Sentencia 1997-03569 de abril 15 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp.: 250002326000199703569 01

Ref.: acción de reparación directa - apelación sentencia

Número interno: 18.284

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Jorge Armando Rubiano Poveda y otros

Demandado: Nación - Ministerio de del Interior y de Justicia - Consejo Superior de la Judicatura.

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Impedimento de magistrada.

La señora consejera de Estado Myriam Guerrero de Escobar, mediante escrito presentado el 14 de enero de 2010, manifestó su impedimento para conocer de este asunto por hallarse incursa en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en su condición de magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del proceso citado en la referencia (fl. 142, cdno. ppal.).

Al respecto, la Sala encuentra que la doctora Myriam Guerrero de Escobar, en su condición de magistrada del tribunal a quo, participó en la adopción de la sentencia de primera instancia, objeto del presente análisis.

De acuerdo con el numeral 2º del artículo 150 del Estatuto Procesal Civil, son causales de impedimento o recusación, entre otras, la siguiente:

“ART. 150.—Son causales de recusación las siguientes:

“(...).

‘2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

Dado que la doctora Myriam Guerrero de Escobar conoció del presente proceso en su calidad de magistrada del tribunal de primera instancia y, en virtud de ello, adoptó la decisión objeto de apelación, la Sala encuentra configurada la causal de impedimento antes descrita y, por tanto, su impedimento será aceptado.

Ahora bien, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 3 de febrero del 2000, mediante la cual se la condenó a pagar las cantidades de dinero relacionadas al inicio de esta providencia.

Para resolver el asunto en estudio se desarrollará el siguiente esquema: i) la configuración de la falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) el régimen de responsabilidad aplicable al asunto que se somete a decisión judicial; iii) el caso concreto y iv) la indemnización de perjuicios y condena en costas.

2.1. La falta de legitimación en la causa por pasiva.

Según se indicó anteriormente, el Ministerio de Justicia y del Derecho (hoy del Interior y de Justicia) manifestó que la representación de la Nación - rama judicial no correspondía a ese despacho; a su vez, el Consejo Superior de la Judicatura solicitó que en el caso de que se mantuviere la condena impuesta se ordenara que aquella fuere asumida con cargo al presupuesto de la Fiscalía General de la Nación.

En efecto, advierte la Sala que le asiste razón al ministerio demandado al señalar que, efectivamente, a quien le corresponde ejercer la representación judicial en los procesos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial de la rama jurisdiccional del poder público es al director ejecutivo de la misma, según lo previsto en el numeral 8º del artículo 99 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (LEAJ), a cuyo tenor:

“(...) Son funciones del director ejecutivo de administración judicial:

“(...) 8. Representar a la Nación - rama judicial en los procesos judiciales para lo cual podrá constituir apoderados especiales...”.

Asimismo, conviene destacar que si bien la demanda formulada por el señor Jorge Armando Rubiano Poveda y otra, incluyó como demandado a dicho Ministerio del Interior y de Justicia, lo cierto es que su objeto está encaminado a que se declare la responsabilidad patrimonial de la Nación por hechos atribuibles a la administración judicial, razón por la cual el análisis de la controversia se contrae a determinar si, en el caso concreto, la Nación - rama judicial, es patrimonialmente responsable por los hechos que se le endilgan con la demanda, motivo por el cual una vez efectuado el recuento probatorio, se concretará si el daño antijurídico reclamado se encuentra acreditado y, de serlo, se establecerá si el mismo resulta imputable a la administración de justicia(2).

De otro lado, debe precisarse que en estos eventos —en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por hechos imputables a la administración de justicia—, si bien es cierto que la Fiscalía General de la Nación ostenta, igualmente, la representación de la Nación, no lo es menos que en el presente asunto dicho ente no fue vinculado al proceso, motivo por el cual mal podría entonces imponérsele condena alguna en su contra.

Así las cosas, en el caso concreto, la representación judicial de la Nación se encuentra en cabeza de la dirección ejecutiva de administración judicial, entidad que fue debidamente notificada y representada, por manera que no hay en la actualidad vicio alguno que pudiere empañar la validez, total o parcial, de lo actuado y, por ende, resulta procedente abordar el correspondiente estudio de fondo de la controversia planteada.

2.2. Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, derivada de la privación de la libertad a la cual es sometido el sindicado en cuyo favor, posteriormente, se profiere sentencia absolutoria o pronunciamiento judicial equivalente a ella en vigencia del anterior artículo 414 del Código de Procedimiento Penal.

Previo a analizar los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, resulta necesario precisar que la demanda de la referencia tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado por razón de la detención injusta de la libertad a la cual fue sometido el señor Jorge Armando Rubiano Poveda desde el 18 de enero de 1993 y el 28 de febrero de 1995, de manera tal que se evidencia que los hechos que se someten a conocimiento de la Sala ocurrieron en vigencia del artículo 414 del antiguo Código de Procedimiento Penal, esto es antes de la expedición de la Ley 270 de 1996.

Así las cosas, corresponde analizar el régimen jurídico que regía para la época.

La Sala, en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(3). En efecto, la jurisprudencia se ha desarrollado en cuatro distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente(4).

En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad judicial de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resultare relevante el estudio de la conducta del juez o magistrado a efecto de establecer si la misma estuvo caracterizada por la culpa o el dolo(5). Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber de soportar(6).

Más adelante, en una segunda dirección, se indicó que la carga procesal de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los correspondientes perjuicios —carga consistente en la necesidad de probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad— fue reducida solamente a aquellos casos diferentes de los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(7), pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta(8), lo cual se equiparaba a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no era necesario acreditar la existencia de una falla del servicio(9).

En tercer término, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de acuerdo con la cual el fundamento del compromiso para la responsabilidad del Estado en estos tres supuestos no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que esta no tiene la obligación jurídica de soportarlo(10), reiterando que ello es así independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa(11).

Finalmente, y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso al reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos —cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de aseguramiento—(12).

Y es que, de acuerdo con la posición mayoritariamente asumida por la Sala, aún cuando la absolución o exoneración de responsabilidad del imputado que ha estado privado de la libertad no se produzca en aplicación de alguno de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del antes referido Decreto-Ley 2700 de 1991, sino como consecuencia de la operatividad del citado principio “in dubio pro reo”, este no puede proveer de justo título a la privación de la libertad a la cual fue sometida por el Estado la persona penalmente procesada, comoquiera que aquel nunca pudo desvirtuar que se trataba de una persona inocente —presunción constitucional de inocencia cuya intangibilidad determina la antijuridicidad del daño desde la perspectiva de la víctima, quien no está en el deber jurídico de soportarlo dado que se trata de una víctima inocente—, más allá de que resultaría manifiestamente desproporcionado exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación —como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad—, el verse privado de la libertad en aras de salvaguardar la eficacia de una eventual sentencia condenatoria si, una vez instruido el proceso penal y excluida de manera definitiva la responsabilidad del sindicado precautelativamente privado de la libertad, el propio Estado no logra desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que siempre amparó a la víctima directa de tal detención, en cuanto la condena cuyo cumplimiento buscaba garantizarse a través de la medida de aseguramiento nunca se produce, todo lo cual determina que ante tal tipo de casos los afectados no deban “acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la declaración de responsabilidad: actuación del Estado, daños irrogados y nexo de causalidad entre aquella y estos”(13).

Estas últimas tesis han estado fundadas en la primacía de los derechos fundamentales, en la consecuente obligación estatal de garantizar el amparo efectivo de los mismos y la inviolabilidad de los derechos de los ciudadanos entre los cuales se cuenta, con alto grado de importancia, el derecho a la libertad. En relación con estos aspectos, la Sala, en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, precisó:

“Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado social y democrático de derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquel y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas...

“Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de estas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la norma fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general...

“De ahí que los derechos fundamentales se configurasen como límites al poder(14) y que, actualmente, se sostenga sin dubitación que el papel principal del Estado frente a los coasociados se contrae al reconocimiento de los derechos y libertades que les son inherentes y a ofrecer la protección requerida para su preservación y respeto(15). No en vano ya desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1798(16), en su artículo 2º, con toda rotundidad, se dejó consignado:

“ART. 2º—El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión...”.

“Después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular el individuo. No es gratuito que, en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el capítulo 1 del título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida arts. 11 y 12 se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo distintivo entre las formas de Estado absolutistas, totalitarias y el Estado de derecho.

“Todo lo expuesto impone, ineludiblemente, la máxima cautela antes de calificar cualquier limitación a la libertad, como una mera carga pública que los individuos deben soportar por el hecho de vivir en comunidad”.

Así las cosas, se tiene que el ordenamiento jurídico colombiano, orientado por la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, no puede escatimar esfuerzos en aras de garantizar la protección de tal derecho, por tanto no se puede entender que los administrados estén obligados a soportar como una carga pública la privación de la libertad y que, en consecuencia, estén obligados a aceptar como un beneficio o una suerte que posteriormente la medida sea revocada. No, en los eventos en que ello ocurra y se configuren las causales previstas en el citado artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, o incluso cuando se absuelva al detenido por in dubio pro reo —sin que opere como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima— el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva que lo hubiere privado del ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues esa es una carga que ningún ciudadano está obligado a soportar por el solo hecho de vivir en sociedad.

La Sala ha considerado necesario presentar estas reflexiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto y las normas que rigen la materia, las cuales serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, con el fin de establecer si está demostrada en este caso, como en efecto lo está, la responsabilidad de la entidad demandada(17).

2.3. Con el fin de acreditar los hechos de la demanda se allegaron al proceso los siguientes elementos de prueba válidos y relevantes.

La Sala entrará a analizar las pruebas aportadas debidamente al proceso y por ende susceptibles de valoración.

Obran en el expediente copias auténticas de las decisiones judiciales adoptadas en el proceso penal adelantado en contra del señor Jorge Armando Rubiano Poveda, las cuales fueron aportadas al proceso por el Juzgado 24 Penal del Circuito Penal de Bogotá (fls. 1 a 45, cdno. 2).

— Proveído del 27 de julio de 1992, mediante el cual la Fiscalía 103 de Bogotá, profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de los señores Jorge Armando Rubiano Poveda, Melquisedec López Poveda y Roberto Antonio López Poveda; asimismo, en dicho proveído les fue denegado el beneficio de libertad condicional. La anterior decisión se originó en los siguientes hechos:

“... Encontrando que conforme a la prueba recaudada se deduce que el día doce de marzo de 1989 el señor José Ángel Gutiérrez Cárdenas fue objeto de ataque por tres personas, quienes utilizaron armas de fuego, agresión a la cual respondió Gutiérrez Cárdenas disparando y lesionando a dos de sus agresores.

La anterior relación de hechos encontró comprobación con el reconocimiento médico legal practicado a José Ángel obrante a folio 33 que da razón del hecho fáctico, lesiones que fueron tres en su totalidad, las cuales fueron ejecutadas con arma de fuego idónea en partes vulnerables del cuerpo humano con capacidad para determinar la muerte y deducir que la intención de quien las ocasionó no era otro que este resultado.

Acción descrita en la ley encajando en el marco legal que contempla el homicidio simple en grado de tentativa, artículo 123 en concordancia con el artículo 22 del Código Penal, juicio positivo de adecuación típica afirmándose así la tipicidad de la acción en la que la modificación del mundo exterior fue claramente comprobada.

Comprobando el concepto mixto del tipo en su carácter objetivo como modificación del contorno y en su aspecto subjetivo de quien ocasiona el hecho, al parecer, claro la forma de realización del hecho ya expuesta en esta resolución y con mayor claridad si se tiene en cuenta que fueron tres las personas atacantes que se colocaban en situación de superioridad.

Conforme a la prueba recopilada debemos establecer la identificación de los autores y los comportamientos de estos en el desarrollo de la acción, según Gutiérrez Cárdenas eran tres los atacantes, todos portaban armas de fuego y dispararon contra su humanidad.

Flor María Ricaurte coincide con esta percepción precisando que José Gutiérrez fue objeto de agresión por tres personas armadas entre las cuales identificó a Jorge Poveda, este número de atacantes es igual al determinado por María Cecilia Escobar Rivera, la cual solo alude a la presencia de dos, identificando a Jorge, joven de aproximadamente 18 años, dicho que en ningún momento desvirtúa la aceptación de agresión por tres personas como lo indican los otros dos testigos y el propio lesionado especialmente, si se tiene firmeza en el reconocimiento de Jorge como autor y de la existencia de otras dos personas que resultaron lesionadas en la misma fecha y hora aproximada, como se deduce de los reconocimientos médico legales e historia clínica obrante en el sumario y que no son otros que Melquisedec López Poveda y Roberto Antonio Poveda, los cuales fueron identificados por José Ángel Gutiérrez, el primero de los citados era mono y tenía un brazo enyesado y fue quien lo llamó constatando en diligencia de injurada de este (fl. 25) por el despacho del Juzgado 50 Penal Municipal que el indagado presenta la mano derecha enyesada.

Pero como es de fácil conclusión estos dos imputados resultaron heridos, circunstancias que acaecieron cuando Gutiérrez Cárdenas disparó, resultando ilógico las afirmaciones de los indagados Melquisedec López, Jorge Armando Rubiano, al establecer que José Ángel se presentó en su residencia y luego de golpear procedió a disparar contra quienes abrieron, en especial porque omiten el momento en que Gutiérrez Cárdenas es lesionado, por qué personas, hecho fundamental en la investigación, y en contravía con las declaraciones de Flor María Ricaurte, Fany Rojas y Martha Cecilia Escobar.

Y como lo dice el agente Juan Federico Flórez, en el sitio de los hechos se decía que un miembro de la Defensa Civil fue herido, lo que ocasionó la reacción de varias personas que apedreaban una casa en la cual se encontraban los autores, reacción que correspondía a los sucesos, afirmándose además que el de la Defensa Civil había herido a sus atacantes” (fls. 38 a 45, cdno. 2).

Como fundamentos de la imposición de la medida preventiva de privación de la libertad de que fue objeto el señor Rubén Darío Rodríguez Góngora, el Fiscal de conocimiento expuso lo siguiente:

“Esta relación de hechos amerita proferir auto de detención contra Jorge Armando Rubiano Poveda, Melquisedec López, personas hasta el momento indagadas por estos hechos.

Conforme al cumplimiento de lo establecido en el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, existen indicios que comprometen su responsabilidad.

Acorde con este orden de ideas encontramos que se procede por el delito de tentativa de homicidio, descrito en el Código Penal en su libro II, titulo XIII y artículo 323, en concordancia con el artículo 22 del Código Penal, teniendo en cuenta que en caso de sentencia condenatoria la sanción a imponer es superior a dos años de prisión, por lo que procede la detención, artículo 327 del Código de Procedimiento Civil, conforme a la cual se prohibirá la salida del país de los sindicados, librándoles los oficios de rigor, al igual que las órdenes de captura respectivas, informándoles de esta medida y enviándose copia a la dirección de la Fiscalía, no procediendo causales del artículo 415 del Código de Procedimiento Civil, para hacerlos acreedores a la libertad provisional.

“(...).

“José Ángel Gutiérrez Cárdenas consideramos que se defendió del ataque del cual era objeto y las lesiones de Melquisedec López y Roberto Antonio López fueron producto de su reacción ante el injusto ataque como lo explica en su indagatoria, ya herido, de rodillas procedió a disparar mientras los otros continuaban también en su acción de ejecutar, disparar sin establecer si causó o no lesiones.

“Constituyéndose su actuar típico de ilícito contra la integridad personal, al realizar su comportamiento con elementos materiales y subjetivos, su comportamiento no es antijurídico ya que actuando conforme al tipo investigado existe causal de justificación. El artículo 29 numeral 4º consagra la figura jurídica de la defensa legítima...” (fls. 38 a 45, cdno. 2).

— De acuerdo con lo establecido en la certificación que obra a folio 1 del cuaderno 2, se tiene que la medida de detención preventiva de la libertad respecto del señor Jorge Armando Rubiano Poveda se hizo efectiva el 18 de enero de 1993.

Surtida la investigación, en providencia dictada el 16 de julio de 1993, la Fiscalía 103 Delegada de Bogotá, profirió resolución de acusación contra los señores Jorge Armando Rubiano Poveda, Melquisedec López Poveda y Roberto Antonio López Poveda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“(...) Del cuerpo del material probatorio allegado concluimos que la explicación aportada por José Ángel Cárdenas sobre la razón por la cual ocurren las lesiones de Roberto y Melquisedec López Poveda es lógica y creíble al indicar como hecho fundamental que al verse lesionado utilizó el arma de fuego y disparó en forma reiterada contra sus agresores adoptando ser el autor de las heridas de dos de las personas a quienes se enfrentaba, estas aseveraciones fueron expuestas desde el inicio de la investigación, el 14 de marzo de 1989 Roque Ángel Gutiérrez manifiesta que su progenitor respondió del ataque, cerca a él se hallaba el arma de fuego que utilizó para defenderse, afirmación esta que está respaldada por las testigos Flor María Grisales, Fany Rojas Ortiz y Martha Cecilia Escobar Rivera, quienes destacan que José Ángel transitaba por el frente de la casa de residencia de Virginia Poveda cuando es llamado por una de las tres personas que son señaladas como sindicados y luego es agredido presentándose un intercambio de disparos que todos tres estaban armados y José Ángel procede a su vez a disparar contra quienes corrían del lugar.

“El hecho anotado que determinó la autoría de las lesiones de Melquisedec y Roberto Poveda, se señalaron en forma concreta en José Ángel quien aceptó esta circunstancia como verdad cierta indicando que reaccionó contra la agresión de los tres implicados, mientras que por parte de los sindicados refieren que Roque Julio se presenta a su casa si se toma así que es la de Jorge Armando y de la abuelita de los hermanos Poveda y que después de golpear indistintamente procede a disparar contra Melquisedec a quien no frecuentaba y luego contra Roberto Antonio, sin herir a Jorge Armando porque logra esconderse en el interior de la residencia y permaneciendo un lapso de tiempo en el que según los dichos de estos supuestamente Roberto conduce o toma de la mano a Melquisedec para abandonar el lugar de los hechos, tiempo en que José Ángel permanece frente a estos y obviamente con oportunidad clara de reiterar los disparos con mayores consecuencias de los impactos que aparecen en el cuerpo de los sindicados heridos, tal como se observa en fotografías de la inspección judicial y presentándose estos como testigos lógicos del momento en que Cárdenas Gutiérrez es herido y por quien y manifiesta desconocer tal circunstancia, negando la autoría en cabeza de ellos pero dando la posibilidad de que un amigo de Roberto Antonio es el posible causante de estos hechos, y es así cómo Melquisedec López afirma en indagatoria que no se sabe qué pasaría con el amigo de su hermano, ni tampoco, si este portaba el arma de fuego porque hasta ese momento lo vio que no se dio cuenta quién disparó contra el supuesto agresor y en ampliación de indagatoria, después de varios años de ocurridos los hechos indica que su hermano Roberto le refirió que si no hubiera sido por el amigo de él los hubiesen matado, entendiendo que esta persona fue quien los defendió, Jorge Armando Rubiano, también en diligencia de indagatoria es mas concreto para referir que por comentarios de sus primos Melquisedec y Roberto, el amigo de este último los defendió pero que desconoce el nombre.

“Roberto Antonio, por su parte anota que en el lugar también se encontraba un señor llamado Gilberto Rueda que le había sido presentado 25 días antes por el familiar Belisario Aguilar, persona que salió detrás de él y sacó un arma de la cintura, pero tampoco es claro en especificar si la citada persona disparó o no contra José Ángel, quedando en el aire la afirmación de que Melquisedec y Roberto, según Jorge Armando aducían que el amigo de ellos los había defendido, esta misma afirmación es repetida por familiares de los sindicados y la existencia de problemas entre las dos familias y no solo limitada en el campo de este grupo de personas sino de Flor María Grisales a quien tacha de enemiga de la familia de la citada familia Poveda.

“(...).

“Si bien es cierto que conforme a la prueba de cargo y concretamente a lo declarado por Flor de Grisales encontramos contradicciones en las características de las armas que dice esta testigo portaban los hoy sindicados, no es factible desvirtuar la prueba de cargo por este hecho porque en lo fundamental de lo narrado por esta testigo y las demás vecinas del lugar, se enfatiza encontrando respaldo con lo expuesto con José Ángel referente a que fue llamado por uno de los sindicados y que luego proceden a disparar en su contra, la señora de Grisales, Fany Rojas y Martha Cecilia Escobar, aducen a la presencia de un mono, uno de ellos portaba una gorra o cachucha y José Ángel También insiste en la presencia de dos personas monas una más alta que la otra, a uno de los mismos lo identifica con un brazo enyesado y precisamente, esta persona es quien lo llama a efectos de que arreglaran un problema y luego se presenta el intercambio de disparos, se sabe que Melquisedec se hallaba en las condiciones de salud anotadas y a lo largo de esta investigación se ha esbozado de que esta persona se hallaba en incapacidad de disparar, si bien es cierto que las testigos y José Ángel aluden a que todos tres disparaban, se observa igualmente contradicción en la descripción de las armas y en la ubicación de los sindicados en el momento de disparar al igual que las lesiones en si que al momento actual están plenamente determinadas como la región abdominal tórax y cara del señor Gutiérrez Cárdenas y tampoco se ha allegado los proyectiles que causaron las lesiones del mismo, estas circunstancias no logran desvirtuar la prueba fundamental de cargos en cuanto a sus hechos principales y de fondo como lo es la agresión de tres personas o la actitud desafiante y amenazadora contra José Ángel, la reacción de este, su explicación en forma clara desde una vez ocurridos los hechos para argumentar que los sindicados actuaron como coautores sin tener mayor preponderancia, establecer qué proyectiles de qué armas causaron las lesiones investigadas porque el desarrollo de los hechos se deduce que la intención clara de los tres era causar la muerte de esta persona, independiente de qué arma fue la que causó la lesión o lesiones de ahí el porqué el señor que se dice enyesado según lo afirmado por José Ángel fue quien lo llamó y acto seguido le dispara en su contra, en conclusión, el acto en sí era propio para cada uno de los sindicados y podemos aquí hablar de la figura de la coautoría, entendiéndose como la conducta que realiza una persona con otros y que hacen de ese resultado como un hecho propio en el que la clara consciencia y representación de lograr el mismo fin porqué el interés para todos los sujetos es obtener concretamente ese resultado independiente de la actuación material de una u otra circunstancia en la ejecución de la conducta.

“A la figura de la coautoría se llega si encontramos que las tres personas, observan que pasaba José Ángel, lo llaman, le disparan Jorge Armando entra en su casa y los otros dos huyen del lugar indudablemente el acto y las consecuencias son producto de un concurso y el resultado obtenido era el deseado y esperado por todos quienes hacen de la agresión un hecho principal de objetivo importante en su querer y voluntad” (fls. 18 a 37, cdno. 1).

En providencia calendada el 27 de febrero de 1995 se profirió sentencia absolutoria a favor de los señores Jorge Armando Rubiano Poveda y Melquisedec López Poveda por el delito de tentativa de homicidio; igualmente, en esa misma providencia se decidió condenar a Roberto Antonio López Poveda por dicho delito, como consecuencia de lo cual se levantó la medida de aseguramiento impuesta al señor Jorge Armando Rubiano Poveda. En la referida providencia, el juez de conocimiento advirtió serias inconsistencias en las declaraciones rendidas por el denunciante José Ángel Gutiérrez Cárdenas y las de los demás testigos que declararon en ese sentido; además encontró que las acusaciones formuladas en contra de los señores Jorge Armando Rubiano Poveda y Melquisedec López Poveda no tenían respaldo en el proceso frente a los demás medios de prueba, razones por las cuales concluyó que “[n]o puede afirmarse con certeza, que Jorge Armando Rubiano Poveda haya disparado contra José Ángel Gutiérrez Cárdenas, primero por lo ya anotado, es decir porque el lesionado manifiesta que este lo hirió por la espalda y la historia clínica del quejoso no revela tal herida; y también, porque si hubiesen sido dos o más las personas que le disparan y a una distancia de un metro, como lo afirma, los resultados hubiesen sido mortales. Por estas razones, Jorge Armando Rubiano será absuelto de los cargos que se le imputaron”. Asimismo, en la referida providencia, el juez de conocimiento del proceso manifestó:

“Indudablemente que las posiciones tanto del denunciante y sus amigas, como la de los procesados no cuentan con toda la verdad, son interesados y por ello parcializados. Recuérdese el antagonismo existente entre los dos grupos, originado en parte, según se cuenta, porque José Ángel, quién de tiempo atrás pretendía sexualmente a Virginia Poveda, madre de Jorge Armando, les ayudó a invadir un lote, lo hizo limpiar y colaboró en la construcción de un hecho, donde se alojaron este sindicado y su progenitora, favor que le quiso cobrar a aquella de esa manera y ante la negativa se originaron los primeros disgustos y posteriores enfrentamientos, la mayoría protagonizados por el belicoso señor Gutiérrez Cárdenas. A la actitud hostil asumida por el denunciante, se unieron la de Flor de Grisales, principal testigo y quien habita en la casa contigua a la de Virginia, enemistad generada por celos hacia la Poveda y que llega incluso hasta los estrados de una inspección de policía. Es conveniente anotar que también la testigo Martha Escobar vive como inquilina en la casa de doña Flor.

Es por esto que la prueba de cargo tiende a agigantar los acontecimientos. No es creíble por ejemplo, que todos los procesados, Melquisedec, Jorge y Roberto hayan disparado al mismo tiempo sobre la humanidad de José Ángel. De ser así, otro había sido el resultado y lejos de resultar heridos dos de los acusados, indudablemente el lesionado hubiera fallecido, por carencia de oportunidad para una debida reacción.

En este punto es necesario dejar claro que las heridas sufridas por José Ángel, según el reporte del Instituto de Seguros Sociales, al ingreso del mismo, se anota que presenta tres heridas: una en la cara, otra en el tórax y una más en el abdomen. Esto indica que José no recibió diez impactos, como lo menciona y los tres que hicieron blanco, fueron en la parte frontal del cuerpo, corroborándose una vez más que exagera, cuando dice que Jorge le disparó por la espalda. Por eso se insiste que no fueron los tres acusados quienes le dispararon. En ese orden no puede afirmarse con certeza, que Jorge Armando Rubiano Poveda haya disparado contra José Ángel Gutiérrez Cárdenas, primero por lo ya anotado, es decir porque el lesionado manifiesta que este lo hirió por la espalda y la historia clínica del quejoso no revela tal herida; y también, porque si hubiesen sido dos o más las personas que le disparan y a una distancia de un metro, como lo afirma, los resultados hubiesen sido mortales. Por estas razones, Jorge Armando Rubiano será absuelto de los cargos que se le imputaron”.

“(...).

“Varios testigos han indicado que los procesados se encontraban en el portón de su vivienda y que cuando transitaba José Ángel frente a ellos, fue abordado por uno de estos y luego viene el intercambio de disparos. La lógica indica que en esta oportunidad, no fue el ofendido quien inició el conflicto, puesto que frente a él tenía a tres personas jóvenes, superiores físicamente, a dos de los cuales prácticamente desconocía y hubiera sido demasiado aventurado un enfrentamiento ante una fuerza tan desigual. Por ello se insiste, que fue Roberto, quien portaba el arma, el que inició el ataque, el que fue repelido por el lesionado, con los resultados ya conocidos. No se puede concluir si este ataque fue súbito o programado y de allí que tampoco se pueda hablar de algún tipo de participación delictual por parte de Jorge Armando y Melquisedec, siendo imputable por tanto las consecuencias tan solo a Roberto Antonio López Poveda y por ello recibirá condena” (fl. 2 a 17, cdno. 2).

— De acuerdo con lo establecido en la certificación que obra a folio 1 del cuaderno 2, se tiene que la anterior decisión fue confirmada íntegramente por la Sala Penal del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 26 de abril de 1995 (fl. 2, cdno. 1).

Asimismo, que como consecuencia de la anterior decisión se levantó la medida de detención preventiva impuesta en contra del señor Jorge Armando Rubiano Poveda y su liberación se hizo efectiva el 27 de febrero de 1995 (fl. 1, cdno. 2)

2.4. Las circunstancias descritas evidencian que el señor Jorge Armando Rubiano Poveda fue privado de su derecho a la libertad desde el 18 de enero de 1993 hasta el 27 de febrero de 1995, sindicado del delito de tentativa de homicidio; sin embargo el juez de conocimiento, después de valorar el material probatorio allegado al proceso penal, concluyó que el sindicado no cometió el hecho investigado por el cual se le privó de la libertad, puesto que según la providencia penal —la cual fue confirmada íntegramente en segunda instancia—, la persona que cometió dicho fue Roberto Antonio López Poveda.

Resalta la Sala que la detención preventiva no se produjo entonces como consecuencia de un hecho que fuere atribuible al sindicado, pues no se acreditó en este asunto causa alguna que permita establecer que la decisión se hubiere adoptado con fundamento en una actuación directa y exclusiva del investigado.

Ciertamente, el señor Jorge Armando Rubiano Poveda fue exonerado de responsabilidad penal mediante sentencia absolutoria definitiva porque en el proceso penal finalmente se encontró acreditado que el único autor responsable de la comisión del precitado delito fue el señor Roberto Antonio López Poveda, luego, la absolución del señor Rubiano Poveda se debió a que él no cometió el hecho delictivo por el cual fue procesado.

Esta sola circunstancia, en los precisos términos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad.

Refuerza lo anterior el hecho de que no es posible considerar que el señor Rubiano Poveda hubiere estado en la obligación de soportar la medida de detención preventiva que le fue impuesta por la justicia penal,

Bajo las circunstancias anteriores, resulta desde todo punto de vista desproporcionado pretender que se le pueda exigir al particular demandante que asuma en forma inerme y como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad, durante casi más de 25 meses, una privación de su derecho a la libertad en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado, a pesar de que la misma administración de justicia que coaccionó el derecho en mención concluyó que la conducta que había originado la imposición de la medida no la cometió el sindicado.

La Sala reitera en esta oportunidad uno de los argumentos expuestos en la aludida sentencia de diciembre 4 de 2006, en el sentido de que no se puede exonerar al Estado de responsabilidad cuando a pesar de haber dictado una medida de detención con el lleno de los requisitos que exige la ley para el efecto, profiere posteriormente una sentencia absolutoria en la cual se establece, finalmente, que el sindicado no cometió el delito por el cual se lo privó de la libertad, aunado al hecho de que a este se le privó de su derecho fundamental a la libertad por un período mayor a 25 meses.

Teniendo en cuenta las circunstancias fácticas descritas se impone concluir que no estaba el señor Jorge Rubiano Poveda en la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó y que debe ser calificado como antijurídico, calificación que determina la consecuente obligación para la administración de resarcir a los demandantes.

Sobre el particular, debe decirse que en casos como este no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues fue una decisión de la administración de justicia, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, la que determinó que el señor Jorge Armando Rubiano Poveda tuviere que estar privado de la libertad durante casi veinticinco meses, vencidos los cuales fue absuelto porque él no cometió el hecho por el cual se lo privó de su derecho fundamental a la libertad. En cambio, es al accionado a quien corresponde demostrar, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pueda entenderse configurada una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima; y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario(18).

2.5. Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 3 de febrero del 2000, en cuanto declaró la responsabilidad de la entidad demandada por los hechos de la demanda, así como la condena por concepto de perjuicios morales y materiales (lucro cesante); puesto que, por un lado, el objeto del recurso de apelación estuvo orientado a que se absolviera a la entidad demandada, lo cual supone la inconformidad frente a la condena patrimonial impuesta en su contra en primera instancia, en este caso la parte apelante no señaló razones o fundamentos de su inconformidad frente a ese aspecto, lo cual impide a la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto, por carecer de elementos para realizar dicho análisis y, por otro, los mencionados perjuicios fueron acreditados con suficiente material probatorio dentro del proceso y, además, fueron debidamente establecidos por el tribunal de primera instancia.

No obstante lo anterior, la Sala modificará la sentencia del tribunal en cuanto la condena impuesta lo fue en gramos de oro, para calcularla en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues debe recordarse que de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980; para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad(19), lo cual impone modificar en este aspecto la sentencia de primera instancia.

En el presente caso se decretarán perjuicios morales tasados en salarios mínimos legales mensuales vigentes para los demandantes, comoquiera que obra copia auténtica del correspondiente registro civil del señor Jorge Armando Rubiano Poveda que da cuenta de la relación de parentesco que lo vincula con su madre, señora Virginia Poveda Martínez (fl. 46, cdno. 2).

Así las cosas, habrá lugar a reconocer, a título de daño moral, las sumas de dinero establecidas a continuación, para cada uno de los demandantes:

 Jorge Armando Rubiano Poveda (víctima)50 SMMLV
 Virginia Poveda Martínez (madre) 30 SMMLV

En cuanto a los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, reconocidos a favor de Jorge Armando Rubiano Poveda en la sentencia de primera instancia, en cuantía equivalente a $ 6’905.215.oo, los mismos deberán ser actualizados, para lo cual se aplicará la fórmula utilizada reiteradamente por esta Corporación para actualizar la renta. Entonces:

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— Total perjuicios materiales (lucro cesante): once millones novecientos veintitrés mil seiscientos ochenta y tres pesos con cincuenta y ocho centavos ($ 11’923.683.58).

2.6. Condena en costas.

Habida cuenta de que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la consejera de Estado, doctora Myriam Guerrero de Escobar y, en consecuencia, se la separará del conocimiento del presente asunto.

2. MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 3 de febrero de 1999, la cual quedará así:

“Declárase administrativa y patrimonialmente responsable a La Nación - dirección ejecutiva de administración judicial, por la detención injusta del señor Jorge Armando Rubiano Poveda, en la cárcel Nacional Modelo de Santa Fe de Bogotá.

“Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a La Nación - dirección ejecutiva de administración judicial, a pagar a los demandantes:

“a) Por concepto de perjuicios morales subjetivos a Jorge Armando Rubiano Poveda, el equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a Virginia Poveda Martínez, el equivalente en pesos a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“b) Por concepto de perjuicios materiales a Jorge Armando Rubiano Poveda, la suma deonce millones novecientos veintitrés mil seiscientos ochenta y tres pesos con cincuenta y ocho centavos ($ 11’923.683.58).

“Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) En ese mismo sentido consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el 8 de julio del 2009, Expediente 17.517 y del 23 de abril de 2008, Expediente 17.534, M.P. Enrique Gil Botero, entre otras.

(3) El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: “ART. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente: 13.168; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 15.463.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 1994, Expediente 9734.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 1994, Expediente 8.666.

(7) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de noviembre de 1995, Expediente 10.056.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre de 1996, Expediente 10.229.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de abril de 2002, Expediente 13.606.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2000, Expediente 11.601. En similar dirección, la Sala ha afirmado: “No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio. He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado”. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2000, Expediente 11.601. En línea similar también puede verse: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente 11.413.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007); radicación 20001-23-31-000-3423-01; Expediente 15.463; actor: Adiela Molina Torres y otros; demandado: Nación - rama judicial.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2.006, expediente número 13.168.

“No escapa a la Sala que unos son los requisitos que el orden jurídico establece que deben constatarse para que la autoridad competente pueda disponer, ajustándose a derecho, la privación de la libertad de las personas, y otras diversas son las exigencias cuya concurrencia se precisa para que resulte jurídicamente procedente condenarlas mediante sentencia penal. De hecho, puede ocurrir que en un caso concreto hayan estado dados los requisitos para proferir una medida de aseguramiento que afecte la libertad personal del sindicado, sin que finalmente en el mismo supuesto fáctico— se reúna la totalidad de presupuestos de una condena, situación que, a juicio de la Sala, es la que ha tenido lugar en el sub lite.

“Y es que de acuerdo con lo preceptuado por el antes citado artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, podía imponerse la medida de aseguramiento de detención preventiva cuando obrare, en contra del sindicado, un indicio grave de responsabilidad. Era posible, entonces, que se ordenare la detención preventiva de una persona, con pleno acatamiento de las exigencias legales y, no obstante, concluirse con posterioridad, en el curso del proceso y atendiendo a otros elementos de prueba, que se daba alguna de las hipótesis previstas por el artículo 414 del mismo código esto es, que el hecho no existió, no era constitutivo de delito, o el acusado no lo había cometido— o, simplemente, que no pudo desvirtuarse con toda certeza la presunción de inocencia que protege al ciudadano, razón por la cual la duda debía resolverse en su favor y se imponía el fallo absolutorio.

“Se estaría, en estos casos, ante la necesidad de diferenciar entre una decisión legal la que ordena la detención preventiva— pero que a la postre se revela equivocada, pues si bien se trata de una situación en que la ley autoriza, con el propósito de proteger a la colectividad y garantizar el cumplimiento de una sentencia eventualmente condenatoria, la vulneración del derecho fundamental a la libertad aunque no se encuentre demostrada la responsabilidad del sindicado, cuando esta demostración termina por no producirse y la decisión, por el contrario, es absolutoria, el yerro en que se incurre salta a la vista y debe, entonces, pasar a analizarse si se ha producido un daño antijurídico.

“Esta corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

“Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado social y democrático de derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente— ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquel y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas (...).

“Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad.

“No se entiende entonces con apoyo en qué tipo de argumento no habría de ser catalogado como igualmente antijurídico el daño que sufre quien se ve privado de la libertad —como en el presente caso— durante cerca de dos años y acaba siendo absuelto mediante sentencia judicial. Ciertamente resulta difícil aceptar que, con el fin de satisfacer las necesidades del sistema penal, deba una persona inocente soportar dos años en prisión y que sea posible aducirle, válidamente, que lo ocurrido es una cuestión “normal”, inherente al hecho de ser un buen ciudadano y que su padecimiento no va más allá de lo que es habitualmente exigible a todo individuo, como carga pública derivada del hecho de vivir en sociedad. Admitirlo supondría asumir, con visos de normalidad, la abominación que ello conlleva y dar por convalidado el yerro en el que ha incurrido el sistema de Administración de Justicia del Estado.

“Considera la Sala, de todas formas y como líneas atrás se ha apuntado, que no es posible generalizar y que, en cada caso concreto, corresponderá al juez determinar si la privación de la libertad fue más allá de lo que razonablemente debe un ciudadano soportar para contribuir a la recta administración de justicia. Lo que no se estima jurídicamente viable, sin embargo, es trasladar al administrado el costo de todas las deficiencias o incorrecciones en las que, en ocasiones, pueda incurrir el Estado en ejercicio de su ius puniendi (...).

“5. De la distinción entre los supuestos en que se absuelve al imputado por inexistencia de pruebas y aquellos casos en que la exoneración de responsabilidad penal se deriva de la aplicación, en su favor, del beneficio de la duda.

“La Sala observa que en el presente caso, lejos de haber recuperado el sindicado su libertad porque no existiese elemento alguno demostrativo que obrara en su contra, le benefició que la valoración del acervo probatorio ofreciera serias dudas que debieron ser resueltas en su favor, comoquiera que no pudo ser desvirtuada la presunción de inocencia que le amparaba. De manera tal que, en el sub judice, si bien no se ha configurado cabalmente uno solo de los supuestos contenidos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, entonces vigente, ello obedeció precisamente al hecho de que la administración de justicia ora no desplegó, ora no pudo llevar a buen término los esfuerzos probatorios que pudieran haber conducido a demostrar, en relación con el punible de cuya comisión se inculpaba al aquí demandante, que “el sindicado no lo cometió”.

“No obstante, en pretérita ocasión la Sala ha procurado deslindar dos situaciones de diversa índole que pueden tener lugar cuando se absuelve a personas que han sido previamente sujetas a medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva. Se ha sostenido, en dicha dirección, que unas son las circunstancias en las que a esa decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado —deficiencia probatoria que también afectaría la legalidad de la orden de detención preventiva—, y otras diversas las que tendrían lugar cuando la absolución deriva de la aplicación del beneficio de la duda. Así pues, frente a un evento de falta de prueba y encarcelamiento por sospecha, se sostuvo:

“En lo que hace a los motivos por los cuales el hoy demandante obtuvo absolución respecto del cargo que por homicidio se le formuló, de las anteriores providencias se extrae que la razón fundamental por la cual se produjo dicha decisión se contrajo a la falta de prueba que permitiera incriminar a dicho sujeto procesal. Analizado el contenido de la valoración probatoria allegada al presente proceso se observa, que (...) ninguna prueba que lo incriminara directamente como autor material de dicho delito. Por el contrario, se constató, la inexistencia en toda la investigación de prueba directa que incriminara a los acusados.

“En este orden de ideas y sin mayores análisis de la propia percepción probatoria inequívocamente expresada por el juzgador penal, se echa de menos la justificación para la privación de la libertad del hoy demandante, pues del contenido de la providencia de primera instancia se concluye que lejos de la existencia de indicio de responsabilidad, el hoy demandante fue vinculado al proceso sobre la base de un testimonio del cual no surgía ni por asomo el indicio requerido a más de que adoleció de notorias deficiencias como acaba de verse.

“Y se dice que no se comparten dichas apreciaciones, base de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, toda vez que, como se ha observado, antes que duda, lo que se evidenció durante la investigación, fue ausencia total de prueba incriminatoria para el hoy demandante (...) De lo dicho se tiene, que una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a este a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real.

“Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento.

“La Sala no pasa por alto la afirmación contenida en la providencia del Tribunal Nacional que hizo suya el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que la conducta de los implicados no aparecería limpia de toda ‘sospecha’, pues entiende, que frente a la legislación procesal penal colombiana, la sospecha no existe y mucho menos justifica la privación de la libertad de una persona.

Se observa sí que teniendo presente que la responsabilidad derivada de privación injusta de la libertad es de carácter objetivo, es a la parte demandada, para el caso la Nación - Ministerio de Justicia, a quien correspondía adelantar la labor probatoria que apuntara al acreditamiento de una eventual causal de exoneración, conducta que echa de menos esta corporación, pues ha de repararse en que cuando se le endilga a la Nación la privación de la libertad de una persona, es ella la llamada a acreditar las causales de exoneración” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

“En el pronunciamiento que se acaba de referir, entonces, la responsabilidad del Estado se derivó de la inexistencia de probanza alguna en contra del imputado. Sin embargo, en la misma sentencia, la Sala razonó en torno al otro supuesto al que aquí se ha aludido, esto es, aquel en el cual la absolución se impone como consecuencia de la aplicación del “in dubio pro reo”, en los siguientes términos:

“En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio in dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, tal como se manifestó anteriormente, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria. Sin embargo, aunque se tratase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria.

La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es esta precisamente a la luz del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal la base para el derecho a la reparación. Ya tiene mucho el sindicado con que los jueces que lo investigaron lo califiquen de ‘sospechoso’ y además se diga que fue la duda lo que permitió su absolución, como para que esta sea la razón, que justifique la exoneración del derecho que asiste a quien es privado de la libertad de manera injusta.

“Entiéndase que lo injusto se opone al valor justicia, por lo cual perfectamente puede sostenerse que en punto del derecho fundamental de la libertad de las personas, la necesaria protección que ha de brindarse al sindicado, no puede caer en el vacío mediante un mal entendimiento y utilización de las medidas de aseguramiento.

“Ante todo la garantía constitucional del derecho a la libertad y por supuesto, la aplicación cabal del principio de inocencia. La duda es un aspecto eminentemente técnico que atañe a la aplicación, por defecto de prueba, del principio in dubio pro reo. Pero lo que si debe quedar claro en el presente asunto es que ni la sospecha ni la duda justifican en un Estado social de derecho la privación de las personas, pues se reitera, por encima de estos aspectos aparece la filosofía garantística del proceso penal que ha de prevalecer. Aquí, como se ha observado, sobre la base de una duda o de una mal llamada sospecha que encontrarían soporte en un testimonio desacreditado, se mantuvo privado de la libertad por espacio de más de tres años al demandante, para final pero justicieramente otorgársele la libertad previa absolución” (negrilla fuera del texto original).

“La Sala reitera, en el presente caso, los razonamientos que se efectuaran en el pronunciamiento en cita. Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían —probablemente— conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad. Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub judice no provee de justo título ex post— a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente”.

En el mismo sentido, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre ocho (8) de dos mil siete (2007); Expediente: 520012331000199607870 01; radicado: 16.057; actor: Segundo Nelson Chaves Martínez; demandado: Fiscalía General de la Nación. En esta última providencia se efectúa una vasta referencia al derecho comparado, la cual ilustra que la prohijada por la Sala, en estos casos, es la postura ampliamente acogida tanto por la legislación como por la doctrina y la jurisprudencia en países cuya tradición jurídica ha tenido notable influencia en la cultura jurídica. Recientemente, la Sala reiteró los argumentos en mención en sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, Expediente: 25.508.

(14) Sobre el punto, veáse De Asis Roig, Agustín, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Debate, Madrid, 1992; Rodríguez-Toubes Muñiz, Joaquín, La razón de los derechos, Tecnos, Madrid, 1995.

(15) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, introducción, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2003, p. 375.

(16) Se toma la cita de la trascripción que del texto de la Declaración efectúa Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales..., cit., p. 139.

(17) En similares términos puede consultarse, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 8 de julio de 2009, Expediente 17.517 y del 25 de febrero del 2009, Expediente 25.508, entre otras.

(18) Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, Expediente 17.517.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646. M.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez.