Sentencia 1997-03631 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-25-000-1997-03631-01 (1199-12)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Yolanda Monsalve Medina

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Apelación sentencia - autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Considera

1. Problema jurídico.

La Sala deberá determinar la legalidad de las resoluciones 6476 de 5 de junio de 1992, 623 de 25 de enero de 1994 y 633 de 23 de agosto de 1996, expedidas, en su orden, por el presidente de la comisión de prestaciones económicas del Instituto de Seguros Sociales, el jefe de la división de seguros económicos de la misma entidad y el gerente de pensiones de los Seguros Sociales seccional Cundinamarca y Distrito Capital; a fin de establecer si la actora tiene derecho a pensión de sobrevivientes como compañera permanente de Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara, porque, a su juicio, la actuación administrativa que le negó dicha prestación está afectada de nulidad por la configuración de las causales relacionadas con la violación de la ley y desviación de poder.

2. Marco normativo y jurisprudencial.

En el expediente está demostrado que el señor Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara, cuya pensión reclama la demandante a título de compañera permanente, prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 18 de febrero de 1985 hasta el 4 de septiembre de 1990, desempeñando el cargo de Médico Especialista (radiología), clase III, grado 38(4), siendo catalogado como funcionario de seguridad social(5).

Con ocasión del cambio de naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales a establecimiento público(6), el artículo 2º del Decreto 1651 de 18 de julio de 1977(7) clasificó los cargos de tal entidad en asistenciales y administrativos, así:

“ART. 2º—De la clasificación de los empleos. Los cargos del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en asistenciales y administrativos, según la naturaleza de las funciones que desempeñan sus titulares.

Se denominan genéricamente cargos asistenciales aquellos cuyas funciones están directamente relacionadas con la prestación de los servicios propios de atención integral de la salud y cuyos titulares deben ser profesionales de la medicina y de la odontología, así como los atendidos por personas naturales que cumplen actividades dirigidas a coadyuvar y complementar los servicios de atención integral de la salud.

Los demás cargos son administrativos”.

A su turno, el artículo 3º ibídem creó una modalidad de servidores públicos denominada “funcionarios de seguridad social”, en los siguientes términos:

“ART. 3º—De los servidores del Instituto de Seguros Sociales. Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el director general del instituto, el secretario general, los subdirectores y los gerentes seccionales de la entidad. Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la rama ejecutiva del poder público.

Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social(8), con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades que serán trabajadores oficiales, aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos”.

Por otra parte, los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 413 de 1980(9) establecieron que las personas que prestan sus servicios en el Instituto de Seguros Sociales se clasificarían en empleados públicos y funcionarios de seguridad social.

Posteriormente se expidió el Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992(10), cuyo artículo 1º dispuso que en adelante el ISS funcionaría como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

El artículo 275 de la Ley 100 de 1993(11) conservó la misma naturaleza jurídica para la entidad enjuiciada(12).

Para la fecha de su muerte (sep. 4/90), el señor Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara tenía la condición de funcionario de seguridad social en el Instituto de Seguros Sociales y aún no se había declarado la inexequibilidad del aparte subrayado del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977(13), lo que determina la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para resolver esta controversia, considerando que su vinculación se dio por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, como acertadamente lo afirmó el a quo.

Ahora bien, la Sala debe precisar que las normas que gobiernan la sustitución pensional debatida son las vigentes al momento del deceso del causante, esto es, a 4 de septiembre de 1990(14), pues es a partir de esta fecha que nace el derecho para los beneficiarios del pensionado, tal como lo ha sostenido esta Subsección en diferentes oportunidades(15).

Para aquella época la norma que regulaba el derecho a la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común era el Acuerdo 49 de 1º de febrero de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios(16), aprobado mediante Decreto 758 de 11 de abril del mismo año y aplicable de manera obligatoria, entre otros, a los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales(17), como el señor Supelano Ladrón de Guevara.

El mencionado derecho se estableció en los siguientes términos:

“ART. 25.—Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos:

a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y,

b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento”.

En el artículo 27 se definieron como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a las siguientes personas:

“ART. 27.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derechos habientes:

1. En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de este, el compañero o la compañera permanente del asegurado.

Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente:

a) Por muerte real o presunta;

b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico;

c) Por divorcio del matrimonio civil y,

d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes.

2. Los hijos legítimos, naturales y adoptivos menores de 18 años, los inválidos de cualquier edad, los incapacitados por razón de sus estudios, siempre que dependan económicamente del asegurado y mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez y los estudiantes aprueben el respectivo período escolar y no cambien o inicien nueva carrera o profesión por razones distintas de salud. La invalidez será calificada por los médicos laborales del Instituto.

3. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, tienen derecho en forma vitalicia, los padres del asegurado, incluidos los adoptantes, que dependían económicamente del causante.

4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos con derecho o padres, la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependían económicamente del asegurado y hasta cuando cese la invalidez” (resaltado por la Sala).

Y en relación con la cuantía de la prestación, el artículo 28 dispuso:

“ART. 28.—Cuantías de las pensiones de sobrevivientes por riesgo común.

1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante, tendrá derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 o más años de edad, el 50% de la pensión, correspondiéndoles a estos beneficiarios el otro 50% que se distribuirá en forma proporcional entre ellos.

2. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante.

3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos con derecho, por partes iguales.

4. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos con derecho, la sustitución pensional corresponderá a los padres que dependían económicamente del causante.

5. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanentes o hijos con derecho, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependían económicamente del causante.

PAR. 1º—Cuando por extinción o pérdida del derecho, faltare alguno de los beneficiarios del respectivo orden, la cuota parte de su pensión, acrecerá en forma proporcional a la de los demás.

PAR. 2º—Se entenderá que hay dependencia económica cuando el beneficiario no tenga ingresos o estos sean inferiores al salario mínimo legal” (se destaca).

Los requisitos para que el compañero(a) permanente tenga derecho a la pensión, están señalados en el artículo 29 así:

“ART. 29.—Compañero permanente. Para que el compañero o compañera permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, se requerirá, que sea soltero o que siendo casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, y que haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, o con la que haya tenido hijos; si en varias mujeres concurren estas circunstancias solo tendrán un derecho proporcional las que tuvieren hijos con el asegurado fallecido”.

El artículo 48 previó la forma de acreditar la calidad de compañero (a) permanente:

“ART. 48.—Pruebas. El estado civil y parentesco del beneficiario se establecerá con los registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiásticas.

La separación de cuerpos y de bienes se acreditará con las respectivas sentencias ejecutoriadas o con las escrituras públicas correspondientes.

La calidad de estudiante, así como la aprobación del respectivo período de escolaridad, se establecerá anualmente, mediante certificación auténtica expedida por el respectivo establecimiento docente oficialmente aprobado por el Ministerio de Educación.

El cónyuge sobreviviente que no haya perdido el derecho a la pensión o a la indemnización sustitutiva, deberá acreditar sumariamente que en el momento del deceso del asegurado hacía vida en común con este o que se encontraba en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado aquel el hogar sin justa causa.

La calidad de compañero(a) permanente se acredita con la inscripción efectuada por el afiliado o asegurado fallecido. En caso de que el concubinato se hubiere producido durante la desafiliación del asegurado y este falleciere, dicha calidad podrá acreditarse con dos declaraciones extrajuicio rendidas ante una autoridad judicial” (resalta fuera de texto).

Sobre el mismo aspecto, el artículo 4º de la Ley 54 de 28 de diciembre de 1990(18), modificado por el 2º de la Ley 979 de 2005, estipuló:

“ART. 4º—La existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia, en primera instancia”.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana ha establecido la siguiente línea en relación con el derecho a la sustitución pensional(19):

• El derecho a la sustitución pensional goza de una naturaleza fundamental, en la medida en que configura un medio de garantía de otros derechos con claro reconocimiento constitucional, pues está contenido dentro de valores tutelables como el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud y al trabajo(20).

• La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden en el desamparo o la desprotección por el simple hecho de su fallecimiento(21). Se trata de un mecanismo de protección de los familiares del pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte, pues al ser beneficiarios de su mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia.

• El bien jurídico tutelable en el derecho prestacional a una sustitución pensional lo constituye la familia, como núcleo e institución básica de la sociedad (arts. 5º y 42 superiores), que sin importar la forma de su configuración, debe ser amparada íntegramente y sin discriminación alguna. El vínculo constitutivo de la familia —matrimonio o unión marital de hecho— es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho(22).

• Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de vínculo formal(23). Así, los derechos a la seguridad social, dentro de los cuales está la pensión de sobrevivientes, comprenden a cónyuges y compañeros permanentes de la misma manera.

• Cuando se presentan conflictos entre los potenciales titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes, se ha establecido legalmente que el factor determinante para dirimir la controversia está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del trabajador pensionado.

• La ley acoge un criterio material —convivencia efectiva al momento de la muerte— y no simplemente formal —vínculo matrimonial— en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo del fallecido(24). En consecuencia, el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto de su cónyuge o de su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho.

Tal criterio jurisprudencial ha sido compartido por la Sección Segunda de esta corporación en diversas sentencias(25), en todo caso analizando detalladamente cada situación concreta, según las pruebas existentes en el proceso.

En efecto, en la sentencia de 2 de octubre de 2008, Expediente 0757-04, con ponencia de quien ahora elabora esta providencia, se advirtió lo siguiente:

“El criterio material de convivencia efectiva, cuya expresión se ubica fundamentalmente en los requisitos exigidos al cónyuge o compañero permanente para acceder a la pensión, es entonces una herramienta legal de protección a la familia bajo el marco constitucional inicialmente esbozado y constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación, que busca además favorecer económicamente a aquellos matrimonios o uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real con vocación de continuidad o permanencia, como también el amparo del patrimonio del pensionado, en cuanto a posibles maniobras fraudulentas de personas que a partir de la constitución de convivencias de última hora, pretendan obtener el beneficio económico derivado de la transmisión pensional, razón por la cual debe existir en cada caso la comprobación fehaciente de los requisitos consagrados en la Ley para tal efecto”.

3. Análisis de las pruebas

Los documentos que obran en el expediente permiten a la Sala tener como probados los siguientes hechos:

— El 25 de febrero de 1967 los señores Francisco Hernando Supelano y Clara Marina Perilla Medrano contrajeron matrimonio católico(26), el cual fue declarado nulo en primera instancia por el Tribunal Eclesiástico Regional de Bogotá mediante sentencia del 5 de febrero de 1987, confirmada por el Tribunal Superior Eclesiástico de Colombia el 20 de octubre de 1988(27). Mediante providencia de 21 de febrero de 1989 la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ordenó concederle efectos civiles a la sentencia de nulidad de matrimonio católico dictada por el Tribunal Eclesiástico(28).

— El 25 de enero de 1975 los señores Yolanda Monsalve Medina y Rubén Darío Reyes Roa contrajeron matrimonio católico(29). Mediante sentencia de 24 de junio de 1977 la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga decretó la separación indefinida de cuerpos de los referidos cónyuges(30). Adicionalmente, a través de escritura pública 1247 de 16 de mayo de 1977, de la Notaría Tercera del Círculo de Bucaramanga, los señores Reyes Monsalve disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal existente entre ellos(31).

— El 18 de febrero de 1985, al diligenciar el formulario de aviso de entrada del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, el señor Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara reportó que su estado civil era casado y que su cónyuge era la señora Clara Marina Perilla de Supelano(32).

— Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara falleció el 4 de septiembre de 1990(33).

— Mediante Resolución 2628 de 12 de agosto de 1992 el gerente del Instituto de Seguros Sociales seccional Cundinamarca y D.C. dispuso lo siguiente: (i) Reconocer el derecho a la pensión de jubilación a Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara; (ii) a su vez transmitirla a sus hijos Andrés Hernando Supelano Perilla (en un 50%, desde el 4 de septiembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1994) y María Claudia Supelano Perilla (en el 50% restante, desde el 4 de septiembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1993); (iii) negar la petición formulada por la señora Clara Marina Perilla de Supelano, en su condición de cónyuge supérstite, porque su matrimonio con el causante fue declarado nulo; (iv) negar la petición formulada por la señora Yolanda Monsalve Medina, en su calidad de compañera permanente, porque su vínculo matrimonial por el rito católico no había sido declarado nulo(34).

— El recurso de reposición presentado por la señora Yolanda Monsalve Medina contra la decisión anterior se resolvió negativamente a través de la Resolución 3950 de 30 de octubre de 1992(35).

— El 9 de octubre de 1990 la señora Yolanda Monsalve Medina había cursado otra solicitud de pensión de sobrevivientes por la muerte de Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara, reportando como su dirección la Calle 92 Nº 21-56 apartamento 401 del Barrio Chicó en Bogotá(36).

— Esta solicitud fue resuelta negativamente por el presidente de la Comisión de Prestaciones Económicas del Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 6476 de 5 de junio de 1992, argumentando la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público (C.N., art. 128) y la incompatibilidad de las pensiones que cubre el Instituto de Seguros Sociales con las demás asignaciones del sector público (Ac. 49/90, art. 49)(37).

— Contra esta decisión la actora interpuso los recursos de reposición y apelación en subsidio(38).

— El primero de ellos fue resuelto por el jefe de la división de seguros económicos del Instituto de Seguros Sociales con la Resolución 623 de 25 de enero de 1994, confirmando la decisión inicial. Para el efecto, reiteró la prohibición y la incompatibilidad y agregó argumentos relacionados con la no inscripción ante el Instituto de Seguros Sociales de Yolanda Monsalve como compañera permanente y el incumplimiento del requisito de los tres años de convivencia(39).

— La apelación fue resuelta por el gerente de pensiones de los Seguros Sociales seccional Cundinamarca y Distrito Capital a través de Resolución 633 de 23 de agosto de 1996. En este acto se aclara el nombre y la fecha de la muerte de Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara y se exponen los motivos para negar la pensión (no haber sido inscrita como compañera permanente y no acreditar el periodo mínimo de convivencia)(40).

— El 8 de octubre de 1992 la demandante reportó al Instituto de Seguros Sociales como su nueva dirección la carrera 11A Nº 119-11 apartamento 103 en Bogotá(41).

— Mediante Resolución 385 de 4 de marzo de 1993 se aceptó la renuncia presentada por Yolanda Monsalve Medina al cargo de jefe de sección financiera de la UPZ 13 Norte, clase I, grado 28, del Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca y D.C., a partir del 12 de marzo de ese mismo año(42).

— El 13 de noviembre de 1990 las señoras María Ruth Pulido Rojas y Vilma Luz América Amado Rodríguez rindieron declaraciones extraproceso ante el Notario 38 del Círculo de Bogotá, manifestando que conocían a Yolanda Monsalve Medina y que les consta que vivió en unión libre durante tres años con Francisco Hernando Supleano Ladrón de Guevara, hasta el día en que este falleció(43).

— Tales declaraciones fueron ratificadas ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia celebrada el 18 de septiembre de 1998(44).

En esa diligencia la señora Vilma Luz América Amado Rodríguez, hizo las siguientes afirmaciones:

“Preguntada: diga si conoce a Yolanda Monsalve Medina, en caso afirmativo cuánto hace y por qué la conoció. Contestó: si la conozco somos egresadas de la misma universidad y nos reincontramos (sic) en el seguro social, prestando servicios en la Unidad Programética (sic) zonal Norte en donde ella laboró como jefe de la sección financiera cuando yo me desempeñaba como jefe de la división administrativa posteriormente laboramos en la clínica San Pedro Claver en las misma cargos (sic) adicionalmente a través de esa relación tuvimos oportunidad de establecer vínculos de amistad tanto con ella como de (sic) su familia los cuales se mantienen hasta la fecha... Preguntado: manifieste al despacho, si conoció la relación existente entre la demandante y el señor Supelano, en caso afirmativo describa brevemente dicha relación. Contestó: a raíz de la relación laboral que mencioné anteriormente, tuve la oportunidad como amiga de ambos de compartir inicialmente una relación de amistad la cual con el paso del tiempo se consolidó entre ellos llegado (sic) hasta la convivencia, aspecto sobre el cual tuve conocimiento aproximadamente desde mediados del año 87 hasta la fecha de su fallecimiento ocurrido en el año 1990; ellos vivieron en un apartamento situado en la soledad frente al Park Way allí los visitamos en varias oportunidades, me festejaron mi despedida de soltera, y compartimos varios momentos con ellos”.

Por su parte, la señora María Ruth Pulido Rojas dijo:

“Preguntado: diga si conoce a Yolanda Monsalve Medina en caso afirmatico (sic) cuánto hace y por qué la conoció. Contestó: si la conozco alrededor de 15 años, ella siendo amiga de Vilma Luz Amado que es la esposa de mi hermano, a raíz de esa relación he tenido oportunidad de ser amiga de ella, además de que he trabajado con ella, fue jefe mía. Preguntado: conoce usted a Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara, en caso afirmativo cuánto hace. Contestó: sí lo conocí, porque él era el jefe de radiología de la Clínica San Pedro Claver y yo iba a esa clínica, porque allá trabajaba mi cuñada Vilma Luz y la Dra. Yolanda Monsalve. Preguntado: pudo darse cuenta si fuera de la relación laboral, existió alguna relación entre el Dr. Hernando Supelano y la Dra. Yolanda Monsalve, en caso afirmativo qué puede contar al respecto. Contestó: tuve la oportunidad de conocerlo como amigos y más adelante conocí el noviazgo de ellos hasta cuando decidieron vivir como pareja, más o menos eso fue como en el 87, hasta cuando él falleció como en el 90. Ellos vivían en la soledad yo conocí el apartamento, y yo frecuenté bastante ese apartamento”.

4. Análisis de los cargos.

4.1. Del cargo de desviación de poder.

En la demanda se afirma que los actos acusados están afectados de desviación de poder, por cuanto en este caso se vulneró el derecho de contradicción y de defensa de la demandante, toda vez que en las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación se introdujeron hechos y razones nuevas para negar el derecho a la pensión de sobrevivientes, respecto de los cuales la señora Monsalve Medina no tuvo oportunidad de pronunciarse.

Lo primero que ha de advertirse es que, de acuerdo con la argumentación esbozada, la causal de anulación que supuestamente afecta los actos acusados no sería la desviación de poder, relacionada con los fines de la decisión administrativa, sino el desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, señalada de manera específica en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, a partir de la relación probatoria que acaba de efectuarse, es claro que al resolver los recursos de reposición y apelación se introdujeron argumentos nuevos para negar la petición formulada por la demandante.

En efecto, en la Resolución 6476 de 5 de junio de 1992(45) se negó a la actora el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara, argumentando la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público (C.N., art. 128) y la incompatibilidad de las pensiones que cubre el Instituto de Seguros Sociales con las demás asignaciones del sector público (Ac. 49/90, art. 49), considerando que aquella desempeñaba el cargo de jefe de sección financiera de la UPZ 13 Norte, clase I, grado 28, del Instituto de Seguros Sociales seccional Cundinamarca y D.C.

Al resolver el recurso de reposición, mediante Resolución 623 de 25 de enero de 1994, se reiteró la prohibición y la incompatibilidad señaladas, pero además se expusieron argumentos adicionales relacionados con la no inscripción ante el Instituto de Seguros Sociales de Yolanda Monsalve Medina como compañera permanente y el incumplimiento del requisito de los tres años de convivencia(46).

Al desatar la apelación a través de la Resolución 633 de 23 de agosto de 1996, se aclaró el nombre y la fecha de la muerte de Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara y se expuso que los motivos para negar la pensión a la demandante eran no haber sido inscrita como compañera permanente y no acreditar el periodo mínimo de convivencia(47).

El artículo 50 del Código Contencioso Administrativo señala que contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas proceden, entre otros, los recursos de reposición y apelación, con el propósito que el mismo funcionario que adoptó la decisión o su inmediato superior administrativo la aclaren, modifiquen o revoquen.

Acerca del alcance de tales posibilidades la doctrina ha precisado lo siguiente:

“El recurso de reposición es la vía procesal a través de la cual se llega directamente ante el funcionario que tomó la decisión administrativa con el fin de que la aclare (explique o despeje puntos dudosos), modifique (retome el contenido del acto sustituyéndolo en parte) o revoque (deje totalmente sin efectos la decisión reemplazándola o derogándola), a través de escrito presentado en la diligencia de notificación personal”(48) (se destaca).

En este contexto fluye evidente que en el caso objeto de examen, vía recursos de reposición y apelación, la administración decidió modificar las motivaciones expuestas en el acto que puso fin a la actuación administrativa para negar el derecho jubilatorio, a fin de ahondar en razones que permitieran afirmar que la señora Yolanda Monsalve Medina no reunía los requisitos para ser beneficiaria de la prestación que reclamaba.

Así, la administración simplemente hizo uso de las potestades establecidas en la ley para el trámite de los recursos de la vía gubernativa. Negarle dicha posibilidad, como lo plantea la parte actora, conllevaría a petrificar su actividad y a limitar injustificadamente su carga argumentativa para negar o acceder a un derecho.

Una razón adicional para sostener la no vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa de la demandante en sede administrativa, se encuentra en el inciso segundo del artículo 59 del Código Contencioso Administrativo, que en cuanto al contenido de la decisión en la vía gubernativa estipula lo siguiente:

“La decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes” (se subraya).

A partir de lo anterior la Sala declara la no prosperidad del cargo que la parte actora denominó como desviación de poder, pero cuya argumentación se relaciona con el desconocimiento del derecho de audiencias y defensa.

4.2. Del cargo de violación de la ley.

De otra parte, el apoderado de la actora también sostuvo que en este caso se vulneró la ley, por cuanto (i) la administración desconoció por completo las normas relativas al reconocimiento del estado civil y los efectos generados con la declaratoria de nulidad del matrimonio del señor Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara, que aunque data de 1989, ha de entenderse como si el vínculo jamás hubiese existido; y (ii) porque la convivencia que existió entre la actora y el causante cumple todos los requisitos señalados en el artículo 29 del Decreto 758 de 1990, por lo que no existían razones para negar la solicitud formulada.

Como quedó visto, el artículo 29 del Acuerdo 49 de 1990 establece los siguientes requisitos para que el compañero(a) permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes:

a) Que sea soltero

b) O que siendo casado, estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes

c) Y que haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento

d) O que haya tenido hijos con el causante.

La actora cumple el requisito señalado en el literal b), por cuanto mediante sentencia de 24 de junio de 1977 la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga decretó la separación indefinida de cuerpos entre ella y su cónyuge Rubén Darío Reyes Roa(49), y mediante escritura pública 1247 de 16 de mayo de 1977, de la Notaría Tercera del Círculo de Bucaramanga, disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal existente entre ellos(50).

No ocurre lo mismo con el requisito listado en el literal c). En efecto, para acreditar la convivencia efectiva con el causante durante los tres años anteriores a su muerte, la parte actora tan solo aportó las declaraciones extra proceso de las señoras María Ruth Pulido Rojas y Vilma Luz América Amado Rodríguez(51), que posteriormente fueron ratificadas ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca(52).

Las declarantes coinciden en afirmar que Yolanda Monsalve Medina vivió en unión libre durante tres años con Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara, convivencia que se efectuó aproximadamente desde mediados del año 1987 hasta la fecha del fallecimiento de este, ocurrido el 4 de septiembre de 1990, en un apartamento situado en el barrio La Soledad de Bogotá, frente al Park Way.

Sin embrago, en el expediente obran otras pruebas que le restan credibilidad al dicho de las testigos, veamos:

Al cursar la solicitud de pensión de sobrevivientes ante el Instituto de Seguros Sociales el 9 de octubre de 1990, transcurrido tan solo un mes y cinco días desde el fallecimiento del señor Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara, la señora Yolanda Monsalve Medina reportó como su dirección la calle 92 Nº 21-56 apartamento 401 del barrio Chicó en Bogotá(53), lugar que no coincide con el que las declarantes señalaron como sitio de residencia de la pareja Supelano Monsalve (barrio La Soledad de Bogotá).

La demandante acostumbraba a reportar los cambios de su residencia ante el Instituto de Seguros Sociales, puesto que también se demostró que el 8 de octubre de 1992 refirió como su nueva dirección la carrera 11A Nº 119-11 apartamento 103 de Bogotá(54).

Estas inconsistencias en el dicho de las declarantes habían podido soslayarse con elementos probatorios adicionales que revistieran de credibilidad sus afirmaciones, como fotografías, cartas, el contrato de arrendamiento o la escritura de compraventa del apartamento del barrio La Soledad, las facturas que acreditaran que la actora asumió los gastos fúnebres del causante, etc., tal como lo señaló el a quo.

Para la Sala no resulta sostenible la tesis expuesta por el apoderado de la demandante en el recurso de apelación, en el sentido que esos elementos de prueba adicionales no demuestran la convivencia durante los tres años exigidos por la ley, aunque la señora Yolanda Monsalve Medina los pueda tener en su poder; pues tal postura riñe con el principio de lealtad procesal y con la carga probatoria que de manera expresa le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(55), aplicable a este asunto en virtud de la remisión del 267 del Código Contencioso Administrativo.

Si la parte actora quería sacar avante sus pretensiones, tenía que desplegar todos sus esfuerzos y allegar todos los documentos que tuviera en su poder, para reforzar el dicho de las testigos y brindar al juez la certeza suficiente acerca de la convivencia efectiva entre Francisco Hernando Supelano Ladrón de Guevara y Yolanda Monsalve Medina durante los tres años previos a la muerte de aquel; como no lo hizo, la decisión que se impone es negar las súplicas de la demanda por defecto e incongruencia probatoria, como acertadamente lo resolvió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En este punto la Sala advierte que el mínimo probatorio exigido por el artículo 48 del Acuerdo 49 de 1990, en el sentido que la calidad de compañero permanente se acredita con la inscripción efectuada ante el Instituto de Seguros Sociales por el afiliado o asegurado fallecido o, en su defecto, con dos declaraciones extrajuicio rendidas ante una autoridad judicial, no se compadece con los principios procesales de libertad probatoria y de libre apreciación del juez.

En efecto, al señalar esos dos únicos medios de prueba para acreditar la calidad de compañero permanente, el citado acto administrativo riñe con lo que sobre el mismo aspecto refirió el artículo 4º de la Ley 54 de 1990, en cuanto a que la existencia de la unión marital de hecho puede establecerse por los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil.

Por tales razones se reitera que, en este caso, los dos testimonios recaudados resultaron demasiado insustanciales y precarios para crear la certeza del hecho que daría lugar al reconocimiento pensional, vale decir, la convivencia efectiva de la demandante con el de cujus durante los tres años anteriores a su muerte; lo que imponía la presencia de elementos de prueba adicionales, que jamás fueron aportados.

En estas condiciones, la sentencia objeto de apelación amerita ser confirmada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

VI. FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 27 de octubre de 2011, proferida por la Sección Segunda - Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Folio 130, cuaderno 1.

(5) Como consta en el texto de la Resolución 2628 de 12 de agosto de 1992 (fls. 97-103, cdno. 1).

(6) Mediante Decreto 433 de 27 de marzo de 1971, “Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”.

(7) “Por el cual se dictan normas sobre administración de personal en el Instituto de Seguros Sociales”.

(8) El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579 de 30 de octubre de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara, por unidad normativa con el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, en virtud de la vulneración del derecho a la igualdad. La Corte advirtió que la sentencia solamente produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria, respetando los derechos adquiridos y las situaciones consumadas con anterioridad a la misma.

(9) Por el cual se reglamentó la carrera del funcionario de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales.

(10) “Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales, ISS”.

(11) “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

(12) “ART. 275.—Del Instituto de Seguros Sociales. El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993”.

(13) Lo que se efectuó mediante Sentencia C-579 de 30 de octubre de 1996.

(14) Según da cuenta el registro de defunción visible a folio 163 del primer cuaderno.

(15) Sentencia del 10 de noviembre de 2005, Expediente 3496-04, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(16) “Por el cual se expide el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte”.

(17) Acuerdo 49 de 1990, artículo 1º numeral 1º literal b).

(18) “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.

(19) Los argumentos que a continuación se resumen fueron tomados íntegramente de la Sentencia T-1103 de 23 de agosto de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(20) Sentencia T-173 de 1994.

(21) Sentencia T-190 de 1993.

(22) Ibídem.

(23) Sentencia T-553 de 1994.

(24) Sentencia T-566 de 1998.

(25) Ver, entre otras, las sentencias proferidas en las siguientes fechas: (i) 2 de octubre de 2008, Expediente 4335-04, C.P. Jesús María Lemos Bustamante; (ii) 8 de julio de 2010, Expediente 1412-07, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(26) Folio 136, cuaderno 1.

(27) Folio 15, cuaderno 1.

(28) Folio 167, cuaderno 1.

(29) Folio 146, cuaderno 1.

(30) Folios 138-142, cuaderno 1.

(31) Folios 153 y 154, cuaderno 1.

(32) Folio 86, cuaderno 1.

(33) Folio 163, cuaderno 1.

(34) Folios 97-103, cuaderno 1.

(35) Folios 94-96, cuaderno 1.

(36) Folio 169 cuaderno 1. La fecha de presentación de la solicitud fue precisada por la actora en el numeral 1º del escrito que contiene los recursos de reposición y apelación contra la Resolución 6476 de 5 de junio de 1992 (ver fl. 4, cdno. 1).

(37) Folio 2, cuaderno 1.

(38) Folios 4 y 5, cuaderno 1.

(39) Folios 6-9, cuaderno 1.

(40) Folios 10-12, cuaderno 1.

(41) Folio 107, cuaderno 1.

(42) Folio 90, cuaderno 1.

(43) Folios 151 y 152, cuaderno 1.

(44) Folios 182-185, cuaderno 1.

(45) Folio 2, cuaderno 1.

(46) Folios 6-9, cuaderno 1.

(47) Folios 10-12, cuaderno 1.

(48) Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, 4ª edición. Universidad Externado de Colombia, pagina 287.

(49) Folios 138-142, cuaderno 1.

(50) Folios 153 y 154, cuaderno 1.

(51) Folios 151 y 152, cuaderno 1.

(52) Folios 182-185, cuaderno 1.

(53) Folios 4 y 169, cuaderno 1.

(54) Folio 107, cuaderno 1.

(55) “ART. 177.—Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba” (destaca la Sala).