Sentencia 1997-03662 de marzo 24 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23260001997-03662

Exp.: 19446

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Sociedad Industrias Famoc Depanel S.A.

Demandado: Nación colombiana — Contraloría General de la República

Referencia: Contractual —Apelación sentencia—

Bogotá, D.C., marzo veinticuatro de dos mil once

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Compañía de Seguros del Estado S.A., contra la sentencia de 22 de junio de 2000, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera– Subsección A (fls 98 a 118 del cdno. ppal.), mediante la cual se dispuso:

“Primero: Deniéganse las pretensiones de la demanda

“Segundo: Sin condena en costas”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

La sociedad Industrias Famoc Ltda., hoy Famoc Depanel S.A. (en adelante Famoc Depanel S.A.) por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, presentó, el día 7 de marzo de 1997, demanda ordinaria en ejercicio de la acción contractual, con ocasión de la expedición de las resoluciones 4930 del 28 de junio de 1995 y 1814 del 21 de marzo de 1996. En el escrito de la demanda expuso las siguientes pretensiones (fls. 15 a 16 cdno 1):

“1. Declarar la nulidad y como consecuencia sin efecto los actos administrativos por medio de los cuales se hace efectiva la cláusula penal, es decir, las resoluciones 4930 del 28 de junio de 1995 y 1814 del 21 de marzo de 1996.

“2. Se ordene la restitución de la suma dejada de pagar por parte de la contraloría por concepto de cláusula penal, la cual asciende a diecisiete millones novecientos noventa y ocho mil seiscientos treinta y nueve pesos ($ 17.998.639) m/cte.

“3. Se ordene el pago de la indexación (actualización de precio) y los intereses correspondientes, contados a partir de 24 de abril de 1995, fecha en la cual se finalizaron los trabajos.

“4. Se tasen y se ordene a la contraloría la indemnización de perjuicios morales y materiales causados a Famoc.

5. De conformidad a la Ley Estatutaria de la Justicia, se condene a la Nación, al pago de las costas judiciales”.

2. Hechos.

En su escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos (fls. 3 a 7 cdno 1):

2.1. Que la Contraloría General de la República y la sociedad Famoc Depanel S.A., celebraron el día 30 de noviembre de 1994 un contrato para la remodelación e instalación del sistema de oficina abierta en el edificio Cardenal Crisanto Luque, ubicado en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C.

2.2. Que el contrato debió ser ejecutado en un plazo de sesenta (60) días calendario siguientes a la firma del acta de iniciación de la obra, hecho que ocurrió el día 18 de enero de 1995.

2.3. Que una vez transcurridos ocho (8) días de la ejecución del contrato, el gerente general de Famoc S.A., solicitó, por medio del oficio C.C 0109-95 de 27 de enero de 1995, a la firma interventora del contrato —Castor Ltda.—, la definición de los colores y de los acabados de los elementos a utilizar en los diferentes pisos, en especial del piso 11 y de las obras adicionales en los pisos 9 y 10.

2.4. Que la doctora Alcira Moreno —jefe de la división de recursos físicos de la Contraloría General de la República—, dio respuesta al oficio enviado por la sociedad contratista el 31 de enero de 1995, una semana después de su recibo, lo cual implicó una demora en la fabricación de los elementos a utilizar en los diferentes pisos, situación que incidió directamente en la ejecución del contrato.

2.5. Que el día 7 de febrero de 1995, el gerente general de Famoc Depanel S.A., mediante oficio 0145, solicitó a la firma interventora una explicación acerca de la forma en la cual se iba a manejar la demora en la definición de los colores y por tanto en la fabricación de los paneles y las superficies.

2.6. Que la mora presentada en la ejecución del contrato no obedeció a negligencia de la demandante, toda vez que el mismo 7 de febrero esta entregó a la demandada los planos definitivos —los cuales incluyeron los cambios solicitados por la Contraloría General de la República y por la firma interventora—, con el propósito de obtener la aprobación por parte de los jefes de división.

2.7. Que, dada la situación antes descrita, Famoc Depanel S.A., solicitó a la Contraloría General de la República una prórroga del contrato, mediante oficio 0208-95 del 21 de febrero de 1995, la cual fue aceptada por la entidad y otorgada por un término de diecisiete (17) días calendario, lo cual implicó que el contrato finalmente se daría por terminado el 4 de abril de 1995.

2.8. Que en la ejecución del contrato 143 de 1994 se presentaron diversas obras adicionales, las cuales fueron pedidas por la misma Contraloría General de la República y por su interventora; estas obras figuran en las actas 2, 3 y 4 del comité de la obra, del cual formaban parte tanto el contratista como el interventor.

2.9. Que según consta en el acta de obra 1, suscrita el 30 de enero de 1995, la entidad pública demandada se obligó a contratar las siguientes obras: i) suministro e instalación de alfombras; ii) arreglo del cielo raso y iii) retiro de inmuebles y enseres de oficinas.

2.10. Que mediante el acta de obra 2, calendada el 6 de febrero de 1995, la interventoría del contrato le recordó a la Contraloría General de la República la obligación de contratar las obras relacionadas en el hecho anterior.

2.11. Que en la reunión del comité de obra 3 se advirtió que la Contraloría General de la República “no había realizado ninguna de las gestiones que se le habían solicitado de manera urgente, retrasando así el proyecto e imposibilitando al contratista en el cumplimiento de los plazos”.

2.12. Que los planos entregados a los jefes de división de la Contraloría General de la República —el día 7 de febrero de 1995— para su aprobación, no fueron devueltos a la firma contratista, situación que retrasó el cumplimiento del contrato.

2.13. Que la Interventoría, según lo prescrito en el acta de obra 4, fechada el 20 de febrero de 1995, nuevamente le solicitó a la Contraloría General de la República el cumplimiento con los compromisos asumidos en actas anteriores.

2.14. Que a la fecha de expedición del acta 4 había transcurrido más de un mes desde la iniciación del contrato, sin que la entidad contratante hubiese llevado a cabo las gestiones mínimas requeridas para que la sociedad contratista pudiere ejecutar sus obligaciones contractuales, lo cual habría imposibilitado tanto la ejecución de la obra civil como la instalación del sistema de oficina abierta.

2.15. Que en la fase final de la instalación de la panelería, de los escritorios y de los elementos de oficina, no habían sido retirados los muebles antiguos de los pisos en los cuales se encontraban trabajando, razón por la cual el arquitecto Alejandro García —adscrito a Famoc Depanel S.A.— solicitó, mediante oficio, el retiro de dichos elementos con el fin de terminar la instalación del sistema de oficina abierta.

2.16. Que la firma interventora del contrato, el día 4 de abril de 1995, remitió un oficio al coordinador de la división de servicios generales de la entidad pública demandada, mediante el cual le solicitó despejar las áreas ocupadas por muebles y enseres antiguos “con el fin de ‘dar campo a Industrias Famoc Ltda.’”.

2.17. Que una vez terminado el plazo de ejecución del contrato y, en respuesta a un fax remitido por el interventor a la demandante, el gerente general de Famoc Depanel S.A., manifestó, a través del oficio 0387 de abril 11 de 1995, el compromiso de terminar los trabajos el día 12 de abril de esa misma anualidad “siempre y cuando la contraloría definiera la ubicación de los gabinetes, desmontaran (sic) las puertas de acceso a los tres (3) pisos y se ubicara un material de aluminio perdido dentro de las instalaciones de la contraloría”, obligaciones que no fueron cumplidas por parte de la entidad contratante.

2.18. Que el día 24 de abril de 1995 finalizaron los trabajos objeto del contrato y en consecuencia se suscribió el acta de final de obra por parte del contratista y del interventor y en la misma se dejó constancia “de algunas observaciones que se corrigieron en su momento”.

2.19. Que Famoc Depanel S.A., tomó tres (3) fotografías de las oficinas en las cuales se encontraban los muebles antiguos y las alfombras sin recoger ni instalar completamente, lo cual evidencia la imposibilidad de la sociedad contratista de cumplir, dentro del término, con el objeto del contrato “debido a que las condiciones físicas de los pisos eran absolutamente inadecuadas y que por el contrario, el contratista hizo su mayor y mejor esfuerzo para dar cumplimiento al contrato 143 de 1994”.

2.20. Que el 28 de junio de 1995, la Contraloría General de la República expidió la Resolución 4930, mediante la cual hacía efectiva la cláusula penal consagrada en el texto del contrato, equivalente a un diez por ciento (10%) de su valor, porcentaje que asciende a la suma de diecisiete millones novecientos noventa y ocho mil seiscientos treinta y nueve pesos ($ 17´998.639); esta resolución fue oportunamente recurrida por la sociedad contratista y mediante la Resolución 1814 de marzo 21 de 1996 se dio una respuesta desfavorable a las peticiones de la sociedad demandante y se confirmó la Resolución 4930.

2.21. Que la sociedad contratista, el día 24 de abril de 1996 y después haber solicitado varias veces a la Contraloría General de la República el pago de las sumas de dinero adeudadas, presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría, la cual se llevó a cabo el día 9 de julio de 1996, en cuya acta consta el contenido del acuerdo logrado.

2.22. Que el día 27 de febrero de 1997 la sociedad Famoc Depanel S.A., dio respuesta negativa a la solicitud formulada por la entidad pública demandada para suscribir el acta de liquidación final.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante citó como normas violadas las siguientes:

3.1. De la Ley 80 de 1993: artículo 3º, numeral 9º del artículo 4º, artículo 13, artículo 23, artículo 27 y artículo 60: consideró la demandante que se violó el artículo 3º del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por cuanto la Contraloría General de la República, al hacer efectiva la cláusula penal del contrato 143 de noviembre 30 de 1994, actuó con gran injusticia, toda vez que la inactividad de esta entidad ocasionó el incumplimiento del contrato; expuso la actora que se vulneró el numeral 9º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, en tanto la entidad pública contratante se desentendió totalmente del desarrollo del objeto contractual, pese a los requerimientos formulados por el contratista y por la firma interventora; consideró la sociedad que se desconoció el artículo 27 de la misma ley, en razón de que al extenderse el término de ejecución del contrato, se incrementó la mano de obra de Famoc Depanel S.A.

3.2. El artículo 1609 del Código Civil Colombiano: manifestó la apoderada de la parte demandante que la entidad pública contratante desconoció el artículo 1609 del Código Civil, al incumplir con las obligaciones de despejar el área de trabajo, de elegir los colores, de aprobar los planos del proyecto de oficina abierta y de seguir las orientaciones que le enviaban los comités de obra, las cuales se consignaron en las respetivas actas; de acuerdo con lo expuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, en el presente caso tiene plena aplicación el principio exceptio non adimpleti contractus, según el cual “[E]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

3.3. El artículo 83 de la Constitución Nacional: sostuvo la demandante que la Contraloría General de la República vulneró el principio de la buena fe consagrado en la Constitución Política, al actuar por fuera de la rectitud que se espera de las personas en situaciones como las que rodearon el contrato 143 de noviembre 30 de 1994.

4. Actuación procesal.

La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 7 de marzo de 1997; mediante auto de 17 de junio de ese mismo año, el tribunal administrativo a quo decretó la admisión de la demanda incoada por la sociedad Famoc Depanel S.A., y, en consecuencia, ordenó la notificación personal y el traslado de la demanda y de sus anexos al Contralor General de la República y al representante del Ministerio Público ante ese tribunal; en el mismo auto el a quo dispuso la vinculación al proceso de la Compañía de Seguros del Estado S.A., con el propósito de “integrar el contradictorio”, razón por la cual ordenó la notificación personal y el traslado de la demanda y de sus anexos al representante legal de esta sociedad; en el mismo auto ordenó el a quo que se librara un oficio a la secretaría general de la Contraloría General de la República con el fin de que allegara, con destino al proceso, la totalidad de los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de las resoluciones demandadas; igualmente, el tribunal dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, y reconoció personería adjetiva a la apoderada de la parte actora (fls. 31 y 32 c1).

Por medio de auto de febrero 26 de 1998, el tribunal administrativo a quo ordenó adicionar el numeral 4º del auto de 17 de junio de 1997, por medio del cual se admitió la demanda incoada por la sociedad Famoc Depanel S.A., en contra de la Contraloría General de la República, en el sentido de que se tuviese a la Compañía de Seguros del Estado S.A., como litisconsorte y, en consecuencia, ordenó su notificación personal (fl. 44, cdno 1).

5. Contestación de la demanda.

Dentro del término de fijación en lista, la apoderada judicial de la parte demandada contestó la demanda, a través de escrito presentado el 17 de junio de 1998, en el cual solicitó que fuesen desestimadas las pretensiones de la demanda, en tanto consideró que la Resolución 4930 de junio 28 de 1995, por medio de la cual la entidad pública demandada declaró el incumplimiento del contrato celebrado con la sociedad Famoc Depanel S.A., se expidió de acuerdo con los artículos 3º y 4º del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública; solicitó que los hechos en los cuales se soportaba la demanda fuesen probados y sostuvo que la Contraloría General de la República cumplió con las obligaciones surgidas del contrato 143 de noviembre 30 de 1994, situación que no se podía predicar de la sociedad demandante, por cuanto no ejecutó el contrato dentro del término de sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha de suscripción del mismo, tal como se consignó en el artículo tercero y el parágrafo primero del mencionado contrato, según los cuales, dentro del plazo del contrato, el contratista se encontraba en la obligación de atender los requerimientos de carácter técnico y administrativo que formulase la interventoría del contrato (fls. 48 a 53 del c 1).

En cuanto a las normas presuntamente violadas y su concepto de violación, la apoderada judicial de la entidad demandada sostuvo que la Contraloría General de la República actuó dentro de los parámetros constitucionales y legales al expedir los actos administrativos demandados; afirmó que la entidad pública demandada cumplió con las peticiones que le formuló la sociedad contratista y, además, con el propósito de solucionar las dificultades planteadas por la actora, suscribió el contrato adicional pedido por la misma; de acuerdo con la demandada “el hecho que alega el demandante, no es atribuible a la Contraloría, sino al demandado; por tanto es imposible que se alegue violación al principio de la buena fe, porque la Contraloría en lo pertinente atendió los requerimientos de adición por plazo, solicitados por el demandante”.

La parte demandada no propuso excepciones en su escrito de contestación a la demanda.

Por su parte, la sociedad Seguros del Estado S.A., a través de apoderado judicial debidamente constituido, hizo un resumen de los hechos más relevantes en la ejecución del contrato 143 de noviembre 30 de 1994; expresó su desacuerdo para con la conducta asumida por la Contraloría General de la República en la ejecución del contrato, según la cual “la entidad contratante lejos de facilitar las labores pactadas, dilató sin ninguna justificación la adopción de medidas de fundamental importancia para la ejecución del objeto contractual, como son la definición de los colores y acabados de los elementos que debían utilizarse en los diferentes pisos (…) mora en la aprobación de los planos por parte de los jefes de las unidades administrativas (…) demora injustificada en el retiro del inmobiliario y demás enseres y elementos de oficina que por su volumen, cantidad y ubicación en los sitios de la ejecución misma de los trabajos, impidieron que las obras se adelantaran con normalidad y consecuentemente, se entregaran dentro de los plazos convenidos” (fls. 58 a 65, cdno 1).

La sociedad aseguradora manifestó su acuerdo con el contenido de la demanda presentada por la sociedad Famoc Depanel S.A., razón por la cual le solicitó al tribunal administrativo a quo que despachara favorablemente las súplicas de la demanda.

6. Decreto de pruebas.

Mediante auto de octubre 20 de 1998 el tribunal administrativo a quo dispuso darle valor probatorio a los documentos que acompañaron los escritos de la demanda y de la contestación. Adicionalmente decretó las pruebas pedidas por la sociedad demandante y por la compañía de seguros y reconoció personería adjetiva al apoderado judicial de la compañía aseguradora Seguros del Estado S.A. (fls. 70 y 71, cdno 1).

7. Alegatos de conclusión.

El tribunal administrativo a quo, mediante auto de octubre 28 de 1999, ordenó dar traslado a las partes para que presentasen sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiese su concepto (fl. 78, cdno 1).

7.1. La parte actora.

Mediante escrito de alegatos de conclusión, presentado el 3 de diciembre de 1999, el apoderado judicial de la actora reiteró los fundamentos de hecho en los cuales se sustentó la demanda e insistió ante el tribunal administrativo a quo que despachase favorablemente las pretensiones de la demanda (fls. 91 a 96 del c 1).

El apoderado judicial de la accionante reiteró que esta cumplió a cabalidad con las obligaciones del contrato 143 de noviembre 30 de 1994, en contraste con el incumplimiento de la contraloría; manifestó el apoderado de la sociedad demandante que la falta de diligencia y colaboración de la entidad demandada tuvo como consecuencia la extensión del término de ejecución del contrato durante un término de diecisiete (17) días, lo cual “demuestra con absoluta claridad la preocupación e intención del contratista por cumplir con las condiciones del contrato pactadas”.

Expresó el apoderado de la accionante que la negligencia por parte de la entidad contratante impidió la correcta ejecución del contrato, toda vez que no cumplió a cabalidad las actividades señaladas en las actas 2, 3 y 4 suscritas, respectivamente, los días 6, 15 y 20 de febrero de 1995, las cuales fueron dadas a conocer por la firma interventora, al coordinador de la división de servicios generales de la Contraloría General, a través de comunicación enviada el 4 de abril de 1995; destacó la accionante que faltando un día para el vencimiento del contrato no se había dispuesto el lugar de ubicación de los muebles y enseres para culminar con la instalación de la panelería.

Consideró la actora que la entidad demandada desbordó sus facultades exorbitantes al hacer efectiva la cláusula penal estipulada en el contrato 143 de 30 de noviembre de 1994, por cuanto “si se presentó un incumplimiento en el término de ejecución de las obras fue generado por el correlativo incumplimiento de la contraloría en las tareas encargadas por la Interventoría, y surgidas con ocasión del desarrollo del contrato”, razón por la cual la sociedad demandante podía aplicar la figura jurídica de la exceptio non adimpleti contractus.

Destacó que la firma interventora, en las actas de obra suscritas por el comité de obras, no daba cuenta de que se hubiese presentado incumplimiento alguno por parte de la entidad contratista, lo cual le había permitido a dicha firma dejar constancia en el acta final de obra —firmada el 24 de abril de 1994—, en el sentido de que las obras se ejecutaron de acuerdo con los términos del contrato, sin mencionar el incumplimiento en el cual incurrió la Contraloría General de la República y, además, recibir a satisfacción la obra, con el compromiso por parte del contratista de solucionar algunas observaciones finales a la obra.

Adicionalmente, el apoderado judicial de la sociedad Famoc Depanel S.A., sostuvo que la decisión de hacer efectiva la cláusula penal, adoptada por la administración, se realizó por fuera del límite temporal, toda vez que al momento de ejercer tal prerrogativa el contrato se encontraba completamente ejecutado.

7.2. La Contraloría General de la República.

Por medio de escrito de alegatos de conclusión presentado el 29 de noviembre de 1999, la apoderada judicial de la parte demandada solicitó al tribunal administrativo a quo que negara las súplicas de la demanda y condenara en costas a la actora (fls. 87 a 90, cdno 1).

Sostuvo la demandada que la Contraloría General de la República, al suscribir el contrato 143 de noviembre 30 de 1994, pretendió que la contratista “se comprometiera a adelantar la adecuación, remodelación e instalación del sistema de oficina abierta de los pisos 9, 10 y 11 del edificio Cardenal Crisanto Luque de Santafé de Bogotá, dentro del término de ejecución de la obra que la actora incumplió” (fl. 88, cdno 1).

Manifestó que la sociedad demandante incumplió con la ejecución del contrato, en tanto no lo culminó dentro del plazo consagrado; expresó que de la lectura y del análisis de las cláusulas, tanto del contrato principal como del adicional, “en ningún momento la entidad demandada se comprometió a cosa distinta que al cumplimiento de la obligación dineraria, consistente en efectuar los pagos en la forma y términos previstos en la cláusula quinta del contrato 143 de 1994” (fl. 88, cdno 1).

Afirmó que la cláusula penal pecuniaria se hizo efectiva por la entidad demandada de conformidad con los términos pactados en el contrato y en razón del incumplimiento de las obligaciones contractuales en las cuales incurrió la sociedad Famoc Depanel S.A.

7.3. La sociedad Seguros del Estado S.A.

Mediante documento presentado el 29 de noviembre de 1999, el apoderado de la sociedad Seguros del Estado S.A., reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito allegado al tribunal administrativo a quo, el 13 de julio de 1998, con ocasión de la integración del contradictorio decretada por este tribunal; luego de destacar los principales hechos de la demanda, manifestó que la ejecución del contrato no dependía en su totalidad del contratista, debido a las actividades y definiciones previas que debía adelantar la Contraloría General de la República para la ejecución de las obras contratadas; sostuvo que resultaba imposible para el contratista ejecutar el contrato en los plazos fijados, debido al incumplimiento de obligaciones que eran del resorte exclusivo de la entidad contratante (fls. 79 a 81, cdno 1).

Manifestó que sin consideración alguna de las obligaciones que debía ejecutar la Contraloría General de la República, cuyo incumplimiento condujo a que la sociedad contratista no pudiera ejecutar el contrato dentro del plazo contractual, esta entidad expidió la Resolución 4930 de junio 28 de 1995, mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato e hizo efectiva la cláusula penal, equivalente al 10% del valor del mismo (fl. 82, cdno 1).

Expresó el apoderado judicial de la compañía aseguradora que la entidad contratante incumplió el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al no colaborar con el contratista en facilitarle la ejecución del contrato, además de que dilató el plazo previsto para su ejecución, toda vez que no tomó decisiones que guardaban una íntima conexión con el objeto contractual; destacó también que hubo incumplimiento por parte de la Contraloría General de la República respecto de los ordinales 8º y 9º del artículo 4º de la ley en comento, al no corregir los desajustes que se presentaron en la ejecución del contrato.

El apoderado judicial de la compañía aseguradora llamó la atención sobre la vigencia de la garantía de cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, las cuales, en su concepto, solo pueden hacerse exigibles mientras el contrato se encuentre en ejecución; al respecto afirmó lo siguiente:

“En materia de la garantía exigida, procede atender con el mayor rigor jurídico, dos aspectos fundamentales, el primero, atinente a lo previsto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80, sobre el principio de economía, que prevé que la garantía que avale el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato se mantendrá vigente durante su vida, lo que quiere decir que esta vigencia, por ministerio de la ley, desaparece al terminarse el contrato, lo que ocurrió inicialmente en el caso sub lite precisamente el dia (sic) 5 de abril de 1.995, dia (sic) en que expiraba su vigencia y asi (sic) mismo el plazo contractual; la garantía como se recordará se encontraba ampliada hasta el dia (sic) 20 de mayo del mismo año y los trabajos se terminaron y entregaron efectivamente el 24 de abril de 1.995.

“El segundo aspecto se refiere al plazo de vigencia de la garantía que como se sabe no es abierto ni ilimitado, sino que tiene una vigencia que debe especificarse en cuanto a las fechas de iniciación y terminación; en este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que la garantía tuvo vigencia en los amparos de cumplimiento y anticipo entre el 5 de diciembre de 1.994 y el 4 de abril de 1.995, plazo ampliado hasta el 20 de mayo de 1.995, sin que en dichos lapsos la Contraloría hubiera declarado la ocurrencia del riesgo amparado ni hubiera adoptado ninguna acción encaminada a obtener el reconocimiento de la garantía” (fl. 84, cdno 1)

Sostuvo la aseguradora que la Resolución 4930 de junio 28 de 1995, mediante la cual la contraloría hizo efectiva la cláusula penal y a su vez vinculó a Seguros del Estado S.A., se tornó en extemporánea, en tanto la garantía de cumplimiento no se encontraba vigente (fl. 85, cdno 1).

Afirmó el apoderado de la aseguradora que la Contraloría General de la República se alejó del mandato normativo contenido en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, al proferir un acto administrativo fundamentado en un incumplimiento objetivo, sin tener en cuenta su propio incumplimiento, razón por la cual debía darse aplicación a la exceptio non adimpleti contractus a la cual aludió la apoderada judicial de la demandante.

8. El concepto del Ministerio Público en la primera instancia.

El representante del Ministerio Público guardó silencio en esta instancia.

9. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el día 22 de junio de 2000, a través de la cual denegó las pretensiones de la demanda y decidió no condenar en costas a la sociedad demandante (fls. 98 a 118, cdno. ppal).

El tribunal administrativo a quo afirmó que los argumentos esgrimidos por la parte demandante no eran de recibo, en tanto consideró que en el proceso se acreditó que la sociedad contratista incumplió el contrato 143 de noviembre 30 de 1994, toda vez que las razones para justificar tal incumplimiento fueron desvirtuadas dentro del proceso (fl. 115, cdno. ppal).

El tribunal administrativo a quo sostuvo que el atraso de la sociedad contratista en la ejecución de las obras, desde las primeras semanas, obedeció a la insuficiencia de personal contratado y al abandono de frentes de trabajo que podían ser adelantados por la contratista, a pesar de que la Contraloría General de la República no hubiese sido oportuna en el despeje total de los pisos, en el arreglo del cielo raso y en los cambios de alfombra en los sitios en los cuales se iba a ejecutar el objeto del contrato (fl. 116, cdno. ppal).

Consideró el tribunal administrativo a quo que la inactividad a cual se refirió la sociedad demandante en su escrito de demanda, si bien creó algunos traumas en la ejecución del contrato, no tenían la magnitud que la parte actora les atribuyó, máxime cuando la Contraloría General de la República, previa solicitud del contratista, prorrogó el plazo de ejecución del contrato en diecisiete (17) días adicionales, dos (2) más de lo solicitado por la actora (fl. 116, cdno. ppal).

Afirmó el tribunal administrativo a quo, que el incumplimiento contractual de la sociedad contratista sí se configuró y que las razones aducidas para justificarlo no resultaban válidas, razón por la cual consideró que los actos administrativos, mediante los cuales la entidad declaró el incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, se encontraban asistidos de legalidad; el a quo descartó la aplicación de la excepción de contrato no cumplido, en tanto no encontró que sus elementos integradores se encontrasen configurados en este caso; el a quo se expresó en los siguientes términos:

“Si bien la contraloría inicialmente incurrió en incumplimientos que, como ya se dijo entorpecieron el desarrollo del contrato, con fundamento en ellos el plazo se prorrogó de común acuerdo y el incumplimiento del contratista se presentó cuando ya habían sido allanados los obstáculos y la ejecución de la obra en nada dependía de los mismos; fue la conducta negligente del contratista la que generó su incumplimiento y solo a él es atribuible, de donde se deduce que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar” (fl. 117, cdno. ppal).

10. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la compañía aseguradora interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo, por medio de auto de octubre 19 de 2000 (fls. 121 a 129, cdno. ppal).

En su escrito de apelación, la aseguradora solicitó la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y consecuencialmente la anulación de las resoluciones 4930 de junio 28 de 1995 y 1814 de marzo 21 de esa misma anualidad.

Alegó la recurrente el cumplimiento a cabalidad del contrato 143 de noviembre 30 de 1994, por parte de la sociedad Famoc Depanel S.A., y el correlativo incumplimiento de la entidad pública demandada, lo cual se expresó en los siguientes términos: “si se presentaron incumplimientos de las obligaciones contraidas (sic), estos no le pueden ser atribuidos, sino a la contraloría que no respetó en varios aspectos las obligaciones contraidas (sic) ni la normatividad contractual aplicable”; en síntesis, expuso los siguientes argumentos:

10.1. Que el tribunal administrativo a quo desconoció o malinterpretó el acervo probatorio recaudado en favor de la parte actora y fundamentó su fallo en un hecho objetivo, cual fue el incumplimiento temporal del contrato, sin tener en cuenta la responsabilidad que le cabe a la Contraloría General de la República, entidad que actuó de manera “negligente, omisiva y obstructiva en relación con las obligaciones que le correspondían frente al contratista, para que este a su vez pudiese ejecutar en condiciones normales las suyas propias”.

10.2. Que el tribunal al proferir la sentencia acogió solamente los argumentos planteados por la demandada “haciendo caso omiso de los planteamientos expuestos por la parte actora, sólidamente respaldados por las pruebas recaudadas”.

10.3. Que el tribunal administrativo a quo desconoció la desatención de las obligaciones contractuales por parte de la entidad demandada, a las cuales se encontraba sujeta, con el propósito de garantizar la ejecución del contrato dentro del término consagrado en el mismo (fls. 123 a 124, cdno. ppal).

10.4. Que los atrasos en el contrato fueron ocasionados exclusivamente por la Contraloría General de la República, toda vez que “a ella le correspondía, por ejemplo, seleccionar los colores y acabados y el traslado y disposición de los muebles, anotándose que esta última, la remoción de los muebles la realizó solo después que había finalizado tanto el plazo inicial, como la prórroga concedida por el contratista”; afirmó la recurrente que “no hubo tal abandono de frentes de trabajo ya que la inactividad del contratista observada en algunas ocasiones, obedecía a la imposibilidad de realizar los trabajos, forzado precisamente por la desatención de las labores previas que le correspondían a la contraloría”; destacó además la apelante que el hecho de no estar laborando propiamente en los pisos en los cuales fue instalado el sistema de oficina abierta, no significó que hubiese parálisis de la obra, puesto que la sociedad contratista fabricó en sus instalaciones los paneles y los muebles.

11.5. Que la prórroga en el plazo de ejecución del contrato resultó insuficiente por la actitud obstructiva de la entidad contratante y no por negligencia del contratista.

10.6. Que el tribunal administrativo a quo desconoció que la Contraloría General de la República vulneró el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, toda vez que con su comportamiento negligente y su falta de colaboración en la ejecución del contrato, desconoció los fines de la contratación estatal.

10.7. Que el tribunal administrativo a quo no tuvo presente los numerales 8º y 9º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, en tanto resultó evidente que la entidad contratante actuó en sentido completamente opuesto a lo prescrito por estas normas legales.

10.8. Que el tribunal administrativo a quo no consultó los principios contenidos en el artículo 23 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así como los postulados que rigen la función administrativa, prescritos en el artículo 209 de la Constitución Política.

10.9. Que el a quo no tuvo en cuenta la forma evidente en la cual la Contraloría General de la República ignoró el principio de la buena fe que debe inspirar el cumplimiento de los contratos, el cual debe ser observado por ambas partes y no solo por una de ellas.

11. Actuación en segunda instancia.

Mediante auto del 23 de febrero de 2001, el Consejo de Estado, a través de su Sala de lo Contencioso Administrativo —Sección Tercera—, admitió el recurso de apelación interpuesto por la llamada en garantía en contra de la sentencia del 22 de junio de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, ordenó la notificación personal al representante del Ministerio Público (fl. 136, cdno. ppal).

Esta corporación, por medio de auto proferido el 23 de marzo de 2001, corrió traslado a las partes para que presentasen sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su respectivo concepto (fl. 138, cdno. ppal).

La entidad pública demandada y la sociedad Seguros del Estado S.A., presentaron oportunamente sus escritos de alegatos de conclusión; el Ministerio Público y la sociedad Famoc Depanel S.A., guardaron silencio en esta instancia.

11.1. Alegatos de conclusión de la Contraloría General de la República.

La apoderada judicial de la entidad demandada presentó oportunamente el escrito de alegatos de conclusión, mediante el cual insistió en el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la Contraloría General de la Republica; sostuvo que la entidad contratante al celebrar el contrato 143 de noviembre 30 de 1993 pretendió que la sociedad Famoc Depanel S.A., se comprometiera a adelantar la adecuación, la remodelación y la instalación del sistema de oficina abierta en los pisos 9, 10 y 11 del edificio Cardenal Luque, en la ciudad de Bogotá, en contraprestación al compromiso asumido por la entidad demandada de cumplir con la obligación dineraria de efectuar el pago, contenida en la cláusula quinta del contrato (fls. 147 a 149, cdno. ppal).

Sostuvo la demandada que la Contraloría General de la Republica al hacer efectiva la cláusula penal, contenida en el contrato 143 de noviembre 30 de 1993, no actuó “en forma arbitraria o por falsa motivación que conlleve a la nulidad del acto”; destacó la ausencia de prueba en el expediente con la cual se acreditara la existencia de algún tipo de violación de la ley por parte de la entidad demandada; solicitó la confirmación del fallo apelado.

11.2. Alegatos de conclusión de Seguros del Estado S.A.

La sociedad Seguros del Estado S.A., dentro del término de traslado, presentó el escrito contentivo de los alegatos de conclusión, en el cual reiteró los argumentos que esgrimió en el recurso de apelación; además, en el evento de que se denegaran las pretensiones de la demanda, pidió dejar sin efectos la responsabilidad que se pudiera endilgar a Seguros del Estado S.A., toda vez que para la fecha de expedición de las resoluciones demandadas, el amparo de cumplimiento se encontraba vencido (fls. 139 a 146, cdno. ppal).

2. Consideraciones.

La Sala, a efectos de adoptar una decisión en el caso concreto y en atención a los aspectos propuestos en el recurso de apelación, abordará los siguientes temas: 1) Competencia del Consejo de Estado; 2) Las pruebas aportadas al proceso; 3) La decisión unilateral y ejecutoria de la administración; 4) La facultad oficiosa del juez para examinar los eventos de falta de competencia; 5) El caso concreto.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto la demandada Nación-Contraloría General de la República tiene el carácter de entidad estatal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993(2).

Ahora bien, se precisa que dado que la Contraloría General de la República no tiene el carácter de persona jurídica, la demanda fue presentada en contra de la “Nación Colombiana, Contraloría General de la Nación, representada por el doctor David Turbay, Contralor General”, asunto del cual se ha ocupado la Jurisprudencia de la Sala en oportunidades anteriores, en los siguientes términos:

“El artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, dispone que toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso y que tienen la capacidad para comparecer por sí mismas las personas que pueden disponer de sus derechos; las demás deben comparecer por medio de sus representantes o debidamente autorizados por estos con sujeción a las normas sustanciales.

“Particularmente, en lo que a las personas jurídicas concierne, la misma norma prevé que estas deben comparecer al proceso por medio de sus representantes con arreglo a lo dispuesto por la Constitución la ley o los estatutos.

“Esta disposición debe armonizarse con la norma contenida en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, referente a la representación y comparecencia de las entidades públicas y privadas que cumplen funciones públicas en los procesos contencioso – administrativos, la cual prevé que dichas entidades pueden actuar como demandantes, demandadas o intervinientes por medio de sus representantes debidamente acreditados, claro está, por conducto de la persona jurídica que goza de la capacidad para ser parte dentro de la noción antes expuesta, por esta razón, la norma en los incisos 2, 3 y 4 señala a título enunciativo quiénes deben comparecer en esta clase de procesos en representación de las distintas personas jurídicas que forman parte de la estructura del Estado, todo lo cual tiene como finalidad garantizar el debido proceso y materializar los derechos de contradicción y oposición de los intervinientes.

“(…)

“El inciso 4º del artículo 267 de la Constitución Política contempla que la Contraloría General de la República es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal (…).

“Las anteriores disposiciones fueron desarrolladas por las leyes 42 y 106 de 1993(3), normas que reiteraron los mandatos constitucionales antes señalados en cuanto a la naturaleza de tales organismos de control en el sentido de que se hallan provistas de autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de sus funciones, pese a lo cual ninguna norma de los ordenamientos a que se ha hecho alusión les ha reconocido personería jurídica y, por consiguiente, carecen de tal condición, sin que ello implique desconocer que verdaderamente gozan de algunos atributos que son propios de las personas jurídicas de derecho público.

“Sin embargo, el entonces vigente artículo 57 de la Ley 42 de 1993 y el artículo 31 numeral 7º de la ley 106 de 1993 establecían que en los procesos Contencioso Administrativos la Contraloría General de la República sería representada por el Contralor General de la República.

“(…)

“Con todo, la jurisprudencia de esta corporación(4) ha entendido que en los litigios que promueva o se promuevan en contra de las contralorías en todos los órdenes, quien tiene la capacidad para ser parte en los procesos contencioso administrativos es la Nación, los departamentos, distritos o municipios, respectivamente, según el nivel al cual pertenezcan, pues son estas entidades las que gozan de personería jurídica y, por consiguiente, las que detentan tal atributo procesal, sin embargo la representación de tales entidades corresponde al respectivo Contralor, en los términos de las normas antes señaladas”(5).

En relación con el contrato, la Jurisprudencia de esta corporación ha señalado que su naturaleza no depende del régimen jurídico que le resulte aplicable, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(6) (negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“Artículo 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“Artículo 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto).

“Artículo 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“Parágrafo.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (negrillas fuera de texto)

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(…).”

2. Las pruebas aportadas al proceso.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(7) señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también la filosofía(8) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normatividad.

Bajo esta perspectiva, es necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil(9), los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, estas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (art. 251 CPC), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, sin perjuicio de que su autenticidad pueda ser desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, este se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-23 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los ‘documentos’ y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación”.

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere revisar las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los documentos aportados y su respectiva calificación probatoria:

2.1. Documentos aportados en original o en copia auténtica.

Los siguientes documentos debidamente decretados como pruebas, fueron allegados al proceso en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

2.1.1. Copia auténtica de documentos que hacen referencia a los antecedentes del contrato número 143 de 1994: i) certificado de disponibilidad contractual 571 de junio 9 de 1994 (fl. 165 c. 2); ii) certificado de disponibilidad contractual 598 de junio 15 de 1994 (fl. 164 c. 2); iii) acta 3 de agosto 18 de 1994, suscrita por los integrantes de la Junta de Licitaciones y Adquisiciones de la Contraloría General de la República (fls. 96 a 97 c. 2); iv) Resolución 06729 de agosto 29 de 1994, por medio de la cual se declaró desierta la Licitación Pública CGR-05 de 1994 (fls. 173 a 175, c. 2); v) acta 029, de octubre 21 de 1994, suscrita por los integrantes de la Junta de Licitaciones y Adquisiciones de la Contraloría General de la República (fls. 98 a 104, c. 2).

2.1.2. Copia auténtica del contrato 143 de noviembre 30 de 1994, suscrito entre la Contraloría General de la República y la sociedad Famoc Depanel S.A., del cual se destacan las siguientes cláusulas (fls. 170 a 172, c. 2):

“Segunda: Objeto del contrato: el contratista se compromete por medio del presente contrato para con la contraloría a adelantar las siguientes obras por el sistema de precios unitarios fijos: Adecuación, remodelación e instalación del sistema de oficina abierta de los pisos 9, 10 y 11 del edificio Cardenal Crisanto Luque de Santafé de Bogotá D.C., de conformidad con la cotización y planos presentados el día 3 de octubre de 1994 por el contratista, que para todos los efectos legales, administrativos y fiscales hacen parte del presente contrato.

“Tercera: Termino de ejecución de las obras: El contratista se obliga a realizar la ejecución del proyecto dentro de los sesenta (60) días calendario, contados a partir de la suscripción del acta de Iniciación de obra. Parágrafo.—Perfeccionado el contrato, el contratista deberá suscribir el acta de Iniciación de obra, previa citación que hará la contraloría para ello.

“Cuarta: Valor del contrato. Para todos los efectos legales, administrativos y fiscales, este contrato tendrá un valor de ciento setenta y nueve millones novecientos ochenta y seis mil trescientos noventa y tres pesos ($ 179.986.393) m/cte. incluido IVA.

“Quinta: Forma de pago. El valor del presente contrato se pagará así: a) a manera de anticipo, amortizable mediante la presentación de un acta parcial de obra, el cual se cancelará previa aprobación por parte de la entidad de la póliza única de cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual contempla la garantía de manejo y buena inversión del anticipo; b) El cincuenta por ciento (50%) restante, equivalente a la suma de ochenta y nueve millones novecientos noventa y tres mil ciento noventa y seis con 50/100 m/cte ($ 89.993.196.50) se cancelarán contra la entrega a satisfacción de las obras objeto del presente contrato previa presentación de la cuenta de cobro respectiva, debidamente legalizada ante la oficina central de cuentas de la entidad acompañada con copia del presente contrato, debidamente suscrita por las partes.

“(…)

“Séptima: Garantías. El contratista se compromete a constituir a su costa y a favor de la contraloría, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la suscripción del contrato, la garantía única, consistente en póliza expedida por una entidad bancaria o compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en Colombia, la cual amparará los siguientes riesgos: a) Manejo y buena inversión del anticipo, en cuantía equivalente al cien por ciento (100%) del valor total del anticipo, la cual es requisito indispensable para su pago, que deberá estar vigente durante el término de duración del contrato y dos (2) meses más. B) Cumplimiento del contrato, en cuantía equivalente al 10% del valor del contrato, que estará vigente durante el término de duración del mismo y sesenta (60) días calendario más; c) Estabilidad de la obra, equivalente al cinco por ciento (5%) del valor final del contrato, la cual deberá suscribirse simultáneamente con el recibo de la obra y tendrá una vigencia de cinco (5) años contados a partir del recibo a satisfacción de la misma. d) Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal, en cuantía equivalente al cinco por ciento (5%) del valor final del contrato y sus adiciones si las hubiere, que tendrá una vigencia igual al término de duración del contrato y tres (3) años más.

“Décima: Cláusula penal pecuniaria. En caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones del presente contrato por alguna de las partes, esta pagará a la otra el equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, el cual será cancelado o descontado según el caso, al momento de efectuarse el último pago del contrato”.

2.1.3. Copia auténtica de la póliza de cumplimiento 9465655, otorgada por Seguros del Estado S.A., el día 5 de diciembre de 1994, mediante la cual aseguró el cumplimiento de las siguientes obligaciones, surgidas del contrato 143 de 1994: i) buen manejo del anticipo; ii) cumplimiento; iii) pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones (fls. 160 a 162, c. 2).

2.1.4. Copia auténtica de un certificado fechado el 20 de diciembre de 1994, mediante el cual el secretario general de la contraloría impartió aprobación a la póliza de seguro 9465655 (fl. 158, c. 2).

2.1.5. Copia auténtica del contrato de consultoría 160 de 1994, celebrado entre la Contraloría General de la República y la sociedad Castor Ltda., el día 12 de diciembre de 1994, cuyo objeto lo constituyó la interventoría de las obras de remodelación, adecuación e instalación del sistema de oficina abierta de los pisos 9, 10 y 11 del edificio Cardenal Crisanto Luque (fls. 152 a 156, 178 a 182 y 249 a 253, c. 2).

2.1.6. Copia auténtica del certificado de modificación 264723, expedido por Seguros del Estado S.A., el día 6 de diciembre de 1994, mediante el cual se prorrogó la vigencia de la garantía de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, hasta el día 5 de marzo de 1998 (fls. 148 y 159, c. 2).

2.1.7. Copia auténtica del acta de inicio de obra, suscrita el 18 de enero de 1995 por los representantes de las sociedades contratista e interventora, respectivamente (fls. 157 y 248, cdno. 2º).

2.1.8. Copia auténtica de un escrito de enero 27 de 1995, en el cual el gerente general de Famoc Depanel S.A., le respondió a la firma interventora una comunicación de enero 23 de 1995, en los siguientes términos (fls. 122 a 123, c. 2):

“[A] la fecha no conocemos aún el diseño definitivo del piso 11. Lo anterior, para dejar claridad, que han pasado 8 días desde la fecha del acta de iniciación de obra, y que por lo tanto, la entrega de las divisiones para el piso en mención se demorará proporcionalmente”.

2.1.9. Copia auténtica del certificado de modificación número 128244 del seguro de cumplimiento, expedido por Seguros del Estado el día 20 de diciembre de 1994, mediante el cual se prorrogó la vigencia de las garantías, así: i) cumplimiento, hasta el 20 de mayo de 1995; ii) buen manejo de anticipo, hasta el 20 de mayo de 1995 y iii) pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, hasta el 15 de mayo de 1998 (fl. 160 del c. 2).

2.1.10. Copia auténtica del certificado de modificación 271040 de enero 27 de 1995, mediante el cual la sociedad Seguros del Estado S.A., prorrogó la vigencia de la garantía de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, hasta el 2 de junio de 1998 (fl. 147, cdno. 2º).

2.1.11. Copia auténtica de un certificado expedido el 31 de enero de 1995, mediante el cual la Secretaría General de la entidad demandada aprobó el certificado de modificación 271040, mediante el cual se prorrogó la garantía de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones hasta el 2 de junio 1998 (fl. 145, cdno. 2º).

2.1.12. Copia auténtica de un escrito de enero 31 de 1995, mediante el cual la Jefe de la Unidad de Recursos Físicos de la Contraloría General de la República informó al gerente general de la sociedad contratista “los colores del paño y fórmica a utilizar en los elementos que se instalarán en los pisos 9, 10 y 11 del edificio donde se ejercerá el contrato 143-94” (fl. 121, c. 2).

2.1.13. Copia auténtica del acta 2, de febrero 6 de 1995, suscrita por el Comité de Obra del edificio “Cardenal Crisanto Luque”, documento que lleva la firma del coordinador de proyectos de la Contraloría General de la República, del director de obra de Industrias Famoc Ltda., del asesor de proyectos de Famoc Ltda., y de la arquitecta interventora; se destacan los siguientes contenidos (fls. 115 a 117, 184 a 186 y 244 a 246, cdno. 2º):

“Acta 2

“Comité de obra edificio ‘Cardenal Crisanto Luque’

“En la ciudad de Santafé de Bogotá , el día 6 de febrero de 1995, se llevó a cabo, en la oficina de la división de servicios generales de la contraloría la reunión de comité de obra del edificio Cardenal Crisanto Luque, con la asistencia de:

“Arq. John Martínez, Arq. Edgar Rubiano, Dra. Clara Santamaría, Ing. Carlos Suta, Arq. Ferney Caicedo, Arq. Susana del Pilar Salazar F.

“El orden del día fue:

“1. Proyectos. Arquitectónico.

“a. Se aprobó el nuevo diseño del piso Nº 11, y da por iniciada su ejecución.

b. Se definieron los colores de los aparatos sanitarios y el color de la baldosa así:

“(…)

“c. Se aprobó el aumento de 30 cms en las divisiones de la parte occidental, cambiándolas por otros paneles (ver cotización N2 26261-07-SAN).

“d. Se recibió la propuesta de el Ing. Carlos Suta, de los ítems que no estaban contratados y son necesarios para la continuidad de el (sic) proyecto, y se autorizó su ejecución (ver acta de modificación).

“Obra civil:

“a. Se le solicita al Ing. Carlos Suta que ordene a quien corresponda construya nuevamente el muro en el piso 10, que se demolió por equivocación de los obreros a su cargo, y se continúe el faltante.

“b. Nuevamente se les recuerda el cuidado que se debe tener con el transporte de los materiales y desechos por los ascensores, cubriendo para evitar su deterioro.

De igual manera, con la red del sistema lógico.

“c. La interventoría quiere recordarle a la constructora que el Ing. Carlos Suta debe asistir a la obra todos los lunes, miércoles y viernes, para la coordinación de la misma.

“2 Presupuesto.

“La constructora, presentará el acta de modificación con los ítems que se van a cambiar, y las obras nuevas que son necesarias para no modificar el valor inicial del presupuesto. Esta con el fin de que la Interventoría pueda emitir el estado actual de cuentas.

“3 Pendientes.

“Nuevamente la Interventoría quiere recordar que las siguientes actividades, deben ser contratadas inmediatamente por la contraloría,

“Suministro e instalación de alfombra.

Reparación general de los cielosrazo (sic).

Retiro de muebles y enseres de oficina.

“Ordenar a quien corresponda realizar un replanteo de la parte eléctrica, teniendo en cuenta el nuevo diseño de las oficinas abiertas, para que cuando estas se empiecen a montar, no se presenten inconvenientes.

“EL Ing. Carlos Suta debe presentar un informe semanal de las actividades a realizar en el curso de la semana siguiente, en un todo de acuerdo a la programación general.

“4 Programa de Obra.

“Piso Nº 9.

“Acarreo y limpieza de escombros, tiene una semana de atrazo (sic).

— Nivelar piso con mortero, una semana de atrazo (sic).

— Resane pañete, estuco, una semana de atrazo (sic).

— Remodelación baño una semana y media.

“Piso Nº 10

“La constructora está dentro de el tiempo, en este piso, la contraloría no ha iniciado los trabajos de arreglo de cielo razos (sic), ni retiro de muebles,

— Esta pendiente el replanteo eléctrico de acuerdo al nuevo diseño.

“Piso Nº 11

“La remodelación de el (sic) baño, tiene un atrazo (sic) de dos (2) semanas”.

2.1.14. Copia auténtica del oficio 0145-95 de febrero 7 de 1995, por medio del cual el gerente general de la sociedad contratista envió una comunicación a la sociedad interventora, en la cual le manifestó lo siguiente (fl. 120, c. 2):

“En razón a que a la fecha no hemos recibido respuesta a nuestro comunicado C.C. Nº 0108-95 de enero 27/95, vemos con preocupación que aún no se nos ha indicado el manejo que se le va a dar al plazo de producción de las divisiones Depanel, teniendo en cuenta que hasta el día 31 de enero se nos manifestaron formalmente los acabados por parte de Dra. Alcira Moreno, y que hasta esta mañana, en reunión realizada en las instalaciones de la contraloria (sic) se dejaron los planos definitivos con el propósito de obtener la aprobación de cada uno jefes de división de los pisos 9, 10 y 11”.

2.1.15. Copia auténtica del acta 3, de febrero 15 de 1995, suscrita por el Comité de Obra Edificio “Cardenal Crisanto Luque”, este documento se firmó por el coordinador de proyectos de la Contraloría General de la República, por el director de obra de Industrias Famoc Ltda., y por la arquitecta interventora; se destacan los siguientes apartes (fls. 112 a 114, 187 a 189 y 241 a 243, c. 2):

“Acta 3

“Comité de obra edificio ‘Cardenal Crisanto Luque’

“En la ciudad de Santafé de Bogotá, el día 15 de febrero de 1995, se llevó a cabo, en la oficina de la división de Servicios generales de la Contraloría la reunión de Comité de Obra del Edificio Cardenal Crisanto Luque, con la asistencia de:

“Arq. Edgar Rubiano, Ing. Carlos Suta, Arq. Susana del Pilar Salazar.

“El orden del día fue:

“1. Proyectos. Arquitectónico.

a. Se aprobó subir el nivel de piso en el baño, para armar la tubería de desagües, Piso Nº10.

b. Se solicitó al contratista cotizar los arreglos de los muros fisurados.

c. Se habló nuevamente de que la altura de los enchapes en los muros de los baños sería de 1.65, y el resto se estucará y se dará una mano de blanco.

d. Se demolerá el cristanac del anterior baño en el piso Nº 11, se nivelará en mortero.

e. Se completará el muro que se demolió en el piso Nº 10, suspendiendo la división en este punto.

f. En el acta de Obra del comité anterior se entregaron los colores de los enchapes y aparatos sanitarios con sus accesorios.

“2. Obra Civil.

a. Sele (sic) solicitó a el Ing. Carlos Suta el programa de las actividades de los próximos ocho (8) días de acuerdo a la programación general.

b. La Obra civil presenta un atrazo (sic) de una semana, por tal motivo se le exige al contratista que incremente el personal, e incluso si es necesario que laboren horas extras y festivos.

En el piso Nº 11 no se adelantó ningún tipo de actividad, teniendo campo suficiente para rematar y estucar.

En el piso Nº 9 también se podía adelantar estros (sic) trabajos pero no se realizaron.

En el piso Nº 9 los trabajos de retiro de escombros y demolición de enchape no se han realizado en su totalidad.

c. La obra civil está atrazada (sic), por falta de personal, por esta razón se le solicita al contratista, solucionar esta situación.

“3. Presupuesto.

“La Constructora realizará, y entregará el acta de modificación del cambio de los Items, para que asíen (sic) común acuerdo con la Interventoría se realice el estado de cuentas. La Interventoría tiene unos cuadros de acta de modificación para que se analicen y se realicen los cambios necesarios para su ajuste final.

“4. Pendientes.

“Nuevamente la Interventoría quiere recordarle a la Contraloría las siguientes actividades que se necesitan para la realización continuada de este proyecto.

“a. Desmonte y traslado de divisiones

b. Retiro de alfombra

c. Sellar y trasladar puntos eléctricos

d. Pintura general, y resanes

e. Retiro de guardaescobas

f. Suministro e instalación de guardaescobas

g. Suministro de marcos y puertas para los nuevos vanos (sic)

h. Suministro e instalación de alfombra

i. Arreglo y pintura de cielos razo (sic)

j. Retiro de muebles y enseres.

k. Reubicación de el sistema eléctrico de acuerdo a el (sic) diseño nuevo de oficinas abierta.

l. Nivelación general de pisos.

m. Arreglo de muros fisurados.

“Solicito a la Contraloría me suministre los planos definitivos de los pisos, con las especificaciones necesarias.

“5. Programa de Obra.

“La Interventoría no desconoce el cambio en las cantidades de obra, de acuerdo con el contrato de obra inicial, por tal motivo está dispuesta a solicitar una prórroga de ocho (8) días calendario para la entrega de obra civil, pero en ningún momento acepta, que por negligencia, o falta de personal, no se haya trabajado en otros frentes, tal es el caso de el (sic) piso 11 y 9, en los cuales no se adelantó mayor trabajo, en las dos semanas anteriores, estas actividades son remates, nivelación y estuco.

“Por tal motivo estas actividades deven (sic) estar terminadas el dia (sic) miércoles 22 de febrero/95, A (sic) partir de esta fecha empezará la prórroga de la nueva programación, pero solo para las actividades de enchape, pintura, y colocación de aparatos sanitarios y sus accesorios.

“El total de la Obra civil debe ser entregada el día viernes tres (3) de marzo de 1995 en las horas de la tarde.

“(…)”.

2.1.16. Copia auténtica del acta 4 de febrero 20 de 1995, proveniente del Comité de Obra Edificio “Cardenal Crisanto Luque”, este documento se firmó por el Coordinador de Proyectos de la Contraloría General de la República, por el Director de Obra de Industrias Famoc Ltda., y por la arquitecta interventora; en el acta se consignó la siguiente información (fls. 110 a 111, 190 a 191 y 239 a 240, c. 2):

“Acta 4

“Comité de Obra Edificio ‘Cardenal Crisanto Luque’

“En la ciudad de Santafé de Bogotá, el día 20 de Febrero de 1995, se llevó a cabo, en la oficina de la división de servicios generales de la Contraloría General de la República, la reunión de comité de obra del edificio Cardenal Crisanto Luque, con la asistencia de:

Arq. Edgar Rubiano, Ing. Carlos Suta, Arq. Susana del Pilar Salazar.

El orden del día fue:

“1. Proyecto arquitectónico

“a. Se definió la medida de el marco del espejo de: 1.20 X.80, para los tres baños.

“2. Obra civil.

“a. Se informó y se hizo un llamado de atención por el atrazo (sic) en los trabajos de obra, de los pisos 11 y 9, ya que por falta de personal no se adelantaron las obras que estaban programadas.

b. El Contratista, se comprometió con la Interventoría a entregar en su totalidad todas las obras programadas, el día miércoles 22 de Febrero de 1.995, sin incluir enchapes y colocación de aparatos, las cuales serán entregadas el día viernes tres de marzo de 1.995.

“3. Presupuesto.

“a. La Contraloria (sic) envió un oficio a la interventoría solicitando, agilizar el balance económico de estado actual, incluyendo, mayores y menores cantidades de obra.

b. La Interventoría realizó un análisis comparativo con las mayores cantidades de obra, y los Ítems que se suspendieron para no aumentar el valor inicial contratado, por tal motivo deja constancia que estos trabajos que se solicitaron se están realizando y que implican tiempo, dichos trabajos se están realizando de común acuerdo con el contratista.

“4. Pendientes.

a. La contraloría se comprometió con la interventoría y el contratista, a solicitarle de inmediato las actividades que se enumeraron en las actas anteriores.

b. La interventoría envió un oficio a los contratistas recordándoles la asistencia a los comités los días lunes a las 9 a.m.

c. La interventoría envió un oficio a los contratistas, recordándoles la solicitud de prórroga por escrito, ya que estos trámites se demoran mucho para ser aprobados”.

2.1.17. Copia auténtica del oficio 0208-95 de febrero 21 de 1995, mediante el cual el gerente general de la sociedad Famoc Depanel S.A., solicitó a la firma interventora una prórroga de quince (15) días en el plazo de ejecución del contrato 143 de noviembre 30 de 1990, solicitud que sustentó en las siguientes razones (fls. 118 a 119, cdno. 2º):

“Se presenta un ajuste de medidas en los paneles piso techo por la ubicación de las lámparas que impide instalar las divisiones en los lugares propuestos inicialmente para los pisos 9, 10 y 11.

“Se modifica el diseño del piso 11, como respuesta a necesidades posteriores a la adjudicación del proyecto a nuestro nombre.

“Aumentan las cantidades de obra del piso 10 debido a que no existen unos muros que aparecían en los planos suministrados por la Contraloría.

“Se nos definen oficialmente los colores de los paños a instalar en cada uno de los pisos hasta el día 31 de enero del presente año, según comunicación recibida el día 2 de febrero del mismo año.

“(…)”.

2.1.18. Copia auténtica de un oficio de marzo 15 de 1995, remitido por el coordinador de obra de los pisos 9, 10 y 11, a la jefe de la unidad de recursos físicos de la contraloría, mediante el cual solicitó lo siguiente (fl. 105, c. 2):

“Cordialmente me permito suministrar a usted la solicitud de ampliación del plazo de ejecución del contrato 143-95 presentado por la firma Castor Ltda, la cual ejerce la interventoría a las obras que actualmente se ejecutan en los pisos 9, 10 y 11 en el edificio Crisanto Luque.

“Tal solicitud obedece a las obras que debe ejecutar la contraloría referente a la instalación de la alfombra, la cual debido a los trámites de adquisición no ha podido ejecutar la entidad incidiendo en la ejecución del contrato.

“De igual forma, se debe ampliar el tiempo de ejecución del contrato de interventoría 160-95 suscrito con Castor Ltda, para que continúe desempeñando la interventoría de las obras de acuerdo a lo prescrito en la Ley 80/93.

“De acuerdo a lo anterior expuesto, considero que las razones expuestas por la interventoría ameritan conceder lo solicitado”.

2.1.19. Copia auténtica del oficio 0300-95 de marzo 16 de 1995, por medio del cual el gerente general de la sociedad Famoc Depanel S.A., le comunicó a la interventora del contrato 143 de 1994, lo siguiente (fl. 109 c. 2):

“De acuerdo con lo manifestado por nosotros en el último comité, nos permitimos confirmar a ustedes que el material de los pisos 9 y 10 se encuentran listos en nuestra planta de despachos, por lo cual solicitamos los respectivos piso[s] totalmente habilitados y despejados con el fin de dar inicio a la instalación a la mayor brevedad posible, teniendo en cuenta que a partir de la fecha de despacho del material dicho montaje nos toma 6 días por piso”.

2.1.20. Copia auténtica de un oficio de marzo 17 de 1995, a través del cual la jefe de la oficina jurídica de la contraloría certificó que encontró ajustado a las disposiciones contractuales el proyecto de adición a los contratos 143 y 160 de 1994 (fls. 149, c. 2).

2.1.21. Copia auténtica de la “Adición Nº 01 al contrato de obra Nº 143 de 1994 suscrito entre la contraloria e Industrias Famoc Ltda.”, calendada el 17 de marzo de 1995, por medio de la cual se prorrogó el plazo del contrato de obra 143, por un término de diecisiete (17) días calendario (fls. 150, 183 y 247 c. 2).

2.1.22. Copia auténtica de un documento fechado el 4 de abril de 1995, mediante el cual el arquitecto Alejandro García Luque —de parte de Famoc Depanel— comunicó a la firma interventora del contrato 143 de 1994, su preocupación por la ejecución de dicho contrato, en los siguientes términos (fl. 108 c. 2):

“De acuerdo a la visita efectuada en el día de hoy a la obra en referencia, vemos con preocupación que el mobiliario existente aun no se evacúa, generando dificultad para un mejor desempeño y rendimiento en la instalación de nuestro producto; en consecuencia ruego a usted su colaboración al respecto para agilizar la terminación de los pisos 11 y 10 los cuales son los más afectados”.

2.1.23. Copia auténtica de un oficio calendado el 6 de abril de 1995, remitido por la interventora del contrato 143 de 1994, al gerente general de la sociedad Famoc Depanel S.A., en el cual le solicitó agilizar la terminación del contrato, so pena de hacerse acreedor a las sanciones contempladas en el contrato (fl. 95 c. 2).

2.1.24. Copia auténtica de un oficio de abril 6 de 1995, enviado por la interventora del contrato 143 de 1994, al gerente general de Famoc Depanel S.A., en el cual le manifestó la necesidad de conocer con exactitud la fecha definitiva para el recibo final de los trabajos (fl. 238 c. 2).

2.1.25. Copia auténtica de un oficio calendado el 10 de abril de 1995, mediante el cual la firma interventora informó al Jefe de Licitaciones y Contratos de la Contraloría, que el contratista había ejecutado la obra en un 85%; se expresó en los siguientes términos (fls. 151, 229 y 235, c. 2):

“Cordialmente me permito informarle el avance y estado actual de la obra en ejecución del contrato en referencia.

“El contrato se está ejecutando en un todo de acuerdo con los planos y especificaciones aprobados por la contraloría.

“El avance actual de la obra en cada uno de los pisos 9, 10 y 11, es en un 85%, quedando pendiente:

“1. Completar oficinas de piso techo, superficies profesionales T1.

“2. Puertas de acceso piso.

“3. Ubicación de gabinetes profesionales.

“4. Completar paneles de secretarias.

“5. Completar paneles de recepción.

“6. Superficies profesionales.

“7.Accesorios y herrajes de los anteriores.

“8. Ajuste general de todo el sistema de oficina abierta”.

2.1.26. Copia auténtica de un oficio de abril 11 de 1995, enviado por el gerente general de la sociedad Famoc Depanel S.A., a la interventora Susana Salazar, en los siguientes términos (fl. 106 , cdno. 2º).

“Apreciada doctora:

“En atención al telefax recibido el día de hoy lunes 10 de abril, fechado el día 6 de abril y referido al contrato 143/94 con la Contraloria (sic) General de la República, nos permitimos comunicar a Ustedes que la fecha de terminación de nuestros trabajos, la estimamos para el día 12 de abril haciendo claridad que a hoy no se definen los sitios de los gabinetes, por parte de la contraloria (sic) y que aún están pendientes las puertas de acceso en los tres pisos, las cuales no se han desmontado, adicionalmente, teniendo en cuenta la perdida (sic) de material de aluminio al que hicimos referencia en nuestra carta de fecha 7 de abril, dirigida al Dr. Egdar Rubiano.

“Esperamos su colaboración para dar termino (sic) a nuestros trabajos en la fecha estimada”.

2.1.27. Copia auténtica del acta de entrega de la obra suscrita el 17 de abril de 1995 por el representante legal de Famoc Depanel S.A., y por la señora Susana del Pilar Salazar, representante de la firma interventora, la cual se suscribió en los siguientes términos (fls. 192 a 193 y 236 a 237, cdno. 2º):

“En Bogotá a los 17 días del mes de Abril del año en curso, se reunieron los señores: Alberto García, quien actúa en calidad de representante de Industrias Famoc Ltda., y Susana del Pilar Salazar F. quien obra como representante de Castor Ltda. Interventoría, con el fin de realizar la entrega, por parte del contratista, y el recibo por parte de la Interventoría, de las obras ejecutadas en desarrollo del contrato en mención.

“En consecuencia, una vez realizada la inspección de las obras ejecutadas y de haber comprobado que las mismas no se han terminado en su totalidad, me dirijo a usted con el fin de dejar constancia de los pendientes:

“Aun a pesar de estar por fuera del plazo, solicito me informen por escrito la fecha definitiva para recibir a satisfacción.

“1. Piso Nº 11

— Suministro y colocación puerta doble en sala de juntas.

— Superficies secretarias.

— Paneles secretarias y superficies.

— Oficina de sitemas (sic), superficie impresora, micro.

— Oficina de recepciones no esta (sic) instalada, falta paneleria,

— superficies y mostradores.

— Todos los gabinetes están pendientes y repisas.

— Esta (sic) pendiente el ajuste general de todo el piso, remates, filos, plomes y niveles.

Las medidas de la paneleria en piso techo no son las del plano aprobado.

“2. Piso Nº 10

— Remates oficinas profesional tipo 1

— Las superficies de las oficinas de trabajo están pendientes.

— Oficina de sitemas (sic), pendiente las superficies micro y computador. (Las superficies no están distribuidos (sic) como lo expresa el plano).

— Pendiente por instalar todos los gabinetes.

— Remates oficinas profesionales T1.

Las alturas de los secretariales deben ser como aparece en el contrato. Ajuste general de todo el piso.

— Piso No. 9

— En la oficina de sitemas (sic) las superficies no se están instalando de acuerdo al plano, y esta (sic) pendiente dos superficies.

— Paneleria de secretarias esta (sic) pendiente.

— Pendiente de instalar todos los gabinetes.

— Ajuste general de todo el piso.

“Nota: Las puertas principales de acceso a los pisos están pendientes, y aún no se han autorizado su colocación hasta tanto no se termine en su totalidad todos los trabajos, se retire el material sobrante, para ser autorizado su instalación por razones de seguridad, este permiso lo realizará por escrito, la Contralorea de común acuerdo con el contratista”.

2.1.28. Copia auténtica de un documento fechado el 20 de abril de 1995, mediante el cual el Coordinador de Obra de los pisos 9, 10 y 11, de la Contraloría, le presentó al Jefe de Licitaciones y Contratos de la misma entidad, las siguientes observaciones (fls. 143 a 144 y 194 a 195 del c. 1):

“Ante el atraso persistente y el poco personal de instaladores en la obra, se solicitó al representante de Famoc Ltda. estipulara el tiempo que aún necesitaba para concluir la obra incrementando el personal operativo, ante lo cual manifestó y acordó con la interventoría entregarla el día 24 del presente mes.

“De igual manera en calidad de coordinador de obra, acordé desmontar la puerta de acceso del piso 11 para el día de hoy, siendo este ítem alguno de los inconclusos, pero ante la ausencia de personal laborando por parte del contratista me he abstenido de hacerlo por medidas de seguridad teniendo en cuenta que allí funciona la Unidad de Investigaciones de la Contraloría. No obstante la razón de la reunión sostenida, la obra no ha avanzado y no han ingresado al sitio de la obra los elementos que como manifestó el contratista, no se han despachado por parte de la planta de producción.

“Con lo anterior quiero una vez más expresarle que el contratista no muestra voluntad de acabar en forma inmediata la obra y que en los pisos más avanzados no se están ejecutando los ajustes finales de obra; además, como podrá observar en el estudio fotográfico que anexo a este informe, el cual se tomo (sic) el día 18 de Abril de 1995, la obra continua exactamente en la mismas condiciones causando la incomodidad ya conocida por todos los funcionarios de la entidad que laboran en estos pisos” (fls. 143 a 144 y 194 a 195, c. 2).

2.1.29. Copia auténtica de un documento fechado el 24 de abril de 1995, contentivo del acta final de obra suscrita por los representantes legales de Famoc Depanel S.A., y Castor Ltda., contratista e interventor, respectivamente, en la cual se consignaron las siguientes observaciones (fls. 82 a 94, 205 a 213 y 220 a 228, c. 2):

“(…)

“En consecuencia una vez realizada la inspección de las obras ejecutadas y haber comprobado que las mismas se efectuaron de acuerdo a los términos del contrato suscrito para tal fin, el contratista hace entrega real y efectiva a los representantes de la Interventoría y estos reciben a nombre de la entidad las obras que a continuación se detallan: Remodelación y adecuación e instalación del sistema de oficina abierta, en los pisos 9, 10 y 11 del edificio Crisanto Luque.

“Contratadas: $ 179’986.393

“Menor cantidad de obra: 816,80

“Mayor cantidad de obra:

“Obras adicionales:

“Total obra ejecutada: 179’985.576,20

“El recibo por parte de la Interventora de las obras terminadas, no releva al contratista de su responsabilidad y obligaciones a que hace referencia en el contrato.

“Para constancia se firma la presente acta en original y dos (2) copias por las personas que en ella intervinieron a los 24 días del mes de abril de 1995.

“Observaciones: Los defectos de pintura como se presenta en los postes cuadrados exteriores en la oficina de sistema en el piso 11.

“Cambio de terminales plásticas dañados o mal instaladas.

“Cambio puerta hoja especial en el piso 11 y dejar color natural.

“Mantenimiento general de archivos y gabinetes; con sus llaves.

“Cambio de falleva (sic) inferior piso Nº 10.

“Serán todos solucionadas con el departamento de mantenimiento de Industrias Famoc Ltda., como lo expresó el arquitecto (sic) Alejandro Garcia (sic) Coordinador y representante de los trabajos de instalación. La cuenta de cobro no se recibirá antes de que todos estos trabajos estén terminados en su totalidad”.

El acta contiene un anexo explicativo en el cual se detalla la obra contratada, la obra ejecutada, así como las mayores y las menores cantidades de obra que fueron ejecutadas.

2.1.30. Copia auténtica de un oficio con fecha mayo 10 de 1995, suscrito por la arquitecta Susana del Pilar Salazar, interventora del contrato 143 de 1994 y dirigido al coordinador asignado de la división de servicios generales de la Contraloría General de la República, el cual contiene el “informe final de obra”, en los siguientes términos (fls. 80 a 81, 216 a 218 y 232 a 234 del c. 2):

“En la ciudad de Santafé de Bogotá, el día 24 de Abril de 1995, se llevó a cabo en las oficinas de el (sic) Edificio Crisanto Luque, la reunión para la entrega definitiva de la obra cuyo objeto es la remodelación adecuación e instalación de oficina abierta en los pisos 9, 10, 11 con la asistencia de: Arq. Alejandro García, Arq. Susana del Pilar Salazar F.

“Proyectos:

“a. Arquitectónico:

“Se realizaron los siguientes cambios:

— Nuevo diseño de el piso Nº 11;

— Se aumento (sic) la cantidad de Obra civil, ya que la contratada inicialmente no coincidía con las reales.

— Por lo anterior se realizaron mayores y menores cantidades de obra en la panelería de piso techo, y en la de media altura, para compensar las actividades faltantes.

— Se suspendieron el Item Nº 2.5 en los tres pisos, cuyo objeto era el suministro e instalación de puerta plegable en madecor. El ítem 4.5 de los pisos 9 y 11 también se suspendieron.

“Los valores de estos cambios están relacionados en los cuadros de liquidación final que estoy anexando a el (sic) acta.

“b. Programa obra:

“El Proyecto inicialmente debió ser terminado el 18 de marzo de 1995, y no se realizó ya que la Contraloría solicito (sic) un cambio en el diseño de el (sic) piso Nº 11, y además la contratación independiente de los siguientes ítems:

1. Desmonte de divisiones.

2. Retiro de alfombra.

3. Resanes de piso.

4. Suministro e Instalación de alfombra.

5. Traslado de puntos eléctricos.

6. Resanes de pintura y pintura general

7. Retiro de guardaescobas.

8. Arreglo de cielo rasos.

9. Retiro de muebles y enseres de oficina.

“De acuerdo a lo anterior la interventoría justificó la solicitud de prorroga (sic) solicitada por el contratistista (sic), una ampliación del plazo hasta el cuatro (4) de abril del presente año.

“El día 6 de abril la Interventoría informó a los contratistas que el término de ejecución del contralto había vencido y además presentó un informe de el (sic) estado de obra a la fecha.

“c. Obra civil:

“Todos los trabajos fueron realizados en un todo de acuerdo a los planos, y cantidades de obra entregados por la contraloría a la interventoría.

“Presupuesto: La liquidación final de obra se tomó basandose (sic) en los unitarios presentados a la Interventoría, y de común acuerdo a los contratistas, como se certifica en la firma de el (sic) acta final.

“Pendientes: Los trabajos de mantenimiento final de obra que la compañía constructora se comprometió a terminar antes de la solicitud de la correspondiente cuenta de cobro, deben ser recibidos y firmados por los jefes de piso para así controlar y aceptar lo realizado”.

2.1.31. Copia auténtica de un oficio enviado vía fax el día 16 de junio de 1995, por parte del coordinador de la unidad de recursos físicos de la Contraloría General de la República, a la firma Castor Ltda., en el cual le formuló unas observaciones de carácter aritmético respecto del acta de recibo final del contrato 143 de 1994 (fls. 214 a 215 y 230 a 231, cdno. 2º)

2.1.32. Copia autentica de la Resolución 4930 de junio 28 de 1995, por medio de la cual la entidad pública contratante declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria del aludido contrato de obra pública 143 de 1994 y su adicional 01 de 1995; se destaca lo siguiente de esta Resolución (fls. 66 a 68 y 137 a 140 del c. 1):

“Considerando

“Que la Contraloría General de la República celebró el contrato de obra pública 143 de noviembre 30 de 1994 con la firma Industrias Famoc Ltda., por un valor de $ 179’986.393 pesos m/cte (incluido IVA) cuyo objeto consistió en la contratación de las obras para la remodelación, adecuación e instalación del sistema de oficina abierta para los pisos 9, 10 y 11 del edificio Cardenal Crisanto Luque ubicado en la carrera 10 Nº 19-64 en Santafé de Bogotá, D.C., por el sistema de precios unitarios fijos:

“Que de conformidad con la cláusula tercera del contrato 143 de 1994, el contratista se obligó a entregar los trabajos, objeto del mismo, dentro del término de 60 días calendario, contados a partir de la fecha de suscripción por las partes del Acta de Iniciación de la obra, la cual fue suscrita el 18 de enero de 1995;

“Que el contrato 143 de 1994, en fecha 17 de marzo de 1995, fue adicionado en el término de ejecución de las obras en 17 días calendario;

“Que como consecuencia de dicha adición el plazo de ejecución venció el 4 de abril de 1995;

“Que la Contraloría General de la República, para el seguimiento y control del contrato Nº 143 de 1994 y de su adición 01 de 1995, contrató a la firma Castor Ltda. Construcción & Asesorías;

“Que la firma interventora, en oficio sin número del 10 de abril de 1995, dirigido al doctor Eduardo José Dangond Culzat, jefe de la división de licitaciones y contratos, informa que el avance de las Obras de los pisos 9, 10 y 11 es del 85%, presentándose incumplimiento por parte del contratista en el término de entrega de las obras del contrato 143 de 1994 y su adicional 01 de 1995, ya que la entrega final de la obra debió hacerse el día 4 de abril del año en curso;

“Que el coordinador de obra de los pisos 9, 10 y 11 doctor Edgar A. Rubiano en oficio sin número de fecha abril 20 de 1995, dirigido a la División de Licitaciones y Contratos, informa que las obras se encuentran inconclusas y el término de ejecución venció el día 4 de abril de 1995;

“Que el contratista, al no entregar en el término a la Contraloría General de la República y debidamente instalados los elementos objeto del contrato de obra pública 143 de 1994 y su adición 01 de 1995, ha incumplido con las obligaciones contractuales, por lo cual debe disponerse hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula décima del contrato;

“Que el cumplimiento de las obligaciones del contratista surgidas del contrato 143 de 1994 y su adición 01 de 1995 está garantizado por la póliza única de cumplimiento 9465655 de diciembre 4 de 1994, expedida por la compañía aseguradora Seguros del Estado S.A., a favor de la Contraloría General de la República y los certificados de modificación 128241 y 264723, de diciembre 20 de 1995, expedidos por la misma compañía.

“Resuelve

“Artículo primero: Declarar el incumplimiento por parte de la firma Industrias Famoc Ltda., del contrato 143 de 1994 y su adición 01 de 1995.

“Artículo segundo: Hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria de que trata la cláusula décima del contrato 143 de 1994, imponiendo a la firma Industrias Famoc Ltda., la obligación de pagar a la Contraloría General de la República, la suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor del citado contrato.

“Artículo tercero: Una vez en firme la resolución y dentro de los 10 días hábiles siguientes deberá hacerse efectiva, en las oficinas de la tesorería de la Contraloría General de la República, la sanción pecuniaria que se estableció en la cláusula décima del contrato, la cual será cancelada por la Compañía Aseguradora Seguros del Estado S.A., de conformidad con la garantía única de cumplimiento a favor de Entidades Estatales 9465655 expedida el 5 de diciembre de 1994 y sus certificados de modificación 128241 y 264723, de diciembre 20 de 1994 y diciembre 6 de 1994 respectivamente, y certificado de modificación 01 de 1995, o podrá deducirse directamente del saldo que hubiere a favor del contratista o se cobrará por jurisdicción coactiva”.

2.1.33. Copia auténtica de un edicto expedido por la división de apoyo y sustanciación de la secretaría general de la Contraloría General de la República, mediante el cual se notificó la Resolución 4930 de junio 28 de 1995 (fls. 69 a 70 y 141, c. 2); la Resolución quedó ejecutoriada el día 1 de agosto de 1995 (fl. 142 del c. 1).

2.1.34. Copia auténtica de un escrito contentivo del recurso de reposición contra la Resolución 4930 de junio 28 de 1995, en el cual se expresó lo siguiente (fls. 125 a 136 y cdno. 2º):

“Hechos

“1. La Contraloría General de la Republica e Industrias Famoc Ltda. celebraron el día 30 de noviembre de 1.994 el contrato número 143 de 1.994 bajo el imperio del Estatuto de Contratación Pública (L. 80/93) para la remodelación e instalación del sistema de oficina abierta para el edificio Cardenal Crisanto Luque de la ciudad de Santafé de Bogotá.

“2. El contrato debía ser ejecutado dentro de los sesenta días calendario contados a partir del acta de iniciación de obra.

“3. El contrato se inició el día 18 de enero de 1.995 con el acta de iniciación de obra que reposa en los archivos de esa contraloría.

“4. Pasados ocho días de la iniciación de obra, el gerente general de Industrias Famoc Ltda. (que en adelante llamamos Famoc) solicitó a la firma interventora mediante el oficio C.C. 0109-95 de fecha enero 27/95 que se anexa, definir los colores y los acabados de los elementos a utilizar en los diferentes pisos. De igual forma se solicita la definición respecto del diseño del piso 11 y las obras adicionales en los pisos 9 y 10.

“5. La definición de los colores (Respuesta parcial al oficio de Famoc mencionado) ocurrió únicamente hasta el día 31 de enero /95 (una semana después) mediante oficio suscrito por la Dra. Alcira Moreno jefe de la división de recursos físicos de esa contraloría. Esta demora en definir implicó, lógicamente, una demora en el inicio de la fabricación de los elementos lo que incidió directamente sobre la ejecución del contrato.

“6. El día 7 de febrero/95, nuevamente Famoc mediante oficio 0145 suscrito por su gerente general, solicitó a la firma interventora darle claridad sobre el manejo que se daría a la demora en la definición de colores y por tanto en la fabricación de los paneles y superficies.

“7. Además por esa fecha (7 de feb./95) se entregaron los planos definitivos, que incluyeron los cambios solicitados por la contraloría y la interventoría del contrato, estos planos fueron entregados para obtener la aprobación de los jefes de división de la contraloría. Vemos cómo la mora que se va presentando no obedece a culpa del contratista, sino a demoras en las definiciones por parte de la Interventoría y de algunos funcionarios de la contraloría que debían decidir lo pertinente.

“8. La situación presentada, llevó a Famoc a solicitar una prórroga en el contrato, mediante oficio 0208-95 de fecha 21 de febrero de 1.995 que se anexa y que se explica por sí solo. Esta prórroga fue aceptada y suscrita el 17 de marzo/95 y otorgada por diecisiete (17) días calendario, lo que significa que el contrato finalmente vencería el día cuatro (4) de abril/95.

“9. Los contratos de este tipo (obra y suministro), en la gran mayoría de los casos conllevan obras adicionales que no se contemplan inicialmente, pero que en el transcurso de la obra van resultando ante la necesidad lógica de la contraloría y de su contratista de realizar una obra que realmente satisfaga las necesidades de sus funcionarios y esté acorde con los requerimientos de calidad y cantidad que se esperaban. Obviamente en el contrato 143 de 1.994 se presentó una buena cantidad de obras adicionales pedidas por la misma contraloría y su interventoría, estas cantidades de obra adicional se hacen figurar en las actas de los comités de obra celebrados entre los contratantes y su interventor, así como en las cotizaciones y documentos que reposan en esa contraloría, anexamos actas 2, 3 y 4 de comités de obra. Es claro sr. contralor que toda obra adicional requiere la destinación de materiales, elementos de trabajo y personal que inicialmente no se tenían presupuestados para la obra, lo que lógicamente lleva a una mayor carga de trabajo ocasionando demoras que son inevitables. Además, parte de las obras adicionales eran prerrequisito para que obras e instalaciones inicialmente pactadas fueran realizadas, lo que obviamente retrasa la entrega final de la obra.

“10. La contraloría adquirió algunas obligaciones que emanan de la naturaleza del contrato, es así como en el acta de obra 1 de fecha 30 de enero/95, cuyo original reposa en esa Contraloría, (…)

“11. Para el día en que se celebró el comité de obra 3, o sea el 15 de febrero de 1.995, 16 días después de la petición inicial, por parte de la Interventoría y Famoc, la contraloría no había realizado ninguna de las gestiones que se habían solicitado de manera urgente, retrasando así el proyecto e imposibilitando al contratista en el cumplimiento de los plazos (…)”.

“Frente a lo anterior, debemos recordar que en el segundo inciso del punto 6 de estos hechos se aclaró que el día 7 de febrero/95 se entregaron los planos para aprobación de los jefes de división de la contraloría, sin que para la fecha del comité de obra 3, o sea el 15 de febrero/95 se hubiesen devuelto los planos aprobados, siendo claramente requeridos por la interventoría. Esta actuación también retrasó el cumplimiento del contrato por parte de mi poderdante.

“12. En el acta de comité de obra 4 de fecha 20 de febrero/95 nuevamente la interventoría de la obra le pide a la contraloría cumplir con los compromisos adquiridos en actas anteriores, se lee:

“(…)

“Es claro que para la fecha había pasado más de un (1) mes a partir de la iniciación del contrato, sin que la Contraloría llevara a cabo las gestiones mínimas requeridas como son la paletada y pintada del cielorraso, sin la cual no se podría instalar la oficina abierta por estar en peligro de ser dañada y manchada por el estuco y la pintura. La retirada de la alfombra y la instalación de la nueva, ya que no se podían instalar los paneles de oficina, puesto que habría que levantarlos nuevamente para instalar la alfombra nueva. Y por último lo más delicado los escritorios y sillas y elementos de oficina no eran retirados de la zona de trabajo imposibilitando la obra civil y la instalación del sistema de oficina abierta.

“13. El día 16 de marzo/95 el gerente general de Famoc envió a los interventores el oficio 0300-95 el cual se anexa. Allí comunica que los elementos para instalación de los pisos 9 y 10 están listos en planta y requiere nuevamente que los citados pisos sean habilitados y despejados, lo cual no sucedió en ningún momento retrasando aún más el cumplimiento del contrato.

“14. Estando en la fase final de la instalación de papelería, escritorios y elementos de oficina, no fue posible que se retiraran los muebles “antiguos” de los pisos donde se trabajaba, pese a los insistentes pedidos hechos por el contratista de manera verbal y escrita. Es así como el día abril 4/95 un día antes de la terminación del plazo contractual, el arquitecto Alejandro García de Famoc, se dirigió a la firma interventora mediante oficio que se anexa para solicitar vehementemente el retiro de los elementos de oficina “antiguos” con el fin de terminar la instalación del sistema de oficina abierta.

“15. Es tan cierto lo anterior, que la firma Castor Ltda. interventora del contrato remitió oficio de la misma fecha abril 4/95 que se anexa (un día antes del vencimiento del plazo del contrato), al coordinador asignado de la división de Servicios Generales de la Contraloría, solicitando despejar las áreas ocupadas por muebles y enseres ‘antiguos’ en los tres (3) pisos que fueron acondicionados, con el fin de ‘dar campo a Industrias Famoc Ltda’.

“16. Cuando ya había vencido el plazo contractual y en respuesta a un fax recibido del Interventor, el gerente general de Famoc remitió el día 11 de abril/95 al Interventor el oficio 0387, en el cual se compromete a terminar los trabajos el día 12 de abril /95, siempre y cuando la contraloría definiera la ubicación de los gabinetes, desmontaran las puertas de acceso a los tres pisos y se ubicara un material de aluminio perdido dentro de las instalaciones de la Contraloría. Estas tres obligaciones citadas no fueron cumplidas oportunamente como lo solicitó Famoc, llevando nuevamente a Famoc a entregar las obras hasta el día 24 de abril/95.

“17. Como podrá Ud. darse cuenta con lo atrás expuesto sr. contralor, sería una gran injusticia con Industrias Famoc Ltda. endilgarle un incumplimiento contractual, haciendo efectiva la cláusula penal del contrato 143/94, cuando el incumplimiento contractual surgió de la inactividad por parte de la Contraloría en cumplir con las obligaciones que emanaban del mismo contrato, como quedó aquí demostrado.

“18. Fue de tal magnitud la situación presentada con los muebles ‘antiguos’, que Famoc tomó tres (3) fotografías de las oficinas en fecha posterior a la terminación del contrato, en donde se observa con claridad los grandes arrumes de muebles al lado de los paneles en proceso de instalación, así como la alfombra sin recoger ni instalar completamente. De esta manera demostramos que la demora en la entrega no se debió a la inactividad de Famoc sino a la imposibilidad en cumplir con el término del contrato, debido a que las condiciones físicas de los pisos eran absolutamente inadecuadas y que por el contrario, el contratista hizo su mayor y mejor esfuerzo para dar cumplimiento al contrato 143 de 1.994, aun trabajando en la incomodidad que se desprende del incumplimiento y de la falta de colaboración de los empleados de la contraloría encargados de cumplir con las obligaciones que emanan de las distintas actas del comité de obra, cartas, faxes y demás solicitudes, presentadas no solamente por Industrias Famoc Ltda. sino también por la firma interventora.

“19. Por último, debemos anotar que la resolución de la referencia no fue notificada a ningún representante legal de Famoc, siendo entregada y presuntamente notificada a un empleado que no tiene la capacidad legal ni jurídica de comprometer a mi poderdante en una diligencia como la notificación de la resolución.

“(…)”.

2.1.35. Copia auténtica de la Resolución 1814 de marzo 21 de 1996, por medio de la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto por industrias Famoc Depanel contra la Resolución 4930 del 28 de junio de 1995, la cual fue confirmada; se destaca lo siguiente (fls. 61 a 65 y 72 a 77, cdno. 2º):

“2. Consideraciones

2.1. Para la Contraloría General de la República no admite discusión la presencia de un incumplimiento por parte del contratista teniendo en cuenta que la entrega de las obras contratadas se efectuó por fuera del plazo contemplado en la cláusula primera de la adición 01 del 17 de marzo de 1.995.

“Dicho término expiró el día 4 de abril de 1.995, y el acta de entrega final fue suscrita el día 24 del mismo mes. En este documento el Interventor solo hace constar que las obras ejecutadas se ajustan a las estipuladas en la Cláusula Segunda del Contrato, en relación con la cotización presentada y las necesidades de la entidad contratante, y no a que las mismas fueron entregadas en el término pactado. Por el contrario el interventor expresa que: “el recibo de las obras terminadas no releva al contratista de su responsabilidad y obligaciones a que se hace referencia en el contrato”. Dentro de las cuales está la entrega dentro de un tiempo determinado de las obras contratadas.

“El recibo de las obras por parte de la Interventoría no tiene eficacia jurídica en cuanto a la alteración del plazo acordado para la ejecución del contrato. Tampoco la tiene convenio alguno de aquella con el contratista tendiente a ampliar dicho plazo, por cuanto el Interventor no tenía legal ni contractualmente facultad para comprometer a la entidad; su obligación contractual se limitaba a la vigilancia de la ejecución de las obras.

“2.2. Si en gracia de discusión se aceptara la tesis del recurrente en el sentido de que las causas del retraso son atribuibles a la Contraloría General de la República, entendiendo como tales: la no desocupación de las áreas de trabajo, la no ejecución oportuna de obras previas como instalación de alfombras y arreglo de cielos rasos, la tardanza en la escogencia de los colores de las oficinas, así como en la aprobación de las modificaciones al proyecto por parte de la entidad, puede afirmarse igualmente que la entidad, conciente de que la no resolución en forma ágil de las inquietudes formuladas había contribuido a generar atrasos, otorga a petición del contratista una adición en el plazo para la ejecución, dando solución al inconveniente presentado.

“Cabe señalar igualmente que las circunstancias señaladas por el contratista como de responsabilidad de la contraloría, no pueden considerarse como generadoras directas y absolutas de su incumplimiento, por cuanto Contratista e Interventor debían cumplir con el objeto contratado dentro del tiempo establecido para ello como una de las obligaciones principales emanadas del contrato.

“En efecto, mediante oficio 0208-95, del 21 de febrero de 1.995, el representante legal de la firma contratista solicita a la Interventoría una prórroga de quince días. Mediante oficio del 15 de marzo de 1.995 dirigido al Coordinador de la Obra de la entidad, el Interventor justifica la ampliación del plazo expresando que: “(…) teniendo en cuenta que las actividades pendientes a contratar por parte de la Contraloría como son: retiro de muebles y enseres, arreglo de cielos rasos, pintura general, suministro e instalación de alfombra y guardaescoba en los pisos 9, 10 y 11, los cuales aún no se han realizado y son indispensables para la instalación de divisiones de oficinas y la terminación del contrato en referencia”.

“Atendiendo la solicitud y las razones expuestas por el Interventor, la entidad procedió a conceder un plazo de diecisiete (17) días calendario, dos (2) más de los pedidos, mediante la adición 01 del 17 de marzo de 1.995. Solamente el contratista estaba en capacidad de determinar el tiempo adicional necesario para ejecutar las obras. Y a la entidad únicamente le correspondía aceptarlo o denegarlo, sin que por ello pudiera generarse responsabilidad en el no cumplimiento de aquel.

“2.3. No es admisible el argumento recurrente mediante el cual considera que la iniciativa de ciertas actuaciones referentes a retiro de muebles de las áreas de trabajo, o la toma de decisiones como la escogencia de los colores, correspondía exclusivamente a la entidad. Teniendo el contratista la obligación de cumplir con el objeto del contrato, su responsabilidad se extendía a formular y llevar a cabo alternativas de solución y además exigir en forma perentoria la realización de los actos por parte de la entidad tendientes a facilitar su trabajo, indicando las consecuencias que acarrearían la no atención oportuna de sus peticiones.

“Este despacho se pregunta válidamente: porqué (sic) el contratista dejó transcurrir el tiempo sin buscar alternativas que permitieran alcanzar el objeto dentro del plazo acordado?

“La responsabilidad en la solución de los problemas que se iban presentando en la ejecución de la obra era compartida; tanto la entidad contratante como el contratista tenían la obligación de encontrar salidas a una situación que pudiera conducir a la paralización o al retraso. Al adjudicársele el contrato, se confió en la experiencia e idoneidad del contratista, en su capacidad para afrontar los problemas y resolverlos dado su profesionalismo y especialidad.

“2.4. No se concibe la ejecución de una obra sin un conocimiento previo de las particulares condiciones en que se va a trabajar. La primera obligación del contratista es la identificación plena de tales condiciones y en consecuencia elaborar un programa de ejecución de obra lo más ajustado posible a tales condiciones. Esto significa que dentro de la programación deben contemplarse términos razonables para llevar a cabo trabajos previos o decisiones que han de tomarse conjuntamente con la entidad o con el Interventor [los cuales] tienen en sus manos la ejecución del contrato, y en su capacidad para estimar tanto la cantidad de trabajo requerida como el tiempo en que ha de realizarse, descansa el éxito en la consecución del objeto contractual en el tiempo planeado.

“Así las cosas, las razones aducidas por el recurrente no tienen fundamento y el recurso impetrado no puede prosperar.

“Que por todo lo hasta aquí expuesto este despacho,

“Resuelve:

“Artículo primero: Confirmar en todas sus partes la Resolución 4930 del 28 de junio de 1.995, mediante la cual se declaró el incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria del contrato de obra pública 143 de 1994 y su adición 01 de 1995.

“Artículo segundo: Dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos segundo y tercero de la resolución recurrida.

“Artículo tercero: Notificar el contenido de la presente resolución al representante legal de Famoc Ltda., y a la Compañía aseguradora Seguros del Estado S.A.

(…)”.

2.1.36. Copia auténtica de un edicto expedido por la división de apoyo y sustanciación de la secretaría general de la Contraloría, por medio del cual se notificó la Resolución 1814 de marzo 21 de 1996 (fls. 70 y 78, c. 2).

2.1.37. Copias auténticas de documentos contentivos de fotografías que se encuentran tituladas de la siguiente manera: (i) material sin instalar y puestos de trabajo inconclusos; (ii) puestos profesionales y material sin instalar; (iii) puesto secretarial y oficinas jefes de división inconclusos; (iv) puestos secretariales sin instalar; (v) puestos secretariales sin terminar; (vi) puestos de profesionales y secretariales sin terminar; (vii) puerta de acceso al piso 9 sin instalar; (viii) muebles apilados; (ix) módulos apilados (fls. 196 a 204, cdno. 2º).

2.2. Copias simples.

Al proceso se allegaron varios documentos en copia simple, los cuales, de conformidad con lo anteriormente mencionado, carecen de valor probatorio(10).

3. La decisión unilateral y ejecutoria.

En principio se puede afirmar que uno de los privilegios con los cuales cuenta la administración pública en los contratos que celebra es el de la decisión unilateral y ejecutoria, el cual le permite ejercer directamente potestades y derechos otorgados por la ley, de manera expresa, sin tener que acudir ante la justicia contencioso administrativa. Se trata de un poder que es ajeno a las facultades de los particulares, salvo expresa autorización legal(11).

Las entidades a las cuales la ley ha otorgado este poder pueden imponer su voluntad al contratista de manera coactiva, bien sea durante el perfeccionamiento, la ejecución o la liquidación del contrato y obligarlo a cumplir tal voluntad, sin perjuicio de que este pueda acudir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a reclamar la nulidad de tales actos y la reparación de los perjuicios antijurídicos que hubiere podido sufrir como consecuencia de los mismos. Sobre el tema han expresado los doctrinantes García de Enterría y Fernández(12):

“En virtud de este formidable privilegio, la administración puede decidir ejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de estas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza”.

Sin embargo debe reiterarse que tal privilegio no deviene del contrato sino de la ley, la cual otorga a la Administración Pública, como guardiana del interés público, un poder para resolver unilateralmente y con fuerza vinculante diversas situaciones que pudieran presentarse durante el desarrollo del contrato, con el fin de garantizar una ágil, eficiente y eficaz ejecución del vínculo obligacional dado que en ello se encuentra inmersa la satisfacción de dicho interés general así como la consecución de los cometidos estatales(13)

Este postulado de la decisión unilateral y ejecutoria se encuentra contemplado de manera general en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo y constituye una prerrogativa de poder público de la cual goza la administración pública en aquellas relaciones jurídicas en las cuales es parte. Esta norma establece que los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento; materialmente la firmeza de tales actos se erige en requisito indispensable para la ejecución de los mismos en contra de la voluntad de los interesados.

Así pues, las decisiones unilaterales y ejecutorias de la administración pública se expresan a través de actos administrativos a los cuales los ampara la presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para el contratista, sin perjuicio de que este pueda impugnarlos ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Los actos jurídicos que contienen decisiones ejecutorias deben cumplir con unos elementos tanto formales como materiales. Los primeros dicen relación con la competencia con la cual deben contar tanto las entidades como los funcionarios que expidan tales actos, así como la observancia de los procedimientos establecidos en las normas vigentes tanto para asegurar su regular expedición como, más importante aún, para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de quienes pudieren resultar afectados con su contenido, como por ejemplo el derecho al debido proceso; los segundos se refieren a los motivos o causas, el objeto y la finalidad de tales actos. Al respecto el tratadista Vedel(14) explicó:

“Como acto jurídico, la decisión ejecutoria se caracteriza por elementos formales y por elementos materiales.

“Los elementos de naturaleza formal son la competencia (poder del autor o autores de la decisión) y las formas (procedimiento según el cual se adopta la decisión).

“Los elementos de naturaleza material son los motivos o causa de la decisión (elementos de hecho o de derecho a los cuales debe responder la decisión; p. ej., un reglamento de policía tiene como motivos —o causa— cierta amenaza al orden público); el objeto (contenido de la decisión); el fin (el interés público)”.

Si bien la administración pública goza de mayores poderes que los particulares, también es cierto que le asiste menos autonomía y libertad que a estos últimos, quienes pueden elegir los fines que persiguen, mientras que aquellas están limitadas por la satisfacción del interés general; en principio, los particulares son libres en el ejercicio de su actividad, mientras que la administración pública debe ejercer sus potestades de manera obligatoria; los particulares pueden determinar el procedimiento para ejercer sus medios, al paso que la administración pública tiene la obligación de ejercerlas de conformidad con los procedimientos fijados por la ley.

En relación con la competencia resulta importante precisar que la administración pública, amparada en el privilegio de lo previo, no puede decidir de manera unilateral sobre sus potestades (las cuales sin duda constituyen atribución de competencia legal) porque desbordaría el principio que, de modo negativo, está consagrado en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone que los actos administrativos serán nulos “cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes”.

En este punto resulta importante recordar que la competencia de los funcionarios -al contrario de lo que ocurre con la capacidad de los particulares-, es de carácter excepcional y por ello requiere de consagración expresa, tal como preceptúan los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política, según los cuales no puede existir competencia válida sin consagración legal, pues, en principio, en nuestro ordenamiento jurídico están proscritas las competencias implícitas.

Al interior de la competencia establecida por la ley para la expedición de los actos administrativos opera el principio del privilegio de lo previo; se trata, pues, de una característica propia del acto administrativo unilateral que se deriva de la competencia legal y no de un principio que sirva de fuente de competencia administrativa en ausencia de la ley.

4. La facultad oficiosa del juez para examinar los eventos de falta de competencia.

La naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea esta de carácter jurisdiccional(15) o administrativa(16), exige el control de su ejercicio para evitar que sus límites se transgredan, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave ilegalidad(17); precisamente en atención a las facultades unilaterales y especialmente aquellas de carácter sancionatorio de que disponen las entidades estatales en materia contractual, resulta necesario que el juez, oficiosamente, adelante el examen sobre el punto, aún cuando este no se hubiere solicitado en el proceso. Sobre este asunto, la Sala señaló en anterior oportunidad:

“En el caso que se examina se encuentra que la extemporaneidad alegada no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideración solo la hace la parte actora en el alegato de conclusión ante esta instancia. Sin embargo, por tratarse del cargo de incompetencia temporal o ratione tempores que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (arts. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”(18).

Posteriormente, en igual sentido y resaltando la trascendencia del principio de legalidad en las actuaciones administrativas, esta Sección expresó al respecto:

“En virtud del principio de legalidad(19), principio básico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la administración pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4º, 6º, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

“La jurisprudencia de la Sección Tercera(20) ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que ‘la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse’ (21).

“Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente(22):

‘(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina(23), ha considerado que “(...) por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (art. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador’(24).

“Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (…)’ (la negrilla no es del texto original).

“La actividad contractual de la administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.

“Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente previstos en esa norma legal”(25).

Con base en lo expuesto y dada la naturaleza de orden público propia de las normas sobre competencia y los postulados del principio de legalidad, se concluye que en aquellos casos en los cuales el juez advierta falta de competencia en determinado caso, debe abordar oficiosamente su estudio, debido a que esta constituye una grave causal de ilegalidad.

5. El caso concreto.

En el presente caso la sociedad Famoc Depanel S.A., demandó la nulidad de las resoluciones 4930 de junio 28 de 1995 y 1814 de marzo 21 de 1996, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato número 143 de noviembre 30 de 1994 y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria estipulada en el mismo contrato.

La parte actora esgrimió como argumento principal para solicitar la nulidad de los mencionados actos el incumplimiento de las obligaciones contractuales en el cual habría incurrido la contraloría, que a su vez habría ocasionado el incumplimiento en la ejecución del contrato por parte de la sociedad Famoc Depanel S.A., razón por la cual consideró que en ese caso resultaba jurídicamente posible aplicar la excepción de contrato no cumplido.

El tribunal administrativo a quo negó las pretensiones de la demanda, en tanto consideró que el incumplimiento que se había presentado en la entrega oportuna del objeto del contrato resultaba imputable a la misma contratista, por cuanto no había dispuesto del suficiente personal para que la obra se ejecutase oportunamente.

La sentencia de primera instancia fue recurrida por la compañía aseguradora Seguros del Estado S.A., para lo cual argumentó que el a quo no apreció integralmente las pruebas aportadas al proceso, de forma tal que pudiese darse cuenta del incumplimiento en el cual había incurrido la demandada Contraloría General de la República; adicionalmente, en el escrito de alegatos de conclusión presentado en esta instancia, sostuvo que en el evento de que los actos administrativos no fuesen nulos, no le cabría responsabilidad a la compañía aseguradora, toda vez que al momento en el cual se profirieron las resoluciones demandadas ya había vencido el término de cobertura de la garantía de cumplimiento, lo cual había ocurrido el día 20 de mayo de 1995.

En el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos:

i) Que entre la Contraloría General de la República y la sociedad Famoc Depanel S.A., se celebró el contrato de obra pública número 143 de noviembre 30 de 1994 —prueba 2.1.2—, cuyo plazo se prorrogó por un término de diecisiete (17) días, los cuales se vencieron el día 4 de abril de 1995 —prueba 2.1.21—.

ii) Que en el contrato se estipuló que en caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones del contrato por alguna de la partes, esta pagaría a la otra el equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, el cual sería “cancelado o descontado según el caso, al momento de efectuarse el último pago del contrato.”

iii) Que el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato número 143 de 1994 fue garantizado por la sociedad Seguros del Estado, a través de la póliza número 9465655 —prueba 2.1.3— y el certificado de modificación 128244 —prueba 2.1.4—, cuyo término de vigencia finalizó el 20 de mayo de 1995.

iv) Que el día 17 de abril de 1995 se suscribió un acta de entrega de la obra —prueba 2.1.27—.

v) Que el 24 de abril de 1995 se firmó entre las partes del contrato un acta final —2.1.29—.

vi) Que el día 28 de junio de 1995, la entidad pública demandada, mediante Resolución 4930, declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal —prueba 2.1.32—, cuya decisión se confirmó a través de la Resolución número 1814 de marzo 21 de 1996 —prueba 2.1.35—.

Encuentra la Sala que si bien en el contrato Nº 143 de 1994 se estipuló una cláusula penal pecuniaria, este se celebró bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993 —con anterioridad a la expedición de la Ley 1150 de 2007—, época para la cual la administración no tenía la potestad para expedir actos administrativos mediante los cuales se declarara el incumplimiento del contrato, con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, toda vez que para ello debía acudir al juez de contrato, tal como ha sido reconocido por la jurisprudencia de la corporación desde el año 2005(26), cuyo lineamiento permaneció hasta la expedición de la Ley 1150 de 2007:

“Así entonces, se tiene que conforme a lo dispuesto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política, las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos solo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley y, en consecuencia, son responsables, entre otras razones, por infringir tales disposiciones y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

“Dicho principio, regulador de la organización estatal y garantía de control del poder público, implica que las competencias que cada funcionario detenta le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la misma Constitución, por la ley o el reglamento y defiende al ciudadano contra los abusos del poder del Estado, para establecer así condiciones igualitarias y equitativas entre este y los particulares, salvo en lo que de manera excepcional y con el fin de garantizar el orden público y la prevalencia misma de los intereses de los asociados, la Constitución o la ley faculten en sentido contrario.

“En materia de contratación estatal, la situación vigente no es distinta, en tanto la Ley 80 de 1993, se expidió como respuesta a una nueva concepción constitucional del Estado en su relación con los particulares que percibe la necesidad de estos para el cumplimiento de sus fines, estableciéndose entonces una relación de derecho económico que requiere así mismo de criterios de igualdad, entre dos de sus actores más importantes, esto es, el Estado y el particular empresario, uno como garante de la prestación de los servicios públicos(27) y el otro como propietario o facilitador de los bienes necesarios para la prestación de tales servicios y que ve en las necesidades del Estado otro campo de inversión del cual puede derivar beneficios económicos, para lo cual, la ley introdujo a la contratación estatal el concepto de autonomía de la voluntad.

“Así mismo, desde esta nueva visión, pretendió la Ley 80 apartarse de conductas perniciosas del pasado reflejadas en el Decreto 222 de 1983, y consignadas en la exposición de motivos de la misma ley,

“(…)

“Así, puede observarse entonces, que la Ley 80 de 1993, que pretendió ser el estatuto único de contratación, constituye un conjunto de disposiciones que tienen la finalidad principal de seleccionar objetivamente al contratista y la regulación que del contrato mismo hace es meramente excepcional, según surge de lo previsto en los artículos 13 y 40 de dicha norma, que establecen claramente que los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la misma ley, así como, que las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

“En esta orientación, especial preocupación tuvo el tema de las anteriormente denominadas cláusulas exorbitantes, conocidas hoy como excepcionales al derecho común y que en el Decreto 222 de 1983 ocupaban un lugar preferencial, pues eran de obligatoria inclusión; Así, se dijo en el artículo 60 de esta norma:

“(…)

“Concretamente, en lo que atañe a la cláusula de multas y penal pecuniaria, los respectivos artículos que las regularon, establecieron que la imposición de aquellas se haría “(...) mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto”(28) y que la imposición de esta, es decir, la penal pecuniaria, se haría efectiva “directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento”(29) y para los dos casos, estableció que los valores recaudados por tales conceptos ingresarían al tesoro de la entidad contratante y podría ser tomado directamente del saldo a favor del contratista, si lo hubiere o de la garantía constituida y, si esto no fuere posible, se cobraría por jurisdicción coactiva(30). Con ello, la entidad estatal quedaba plenamente facultada para, utilizando sus poderes excepcionales, declarar los incumplimientos e imponer las multas o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, según fuera el caso, lo cual, según se vio, claramente bajo la potestad de autotutela otorgada en las disposiciones previamente anotadas, podía hacer mediante acto administrativo.

“Ello no ocurrió así con la Ley 80 de 1993. Esta norma, no solo derogó el Decreto 222 de 1983, anteriormente citado(31), sino que restringió la aplicación de cláusulas excepcionales al derecho común, estableciendo criterios más exigentes para imponerlas, limitando aquellos contratos para los cuales procede su inclusión, ya sea obligatoria o voluntaria y dispuso de manera general(32):

“(…)

Según se observa, ni en esta, ni en ninguna otra disposición(33) de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.

“No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998(34) y del 20 de junio de 2002(35), pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en estas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la Ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente”.

De conformidad con la Sentencia citada, cuyo contenido reitera la Sala en esta oportunidad, con la expedición de la Ley 80 de 1993 —antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007— si bien se habilitó a las partes del contrato, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, para pactar la cláusula penal pecuniaria, no autorizó a las entidades contratantes —en cuanto desapareció la competencia que les había sido otorgada por el Decreto-Ley 222 de 1983— para expedir actos administrativos mediante los cuales impusieran unilateralmente multas o declararan el incumplimiento del contrato -con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria-, en caso de mora o de incumplimiento parcial de las obligaciones del contratista particular, esto es sin necesidad de acudir al juez del contrato.

Con la expedición de la Ley 1150 de 2007, la cual modificó algunos de los artículos de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales recobraron la potestad legal para imponer unilateralmente multas, así como para declarar el incumplimiento del contrato con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria; en efecto, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 atribuyó competencia a las entidades estatales para imponer unilateralmente este tipo de sanciones, de acuerdo con el procedimiento que la misma norma indica:

“Artículo 17.—Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

“En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la administración pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

“Parágrafo.—La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

“Parágrafo transitorio.—Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. 

Se impone precisar entonces que en el caso que ahora examina la Sala, la entidad pública demandada carecía de competencia para expedir los actos administrativos demandados, toda vez que como antes se explicó, la facultad legal para su adopción debía provenir de la ley y no del texto del contrato; así pues, la Sala revocará la Sentencia expedida por el tribunal administrativo a quo y ordenará de manera oficiosa la nulidad de los actos administrativos demandados, por cuanto, si bien el vicio de incompetencia no fue alegado por la parte actora, tal como atrás se explicó, en esos casos el juez oficiosamente puede anular los actos administrativos.

Comoquiera que prospera uno de los cargos de nulidad formulados contra los actos administrativos contractuales aquí acusados, la Sala no se pronunciará sobre los demás porque también fueron formulados contra esos mismos actos con idéntico propósito.

Ahora bien, otra de las pretensiones formuladas por la parte actora y que fue denegada por el tribunal administrativo en primera instancia, consiste en el reintegro del valor actualizado de la cláusula penal pecuniaria que esta pagó a la Contraloría por valor de $ 17’998.639, más los correspondientes intereses, calculados desde la fecha en la cual se entregaron los trabajos —24 de abril de 1995—.

Al respecto encuentra la Sala que en el proceso no se acreditó el pago correspondiente a la cláusula penal pecuniaria por parte de la compañía aseguradora, no obstante, toda vez que los actos administrativos por medio de los cuales se declaró el incumplimiento y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria se encuentran viciados de nulidad, razón por la cual resulta lógico que los actos demandados desaparezcan de la vida jurídica por efecto de la nulidad que será declarada y, por tanto, la sanción impuesta pierda su fundamento legal, situación que impondría la devolución de dichos valores a la parte que efectuó el pago, lo que en el presente caso, según se dispuso en el artículo segundo de la Resolución 4930 del 28 de junio de 1995, correspondía al diez por ciento (10%) del valor del contrato.

Sin embargo advierte la Sala que carece de competencia para hacer tal pronunciamiento en esta instancia comoquiera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil “el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso” y en este caso es evidente que la Sociedad Industrias Famoc Ltda, hoy Famoc Depanel no apeló la sentencia de primera instancia con lo cual dicho aspecto del fallo quedó excluido del debate ante el superior. En conclusión, la denegación de esa específica pretensión debe mantenerse incólume(36).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR la sentencia proferida el 22 de junio de 2000, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar se dispone anular, por el vicio de incompetencia, las resoluciones por la Contraloría General de la Republica, en virtud de las cuales declaró el incumplimiento del contrato Nº 143 de 1994 y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

2. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

3. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Gladys Agudelo Ordoñez—Hernán Andrade Rincón—Mauricio Fajardo Gomez.

1 Artículo 75, Ley 80 de 1993.—”Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

2 Según dicho artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:
“Para los solos efectos de esta ley:
“1. Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
“(…)”.

3 Normas que se hallaban vigentes para la fecha de interposición de la demanda y que posteriormente fueron derogadas algunas de sus disposiciones por el Decreto-Ley 267 de 2000.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; auto del 7 de marzo de 2002; radicación: 2500225000-23-25-000-1999-0807-01(1494-01).

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de marzo 25 de 2010, Expediente 36489, Consejera Ponente Miryam Guerrero de Escobar.

6 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Expediente 14519; auto de 7 de octubre de 2004. Expediente 2675.

7 Artículo 168, Código Contencioso Administrativo: “Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

8 Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 245.

9 Artículo 253, Código de Procedimiento Civil: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

10 La siguiente documentación fue aportada al proceso en copia simple:
• Aparente oficio que la interventoría habría remitido al coordinador asignado de la división de servicios generales de la Contraloría General de la República, en el cual le habría solicitado el envío de personal de mantenimiento para ubicar muebles y enseres en los espacios en los cuales se instalaría la papelería (fl. 21 del c. 2).
• Copia de un supuesto oficio que le habría remitido el representante legal de la firma interventora al Contralor General de la República, el día 5 de abril de 1995, en el cual habría solicitado el reconocimiento de los mayores costos por mayor permanencia en la obra, por parte de la interventoría (fl. 281 del c. 2).
• Copia de un aparente oficio que habría sido enviado por el jefe de licitaciones y contratos de la Contraloría General de la República al coordinador de los contratos 143 y 160 de 1994, el día 11 de abril de 1995, en el cual habría solicitado que fueran impartidas las instrucciones necesarias de carácter legal a seguir en relación con el incumplimiento contractual de la sociedad Famoc Depanel S.A. (fl. 277, cdno. 2).
• Supuesta solicitud de conciliación prejudicial que se habría formulado a la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 24 de abril de 1996 (fls. 48 a 51 del c. 2).
Copia de una presunta acta de la conciliación que se habría realizado el día 9 de julio de 1996 (fls. 52 y 53 del c. 2).
• Aparente acta de liquidación final del contrato 143 de 1994, que habría efectuado la entidad pública contratante, en una fecha que resulta ilegible (fls. 54 a 58 del c. 2)
• Presunto oficio calendado el 28 de febrero de 1997, mediante el cual el representante legal de Famoc Depanel S.A., habría explicado las razones por las cuales no suscribía el acta de liquidación del contrato (fls. 59 y 60 del c. 2).

11 “(…) en un régimen de división de poderes enmarcado en un Estado social y democrático de Derecho, la administración pública no tiene el monopolio de la coacción física legítima pero en primera instancia puede alterar por sí misma el statu quo. Distinta es la posición de las administraciones privadas y los ciudadanos, que no pueden modificar una situación dada sin la imperativa intervención de los tribunales. Cuando una empresa o administración privada es acreedora de una deuda que no es satisfecha voluntariamente por el obligado al pago, para ejecutarla coactivamente no tiene más remedio que acudir a los tribunales para que estos declaren primero que la deuda existe, es líquida y exigible (heterotutela declarativa), y para que después impongan coactivamente al deudor el pago de lo debido (heterotutela ejecutiva); la administración privada no puede ejecutar por sí misma esa deuda, sino que imperativamente precisa de la intervención judicial.
“En cambio, cuando la administración pública es acreedora de una deuda tributaria no necesita acudir a los tribunales para que se declare la existencia, liquidez y exigibilidad de la deuda (autotutela declarativa) ni para ejecutarla coactivamente (autotutela ejecutiva). En primera instancia no corresponde a los tribunales la garantía de la eficacia práctica de las potestades de la administración pública, sino que el ordenamiento jurídico confiere a estas últimas una posición de privilegio desde la cual pueden ejecutar inmediatamente sus decisiones sin necesidad de intervención judicial; esa posición de privilegio se conoce como privilegio de ejecución u oficio o autotutela administrativa” (Blanquer David. Introducción al derecho administrativo. Ed.Tirant lo Blancho. Valencia. 1998. Pág.140).

12 Fernández Tomás Ramón y García de Enterría, Eduardo. Op.Cit. Pág. 664. 

13 “Ahora bien, este formidable poder no resulta propiamente del contrato mismo, sino de la posición jurídica general de la Administración de su privilegio general de autotutela, que ya conocemos, de modo que es en sí mismo extracontractual. Históricamente parece claro que la inserción de estos poderes en los contratos administrativos ha sido la consecuencia, y no la causa, aunque ello pueda hoy resultar paradójico, de la atribución jurisdiccional de estos contratos a la vía contencioso-administrativa. Hoy, sin embargo, la verdadera razón de fondo que justifica la aplicación de esta prerrogativa está en la relación inmediata del contrato con las necesidades públicas o, si se prefiere, con los «servicios públicos», cuya responsabilidad de gestión tiene atribuida la administración, y cuyo gobierno, por consiguiente, debe esta de atender con todas sus facultades específicas, sobre todo en evitación de retrasos, que serían ineludibles si la administración tuviese ella misma que demandar ejecutorias judiciales o si su actuación pudiese ser paralizada por el simple expediente de un proceso. De nuevo también es el tráfico en masa el que a fortiori da más relieve a estas razones y justifica con ello en último extremo esta técnica”. Fernández Tomás Ramón y García de Enterría, Eduardo. Curso de derecho administrativo. Madrid: Editorial Civitas. 1995. Pág. 665. 

14 Vedel, Georges. Derecho Administrativo. Madrid: Aguilar. 1980. Pág. 154.

15 En este sentido, el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil dispone: “Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.
 ”Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”.

16 Al respecto, los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, prescriben, en su orden:
Artículo 121.—“Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.
Artículo 122.—“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

17 La doctrina ha expuesto sobre el tema: “De todas las formas de ilegalidad [la incompetencia], es la más grave: los agentes públicos no tiene (sic) poder sino con fundamento en los límites de los textos que fijan sus atribuciones; más allá, ellos dejan de participar en el ejercicio de la potestad pública. Es por lo que las reglas de competencia son de orden público: la incompetencia debe ser declarada de oficio por el juez, incluso si el demandante no la ha invocado en apoyo de su demanda. Ella no puede ser convalidada por la aprobación ulterior de la autoridad competente” (resalta la Sala) (Riveró, Jean: Derecho administrativo, instituto de derecho público, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984. pág. 274).

18 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de mayo 11 de 1999. Exp. 10.196. Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque.

19 Nota original: La legalidad ha sido definida por Georges Vedel como “la cualidad de lo que es conforme a la ley. La legalidad expresa así la conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica” Cfr. Vedel, Georges, Derecho Administrativo, traducción de la sexta edición francesa, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, pág. 219.

20 Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006; Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Expediente: 13414.

21 Nota original: Giraldo Castaño, Jesael Antonio, derecho administrativo general, 5ª edición, Editorial Marín Vieco Ltda., Medellín, 1995, pág. 59.

22 Nota original: Sentencia de 16 de febrero de 2006, Expediente 13414, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

23 Nota original de la sentencia citada: Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pág. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “(...) permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (Dromi, Roberto; Ob. cit., págs. 244 y 245).

24 Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 1999; Expediente 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.

25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 29 de 2007. Expediente 15.324.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de octubre 20 de 2005, Expediente 14.579, C.P. Germán Rodríguez Villamizr.

27 Original de la Sentencia en cita: Artículo 365 de la Constitución Política.

28 Cita original. Artículo 71, Decreto 222 de 1983.

29 Cita original. Artículo 72 ibídem.

30 Cita original. Artículo 73 ibídem.

31 Cita original. Salvo los artículos 108 a 113, referidos a la ocupación y adquisición de inmuebles e imposición de servidumbres. Al respecto, véase el artículo 81 de la Ley 80.

32 Cita original. De manera específica, las cláusulas excepcionales allí consagradas se encuentran desarrolladas por los artículos 15 y siguientes de la misma Ley 80.

33 Se refiere al artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

34 Cita original. Expediente 13988.

35 Cita original. Expediente 19488.

36 En tal sentido, sentencia del 9 de junio de 2010, Expediente 18.683.