Sentencia 1997-03713/22708 de abril 25 de 2012consejo de estado

SALA DE LO CONTENCIOSO Administrativo.

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “C”

Rad.: 25000-23-26-000-1997-03713-01(22708)

Actor: Luis Vicente Castellanos y otros

Demandado: Ministerio de Transporte e Instituto Nacional de Vías

Referencia: Apelación sentencia - Acción de reparación directa

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Bogotá D.C., veinticinco de abril de dos mil doce.

Resuelve la subsección el recurso de apelación interpuesto inicialmente por la parte demandada, y la apelación adhesiva presentada por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, el 9 de noviembre de 2001, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El día 19 de marzo de 1997, los señores Luis Vicente Castellanos, Ana Rosa Juez de Castellanos, Ana Elvia y Luis Alirio Castellanos Juez, mediante apoderado debidamente acreditado, presentaron demanda contra La Nación-Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías, para que se les condenara al pago de los perjuicios ocasionados por la muerte del señor Oscar Alfonso Castellanos Juez.

1.1. Pretensiones.

1.1.1. Que se declare que la Nación, el Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías son responsables de los perjuicios ocasionados a los demandantes por la muerte de Oscar Alfonso Castellanos Juez.

1.1.2. Que en consecuencia se condene a las citadas entidades al pago de los perjuicios morales en cuantía de 1000 gramos oro para cada uno de los padres y 500 gramos oro para cada hermano.

1.1.3.-Condenar a las entidades al pago de los perjuicios materiales que han sufrido los padres de la víctima, tomando como base de la liquidación los ingresos percibidos éste, en cuantía de $ 420.000 y la vida probable del señor Castellanos Juez, según la tabla de supervivencia aprobada por la Superintendencia Bancaria, sumas que deben actualizarse según las fórmulas matemáticas reconocidas por el Consejo de Estado.

1.1.4. La entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176, 177 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

1.2. Hechos.

Las pretensiones tienen fundamento en los siguientes hechos:

1.2.1. El día 30 de junio de 1992, se celebró el contrato 504 entre Invías y la sociedad Consultores Civiles e Hidráulicos H&C Ltda., cuyo objeto era la interventoría técnica y administrativa de la construcción de la variante Chirajara y Puente Corrales de la carretera Bogotá-Villavicencio, obra que a su vez fue contratada por el Invías a la firma Con-Concreto Ingenieros Civiles S.A.

1.2.2. El señor Oscar Alfonso Castellanos Juez se vinculó laboralmente a la sociedad Consultores Civiles e Hidráulicos H&C Ltda, desde el 1º de enero de 1995, como topógrafo y su última asignación mensual fue de $ 420.000.

1.2.3. El 22 de marzo de 1995, se presentó un accidente con la grúa estática (Derrick) utilizada para levantar las cargas, en el que perdieron la vida tres personas, entre los cuales se cuenta el señor Castellanos Juez y otros quedaron heridos. El accidente fue causado por una falla en la máquina ya que se rompieron algunos elementos y como consecuencia la estructura cayó junto con la carga que tenía izada.

1.2.4. Al momento de su muerte, el señor Oscar Alfonso Castellanos Juez tenía 30 años, era soltero y vivía con sus padres a quienes prestaba ayuda económica.

2. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda.

Mediante Auto de abril 17 de 1997, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda y dispuso notificar a las partes y fijar en lista (fls. 19 y 20).

El Instituto Nacional de Vías contestó la demanda mediante memorial del 21 de julio de 1997, y se opuso a las pretensiones de la parte actora, por cuanto, la entidad no está llamada a responder por hechos ajenos al cumplimiento de su actividad y menos cuando se trata de una fuerza mayor, como en ese caso y por otra parte no existe relación de causalidad entre el daño y la falla de la administración porque el contrato celebrado entre el Invias y la sociedad de la que era empleado el señor Castellanos Juez, establecía que le correspondía al contratista responder por todo lo relacionado con las personas que la sociedad vinculara.

Junto con la contestación de la demanda, el Instituto solicitó llamar en garantía a la compañía de seguros La Previsora S.A., con quien había suscrito la póliza U-0158281, que ampara la responsabilidad civil extracontractual de esa entidad y a la firma Consultores Civiles e Hidráulicos H&C Ltda (fls. 32 a 37 y cuaderno anexo 3).

El Ministerio de Transportes también contestó la demanda y se opuso a las pretensiones por considerar que esa entidad para la fecha de los hechos no tenía a su cargo la construcción de carreteras, ni su conservación o mantenimiento y además la indemnización debe ser cubierta por el patrono, según lo dispone el Código Sustantivo del Trabajo (fls. 45 a 49).

Mediante Auto del 27 de noviembre de 1997, se aceptó el llamamiento en garantía efectuado por el Invias y se ordenó la suspensión del proceso para su comparecencia, sin que se lograra tal fin, por lo que se reanudó el mismo (fls. 57 a 60).

Con Auto del 26 de noviembre de 1998, se decretaron pruebas y con Auto de octubre 3 de 2000 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión (fls. 73 a 74 y 119).

La parte demandante alegó de conclusión reiterando lo expuesto en la demanda, mientras que el Ministerio de Transporte los presentó de manera extemporánea (fls. 120 a 124).

3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, profirió sentencia el 9 de noviembre de 2001, en la cual consideró que existía falta de legitimación por pasiva respecto del Ministerio de Transporte ya que la construcción de carreteras fue asignada por la ley al Instituto Nacional de Vías a partir del Decreto 2171 de 1992.

De igual forma accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que se probó la falla de los elementos contratados para la ejecución de la obra, es decir de la grúa, sin que pueda considerarse que existió una fuerza mayor ya que lo ocurrido era previsible. Al respecto considero el tribunal que:

“A juzgar por los informes que reposan en el expediente lo acaecido era posible preverlo, pues los profesionales contratados, idóneos en su profesión, de sólida experiencia y de reconocida solvencia profesional, pudieron prever que el exceso de peso en el Derrick podía originar accidentes de una parte, y de otra, la fatiga de los elementos que la componen corresponden a deficiencias internas de la maquinaria que podían ser previsibles normalmente. Lo anterior indica que el hecho generador del daño no tiene las connotaciones de irresistible e imprevisible que lo pueda (sic) enmarcar en la fuerza mayor para que exima al Estado de la responsabilidad que se le endilga. Estaríamos entonces, frente a la ocurrencia de un caso fortuito en los términos de la jurisprudencia contencioso administrativa”.

Se concedieron perjuicios morales a los padres en cuantía de 100 smmlv y también perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante hasta la vida probable de ellos. Se negaron los perjuicios materiales a los hermanos aduciendo que no se probó la dependencia económica y no se hizo pronunciamiento sobre los perjuicios morales para ello. Se negaron también los intereses pedidos (fls 190 a 197).

4. El recurso de apelación.

A través de memorial del 5 de febrero de 2002, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue sustentado el 5 de julio de 2002 y fue admitido con Auto de julio 19 de 2002 (fls. 158, 169 a 173 y 176).

El desacuerdo con la decisión consiste en que se reconoce la existencia de un caso fortuito, pero no le atribuye la facultad de exonerar de responsabilidad a la entidad, lo que resulta contrario a la jurisprudencia del Consejo de Estado, -de la cual transcribe algunos apartes- que considera que el Estado se exonera también cuando existe caso fortuito, ya que esto acredita que no hay relación de causalidad entre la falta o falla del servicio y el daño causado, de modo que debe revocarse la decisión y desestimar las pretensiones de la demanda.

Por otro lado, el apoderado de los demandantes presentó solicitud de adición de la sentencia y en subsidio recurso de apelación, que le fueron rechazados por ser extemporáneos, pero posteriormente interpuso apelación adhesiva.

Para la parte actora la inconformidad con la sentencia lo constituye el que se haya omitido resolver sobre los perjuicios morales solicitados para los hermanos de la víctima, con lo cual se dejó de pronunciar sobre una de las pretensiones (fl. 177).

La apelación adhesiva fue admitida con Auto de septiembre 27 de 2002 y se dispuso correr traslado para alegatos de conclusión (fls. 179 y 180).

5. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Dispuesto el traslado para alegar de conclusión las partes hicieron uso del mismo para reiterar los argumentos expuestos en los recursos de apelación (fls. 181 a 188).

El Ministerio Público rindió concepto en el cual solicitó confirmar la providencia en lo atinente a la responsabilidad de la entidad y no aceptar la causal de exclusión alegada, porque lo ocurrido no era imprevisible ni irresistible y no se adoptaron medidas para evitar el riesgo que finalmente se concretó. La vista fiscal solicitó acceder al reconocimiento de los perjuicios morales para los hermanos de la víctima, por estar acreditado el parentesco y ser aplicable la presunción del dolor sufrido por éstos.

II. Consideraciones

6. Competencia.

Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por las partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, el 9 de noviembre de 2001, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, por razón de la cuantía.

Sea lo primero indicar que la parte demandante, dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, presentó apelación adhesiva.

Al tenor de lo dispuesto en la norma antes citada:

“La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar.

La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal”.

De esta manera, quien no presentó oportunamente su apelación está facultado legalmente para adherir al recurso presentado por otra de las partes, en lo que la providencia le sea desfavorable, pero su impugnación dependerá de la apelación principal, ya que en caso de desistimiento la apelación adhesiva quedará sin efecto.

En estos eventos, por expresa disposición del artículo 357(1) del Código de Procedimiento Civil no es aplicable la no reformatio in pejus, ya que cada una de las partes apela en lo que la decisión le es desfavorable y, en consecuencia, el juez de segunda instancia por esta vía ve ampliado su campo de acción y puede decidir sin límite alguno.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al conocer de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 353 y 357 parcial, del Código de Procedimiento Civil:

“Cuando una de las partes se adhiere al recurso presentado por la otra, es obvio concluir que las dos están en desacuerdo con la decisión judicial materia de apelación, por ser desfavorable a sus pretensiones y, por esta razón, ambas solicitan al juez de segunda instancia que la modifique o revoque en lo que a cada uno le interesa. Por consiguiente, no se vulnera el artículo 31 del estatuto superior, porque lo que éste precepto prohíbe es agravar la situación del apelante único, que no es el caso a que se refiere la expresión aquí acusada. Es claro que cuando ambas partes apelan el juez no está sujeto a la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución y, por tanto, goza de libertad para decidir sin limitaciones sobre la providencia objeto de apelación”(2).

Y también lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación(3):

“En quinto lugar, la norma dispone que la apelación adhesiva se entiende interpuesta “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…” Este aspecto de la norma es más problemático de analizar, porque requiere una interpretación adecuada para que la figura adquiera sentido. Una primera interpretación podría sugerir que al apelante adhesivo se le estudia todo lo que le fuere desfavorable de la sentencia, siempre que quepa dentro del recurso de apelación principal, al cual ha adherido. Otra interpretación entendería que por el sólo hecho de apelar, en forma adhesiva, el recurrente tiene derecho a que el ad quem le estudie todos los aspectos de la sentencia que le sean desfavorables. Esta postura cita en su defensa que la norma dispone, clara y expresamente, que la parte adhiere “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. Esta posición daría lugar a pensar que al apelante principal sólo se le pueden estudiar los puntos de su apelación, a pesar de ser la parte que cumplió con los términos para interponer el recurso; pero al apelante adhesivo, el que dejó vencer los términos, se le analizan todos los aspectos que le fueren desfavorables. En este sentido, este recurso se comportaría como una consulta en su favor, beneficiando al incumplido. La Sala, advirtiendo los problemas hermenéuticos y lógicos que ofrece el artículo 353 CPC, y admitiendo que las dos posiciones planteadas tienen insuficiencias, aunque también arrojan análisis correctos en algunos aspectos, entiende que la apelación adhesiva comporta, para los efectos que en adelante se presenten sobre este tema, que el apelante adhesivo tiene derecho a que le estudien, sin limitaciones, la posición en que lo dejó la sentencia del a quo. Este criterio se fundamenta en el propio artículo 353 CPC, que dispone que el ad quem debe estudiar su situación “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”, es decir, que en relación con el apelante principal no opera el principio de la no reformatio in pejus, quien podría ver desmejorada su situación, por autorización expresa de esta norma, pues no otra interpretación se le puede dar al aparte citado. No obstante, aclara la Sala, precisando el alcance de esta figura procesal, que el mismo tratamiento se le debe dar al apelante principal. Es decir, que en relación con él también se estudiará la Sentencia del a quo —por razones lógicas y de igualdad procesal— en todo lo que le fuere desfavorable. En otras palabras, los asuntos sometidos por éste al debate, dado que se abrirá el recurso de manera completa, en virtud de la apelación adhesiva, impone que frente a él —que fue la parte que apeló en tiempo— también se aplique la misma situación en que queda el apelante adhesivo, pues mal podría éste resultar mejor tratado, desde este punto de vista, que el apelante principal. En conclusión, la Sala estudiará el proceso sin limitación alguna, advirtiendo que no opera la figura de la no reformatio in pejus para las partes, con lo cual queda abierto el proceso, de manera plena, y por esta razón se estudiará la demanda y su contestación, como pasará a analizarse”(4).

Efectuadas las anteriores precisiones, se abordará el análisis de la providencia, en lo que resulte desfavorable para las partes y teniendo en cuenta los motivos de inconformidad expuestos en los recursos de apelación presentados.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación(5).

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración.

7. Del caso concreto.

El día 22 de marzo de 1995, mientras se encontraba prestando sus servicios como topógrafo en la construcción de la variante Chirajara y Puente Corrales de la carretera Bogotá-Villavicencio, el señor Oscar Alfonso Castellanos Juez perdió la vida como consecuencia de un accidente con la grúa estática (Derrick) utilizada para levantar las cargas, causado por una falla en la maquinaria ya que se rompieron algunos de sus componentes y esta se derribó junto con la carga que estaba desplazando en ese momento.

8. De las pruebas obrantes en el proceso.

8.1. Copia del registro civil del matrimonio católico celebrado entre Luis Vicente Castellanos y Ana Rosa Juez, el 25 de mayo de 1974, en el cual se consignó que en virtud del matrimonio quedaban debidamente legitimados sus hijos Luis Alirio, Ana Elvia y Oscar Alfonso Castellanos Juez (fl 1, c. 2).

8.2. Copia de los registros civiles de los señores Oscar Alfonso, Ana Elvia y Luis Alirio Castellanos Juez (fls. 6 a 8, c. 2).

8.3. Copia del registro de defunción del señor Oscar Alfonso Castellanos Juez (fl 2, c. 2).

8.4. Informe del accidente del Derrick en el Puente Chirajara elaborado por el señor Julio Torres, en su condición de coordinador de obra, de la firma Conconcreto S.A. (fls. 4 y 5, c. 2).

8.5. Declaraciones extraproceso rendidas por Deisi Velásquez Hernández y José Balaguera Mojica, quienes manifestaron que Oscar Alfonso Castellanos Juez era soltero, no tenía hijos y hasta el momento de su muerte vivió con sus padres a quienes sostenía económicamente porque ellos no trabajaban (fls. 11 a 14, c. 2).

8.6. Copia del contrato de trabajo a término fijo celebrado entre la firma Consultores Civiles e Hidráulicos H&C Ltda., y el señor Oscar Alfonso Castellanos Juez, el 30 de junio de 1994, cuyo plazo era de seis meses y el salario pactado de $ 250.000 (fl. 15, c. 2).

8.7. Copia del informe patronal de accidentes de trabajo presentado por la firma Consultores Civiles e Hidráulicos H&C Ltda., donde consta que el accidente se presentó por “una falla en el equipo que movilizaba las vigas metálicas en el sitio. Causando la muerte al señor Oscar Castellanos y respecto de las causas del accidente se consigna que fueron “imprevistas” (fl. 16, c. 2).

8.8. Acta de levantamiento del cadáver Nº 03 de marzo 22 de 1995, donde consta que el cuerpo presentaba una herida abierta en la región parietal lado izquierdo y hematomas en la región supra escapular parte izquierda (fl. 32, c. 2).

8.9. Certificado individual de defunción, donde consta que la muerte fue por trauma encéfalocraneano contundente (fl. 3, c. 2).

8.10. Copia auténtica del contrato 504 del 30 de junio de 1992, celebrado entre Invias y la firma Consultores Civiles e Hidráulicos H&C Ltda., cuyo objeto era la interventoría técnica y administrativa de la construcción de la variante de Chirajara y Puente Corrales de la carretera Bogotá-Villavicencio y sus contratos adicionales (fls. 40 a 45 y 64 a 85, c. 2).

8.11. Copia auténtica del contrato 098-del 8 de febrero de 1992, celebrado entre Invias y la firma Conconcreto, para los estudios, diseños y construcción del puente sobre la quebrada Chirajara y de sus accesos en la variante Chirajara de la carretera Bogotá-Villavicencio, con sus contratos adicionales (fls. 80 a 97).

8.12. Copia de la póliza de seguro tomada por Consultores Civiles e Hidráulicos H&C Ltda., para garantizar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales del personal empleado en el contrato 504 de 1992, y de cumplimiento de la obra, expedida por Seguros El Cóndor S.A. (fls. 46 y 47).

8.13. Certificación expedida por la firma Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda., C&H, donde consta que Oscar Alfonso Castellanos Juez trabajó para dicha empresa hasta el 22 de marzo de 1995, cuando murió a causa de un accidente de trabajo cuando se encontraba al servicio de la compañía y recibía ingresos mensuales por valor de $ 420.000 (fls 49 y 50. c. 2).

8.14. Copia del informe de la interventoría sobre la falla de la grúa estática (Derrick), el cual incluye fotocopia de fotografías tomadas a la estructura que se derrumbó y los recortes de artículos periodísticos sobre los hechos (fls 52 a 59, c. 2).

8.15. Declaración rendida por el Señor Jose Balaguera Mojica quien manifestó que los padres del joven Castellanos Juez dependían económicamente de él, puesto que hasta el momento de su muerte vivía con ellos y no tenía hijos ni familia propia (fls. 86 a 90).

9. Lo probado en el proceso.

9.1. Se probó la legitimación por activa, con los registros civiles de los demandantes.

9.2. Se acreditó la muerte del señor Oscar Alfonso Castellanos Juez, con el registro civil de defunción y el levantamiento del cadáver.

9.3. Se probó la existencia de los contratos celebrados por el Invias tanto para la construcción de la vía, como para la interventoría de la obra y la vinculación laboral de la víctima con la firma interventora.

9.4. Se acreditó que la víctima era soltero y vivía con sus padres y hermanos y a los primeros los sostenía económicamente.

9.5. Sobre las causas del accidente las dos firmas que participaban en su construcción elaboraron sendos informes técnicos donde consignaron:

“De acuerdo a la concepción hecha para el montaje de la superestructura del puente Chirajara, fue necesario disponer de un equipo con una gran capacidad de alce en el costado del estribo Villavicencio, con el cual se pudieran recibir, almacenar y posicionar las vigas metálicas en esa zona. Para tal efecto se decidió traer una grúa estacionaria que con brazo de 40 mts nos permitiera manejar cargas hasta de 30 Ton.

Siendo las 9.55 a.am se presentó en el anclaje Nº 3 un corrimiento de la mordaza del cable de 1 y ½ que servía como tirante adicional, del viento conformado por 7 vueltas de cable de ¾ enhebrado por medio de poleas que inferían igual tensionamiento inmediatamente ocurrió esto, se estabilizó la tensión en este tirante, que era la correspondiente para levantar una carga de un poco menos de 25 Ton. En ese momento la carga está posicionada en frente del estribo y hacia atrás de la viga externa del módulo 26-28. Se procedió a enviar una cuadrilla de tres personas para reapretar las tuercas de la mordaza del cable 1 ½ y para estar pendientes si se presentaba cualquier anomalía. Media hora después intespectivamente (sic) y ya durante la maniobra de posicionamiento fina de la viga, faltando solo 30 cms para comenzar el descenso a su sitio, se presentó la rotura de la soldadura de las varillas de 0 1 ¾ que abrazaban los anclajes (5 de cada lado) y casi de inmediato se enderezaron los anclajes (varillas lizas (sic) de 0 ¾ ) produciéndose la separación de la platina de apoyo, la cual fue arrojada a unos 15 metros del macizo de anclaje. El derrick al no tener este viento funcionando, se fue al suelo en dirección del estribo Villavicencio, pero en el momento de su caída el tensor rígido alcanzó a trabajar momentáneamente y logró desviar su trayectoria hacia la vía. El tensor rígido falló por la sobrecarga a que fue sometido y se trajo consigo el macizo del anclaje que estaba ubicado sobre la ladera, haciéndolo rodar hasta la vía”.

El informe elaborado por la interventoría, el 17 de abril de 1995, dice que los trabajadores dieron la siguiente versión de los hechos:

“Siendo aproximadamente las 10:20 a.m. del día 22 de marzo del presente año en el momento en que se movilizaba uno de los módulos metálicos de aproximadamente 20 toneladas de peso, se presentó inicialmente un ruido y en forma casi inmediata la caída brusca de la viga que se estaba izando.

El personal de montaje de los constructores entonces trató de operar la grúa (derrick) con el ánimo probablemente de conseguir la recuperación de la viga, pero en ese momento se derribó el derrick y se cayó la viga que estaba transportando.

Desafortunadamente la caída de todo el sistema ocasionó la muerte del Topógrafo de la Interventoría y la de dos trabajadores de los Constructores”.

Sobre lo ocurrido con el derrick o grúa manifestaron:

“3. SECUENCIA DE LA FALLA

El análisis de los hechos y de la colocación final de las estructuras de montaje y las vigas metálicas, permite establecer la siguiente secuencia en la falla presentada.

3.1. Inicialmente falló parcialmente el viento (cable) de la vía como consecuencia de la falla en la platina de unión de los cables con el muerto de anclaje, Esta falla no se detectó de manera inmediata y como consecuencia se desplazó ligeramente la viga que se llevaba izada en el gancho.

3.2. El personal de montaje trató de levantar la viga operando la grúa.

3.3. Casi simultáneamente, falló definitivamente el anclaje del muerto en tierra (sobre el lado de la vía) que soportaba el viento respectivo (cables).

3.4. El viento rígido al aumentar los esfuerzos, por la falla de la estabilidad en tierra, también falló, se deformó y arrancó su muerto de anclaje, el cual rodó a la vía, (se rompieron los cables de anclaje de ½ , que estaban anclados con una longitud de 45 m.

3.5. El módulo metálico, que en ese momento soportaba el brazo de la grúa, se desplazó verticalmente, en su caída golpeó el módulo que se había instalado anteriormente y fue a depositarse en el cabezal del estribo. Los dos módulos, el que cayó y el que estaba colocado recientemente, sufrieron deformaciones en las alas de los patines, el que estaba instalado en su patín superior y el que cayó en el patín inferior.

NOTA: la grúa (derrick) había colocado sin inconvenientes anteriormente 4 módulos de menor peso. El total de los módulos que debía colocar era de 24.

4. CAUSA SUPUESTA DEL ACCIDENTE.

Resulta casi imposible establecer la causa final de que (sic) este tipo de accidentes; cualquier hipótesis que se ventile puede resultar especulativa teniendo en cuenta que puede ser una cadena de motivos y no un motivo único. No obstante se puede, indicar lo siguiente:

4.1. Al parecer el mástil se derrumbó por Inestabilidad y no por sobreesfuerzos. (en el documento la palabra subrayada está sobrescrita a mano).

4.2. La columna perdió su estabilidad al fallar uno de los vientos; sin este elemento la columna con cualquier esfuerzo horizontal por pequeño que fuera, fallaría.

4.3. Al parecer el viento falló al fallar el sistema de anclaje al muerto. Establecer la causa de la falla del sistema de acople es bastante complicado anclaje por fatiga de los elementos metálicos empleados, por deficiencias en los pivotes del mástil que generaron cargas horizontales no previstas en los cálculos, por movimientos bruscos de la pluma o por todas estas causas juntas y otras adicionales no establecidas”.

Para probar lo ocurrido se allegaron también artículos de prensa sobre el accidente, respecto de los cuales debe señalarse que de tiempo atrás esta corporación ha sostenido que a los mismos no puede otorgárseles valor probatorio, por cuanto las informaciones difundidas en medios de comunicación no dan fe de la ocurrencia de los hechos en ellos contenidos sino, simplemente de la existencia de la noticia o de la información de manera que puede apreciarse como prueba documental pero no es suficiente para acreditar la veracidad de su contenido,(6) sin embargo, podrán en situaciones excepcionales, de acuerdo a la naturaleza y particularidad de las mismas, constituir un elemento de análisis.

En el presente caso ellos no aportan elementos nuevos que contribuyan a dilucidar las causas del accidente, sino que se limitan a registrar el suceso informativo y a suministrar algunos datos sobre la obra.

Igual ocurre con las fotografías que hacen parte del informe elaborado por la interventoría, acerca de las cuales se ha dicho que ellas no pueden ser valoradas en el proceso puesto que carecen de mérito probatorio, porque allí se registran varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas o documentadas ya que al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden cotejarse con otros medios de prueba allegados al proceso(7).

Analizadas en conjunto las pruebas sobre lo ocurrido, es posible concluir que el accidente se produjo como consecuencia de una falla mecánica presentada por la infraestructura, que bien pudo presentarse por desgaste de algunas piezas, por haber sido sometido a un sobrepeso, o por un conjunto de factores tal como se consignó en el informe, pero por lo menos lo relacionado con el estado de la máquina era una circunstancia que se habría podido detectar de haberse efectuado el mantenimiento adecuado.

Adicionalmente, según lo informado por las firmas contratistas, el mal funcionamiento de la grúa fue evidenciado por el personal que se encontraba en el sitio pero en lugar de suspender la operación, se dispuso que varias personas “reapretaran las tuercas” y trataran de normalizar el desempeño de la máquina, circunstancia que no impidió que posteriormente se rompieran los cables, las soldaduras de las varillas y se produjera el desplome de la estructura y de paso de los elementos que estaban siendo trasladados por ella.

10. El daño.

Siendo el daño el primer elemento a establecer en un proceso de responsabilidad, debe precisarse que en el sub-judice, el mismo se concreta en la muerte del señor Oscar Alfonso Castellanos Juez, lo cual aparece plenamente acreditado.

11. De la imputación.

Establecida la existencia del daño, corresponde efectuar el análisis pertinente, a fin de determinar si el mismo puede ser imputado a las partes demandadas.

11.1. Análisis de la responsabilidad imputable al Ministerio de Transporte.

En cuanto tiene que ver con la responsabilidad endilgada al Ministerio de Transporte, se observa que desde la contestación de la demanda, la entidad a pesar de no proponerlo como excepción alegó que no estaba llamada a responder por no estar esa función a su cargo sino al del Invias, al respecto debe precisarse que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5º y 6º del Decreto 2171 de 1992, por el cual se reestructuró el Ministerio de Transporte, a éste le corresponde el diseño y la fijación de la política nacional en materia de tránsito y transporte y su infraestructura, así como las políticas de planeación de los organismos que integran el sector transporte, y la orientación y vigilancia de la ejecución de las mismas.

Por tal razón, es claro que el Ministerio de Transporte no tiene entre sus funciones adelantar las diversas acciones relacionadas con la construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación y conservación de la infraestructura vial a cargo de la Nación, ya que dicha obligación está radicada en cabeza del Instituto Nacional de Vías, como lo establece el artículo 54 del citado Decreto 2171 de 1992, al determinar que está entre sus funciones elaborar, conjuntamente con el Ministerio de Transporte, planes, programas y proyectos tendientes, entre otros, a la conservación que requiera la infraestructura vial de su competencia.

Por otra parte, el Instituto Nacional de Vías, es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito a dicho ministerio, cuyo objeto es “ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras” y cuenta entre sus funciones principales la de ejecutar la política del Gobierno Nacional en relación con la infraestructura vial de su competencia, de conformidad con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Transporte.

A su vez, el Decreto 2663 de 1993, que adopta los estatutos, la estructura interna y las funciones de las dependencias del Instituto, prescribe en el ordinal tercero del artículo 39, que la secretaría general técnica será la encargada de dirigir, coordinar, y controlar el cumplimiento de las actividades de las dependencias a su cargo que deban adelantarse para la construcción, mejoramiento y conservación de las carreteras nacionales y sus obras complementarias.

En consecuencia, es posible concluir que respecto del Ministerio de Transporte no existe legitimación en la causa por pasiva.

11.2. Responsabilidad del Instituto Nacional de Vías - Invias.

Ahora bien, en relación con el Invias, debe precisarse que de acuerdo con las normas antes citadas, esta entidad tiene a su cargo el manejo de la construcción, mejoramiento y conservación de las gg nacionales y sus obras complementarias, lo cual puede cumplir directamente o a través de la celebración de contratos con particulares que colaboran en la materialización de los fines y funciones estatales.

En estos casos es claro que la responsabilidad por los daños presentados con ocasión de la actividad de dichos terceros que son contratados para la ejecución de una obra a través de la cual se va a prestar un servicio público, deberá ser asumida directamente por el Estado, ya que esto equivale a que la administración la ejecutara directamente, esto es, que debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a ocasionarse con ocasión de los referidos trabajos. 

Así lo ha dicho esta corporación: 

“La Sala considera pertinente precisar que existe una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado fundada en el incumplimiento de un deber de control y vigilancia respecto de un tercero que, con su actuación, le causa perjuicio a otro —cuyos elementos han sido explicados—, y aquélla que se presenta en los casos mencionados por el apoderado de la parte demandante, en los que se pretende la indemnización del daño causado por sus contratistas. En efecto, en la medida en que la función o la obra que se les encarga a éstos últimos no deja de ser pública y, por lo tanto, se ejecuta por cuenta del Estado, la jurisprudencia ha entendido que se presenta una ficción legal, que permite considerar que es éste mismo quien actúa. Esto se explica por el hecho de que la contratación de particulares para los efectos indicados obedece, generalmente, a la insuficiencia o incapacidad técnica del personal de las entidades estatales, o a la ausencia de equipo adecuado para llevar a cabo las correspondientes funciones u obras de manera directa. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, por no tener los contratistas la calidad de servidores públicos o agentes estatales, la repetición que la respectiva entidad puede intentar en su contra pueda tener fundamento en criterios de carácter objetivo —si la naturaleza del vínculo existente entre ellos lo permite— y, en todo caso, no esté sujeta a la limitación impuesta para aquéllos, referida a que su conducta pueda ser calificada de dolosa o gravemente culposa, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política” (8)

En cuanto al régimen de responsabilidad, vale la pena señalar que en general se aplica el régimen objetivo bajo el entendido de que en lo relacionado con obras públicas, la administración expone a un riesgo a sus asociados pero cuando de las pruebas se infiera la existencia de una falla del servicio, la Sala ha privilegiado la aplicación del régimen de falla probada del servicio por estar presentes los elementos que comprometen la responsabilidad de la administración bajo este título de imputación. 

12. De la causal de exoneración propuesta.

Como quiera que la entidad demandada en un principio alegó en su favor la fuerza mayor, una vez definido el régimen de imputación aplicable, debe abordarse el análisis de la causal exonerativa de responsabilidad, para lo cual es necesario tener en cuenta las circunstancias particulares de cada caso concreto.

La fuerza mayor se define por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público”.

Esta definición contiene sus características esenciales, la imprevisibilidad y la irresistibilidad, a lo cual se suma, que el hecho debe ser externo al sujeto que lo padece, estos deben darse concurrentemente, de modo que si falta uno de ellos, ya no se estaría en presencia de una casual de exculpación de responsabilidad, por esta razón en cada caso concreto hay que valorar todos los elementos de juicio disponibles en el proceso, para llegar al convencimiento de que procede su reconocimiento(9).

Ahora bien, en relación con la falla mecánica que dio lugar al accidente, debe señalarse que tal situación no puede encuadrarse en la causal de fuerza mayor, dado que no cumple con la condición de ser externo, lo que podría dar lugar a ubicarlo en el campo del caso fortuito, que alude a hechos internos o que ocurren dentro del campo de actividad del que causa el daño.

Pues bien, se habla de caso fortuito cuando el suceso escapa a las previsiones normales que deben ser adoptadas por quien observa una conducta prudente, pero este elemento no está presente en el sub exámine ya que, como antes se dijo, si se hubieran efectuados los mantenimientos necesarios, probablemente se habrían detectado los desgastes de las piezas que se rompieron al momento de los hechos. A lo anterior debe agregarse que previa a la ocurrencia del siniestro, fue evidente el mal funcionamiento de la maquinaria pero no se suspendió inmediatamente su operación, ni se tomaron medidas para garantizar la seguridad de las personas que se encontraban en el lugar, sino que se insistió en su utilización, lo cual dio lugar a que fallara la grúa y terminara desplomándose, causándole la muerte al señor Castellanos Juez.  

En efecto, más que una circunstancia imprevisible lo que se presentó fue el incumplimiento de un deber de cuidado, que tuvo una alta implicación en la ocurrencia del accidente, sobre todo si se tiene en cuenta el carácter peligroso de esta actividad.  

Por otra parte, aún si en gracia de discusión se aceptara el caso fortuito, debe tenerse en cuenta que sus efectos no son equiparables a los de la fuerza mayor, es decir, que de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, éste no exonera de responsabilidad a la administración. 

Al respecto ha expresado la Sala: 

“En este punto cabe precisar la diferencia entre la causal eximente de responsabilidad por la fuerza mayor y el caso fortuito que no tiene esa virtualidad. La fuerza mayor y el caso fortuito como eximentes de responsabilidad se equiparan en el derecho privado, mientras que el administrativo les tiene demarcado sus efectos, y ello hace que no se refiera a estas dos hipótesis indistintamente. Varios han sido los criterios ensayados en la jurisprudencia con base en la doctrina sobre la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor. Así, se ha dicho que: (i) el caso fortuito es un suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa el daño; mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad; (ii) hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida; (iii) la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad, y (iv) el caso fortuito se relaciona con acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos por la naturaleza. De manera más reciente ha insistido la Sala en la distinción entre fuerza mayor y caso fortuito basada en el origen de la causa. De este modo, mientras se demuestre por la parte actora que en el ejercicio de una actividad de las calificadas de riesgo o peligrosas, se le causó un daño que proviene del ejercicio de aquellas, el caso fortuito no podrá excluir o atenuar la responsabilidad de la persona pública, ya que se parte de que el evento ocurrido tiene un origen interno al servicio, la actuación o la obra pública. No ocurre lo mismo cuando la causal eximente que se alega es la fuerza mayor, cuyo origen es extraño, externo a la actividad de la administración, el cual sí constituye eximente de responsabilidad”(10)

Así las cosas, el argumento planteado por la parte demandada no está llamado a prosperar, por lo que se impone la confirmación de la decisión de primera instancia en este aspecto.

13. De los perjuicios.

13.1. Perjuicios morales.

Esta constituye el motivo principal de la apelación presentada por la parte demandante, ya que en la primera instancia no se efectuó pronunciamiento acerca de la procedencia de los perjuicios morales solicitados por los hermanos de la víctima.

Por otra parte, en cuanto tiene que ver con el reconocimiento de los perjuicios morales a los hermanos de la víctima, aunque en una primera etapa se exigían otras pruebas, posteriormente esa posición varió por considerar que no había razón para que en un orden justo se discriminara a los hermanos víctimas de daños morales por que no demostraban la solidaridad y afecto, desde entonces se corrigió la jurisprudencia para indicar que se presume, que cuando hay un daño antijurídico inferido a una persona, éste genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales(11).

Actualmente, la corporación viene reconociendo que la simple acreditación de la relación de parentesco existente permite presumir el dolor sufrido por los parientes, de modo que al allegarse al proceso los registros civiles de los hermanos de la víctima eso es suficiente para que se ordene el reconocimiento de perjuicios morales; así lo ha dicho en otra oportunidad esta Sala:

“La simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión —esta última sin importar que sea grave o leve, distinción que no tiene justificación práctica y teórica alguna para efectos de la presunción del perjuicio, sino, por el contrario se relaciona con el grado de intensidad en que se sufre—, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política, debe presumirse, que el peticionario los ha padecido. Ahora bien, no sucede lo propio con el perjuicio derivado de las lesiones de Ana Caterine Ceballos Salazar (sobrina), como quiera que la presunción aceptada por la Sala no cobija al tercer grado de parentesco, circunstancia por la cual se requería, en el asunto sub examine, de prueba que demostrara la existencia del daño, lo cual no sucede en el proceso de la referencia”.(12)

Por tanto, como se allegó al proceso copia de los registros civiles de Ana Elvia y Luis Alirio Castellanos Juez, con lo cual se acreditó su condición de hermanos de la víctima, se le concederán perjuicios morales en cuantía equivalente a 50 smmlv.

13.2. Perjuicios materiales.

Como quiera que los perjuicios materiales fueron concedidos a los padres por el tribunal de primera instancia y su liquidación se encuentra acorde con las pautas señaladas por esta corporación, se limitará esta decisión a actualizar las sumas correspondientes hasta la fecha de esta providencia, de acuerdo con la siguiente fórmula:

107
 

Es decir, $ 101.077.247, para cada uno de los padres.

14. Costas

De conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, en cuanto no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR a sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, el 9 de noviembre de 2001, que declaró responsable a la Nación Instituto Nacional de Vías Invias por la muerte del señor Oscar Alfonso Castellanos Juez, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

2. DECLARAR que respecto del Ministerio de Transporte se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

3. CONDENAR a la Nación-Instituto Nacional de Vías a cancelar a título de indemnización por perjuicios materiales a los señores Luis Vicente Castellanos y Ana Rosa Juez de Castellanos la suma de $ 101.077.247, para cada uno.

4. CONDENAR a la Nación-Instituto Nacional de Vías a cancelar a título de indemnización por perjuicios morales a los señores Luis Vicente Castellanos y Ana Rosa Juez de Castellanos, el equivalente a 100 smmlv, para cada uno y a Ana Elvia Castellanos Juez y Luis Alirio Castellanos Juez, el equivalente a 50 smmlv, para cada uno.

5. ADMÍTASE la renuncia al poder presentada por el doctor Orlando Estrada Badillo, identificado con cédula Nº 13.348.056 y con Tarjeta Profesional Nº 37507 del Consejo Superior de la Judicatura quien fungía como apoderado del Instituto Nacional de Vías.

6. Sin condena en costas.

7. DÉSE cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Mélida Valle de De La Hoz—Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) “Artículo 357. Competencia del superior. (artículo modificado por el artículo 1º, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989). La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-165 de marzo 17 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(3) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de abril 23 de 1992, rad. 6438, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(4) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de octubre 1º de 2008, rad. 17070, C.P. Enrique Gil Botero.

(5) Consejo de Estado; sección tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero.

(6) Sentencia de junio 10 de 2009, rad. 18108.

(7) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de febrero 3 de 2010, rad. 18034, M.P. Enrique Gil Botero y Sentencia de octubre 14 de 2011, rad. 22066, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 21 de febrero de 2002, rad. 12789, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(9) Ver Sentencia Consejo de Estado, rad. 14847 de 2007, C.P. Juan Angel Palacios H.

(10) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de agosto 29 de 2007, rad. 15494, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de julio 17 de 1992, rad. 6750, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(12) Consejo de Estado. sección tercera. Sentencia de Octubre 1 de 2008, exp. 27268, C.P. Enrique Gil Botero.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque compartí la decisión adoptada en Sentencia de 25 de abril de 2012, me permito aclarar los siguientes aspectos: 1) insuficiente argumentación del caso fortuito; 2) distinción entre actividad riesgosa y riesgo en materia de daños antijurídicos ocasionados como consecuencia de una obra pública; y 3) imprecisión en la aplicación del IPC.

1. Insuficiente argumentación del caso fortuito.

En la sentencia se consignó lo siguiente:

“(…) En relación con la falla mecánica que dio lugar al accidente debe señalarse que tal situación no puede encuadrarse en la causal de fuerza mayor, dado que no cumple con la condición de ser externo, lo que podría dar lugar a ubicarlo en el campo del caso fortuito, que alude a hechos internos o que ocurren dentro del campo de actividad del que causa el daño.

Pues bien, se habla de caso fortuito cuando el suceso escapa a las previsiones normales que deben ser adoptadas por quien observa conducta prudente, pero este elemento no está presente en el sub exámine ya que, como antes se dijo, si se hubieran efectuado los mantenimientos necesarios, probablemente se habría detectado los desgastes de las piezas que se rompieron al momento de los hechos (…)” (fls. 19 y 20 de la sentencia) (negrilla fuera del texto original).

Debe precisarse, en principio, el alcance del caso fortuito como causal exonerativa de la responsabilidad extracontractual, para luego distinguirlo de la fuerza mayor, y finalizar con la valoración crítica del juicio al que llegó la Sala. En primer lugar, cabe afirmar que la construcción jurisprudencial del caso fortuito en la jurisprudencia de la sección tercera refundía, en un principio, la fuerza mayor y el caso fortuito bajo la misma definición, como se aprecia en la Sentencia de 16 de julio de 1992 (exp.7011):

“por definición legal la fuerza mayor o caso fortuito es el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionamiento público, etc. (L. 95/80, art. 1º). En el caso en comento la Sala no vivencia, por parte alguna, la nota de IRRESISTIBILIDAD que tal eximente de responsabilidad demanda. Una administración cuidadosa no solo debe preocuparse por hacer las obras bien, sino también por vigilarlas, mientras están en construcción, para que los ciudadanos no se sientan invitados a transitar por las carreteras o los puentes inconclusos. Toda vía pública abierta, sin señales de peligro, es un mensaje amplio de confianza del ente estatal hacia los peregrinos que los utilizan. Por lo demás, la nota de NO CAUSALIDAD tampoco aparece en la realidad fáctica que se examina. En este particular la doctrina enseña que no basta que el evento sea irresistible sino que es menester, además, QUE QUIEN LO INCOA NO HAYA DADO CAUSA AL MISMO (responsabilidad extracontractual. Jorge Peirano Facio). En el caso que se estudia resulta incuestionable que el municipio de San Vicente de Chucurí construyó o reparó el puente y no tuvo el buen cuidado de vigilarlo para que no fuera utilizado por los vecinos del sector en condiciones que no eran confiables. Finalmente, tampoco se registra la nota de IMPREVISIBILIDAD. Nada más humanamente previsible que una tragedia si un puente se construye en forma defectuosa, o se permite su utilización antes de quedar completamente terminado o reparado. No se necesita ser un científico de la ingeniería para ajustar bien la conducta, en casos como el que se estudia, pues el más elemental de los humanos puede prever que si un puente se construye o repara mal se convierte en una trampa mortal. La tragedia que dio lugar al presente conflicto de intereses había podido ser impedida por la administración, y esta sola circunstancia desnaturaliza la causal eximente de responsabilidad que se propuso como excepción. En la materia que se estudia la Sala hace suya la perspectiva jurídica que la Corte Suprema de Justicia manejó en Sentencia de 27 de Septiembre de 1945, LIX, 442, en la cual, y en lo pertinente, se lee:

La noción de caso fortuito o fuera mayor está literalmente consagrada y, en ocasiones, repetida en diversas disposiciones del Código Civil; sin embargo, aun cuando su función está nítidamente definida en dichos textos no hay, nada, empero, con respecto a su naturaleza específica. Se ha considerado como indicativo de la circunstancia de caso fortuito y fuerza mayor la presencia de una causa extraña que no se nos puede imputar. Un acontecimiento determinado no constituye fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, un caso fortuito o fuerza mayor. Es necesario en cada caso estudiar las circunstancias que mediaron o rodearon el hecho. Para que exista el poder liberatorio por el caso fortuito o la fuerza mayor, se requiere la coexistencia de una condición negativa externa: LA AUSENCIA DE LA FALTA DEL DEUDOR.

En otros términos: cuando existe dolor, negligencia, o imprudencia del deudor, la falta neutraliza el obstáculo y el obligado o deudor permanece responsable. El código habla de causa extraña que no pueda ser imputada al obligado o comprometido. Pero esto no quiere decir que la ausencia de falta sea el equivalente del caso fortuito o fuerza mayor, desde el punto de vista liberatorio en todos los casos y, en especial, en lo referente a la irresponsabilidad del deudor. Para radicar la responsabilidad es necesario establecer que un perjuicio es causado por una determinada culpa, porque sin esa relación de causalidad no habría lugar a la indemnización correspondiente. El caso fortuito o la fuerza mayor excluye la responsabilidad por falta de la relación de causalidad entre la culpa y el daño... Para que exista el caso fortuito o la fuerza mayor es necesario que el acontecimiento sea imprevisible, es decir, que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no haya presentado con caracteres de probabilidad y que no se pueda resistir (destaca la Sala)”.

En otra ocasión la sección tercera en la Sentencia de 29 de enero de 1993 (exp. 7365) sostuvo:

“Queda claro que los elementos que aporta la sentencia últimamente traída, la presencia de una evolución jurisprudencial notoria que se marca por la exclusión de caso fortuito como causal de exoneración de responsabilidad estatal, que según quedó visto, a la luz de la antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Sala de negocios generales, a pesar de haber abierto la dogmática imperante al manejo de la presunción de culpa en actividades peligrosas, prescribía como argumento exonerante al caso fortuito.

“Desde luego, la acepción ontológica de la figura la inhabilita para conseguir operatividad en el régimen de presunción de la culpa en función del onus probandi, toda vez que, el caso fortuito es precisamente el evento en el que el ente demandado se halla frente a una causa desconocida, totalmente imprevista que por lo uno y otro está en incapacidad de mostrar. Fluye por consiguiente, que en esos términos el damnificado obtiene la declaración de responsabilidad con la mera afirmación probatoria del daño y con la demostración de la relación causal entre éste y el servicio.

“Retomando pues las precisiones que se dejan de esta forma acreditadas, en caso que plantea la demanda, aparece inequívocamente probado el hecho del daño, y su conexión con el servicio pues nadie ha discutido que el causante del mismo no haya sido un empleado oficial, conduciendo un vehículo de propiedad del departamento y adscrito a la secretaría de hacienda. La especie propuesta por uno de los procuradores judiciales de la entidad demandada, en el sentido de proclamar la no relación del daño con el servicio en vista de la extrañeza que vierte la participación de la gobernación en unos festejos de carácter popular, con el servicio constitucional, legal y reglamentariamente ajenos al funcionamiento del ente departamental, debe la Sala decirlo con toda claridad carece de fundamento.

“Lo que aquí se mira no es la circunstancia relativa al acaecimiento del daño dentro del marco normal de las funciones públicas. No precisamente el desborde de esas funciones normales y la contención en aquellas del hecho dañoso en sí misma la situación de la falla, puesto que aquí podría decirse con toda razón que el vehículo siniestrado, por sus especificaciones resultaba totalmente inapropiado por distraerle de su servicio normal para atribuirlo a una actividad que implicaba un mejor comportamiento mecánico, es decir máquinas de mayor versatilidad, etc.

“Pero en fin, teniendo plenamente establecido en este proceso la entidad del daño y su vínculo con el servicio, resulta inane, por el antedicho, detenernos a disgregar el fenómeno de la presencia, de la culpa o falla del servicio, toda vez que, debe recordarse, la administración quiso enervar la pretensión responsabilizante invocando el caso el fortuito que por lo examinado, carece de poder exonerante de la responsabilidad estatal en esta clase de régimen de responsabilidad” (fls. 169 a 171, c. 1)”.

De acuerdo con la Sentencia de 27 de julio de 2000 (exp. 12099) la sección tercera consideró:

“Con fundamento en la anterior prescripción, se han extraído diferencias entre la fuerza mayor y el caso fortuito. Se indica que la primera es aquel suceso conocido, imprevisible e irresistible que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño; es decir, es causa extraña y externa al sujeto (terremoto, inundación, avalancha). El caso fortuito, por el contrario, si bien es irresistible, proviene de la estructura de la actividad de aquél, sin exigir la absoluta imprevisibilidad de su ocurrencia, pues requiere que no se haya previsto en el caso concreto (como el estallido de una llanta de un automotor, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, etc.), y puede ser desconocido, permanecer oculto; de tal manera, que no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño (…) Para la Sala es claro que la causa eficiente del aparatoso accidente fue el estallido de la llanta trasera del vehículo automotor. Este hecho, como se refirió anteriormente, constituye un clásico caso fortuito, inherente a la actividad, por lo tanto perteneciente a la esfera del damandado que(13), por tratarse de una actividad peligrosa, no exonera de responsabilidad a quien tenía a su cargo la guarda del vehículo, en este caso, el municipio de Saravena. En relación con la responsabilidad que surge de los daños causados por actividades peligrosas, la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

“El responsable por el hecho de cosas inanimadas es su guardián, o sea quien tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control independientes.

“Y no es cierto que el carácter de propietario implique necesaria e ineludiblemente el de guardián, pero sí lo hace presumir como simple atributo del dominio, mientras no se prueba lo contrario.

“De manera que si a determinada persona se le prueba ser dueña o empresaria del objeto con el cual se ocasionó el perjuicio en desarrollo de una actividad peligrosa, tal persona queda cobijada por la presunción de ser guardián de dicho objeto —que desde luego admite prueba en contrario— pues aun cuando la guarda no es inherente al dominio, sí hace presumirla en quien tiene el carácter de propietario.

“O sea, la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad de que guardián de ellas presúmese tener.

“Y la presunción de ser guardián puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc., o que fue despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido robada o hurtada”(14)”.

Posteriormente, en la Sentencia de 2 de mayo de 2002 (exp. 13477) se hizo un repaso por la construcción jurídica del caso fortuito en los siguientes términos:

“En la legislación colombiana la ley 95 de 1890 define el caso fortuito junto con la fuerza mayor como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (art. 1º).

Esa disposición se redactó, como lo dice la doctrina, bajo el concepto de la teoría unitaria de la causa extraña, esto es, la tendencia que acepta la identidad entre el caso fortuito y la fuerza mayor, utilizada por nuestra jurisprudencia civil —mayoritaria— al considerar que no son conceptos separados “sino elementos de una noción. El casus fortuitus indica la imprevisibilidad del acontecimiento, y la vis major, su irresistibilidad”(15)

En esta jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de lo anterior, la aplicación y el tratamiento de ambas figuras no ha sido monista sino dual, esto es bajo la consideración dividida e independiente de cada una de esas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que de éstas sólo estructura causa extraña a la fuerza mayor.

La doctrina frente a la evolución en la aplicación de ambas tendencias (unitaria y dualista) ha explicado:

En el derecho romano, sobre todo en la época clásica (...) se establecía alguna distinción entre ambas nociones pero en general se entendía que los efectos de una y otra eran, desde el punto de vista práctico, idénticos. Este temperamento pasó al derecho posterior en el cual los viejos autores aun cuando terminológicamente intentaron fundar distinciones inoportunas y artificiales, siempre entendieron que existía una identidad sustancial entre ambas nociones.

Esta idea de la identidad radical entre el caso fortuito y la fuerza mayor, al menos en cuanto a sus efectos se refiere, subsistió hasta fines del siglo pasado, época en la cual hacen aparición las llamadas tesis dualistas (...) se trató de distinguir entre el caso fortuito y la fuerza mayor a los efectos de negar trascendencia exoneratoria al primero, y reservarla exclusivamente para el segundo”(16).

Y frente a la diferenciación entre ambas figuras han sido variados los criterios, en efecto:

Criterio material de “Exner” (cualificación y cuantificación): Planteó una concurrencia de factores; uno cualitativo referente a si el hecho es o no exterior a la víctima y otro cuantitativo en tanto se trate de un hecho con cierta entidad, evidente, real, indudable e insuperable o sea un hecho sin entidad decisiva o previsible. Por consiguiente si el hecho es exterior y tiene cierta entidad se trata de una fuerza mayor y exime de responsabilidad, si por el contrario el hecho no se exterioriza, no es decisivo y es previsible, es caso fortuito, no exime de responsabilidad(17).

Dentro de ese criterio, Josserand consideró que no necesariamente el hecho es exterior por provenir materialmente de un sitio por fuera del dominio del ofensor sino que realmente lo es si está dotado de fuerza destructora absoluta sin determinación del ofensor (fuerza mayor) pero si el hecho se desencadenaba directa o indirectamente por iniciativa humana era caso fortuito.

Criterio de imposibilidad (Colin y Capitant): Basándose en la noción de culpa, la fuerza mayor presupone la imposibilidad absoluta de ejecución mientras que en el caso fortuito esa imposibilidad es relativa ((18))

Criterio de las características: Irresistibilidad para la fuerza mayor e imprevisibilidad para el caso fortuito.

Por su parte la jurisprudencia del Consejo de Estado y los conceptos de su Sala de Consulta y Servicio Civil han predicado la tesis dualista respecto al caso fortuito y a la fuerza mayor, en los siguientes términos:

• Sentencia de 29 de enero de 1993, exp. 7635. Actor: Ana Delia Bohórquez Martínez.

“Si bien la ley ha identificado los fenómenos de fuerza mayor y de caso fortuito, la jurisprudencia nacional ha buscado distinguirlos: en cuanto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo concierne, dos concepciones se han presentado: la de considerar que el caso fortuito como el suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa daño, mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad y la que estima que hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida

• Sentencia de 2 de febrero de 1995, exp. 10.376. Actor. Arcesio Llantén y otros.

“Tampoco es atendible la fuerza mayor alegada por la demandada como eximente de responsabilidad, la cual fundamenta en el hecho de que daño se produjo por la falla mecánica del sistema de frenos. Ese hecho no constituye fuerza mayor sino caso fortuito por cuanto no proviene de una causa externa, sino que es imputable a la estructura misma de la actividad peligrosa que constituye la conducción de automotores; el caso fortuito como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, no exime de responsabilidad”.

• Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 10 de mayo de 1996, exp. 813.

“La Corte Suprema de Justicia acoge el criterio de la identidad de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende del texto del derogado artículo 64 del Código Civil, y de la forma como quedó concebido el art. 1º de la ley 95 de 1890, que sustituyó a aquél. Por su parte, esta corporación en Sentencia de marzo 26 de 1984 luego de memorar la jurisprudencia civil en esta materia, se aparta del criterio de la identidad de los fenómenos y acoge la distinción entre los mismos, que encuentra fundamentada en que la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad. Esta Sala reitera el anterior criterio expuesto por la corporación y se aparta de la posición citada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que atribuye como causal del caso fortuito la concerniente a acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos por la naturaleza...debe hacerse es un análisis y ponderación de todas las circunstancias del respectivo hecho para determinar si encaja dentro de las que figuran la fuerza mayor o el caso fortuito”.

• Sentencia de 29 de octubre de 1999, exp. 9626. Actor: Banco de Los Trabajadores S.A.

“Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad han sido precisados por la doctrina y la jurisprudencia, como las circunstancias de haber sido imprevisto el hecho y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho invocado como fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a las previsiones normales, esto es que no haya sido tenido en cuenta por el afectado, siempre y cuando no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, precedente o concomitante con el hecho. La irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue imposible al deudor evitar que el hecho se presentara, por escapar por entero a su control. Por ello, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor, depende necesariamente de las circunstancias de si el deudor empleó o no la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsible” .

Además la jurisprudencia de la corporación y para el caso de la responsabilidad por riesgo, como el que se falla ahora, en sentencia proferida el día 16 de marzo de 2000 (exp. 11.670. Actor: Martiniano Rojas y otros) dijo:

“Debe tenerse en cuenta, además, la distinción que doctrina y jurisprudencia han hecho entre la fuerza mayor y el caso fortuito, que, adquiere su mayor interés, dentro del marco de la responsabilidad por riesgo excepcional. Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño”.

Visto el marco normativo y la doctrina y jurisprudencia se concluye que el hecho demandado ocurrió fortuitamente porque la causa del estallido del artefacto peligroso, en manos de la persona que las manipulaba, fue imprevisible de una parte y, de otra, no fue exterior a la víctima; permaneció oculta o desconocida (no se exteriorizó), pues se probó que la granada no presentaba vicios y, desde otro punto de vista, no se estableció que tal estallido se produjo por la actuación irregular del agente. Por lo tanto la imputación de culpa exclusiva de la víctima no pasó de ser una mera afirmación definida, pues el Estado no probó ninguna conducta culposa de la víctima con las características de eficiente y determinante de su propio daño.

Sobre la imprevisibilidad la doctrina expresa:

“La noción de irresistibilidad o imposibilidad se detiene ante la comprobación del hecho, sin averiguar la causa del mismo. Por el contrario, la noción de imprevisibilidad requiere esa causa. Así, los dos caracteres son muy distintos. Puede haber irresistibilidad sin imprevisibilidad: tal es el caso de un comerciante que, de resultas de una prohibición de exportar, se encuentra en la imposibilidad de expedir las mercaderías vendidas, cuando conocía la inminencia de la prohibición: no existe fuerza mayor por ser el acontecimiento, aunque irresistible, previsible. A la inversa, puede haber imprevisibilidad sin irresistibilidad: una cantidad de acontecimientos que no cabía prever constituyen simples dificultades para el cumplimiento, pero no una verdadera imposibilidad.

...Decir que un acontecimiento era imprevisible significa que no había ninguna razón especial para pensar que se produciría ese acontecimiento. Una simple posibilidad vaga de realización no podría bastar para excluir la imprevisibilidad”(19)”.

Se reiteró, por la sección tercera, en la Sentencia de 5 de diciembre de 2005 (exp. 14731):

“El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido, permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño(20), cuando éste obedece a la concreción del riesgo”.

En cuanto a la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor la sección tercera ha precisado en la Sentencia de 29 de agosto de 2007 (exp. 15494):

“Varios han sido los criterios ensayados en la jurisprudencia con base en la doctrina sobre la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor. Así, se ha dicho que: (i) el caso fortuito es un suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa el daño; mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad; (ii) hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida; (iii) la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad, y (iv) el caso fortuito se relaciona con acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos por la naturaleza(21).

De manera más reciente ha insistido la Sala en la distinción entre fuerza mayor y caso fortuito basada en el origen de la causa:

“Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa a la esfera jurídica del demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido, permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño(22), cuando éste obedece a la concreción del riesgo”(23).

De este modo, mientras se demuestre por la parte actora que en el ejercicio de una actividad de las calificadas de riesgo o peligrosas, se le causó un daño que proviene del ejercicio de aquellas, el caso fortuito no podrá excluir o atenuar la responsabilidad de la persona pública, ya que se parte de que el evento ocurrido tiene un origen interno al servicio, la actuación o la obra pública. No ocurre lo mismo cuando la causal eximente que se alega es la fuerza mayor, cuyo origen es extraño, externo a la actividad de la administración, el cual sí constituye eximente de responsabilidad”

Bajo este presupuesto y en atención al acervo probatorio en el caso, se pudo concluir que la litis se desató bajo la falla en el servicio. Sin embargo, en atención a que se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada al considerar que ocurrió un evento de caso fortuito, se ha establecido por la jurisprudencia de la sección tercera que las nociones de fuerza mayor y caso fortuito se diferencian, hasta el punto de considerar que únicamente la primera es considerada como causal exonerativa de responsabilidad(24).

Por su parte, ha indicado la jurisprudencia de la sección en cuanto a la fuerza mayor(25) lo siguiente:

“En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo —pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (C.C., art. 64) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados—.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina:

“La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida(26).

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”(27),toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación”(28), entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil(29) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”(30). La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones: (…)

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración —al menos con efecto liberatorio pleno— de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”(31)”.

En mi criterio, y en atención a la construcción doctrinaria y jurisprudencial la Sala debió precisar la aplicación del caso fortuito al caso concreto, teniendo en cuenta el carácter singular como se ha elaborado una argumentación para dicha eximente en el ámbito del derecho administrativo y que no se agota en la simple postulación de hecho (s) interno (s) o dentro del campo de actividad, o que escapa a las previsiones normales de un hombre prudente, porque se daría la sensación de retornar a la concepción propia al derecho civil, de la que se hizo una matización hace años en la jurisprudencia de la sección tercera.

Ahora bien, aunque efectivamente comparto la determinación consistente en que el en sub examine no se presenta un caso de fuerza mayor, lo cierto es que tampoco se observa un caso fortuito, por cuanto, como bien se indica en la misma sentencia, se presentó un incumplimiento en el deber de cuidado, lo que no puede reducirse a valorar si la acción o la omisión se produjo como consecuencia a una actividad o acto externo, sino que debía haberse valorado si en atención al deber de cuidado exigible no podía entenderse como imprevisible aquello que cabía comprender como propio al dominio, manejo y gestión del bien, cosa u objeto al que le son inherentes e intrínsecos peligros, que de no ser modulados en atención a los principios de precaución y prevención pueden desencadenar la ocurrencia de una situación de amenaza irreversible e irremediable, o, propiamente, el daño antijurídico que se reclame.

Lo anterior se sustenta en la inobservancia del mantenimiento y cuidado de los instrumentos que se utilizaron para la ejecución de la obra, ya que se pudo comprobar con el acervo probatorio varios puntos, a saber: de acuerdo con el informe técnico suscrito por las firmas que participaron en la elaboración de las causas del accidente, se pudo observar que la grúa utilizada había efectuado el paso de módulos de menor peso que aquél que tenía al momento del accidente; que el equipo tenía una capacidad máxima de cargue de 30 y el “Tensor rígido falló por la sobrecarga a la que fue sometido (…); se envió una cuadrilla para reapretar las tuercas de la mordaza del cable 1 /½ y para estar pendientes si se presentaba alguna anomalía insistiendo en la operatividad del equipo. Por lo tanto, hecho de que este trabajo se haya realizado sin las previsiones necesarias constituye una falla en el servicio imputable al Estado.

2. Distinción entre actividad riesgosa y riesgo en materia de daños antijurídicos ocasionados como consecuencia de una obra pública.

En la sentencia se dejó consignado lo siguiente:

“(…) lo que se presentó fue el incumplimiento de un deber de cuidado, que tuvo una alta implicación en la ocurrencia del accidente, sobre todo si se tiene en cuenta el carácter peligroso de esta actividad (…)” (fl. 20 sentencia)

Si se analiza la jurisprudencia de la corporación y de la Sala cabe encontrar la distinción que se propone entre actividad riesgosa y riesgo, ya que no puede construirse como fundamento de imputación la naturaleza de la actividad como riesgosa, generando una cláusula de responsabilidad universal o absoluta en cabeza de la administración pública. En ese sentido, la Sentencia de la sección tercera de 2 de febrero de 1984, entendió que el fundamento se radicada en el riesgo ya que “cuando el Estado en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a ‘un riesgo de naturaleza excepcional’ (Laubadere) el cual dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a la responsabilidad de la administración, así no haya habido (sic) falta o falla del servicio(32) (negrilla fuera de texto).

En otras ocasiones la jurisprudencia de la sección tercera tiende a utilizar ambos conceptos como sustento de la imputación de la responsabilidad, esto es, el de la actividad riesgosa y el del riesgo, como cuando se argumenta que cuando “el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, obra pública, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella(33) (negrilla fuera de texto).

En el caso de la construcción de una obra pública, la Sala ha tratado dicha actividad como un riesgo no solo para quienes la ejecutan sino para terceras personas. Así lo expuso en Sentencia de 8 de junio de 1999.

“(…) la actividad que tiene por objeto la construcción, remodelación, mantenimiento y mejora de las vías públicas es una de las denominadas riesgosas o peligrosas en el entendimiento de que tal calificación supone una potencialidad de daño para las personas o para las cosas, a lo que se suma que, el uso de una vía pública a más de configurar a cargo de las autoridades un típico servicio de naturaleza pública, también comporta una buena dosis de peligrosidad o riesgo, pues la conducción de vehículos automotores es una actividad de suyo riesgosa (…)”(34).

De la anterior jurisprudencia indicada, se desprende que se formuló que existían una serie de actividades que respondían a una naturaleza jurídica de “actividades riesgosas” entre las que se cuenta el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos, la conducción de energía eléctrica y la obra pública. A estos se debe agregar el transporte aéreo tal como lo sostuvo la Sentencia de la Sala plena de 23 de julio de 1993(35).

En el ámbito de la construcción de una obra pública, se logra establecer que la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia ha sido la de sustentarse en el riesgo como elemento determinante al momento de imputar la responsabilidad, y no la naturaleza autónoma e intrínseca de riesgosa de la misma actividad. Y es así, porque en la construcción del concepto de riesgo es sustancial considerar que es a partir de él que se puede construir el juicio de imputación, para dilucidar si en un escenario fáctico propicio para la realización de actividades de las que se desprenden riesgos ordinarios, alguno (algunos) de ellos tiene la suficiente capacidad de ser fuente creadora de riesgos-amenazas, o del incremento de los mismos que represente la ruptura de lo permitido, o de lo socialmente aceptable(36).

Y es, precisamente, en la construcción socio jurídica del “riesgo socialmente aceptable”(37) en la que el juez debe sustentar su juicio de imputación para determinar si a partir de una actividad a la que le es intrínseca la naturaleza de peligrosa se producen daños antijurídicos que puedan ser atribuidos fáctica y jurídicamente, sin que deba limitarse a la clásica postulación de la guarda de la cosa peligrosa(38) (como se ha manejado en la jurisprudencia de la sección tercera), ni a la naturaleza riesgosa de la actividad, como se sostiene en la Sentencia de la Sala, sino que el centro de argumentación y de la decisión del juez contencioso administrativo debe orientarse hacia el “hecho generador” de la producción del daño antijurídico, que no es otro que la “realización del riesgo voluntariamente creado”(39) y que supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades, o desde una perspectiva evolucionada que lo es para todo tipo de actividad en la sociedad moderna.

3. Imprecisión en la aplicación de IPC.

Ahora bien, la Sentencia de la Sala al actualizar el valor de los perjuicios materiales en favor de los padres de la víctima, tomó como fundamento los IPC finales e iniciales, indicando el primero el correspondiente al del último mes conocido antes de proferir la Sentencia de segunda instancia (marzo de 2012) y, como IPC inicial, asignó la cifra del mes anterior a la sentencia proferida en primera instancia, esto es, el de octubre de 2001. Sin embargo, se debió utilizar para la actualización, en el caso del IPC inicial, el del mes en que efectivamente se profirió la sentencia en primera instancia, es decir, correspondiente al mes de noviembre de 2001, lo que conlleva a un resultado diferente para el reconocimiento de los daños materiales.

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra

Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 

(13) Puede verse la Sentencia de 24 de mayo de 2001, exp. 12819: “La Sala observa que la figura del caso fortuito no sirve para estructurar exonerante de responsabilidad, precisamente porque su naturaleza dice de la actividad interna de las cosas, y la exonerante alude a la causa extraña o ajena (hecho exclusivo o de la víctima o de un tercero o fuerza mayor)”.

(14) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 18 de 1972. En el mismo sentido la Sentencia de julio 4 de 1977.

(15) VALENCIA ZEA. Arturo. Derecho Civil. De las Obligaciones. Tomo III. 8ª ed. Temis. Bogotá. 1990, pág. 252.

(16) PEIRANO FACIO. Jorge. Responsabilidad Extracontractual. 3ª ed. Temis. Bogotá. 1981, págs. 455 a 461.

(17) La notion de la force majeure. Théorie de la responsabilité dans le contrat de transport. Citado por Peirano Facio ib. (8).

(18) Curso Elemental de derecho Civil. Madrid. Citado por Peirano Facio. Ib. (8).

(19) MAZEAUD. Henry y Leon. TUNC. André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo 2-II. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1963, págs. 177 y 178.

(20) Ver sentencias del 16 de marzo de 2000, exp. 11.670, y del 19 de julio del mismo año, exp. 11.842.

(21) Esos criterio fueron expuestos de manera amplia en Sentencia de 16 de marzo de 2000, exp. 11.670.

(22) Ver sentencias del 16 de marzo de 2000, exp. 11.670, y del 19 de julio del mismo año, exp. 11.842.

(23) Sentencia de 5 de diciembre de 2005, exp. 14.731.

(24) Sentencia de 2 de febrero de 1995, exp. 10376; 2 de mayo de 2002, exp. 13477.

(25) Posición reiterada en sentencias de 19 de octubre de 2011, exp. 20135 y 19803.

(26) Nota original en la Sentencia Citada: ROBERT, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19.

(27) Nota original en la Sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8.

(28) Nota original en la Sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581.

(29) Nota original en la Sentencia Citada: Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

(30) Nota original en la Sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.

(31) Consejo de Estado. Sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 16.530. Reiterada en Consejo de Estado. sección tercera, subsección C. Sentencia del 19 de agosto de 2011, exp. 20.144.

(32) Sección tercera, Sentencia de 2 de febrero de 1984, exp. 2744. Jurisprudencia que ha tenido continuidad en las siguientes sentencias de la sección tercera: de 22 de agosto de 1989; de 22 de febrero de 1990; de 4 de mayo de 1998, exp. 11044; de 10 de septiembre de 1998, exp. 10820; de 19 de abril de 2001, exp. 12920.

(33) Sección tercera, sentencias de 15 de marzo de 2001, exp. 11222; de 25 de julio de 2002, exp. 14180; de 5 de diciembre de 2006, exp. 15846.

(34) Expediente 13540. Posición plasmada en Sentencia de 7 de junio de 2007, exp. 16089.

(35) Sala plena, Sentencia de 23 de julio de 1993, exp. AC-932.

(36) La tesis es la siguiente: “mientras que en la sociedad industrial la <lógica> de la producción de riqueza domina a la <lógica> de la producción de riesgos, en la sociedad del riesgo se invierte esta relación… las fuerzas productivas han perdido su inocencia en la reflexividad de los procesos de modernización. La ganancia del poder del <progreso> técnico-económico se ve eclipsada cada vez más por la producción de riesgos”. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona, Paidós, 2002, p.19.

(37) Según Beck, en “modernidad desarrollada, que había surgido para eliminar las limitaciones derivadas del nacimiento y permitir que los seres humanos obtuvieran mediante su propia decisión y su propia actuación un lugar en el tejido social, aparece un nuevo destino <adscriptivo> de peligro, del que no hay manera de escapar”. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona, Paidós, 2002, p.12.

(38) En la doctrina se sostiene: “¿En qué consiste la guarda? La palabra “guarda” no tiene aquí de ninguna manera su sentido usual de dominio de hecho sobre una cosa, con la posibilidad y obligación de servirse de ella y vigilarla. Trátase de una guarda jurídica, lo que constituye una nueva noción… Esta noción no ha sido creada para indicar un poder del hombre para servirse de la cosa material, sino para precisar una obligación legal a cargo suyo, en razón de la detentación de una cosa. Savatier llama a quién tiene la guarda de la cosa “cargado con los riesgos”… En definitiva, el guardián de la cosa es quien tiene su uso y, por tanto, quien recibe sus beneficios o el placer que ella proporciona. El análisis jurídico ya no va más lejos; no se preocupa por saber cuál es el derecho que puede ejercitar, con motivo de la cosa que tiene el uso de ésta; no distingue al poseedor del detentador. No se ha formado basándose en un análisis jurídico de las situaciones privadas, sino en la distinción social entre los autores y las víctimas de los daños”. RIPERT, GEORGES. El régimen democrático y el derecho civil moderno. Puebla, Editorial José M Cajica Jr., 1951, pp. 278 y 279.

(39) RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.308.