de cumplir con la calidad y el volumen de producción requerido. 

Este elemento se constituye entonces en un álea anormal del contrato, esto es, en la materialización de un riesgo no previsible al momento de la suscripción del acuerdo contractual.  

Ahora bien, adujo la demandada, que en el contrato se especificó que la caja no sería responsable por las demoras en la entrega de la obra si durante la ejecución se presentaban circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito y como contraprestación para el contratista se incluyó el A.I.U. con el fin de mantener las mismas condiciones pactadas, pero no es aceptable que esta sólo produzca efectos en algunas circunstancias, puesto que el A.I.U. es precisamente para imprevistos y entonces cabe preguntarse qué otras cosas aparte de la escasez de materiales y la mayor permanencia en obra, el invierno o el verano, pueden considerarse imprevistos de los cobijados en el A.I.U.?,

Acerca de las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito debe precisarse que la decisión adoptada en el fallo, no es contraria a lo estipulado en el contrato, en la medida en que no se endilga responsabilidad a la entidad, sino que reconoce la alteración del equilibrio económico del contrato por hechos ajenos a las partes.

En lo tocante a la inclusión de la cláusula de A.I.U. debe decirse que este concepto, corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje “destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato (I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U).

Así también vale la pena señalar, que en los contratos de obra dentro del precio pactado se suele incluir un porcentaje a costos indirectos bajo el nombre de imprevistos, pero ello es sólo para los eventos en que se concretan áleas anormales u ordinarias que afectan la ejecución de los contratos y que son tasados en un valor determinado pero que no se cobijan allí los que tienen el carácter de extraordinarios o anormales, que de alguna manera desbordan lo calculado por este concepto y de contera impactan el equilibrio económico del contrato y por tanto deben ser reconocidos por la entidad. 

Corolario de lo anterior resulta que tal como se afirmó en el fallo objeto de recurso, se presentó una circunstancia externa, no imputable a las partes, que alteró de manera considerable el equilibrio económico del contrato, por los retrasos en las obras. 

Por otra parte, en relación con lo aducido en la apelación acerca de la firma de dos contratos adicionales mediante los cuales se revisaron las fórmulas de ajuste de precios, se prorrogó el plazo y se modificó la forma de la cofinanciación, con el fin de atender los requerimientos del contratista, para que se restableciera el equilibrio económico del contrato, debe resaltarse que es clara la intención de la entidad de acatar lo dispuesto en el estatuto contractual sobre el equilibrio financiero del contrato, pero tampoco hay duda alguna acerca de que las medidas adoptadas no fueron suficientes.

En efecto, la revisión o el reajuste pactado, tomando como base los precios de Camacol, se utiliza en este tipo de contratos para mantener el poder adquisitivo del dinero y actualizar los precios, pero no tiene mayor utilidad cuando se trata de una alteración grave de su equilibrio económico. Al punto debe señalarse que de acuerdo con el análisis contable allegado al proceso, en este caso, la fórmula prevista para el reajuste, no alcanzaba a conjurar la situación de desequilibrio evidenciado en el acuerdo contractual, ya que puede ocurrir que no obstante la actualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste, la realidad económica del mismo se desborde y sea procedente la revisión de los precios del contrato.

Ahora bien, el desacuerdo de la parte demandante con la decisión, lo constituye precisamente la forma en que fue restablecido este equilibrio por parte del fallador de primera instancia, ya que dio aplicación de la teoría de la imprevisión y decidió, reconocer al contratista los valores necesarios para ajustar su situación hasta el punto de no pérdida.

Sobre este tema, debe advertirse que de acuerdo con algunos doctrinantes, el resultado de la aplicación de la teoría de la imprevisión, es precisamente colocar al contratista en un punto de cero pérdidas, cero ganancias, y aunque en alguna ocasión la jurisprudencia de esta corporación(2) permitió que se llevara al contratista a una situación que cubriera las expectativas de lucro que tenía al momento de celebración del contrato, es decir no solo se reajustar las pérdidas, sino que además conceder la utilidad esperada, este criterio fue abandonado y se retornó a la idea primaria de reconocer los mayores gastos o costos pero no las utilidades dejadas de percibir. 

En efecto, en los eventos en que se presentan circunstancias que hacen muy oneroso el cumplimiento del contrato la administración debe equilibrar el perjuicio económico sufrido por el contratista, ya que las otras sumas solicitadas por el demandante se consideran aleas normales a cargo del contratante 

Así lo ha dicho la Sala: 

En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal; “supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever (...). Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante(3) (resalta la Sala)(4)

De acuerdo con lo antes expuesto, deberá procederse a la confirmación de la decisión de primera instancia, previa la actualización de la suma reconocida en esa oportunidad, lo cual debe efectuarse a partir de la fecha de la sentencia, es decir enero de 2001.

R = Rh x If / Ii, donde R es la suma a actualizar, If es el índice final de precios, mientras que Ii, es el índice inicial de precios.

Reemplazando tenemos 340.831.036 x 109.16
—————
62.64

= $ 593.951.403

Finalmente, en lo atinente al reconocimiento de los intereses moratorios reclamados en la demanda y sobre los cuales no se hizo pronunciamiento en el fallo de primera instancia, debe señalarse que tal petición se basa en la existencia de una mora en la cancelación del anticipo de la obra y en el presunto atraso en el pago de algunas cuentas.

Pues bien, en relación con la entrega del anticipo, debe hacerse una aclaración, ya que según lo manifestado en el hecho quinto de la demanda, éste fue cancelado con retraso de casi seis meses, puesto que se efectuó el 20 de diciembre de 1993, mientras que el contrato se suscribió el 30 de junio de ese mismo año (hecho tercero de la demanda).

Sin embargo, la verificación de los documentos obrantes en el proceso permite desvirtuar tales afirmaciones, ya que el contrato fue suscrito el 3 de diciembre de 1993 y en su cláusula séptima se estipuló que el anticipo se entregaría “cuando surta el trámite administrativo de la cuenta de cobro, previa legalización del contrato”, de tal suerte, que si el anticipo se canceló el 20 de diciembre, no hubo retraso en la entrega del mismo, sino que se cumplió en el término pactado para ello y por tanto el reconocimiento de intereses moratorios por este concepto no es procedente.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con los retardos en el pago de las cuentas, se observa que dicha afirmación no fue precisada para indicar cuáles cuentas fueron pagadas con retardo, cuál el monto de las mismas, de cuánto tiempo fue el retraso, y en que lapso se presentó, elementos indispensables para poder determinar la procedencia del reconocimiento por éste concepto y además lo alegado quedó huérfano de prueba a lo largo del proceso, carga procesal que estaba radicada en cabeza del actor y que no fue asumida por ésta, razón por la cual deberá correr con los efectos negativos que se derivan de su incuria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el tribunal administrativo de descongestión con sede en Bogotá, el 22 de febrero de 2001, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

2. DECLARAR roto el equilibrio contractual en el contrato 037 de 1993, celebrado entre las partes y en consecuencia condenar a la entidad demandada a pagarle al demandante la suma de $ 593.951.403, al tenor de lo consignado en la parte motiva de esta providencia.

3. NEGAR el reconocimiento de los interese moratorios solicitados en la demanda, según lo expuesto en las consideraciones.

4. La entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del CCA.

5. En firme esta providencia envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero—Olga Mélida Valle de De La Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 

SALVAMENTO DE VOTO

Reiterando mi consabido respeto por las motivaciones y las decisiones de la Sala, presento las razones que determinan que no comparta la decisión que adoptó la mayoría:

Empiezo mis argumentaciones por reseñar que cuando la Sala expresa que “en la moderna teoría de los contratos, y en Colombia a partir de la Constitución de 1991, el contrato estatal va más allá de los criterios del derecho civil, que se apoyan en la autonomía de la voluntad y la inmutabilidad, para incorporar postulados como la reciprocidad y la buena fe, contenidos en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993…” , está olvidando que el principio de la buena fe es uno de los pilares no sólo del derecho civil sino también del derecho en general y por consiguiente ha de tenerse como un postulado que informa a todo el ordenamiento y casi tan antiguo como él.

Pero como si fuera poco el Código Civil de la unión (L. 84/1873), que tomó como modelo el Código Civil del Estado Soberano de Santander de 1858 y que luego fuera adoptado como el Código Civil de la República de Colombia (L. 57/1887), ya consagraba en su artículo 1603 que “los contratos deben de ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella,” disposición ésta que es reiterada en el artículo 871 del Código de Comercio, que como se sabe entró a regir el 1 de enero del año de 1972.

Luego, resulta ser una imprecisión conceptual, por decir lo menos, afirmar que la Ley 80 de 1993 va más allá que el Código Civil al incorporar como principio el de la buena fe.

Pero ya centrándome en la cuestión vertebral de éste asunto, es del caso recordar que la Sala encontró que el equilibrio económico del contrato que celebraron la Caja Promotora de Vivienda Militar y Construacero S.A. fue roto durante su ejecución por circunstancias ajenas a las partes, extraordinarias, imprevistas y sobrevinientes, razón por la cual concluye que el contratista debe ser restablecido llevándolo a un punto de no pérdida, confirmando, como consecuencia de ésta conclusión, la sentencia apelada.

En mi sentir la decisión debía ser otra pues considero que la sentencia impugnada ha debido ser revocada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

En efecto, la teoría de la imprevisión, que es en la que se apoya la Sala para decidir como lo hizo, supone que las circunstancias, además de ser ajenas a las partes, extraordinarias y sobrevinientes, han de ser imprevistas, elemento éste último que es el que precisamente no se presenta en la cuestión aquí debatida.

En efecto, si la imprevisibilidad de las circunstancias hace referencia a que esos hechos que trastornaron el equilibrio económico del contrato no pudieron ser previstos razonablemente por los contratantes, se sigue que su previsibilidad determina que aquel fenómeno no se configure por la ausencia de un elemento estructural.

En este asunto las partes celebraron un contrato cuyo objeto era la construcción de 90 apartamentos y otras obras complementarias, especificándose que la mampostería debía ser levantada en “ladrillo portante prensado Santafé (e=15). El bloque de arcilla a utilizar será portante prensado tipo Santafé.”

Debe tenerse en cuenta además que Ladrillera Santafé era la única empresa del país que producía ese tipo de ladrillo con la calidad requerida.

Ahora, las circunstancias ajenas a las partes, sobrevinientes y extraordinarias que se aducen como determinantes de la ruptura del equilibrio económico consisten en que Ladrillera Santafé no producía ni sumistraba(sic) oportunamente el tipo de ladrillo requerido para la construcción de la obra.

Pues bien, esa falta de producción y de suministro oportuno del tipo de ladrillo especificado en el contrato, jamás, a mi juicio, pueden ser considerados como hechos que razonablemente no pudieron prever los contratantes porque es obvio que la magnitud de la obra (la construcción de 90 apartamentos y de obras adicionales) y la circunstancia de ser sólo una la empresa que en el país producía el tipo de ladrillo especificado en el contrato (tipo Santafé producido solamente por Ladrillera Santafé), hacían previsible o probable que se presentara el desabastecimiento que efectivamente se presentó.

Luego, si esa circunstancia era razonablemente previsible mal puede ahora invocarse la teoría de la imprevisión como fundamento del restablecimiento económico del contrato.

En estos términos dejo presentado mi salvamento de voto.

Con toda consideración y respeto,

Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 

1 Corte Constitucional; Sentencia C-892 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 9 de 1996, rad. 10151, M.P. Daniel Suárez Hernandez y también Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia de junio 21 de 1999, rad. 14943, C.P. Daniel Suarez Hernández.

3 Gastón Jeze, Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial de Palma, 1950; tomo V, pp. 51, 53 y 54.
La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato, fueron objeto de examen por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979, exp. 2742 (actor: Francia Alegría de Jacobus). La demandante solicitaba la suspensión, restitución y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad, destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos, por incumplimiento en el pago del cánon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus condiciones iniciales. La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que “resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre “enorme alteración” por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración”.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2003, rad. 14577, C.P. Ricardo Hoyos.