Sentencia 1997-03724/23090 de junio 16 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Expediente: 250002326000199703724-01

Número interno: 23090

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Sociedad Bradford y otros

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU

Proceso: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., dieciséis de junio de dos mil catorce.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 2 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. El 20 de marzo de 1997, las sociedades Bradford y Rodríguez Ltda., Ingeniería de Puentes y Estructuras Ltda., Sáenz Ruiz Cadena Ingenieros Civiles Ltda. y Construcciones Tecnificadas, Construtec, Ltda., mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentaron demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 559 de 21 de noviembre de 1996, proferida por el IDU.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones (fls. 24 a 26, cdno. 1) (el texto se transcribe exactamente igual al presentado en la demanda):

“1. Se declare la responsabilidad del IDU por los hechos que dieron lugar a las violaciones normativas que se mencionan en el capítulo denominado ‘DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN’.

“2. Se declare la nulidad parcial de la resolución de la adjudicación 559 de fecha 21 de noviembre de 1996, proferida por el IDU, por violación de la ley, en lo que se refiere a las adjudicaciones de los grupos 1 y 3, efectuadas a las sociedades CONCONCRETO S.A. y CIVILIA LTDA., respectivamente.

“3. Con base en las declaraciones anteriores se anulen también los contratos suscritos entre el IDU y CONCONCRETO S.A., por una parte, y entre el IDU y CIVILIA LTDA., por la otra, derivados de la licitación materia de la presente demanda, los cuales se identifican con los números 195 y 193 de fechas 27 de noviembre de 1996, respectivamente.

“4. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se restablezca plenamente el derecho violado de LOS LICITANTES, para lo siguiente:

“a) Se condene al IDU a pagar a LOS LICITANTES la suma de $ 958.832.031,00, que corresponde al GRUPO 1 y la cantidad de $ 759.259.167,oo, que corresponde al GRUPO 3, por concepto de las indemnizaciones por lucro cesante. Tales sumas son la resultante de aplicar al valor total de la oferta para ambos grupos el porcentaje de AIU señalado en la misma y que habrían obtenido LOS DEMANDANTES, si el proceso de licitación hubiera mantenido su curso de la manera como estaba previsto en la ley y en los pliegos.

“b) El subsidio de la petición indicada en el literal a) anterior, se condene al IDU a pagar a LOS LICITANTES la suma de $ 822.358.272,oo que corresponde al GRUPO 1 y la cantidad de $ 635.083.555,oo, que corresponde al GRUPO 3, por concepto de las indemnizaciones por el lucro cesante. Tales sumas son la resultante de aplicar al valor total de la oferta para ambos grupos el porcentaje de utilidad y administración (A.U.) señalado en la misma y que habrían obtenido los demandantes, si el proceso de licitación hubiera mantenido su curso de la manera como estaba previsto en la ley y en los pliegos.

“c) En subsidio de las peticiones indicadas en los literales a) y b) anteriores, se condene al IDU a pagar a LOS LICITANTES la suma de $ 159.805.339,oo, que corresponde al GRUPO 1 y la cantidad de $ 122.461.156,oo, que corresponde al GRUPO 3, por concepto de las indemnizaciones por el lucro cesante. Tales sumas son la resultante de aplicar al valor total de la oferta para ambos grupos el porcentaje de la utilidad (U) señalado en la misma y que habrían obtenido LOS DEMANDANTES, si el proceso de licitación hubiera mantenido su curso de la manera como estaba previsto en la ley y en los pliegos.

“d) Se condene al IDU a pagar a LOS LICITANTES la suma de $ 1.494.080,oo, correspondiente a la indemnización por el pago de la póliza de seriedad de la oferta que tuvieron que cancelar LOS DEMANDANTES.

“e) Se condene al IDU a pagar a LOS LICITANTES las sumas correspondientes a los gastos administrativos que se prueben durante este proceso, en los cuales incurrieron LOS DEMANDATES para la presentación de la oferta.

“f) Se condene al IDU a pagar a LOS LICITANTES las costas, agencias en derecho, y todos los demás perjuicios que se hayan causado con relación a los hechos referidos en ésta demanda y que queden probados durante el curso del proceso.

“g) El monto al que ascienden todas y cada una de las condenas a que refieren los literales anteriores se actualicen al momento de la sentencia y que, de esa fecha en adelante, empiecen a generar intereses moratorios hasta que se realice su pago efectivo”.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora adujo, en síntesis, lo siguiente (fls. 4 a 23, cdno. 1):

a. Mediante Resolución 208 de 30 de abril de 1996, el director ejecutivo del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, ordenó abrir la licitación pública IDU-LP-G3-06-96, cuyo objeto fue el diseño y construcción de las siguientes intersecciones en Bogotá D.C.:

Grupo I: Calle 127 (Avenida Callejas) por Carrera 9ª y conexión Carrera 11.

Grupo II: Avenida Batallón Caldas (Carrera 50 por calle 26).

Grupo III: Avenida El Dorado (Calle 26) por Avenida de la Constitución.

Grupo IV: Calle 68 por Avenida Boyacá.

b. Las sociedades Bradford y Rodríguez Ltda., Ingeniería de Puentes y Estructuras Ltda., Construcciones Tecnificadas, Construtec, Ltda., y Sáenz Ruiz Cadena Ingenieros Civiles Ltda. suscribieron un convenio de unión temporal con el fin de participar en el mencionado proceso de selección.

c. Además de las anteriores, otras firmas se presentaron al proceso, el cual fue adjudicado a Civilia Ltda. y Conconcreto S.A.; sin embargo, las sociedades demandantes consideran que tenían el derecho a ser favorecidas para implementar el diseño y construcción de las obras especificadas en los grupos I y III, relacionados anteriormente, porque las circunstancias de índole financiera que fueron esgrimidas por la entidad demandada para desechar su propuesta no eran válidas.

d. El apoderado de los demandantes recalcó, en relación con la anterior afirmación, que en el pliego de condiciones de la licitación se estableció lo siguiente:

“Una vez el IDU determine la elegibilidad del proponente se entrará a evaluar la licitación en los aspectos técnicos y económicos.

“5.3.3.3. Factores de calificación de las propuestas:

“La calificación se realizará sobre un total de 1000 puntos, tal como se desagrega mas (sic) adelante.

“Aspectos técnicos………………..........................................….800 puntos

“A) Experiencia………………………………………….……………200 puntos

“B) Diseño…………………………………………………………….200 puntos

“C) Construcción………………………………………………….….400 puntos

“Una vez realizada la evaluación técnica, solamente continuará (sic) siendo hábiles las propuestas que tengan 70% o más de la calificación establecida para este componente.

“A las propuestas que continúen siendo hábiles se les calificará la consistencia económico-técnica.

“Aspectos Económico – Financiero (sic)………………........….200 puntos

“D) Consistencia…………………………………………………..200 puntos

“Las propuestas que tengan 70% o más de la calificación establecida en los aspectos económico-financieros, continuarán siendo hábiles.

“Una vez determinada (sic) ‘las propuestas que cumplan este (sic) requisito, se ordenarán de acuerdo con el precio ofrecido’”.

Indicó que en la página 26 de las condiciones generales de la licitación, se estipuló que:

“Una vez calificado el componente económico de la propuesta continuarán siendo hábiles, las propuestas que en ese componente hubieran tenido como mínimo 140 puntos. 

“Las propuestas hábiles se ordenarán de acuerdo con el precio ofrecido, obteniendo el primer lugar la propuesta hábil evaluada que proponga el precio más favorable”.  

Agregó que en el numeral 6 del pliego de condiciones denominado “La adjudicación”, se lee:

“6.2. Criterios de adjudicación:

“Previos los estudios del caso, la adjudicación se hará a la oferta que se estime mas (sic) favorable desde el punto de vista técnico-económico y que esté ajustada al pliego de condiciones”.

En su entender, de la estipulación transcrita del pliego de condiciones se deduce que la propuesta que hubiere obtenido los puntajes mínimos en los aspectos técnico-económicos y financieros para merecer la categoría de hábil y que además ofreciera el precio más favorable, merecería la adjudicación de la licitación.

e. Precisamente para evitar cualquier tropiezo en el procedimiento de la calificación de las propuestas, uno de los licitantes, la sociedad Conciviles S.A., solicitó al IDU que se aclararan las dudas sobre el particular, en los siguientes términos:

“... comedidamente nos permitimos sugerir que, por razones de conveniencia para la entidad, se modifique y/o aclare a los proponentes sobre la metodología establecida en el pliego de la licitación mencionada para la evaluación de las propuestas, específicamente en lo relativo al sistema de calificación de las mismas…

“... para que de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, el pliego brinde a los proponentes la seguridad jurídica de que no se van a utilizar criterios adicionales a los señalados en el mismo, y/o dejar temas a la interpretación y/o apreciación subjetiva de los evaluadores...”.

f. El subdirector de construcciones de IDU, en carta 411-G3-095 del 20 de junio de 1996, contestó así:

“En relación con la solicitud contenida en su oficio GA-144 -96 de mayo 28 de 1996 (radicación IDU 0041009), cordialmente nos permitimos anotar que para la evaluación de las propuestas el IDU se ceñirá estrictamente a lo establecido en el numeral 5.3, folios 19 a 26 de las condiciones generales de la licitación; las propuestas serán evaluadas de acuerdo con las pautas y puntajes allí indicados y teniendo en cuenta lo solicitado en los pliegos de condiciones y los documentos entregados por el proponente en su oferta”.

g. El IDU evaluó la totalidad de las propuestas presentadas para los grupos I a IV de la licitación y puso la evaluación en conocimiento de los participantes, mediante documento de octubre de 1996.

El apoderado de los demandantes aclaró que, para los efectos de esta litis, solo interesa la propuesta presentada para los grupos I y III, debido a que en relación con los grupos II y IV la propuesta presentada por sus representados no fue la más favorable y, por ello, en ese punto no existe objeción alguna.

h. El IDU, en desarrollo de lo establecido en las páginas 60 y 62 del pliego de condiciones, ordenó las propuestas con base en el precio ofrecido, hecho lo cual el primer lugar lo obtuvo la propuesta hábil con precio más favorable para los grupos I y III, así:

Grupo I (página 60 P.C.):

Proponente .............................................................Valor propuesta.......................Posición valor propuesta

UT: IPE-Construtec-Bradfor y Rodríguez.............$ 4.154.938.804...................................1

A.I.A. S.A. ...............................................................$ 4.442.400.876.................................. 2

UT. Protecnica - LEPT - Gonzalez Zuleta............$ 4.796.991.044.................................. 3

Conconcreto ...........................................................$ 5.486.653.653..................................4

Conciviles S.A. ......................................................$ 5.734.284.012...................................5

U.T. C.N. Odebrech - Epsilon.............................. $ 6.090.005.943.................................. 6

Grupo III (página 062 P.C.):

Proponente ..............................................................Valor propuesta .......................Posición valor propuesta

U.T.: IPE - Construtec - Bradfor y Rodríguez........$ 3.208.482.287....................................1

U.T.: Aguilar & Co. .................................................$ 3.547.837.439.................................... 2

A.I.A. S.A. ...............................................................$ 3.569.146.123......................................3

Cons. Gayco S.A. - Conalvías..............................$ 3.958.149.541......................................4

Marex: UT: Marhons – c –

Expert - Area.

UT. C Inecon...........................................................$ 3.976.393.406......................................5

Gómez Estrada & Co. ..........................................$ 4.096.217.195......................................6

Civilia Ltda. ............................................................$ 4.109.570.689......................................7

Conconcreto ..........................................................$ 4.163.864.404......................................8

i. En la página 64, numeral 4º del documento de evaluación de las propuestas, apareció un acápite denominado “Resumen final de la evaluación”, donde se ordenaron las propuestas relacionadas en los cuadros anteriores según el puntaje económico-técnico más favorable. En esa oportunidad, en criterio del apoderado de los demandantes, se cambiaron las reglas previstas en las condiciones generales de los pliegos de la licitación, lo que hizo que las posiciones quedarán así:

Grupo I (página 65 P.C.):

Proponente..................................................................Valor propuesta...........................Posición valor propuesta

Conconcreto ..............................................................$ 5.486.653.653....................................1

Conciviles S.A. ..........................................................$ 5.734.284.012....................................2

U.T. C.N. Odebrech - Epsilon ..................................$ 6.090.005.943....................................3

UT: IPE - Construtec - Bradfor y Rodríguez............$ 4.154.938.804.....................................4

U.T.: Protecnica - LEPT - González Zuleta............$ 4.796.991.044.....................................5

A.I.A. S.A. ..................................................................$ 4.442.400876......................................6

Grupo III (página 67 P.C.):

Proponente..................................................................Valor propuesta............................Posición valor propuesta

Civilia Ltda. ................................................................$ 4.109.570.689....................................1

Conconcreto...............................................................$ 4.163.864.404....................................2

U.T.: IPE - Construtec - Bradfor y Rodríguez..........$ 3.208.482.287.....................................3

U.T.: C.N. Obedrech - Epsilon..................................$ 5.545.639.009....................................4

U.T.: Aguilar & Co. ....................................................$ 3.547.837.439....................................5

j. Los demandantes, dentro de término de traslado, enviaron comunicaciones al IDU protestando por la forma en que fueron calificadas las propuestas y ordenadas las posiciones de estas. El entonces apoderado de los licitantes solicitó lo siguiente:

“1. Ordenar se pongan a disposición los estudios técnicos, económicos y jurídicos, que sirvieron para obtener los resultados del cuadernillo entregado a los oferentes el pasado lunes, en las horas el (sic) medio día.

“2. Se sirvan aclarar, enmendar o corregir la supuesta calificación de conformidad con el criterio técnico económico suprimiéndola de la calificación, por cuanto el mandato que para tal efecto tenía el señor director y el grupo calificador, era el consignando en la página 26, que claramente dice: ‘... Las propuestas hábiles, se ordenarán de acuerdo con el precio ofrecido, obteniendo en primer lugar la propuesta hábil evaluada que proponga el precio mas (sic) favorable’.

“Declarar nula toda la actuación ocurrida a partir del pasado viernes, por cuanto el Instituto de Desarrollo Ubano (sic) ‘IDU’ no esta (sic) en capacidad de presentar estudios y justificaciones que sustentan (sic) la calificación, en los términos del artículo 30, numerales 7º y 8º de la Ley 80 de 1993”.

k. Los proponentes participantes en ese proceso licitatorio se reunieron en audiencia pública en la sala de juntas del IDU el 21 de noviembre de 1996 y, como constancia de esa reunión, se elaboró el acta 11 de esa misma fecha. En ella aparecen las manifestaciones de inconformidad con la evaluación no solo de los licitantes —ahora demandantes— sino de otros oferentes; sin embargo y pese a las objeciones, mediante resolución 559 los grupos I y III fueron adjudicados a los siguientes proponentes:

— Grupo I: A la firma Conconcreto S.A. por un valor de $ 5.486.653.653.

— Grupo III: A la firma Civilia Ltda. por un valor de $ 4.109.570.689.

l. Cuando se leyó la resolución de adjudicación, dentro de la audiencia indicada anteriormente, no se hizo referencia a una evaluación adicional de las propuestas que apareció incluida en un anexo denominado “Respuesta a las observaciones presentadas en relación con la evaluación técnico-económica de la licitación pública IDU-LP-G3-06-96”, en cuya página 5 se lee:

“La unión temporal conformada por IPE-Contructec Ltda. - Bradford y Rodríguez Ltda. - Sáenz, Ruiz, Cadena Ingenieros Civiles Ltda., según lo consignado en el acuerdo de unión temporal suscrito por dichas firmas, cada miembro participa con un porcentaje del 25%, en la propuesta presentada para la adjudicación de los cuatro grupos.

“El valor de la propuesta de éste (sic) proponente corresponde a 109.452 salarios mínimos vigentes (sic).

“Confrontada la capacidad de contratación del miembro de la unión temporal: IPE Ltda., que obra en el registro único de proponentes aportado por dicha firma, esta asciende a 24.258 salarios mínimos vigentes (sic), cifra inferior a 27.363 salarios mínimos vigentes que constituye la capacidad de contratación requerida.

“A la luz de lo dispuesto en el inciso primero del numeral 3.2 del capítulo tercero ‘Los proponentes’ de los pliegos de condiciones, los consorcios y uniones temporales que pretendan participar en este (sic) proceso licitatorio deben cumplir con todos y cada uno de los requisitos de conformación allí previstos, lo cual no ocurrió con la unión temporal IPE - Contrutec Ltda. - Bradford y Rodríguez Ltda., Sáenz, Ruiz, Cadena, Ingenieros Civiles Ltda., por lo cual la propuesta no puede ser objeto de evaluación”.

El apoderado de los demandantes considera que se les violó el debido proceso porque no tuvieron la oportunidad de controvertir la forma en que se aplicaron los puntajes para los grupos I y III, quedando eliminados por aspectos legales.

Admite que, aun cuando es cierto que en las condiciones generales de la licitación (numeral 3.2, denominado “Consorcios y uniones temporales”), se exige que el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes del consorcio o de las uniones temporales no podrá superar su respectiva capacidad de contratación, tal disposición, para el caso de esta controversia, no tiene aplicación, por las siguientes razones:

— En el numeral 5.3.3.2 denominado “Factores de evaluación de propuestas”, concretamente, en la denominada “Capacidad de contratación”, que se encuentra en las páginas 21 y siguientes de las condiciones generales del pliego de condiciones, se establece (fl. 21, cdno. 1):

“... Para el caso de consorcios o uniones temporales, el valor de la capacidad de contratación disponible (KDC) sera (sic) la suma de las capacidades de contratación disponibles de los integrantes del mismo, no obstrante (sic), uno de los integrantes deberá poseer por lo menos el 60% de la capacidad de contratación disponible (KDC) exigida.

“Si la capacidad de contratación disponible (KDC) es inferior a la minima (sic) requerida en las condiciones particulares de los pliegos de condiciones, el proponente no se considerara elegible dentro de la licitación”.

— De otra parte, en las páginas 12 y 13, donde se trata de las condiciones particulares de la licitación, se lee:

“5. Participantes:

“Las personas naturales y Jurídicas (sic) interesadas en participar en la presente licitación deberán estar inscritas a la fecha de presentación de las propuestas, en el registro de proponentes de la cámara de comercio de su jurisdicción (sic), clasificadas en los (sic) siguientes actividades, especialidades y grupos: 10405, 10407, 10803, 20803 y 21005, que demuestren (sic) una capacidad residual de contratación para cada grupo así:

“GRUPO 1: 35.180 SMMV.

“GRUPO 2: 39.402 SMMV.

“GRUPO 3: 31.662 SMMV.

“GRUPO 4: 31.662 SMMV.

Con base en lo anterior, el apoderado de los demandantes afirma que las disposiciones especiales relativas a los participantes, contenidas en el pliego, prefieren a las generales, contenidas en el mismo documento, de lo que se tiene que la suma de la capacidad de contratación disponible de los integrantes de la unión temporal, supera la capacidad mínima exigida para cada grupo de obras y, por esa vía, la propuesta de los licitantes era habilitante.

Lo anterior aunado a que, como las condiciones particulares de la licitación regularon concretamente una materia (capacidad de contratación para cada grupo), estas se prefieren a las condiciones generales de contratación del mismo pliego, por lo que la eliminación de los oferentes por los aspectos legales a que alude la evaluación carece de asidero legal o, dicho de otra manera, “las disposiciones particulares priman sobre las generales y las disposiciones posteriores priman sobre las anteriores” (fl. 22, cdno. 1).

Y concluye afirmando que, si al valor total de la propuesta presentada por los licitantes, que asciende a 109.452 salarios mínimos mensuales legales vigentes, se le aplica el porcentaje del 25% a que se refiere el convenio de unión temporal celebrado entre aquellos, se obtienen valores para cada uno de los integrantes que superan con creces la capacidad residual de contratación.

Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante invocó como infringidos los siguientes preceptos:

1. Constitución Política, artículos 2º y 3º.

2. Ley 80 de 1993, artículos 23, 24, 25 y 28.

3. Ley 57 de 1887, artículo 5º.

Seguidamente, transcribió apartes de las normas señaladas y, al final de cada una de ellas, señaló que el incumplimiento a las reglas establecidas en el pliego de condiciones desconoce las normas que sirven de fundamento a la actividad contractual del Estado, especialmente a los principios de transparencia, economía, igualdad y objetividad.

3. Admitida y notificada la demanda (fls. 46 a 66, cdno. 1), el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, la contestó oportunamente (fls. 67 a 80, cdno. 1) y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que no le asistía ningún derecho a los demandantes para formularlas.

En relación con los hechos de la demanda, reconoció como cierto el relativo a la existencia del proceso licitatorio, la conformación de los grupos de obra y la presentación de una propuesta por parte de los integrantes de la unión temporal demandante. Con respecto a otros hechos, dijo atenerse a lo que resultara probado y negó que la adjudicación hubiera desconocido las reglas establecidas en los pliegos de condiciones, así como que, al ser adjudicado el contrato, se hubieran inobservado los principios de objetividad y transparencia.

Propuso las excepciones de: i) indebida acumulación de pretensiones, por cuanto se formularon algunas propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y otras propias de la acción de controversias contractuales dentro del misma demanda y ii) falta de integración del litisconsorcio necesario, teniendo en cuenta que el resultado del proceso involucra a las sociedades que resultaron favorecidas con la adjudicación de los contratos relativos a los grupos de obra I y III.

Como argumentos de defensa, señaló, en síntesis, que en el numeral 5.3.3.2 de los pliegos se dispuso que “La evaluación de las propuestas, tendría como base la capacidad técnica y financiera del proponente, así como la consistencia de los planteamientos de su propuesta técnica y económica, considerando todos los elementos que representen para el IDU garantía de seriedad en la obra por ejecutar, con base en la capacidad financiera, técnica, administrativa, jurídica, y organización del proponente” (fls. 73 y 74, cdno. 1).

Afirmó que la inconformidad de los demandantes, en relación con la adjudicación de los contratos, emerge de su equivocada interpretación en relación con las reglas de selección objetiva contenidas en la Ley 80 de 1993 y en los pliegos de condiciones, al considerar que el adjudicatario debió ser aquel cuya propuesta “hubiere obtenido los puntajes en los aspectos técnico-económico y financiero, para merecer la categoría de hábil y que además ofrezca el precio más favorable” (fl. 74, cdno. 1).

4. El proceso se abrió a pruebas mediante auto de 9 de diciembre de 1998 (fl. 111, cdno. 1). Vencido este período, se corrió traslado a las partes (fl. 145, cdno. 1), para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto.

5. Dentro del término para alegar de conclusión, el apoderado de los demandantes reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda.

A su turno, el apoderado de la entidad demandada insistió en los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y afirmó que el proceso de selección se adelantó conforme a las disposiciones legales vigentes y a las reglas contenidas en el pliego de condiciones. Señaló, igualmente, que el demandante no acreditó que el acto administrativo de adjudicación se encontrara viciado de nulidad como lo sostuvo en la demanda (fl. 152, cdno. 1).

El agente del Ministerio Público guardó silencio.

6. Mediante sentencia de 2 de mayo de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda (fls. 161 a 182, cdno. ppal.), decisión en contra de la cual fue interpuesto recurso de apelación por el apoderado de los demandantes (fls. 184 y 192 a 197, cdno. ppal.).

7. Mediante auto de 12 de septiembre de 2002, fue admitido el recurso por esta corporación (fl. 200, cdno. ppal.) y, posteriormente, mediante auto de 26 de septiembre de ese mismo año, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (fl. 202, cdno. ppal.).

En esta última oportunidad, el apoderado del IDU reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión presentados en sede de primera instancia. Solicitó la confirmación de la sentencia (fls. 203 y 204, cdno. ppal.).

La parte demandante y el agente del Ministerio Público no hicieron uso del término concedido.

II. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo (fls. 19 a 21, cdno. ppal.) (se transcribe tal y como aparece en el texto original):

“Se aduce que la norma particular prima sobre la general y que la disposición posterior prima sobre la anterior y que al haber dado aplicación al ítem 3.2 del Pliego de Condiciones de la Licitación, la Entidad Licitante dio primacía a la norma general y anterior, incurriendo así en violación del artículo 5º de la Ley 57 de 1887 y en desconocimiento de lo preceptuado en los ítems 5 y 5.3.3.2.

“Anota la Sala, en primer lugar que la interpretación de las normas jurídicas no puede circunscribirse al estrecho marco señalado por la parte actora y que las doctrinas modernas en la materia propenden por una interpretación de conjunto y armónica que conduzca a desentrañar en forma lógica, coherente y con efecto real el sentido de las mismas.

“En el ítem 3 del Pliego de Condiciones de la Licitación, se regula lo atinente a la Capacidad de Contratación (k) de los oferentes y, ello dentro del marco de lo preceptuado en la Ley 80 de 1993 y en su Decreto Reglamentario 679 de 1994 (art. 3º), según la cual la calificación en el Registro de Proponentes y en armonía con la clasificación en el mismo, determina la capacidad máxima de contratación (K) del inscrito (art. 22).

“El ítem en mención se limita a exigir el requisito ya consagrado en el Estatuto de Contratación Estatal y a precisar en relación con las Uniones Temporales que su Capacidad de Contratación resulta de la suma de las capacidades de contratación de quienes la integran, que estas deben indicar su porcentaje de participación en la Unión Temporal, el cual no podrá exceder de su Capacidad de Contratación (K) y que al menos uno de las integrantes de la Unión Temporal deberá poseer el 60% de la capacidad de contratación (K) exigida.

“El ítem 5 del Pliego de Condiciones regula lo atinente a la Capacidad Residual o Capacidad Disponible de Contratación (KDC) que para los Grupos 1 y 3 fija en el equivalente a 35.180 y 31.662 S.M.M.V. Dispone que para las Uniones Temporales la Capacidad de Contratación Disponible (KDC) será la suma de las capacidades de contratación disponibles de los integrantes de la misma y que uno de estos, al menos, debe tener el 60% de tal Capacidad. Agrega que, en el evento, en que la Capacidad de Contratación Disponible (KDC) sea inferior a la mínima requerida en el Pliego de Condiciones, el proponente no se considera elegible dentro de la Licitación.

“Anota la Sala que la Capacidad de Contratación (K) y la Capacidad Residual o Disponible de Contratación (KDC) conciernen a un requisito o exigencia jurídica que determina capacidad jurídica especial o habilitación legal para participar en una Licitación y para suscribir un Contrato Estatal, en este caso de obra pública que no devenga de una contratación directa originada en urgencia manifiesta o en menor cuantía, de donde se desprende que la ausencia de una de tales Capacidades determina una incapacidad o inhabilidad especial que impide la valoración de la oferta desde los puntos de vista técnico y económico y que determina, el rechazo, descarte o no elegibilidad de la misma y que, en el evento de suscribirse el contrato en tales circunstancias éste estará afectado de nulidad absoluta por incapacidad especial absoluta o inhabilidad jurídica.

“No encuentra la Sala que la Entidad Licitante haya incurrido en violación de las normas invocadas y por las razones expresadas en el libelo de demanda como concepto de violación. En el ítem 3 del Pliego de Condiciones de la Licitación se contienen las normas atinentes a la Capacidad de Contratación (K) y, en especial en relación con los Consorcios y Uniones Temporales y en el ítem 5 se contienen normas atinentes a la Capacidad Residual o Disponible de Contratación (KDC) y, en especial, en relación con los consorcios y Uniones Temporales, capacidades que, si bien guardan un íntima relación, no pueden confundirse, comoquiera que la primera resulta de la calificación en el Registro de Proponentes, según la Clasificación allí registrada y la segunda de restar a la primera el valor de los contratos que tenga en ejecución el respectivo oferente o contratista. No son pues, como lo pretende la actora, normas generales y anteriores las primeras y especiales y posteriores las segundas. Se trata de regular aspectos distintos —capacidades jurídicas— en cuyo defecto la propuesta no puede ser considerada elegible y el contrato no puede ser suscrito so pena de resultar afectado de nulidad absoluta. La razón por la cual la Entidad Licitante determinó la no elegibilidad o la eliminación de la oferta presentada por la Unión Temporal IPE - Construtec - Bradford & Rodríguez - SRC - concierne a que una de las Sociedades integrantes de dicha Unión, Ingeniería de Puentes y Estructuras Ltda.- IPE - no contaba con la Capacidad de Contratación exigida o requerida en la Licitación, Capacidad que era equivalente al 25% del valor de la oferta presentada por la Unión Temporal, porcentaje de participación que cada uno de los integrantes de la misma, siendo el valor de la oferta equivalente a 109.452 SMMV, la Capacidad de Contratación (K) exigida a cada uno de los integrantes del Consorcio era de 27.363 SMMV y la Capacidad de Contratación de la Sociedad mencionada era de apenas 24.258 S.M.M.V. razones que hacían imperativa la decisión de no considerar elegible o de eliminar la oferta presentada por la Unión Temporal en mención”.

III. El recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante, dentro del término legal y en el recurso de apelación (fls. 192 a 197, cdno. ppal.), afirma que el tribunal de primera instancia, al proferir el fallo recurrido, erró e insiste en que la correcta lectura del pliego de condiciones indica que sus poderdantes debieron ser quienes resultaran beneficiados con la adjudicación de los grupos I y III. En ese orden de ideas sostuvo que el documento denominado “Respuesta a las observaciones presentadas en relación con la evaluación técnico económica de la licitación pública IDU-LP-G3-06-96” dice que, “confrontada la capacidad de contratación del miembro de la Unión (sic) temporal: IPE Ltda., que obra en el registro único de proponente (sic) aportado por dicha firma, esta (sic) asciende a 24.258 salarios mínimos vigentes (sic), cifra inferior a 27.363 salarios mínimos vigentes que constituyen la capacidad de contratación requerida” (fl. 193, cdno. ppal.); sin embargo, dentro del mismo pliego de condiciones se dijo que, si al sumar la capacidad de contratación disponible de los integrantes de la unión temporal se superaba la capacidad mínima para cada grupo, la propuesta era hábil.

Censura el hecho de no haberse teniendo en cuenta que, si al valor total de la propuesta presentada por los licitantes (109.452 salarios mínimos mensuales legales vigentes) se le aplica el 25% a que se refiere el convenio de unión temporal celebrado entre los integrantes, se obtiene que todos superaban con creces la capacidad residual de contratación para cada grupo.

En general, insistió y reiteró en los argumentos esgrimidos en la demanda como fundamento de sus pretensiones.

IV. Consideraciones

1. Lo que se pretende:

La parte demandante pretende que se declare la nulidad de la resolución 559 de 21 de noviembre de 1996, que se imparta la orden al demandado de dar por terminados los contratos suscritos entre el IDU y Conconcreto S.A. y el IDU y Civilia Ltda., correspondientes a los grupos I y III de la licitación pública IDU-LP-G3-06-96, y que se proceda a liquidarlos. De igual manera, pide que la entidad demandada sea condenada al pago de los perjuicios que se afirman irrogados (lo anterior hace parte de la reforma a la demanda visible a fls. 85 y 86, cdno. 1).

2. Límites de la competencia de la Sala.

En relación con los límites de la competencia de la Sala, la corporación ha sostenido que aquella se encuentra definida por los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto, lo que implica que la resolución del conflicto, en sede de segunda instancia, debe ceñirse estrictamente a los puntos que revelan el disenso(1) y no puede extenderse a todos aquellos temas que fueron sometidos a litigio en primera instancia. Respecto a esto, la Sala ha sostenido:

“Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se encuentra limitado a los puntos específicos antes indicados, consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que en cuanto corresponde a los demás asuntos del fallo impugnado ... la propia parte recurrente manifestó su complacencia y se abstuvo de cuestionar en esas materias la sentencia de primera instancia, amén de que el silencio y la pasividad de la parte demandada evidencian su conformidad para con la totalidad del fallo, incluidos los aspectos que se dejan señalados.

“Al respecto, conviene recordar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del CPC, a cuyo tenor:

‘La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella’ (negrillas adicionales).

“En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo(2), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que ‘las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: tantum devolutum quantum appellatum(3).

“Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(4). La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (CCA, art. 212).

“Esta Sala ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones:

‘Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo(5).

“En reciente pronunciamiento efectuado por esta Sala, se precisó:

‘De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional’(6).

“Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatarse la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la no reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia”.

Puntualizado lo anterior, se debe resaltar que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante únicamente censura la manera en que el fallo de primera instancia interpretó las condiciones generales y especiales del pliego de condiciones, en lo que respecta a la capacidad de contratación y a la capacidad residual de contratación, interpretación de la que concluyó el tribunal que la entidad administrativa actuó conforme a derecho al tomar la decisión de eliminar del proceso licitatorio, por aspectos legales, a los demandantes, dada la carencia de capacidad de contratación de uno de ellos como integrante de la unión temporal, interpretación y decisión que, en sentir del apelante, resultan desafortunadas. A resolver esta discusión, de conformidad con lo expresado renglones atrás, se circunscribirá la Sala de decisión.

3. El caso concreto.

Resulta necesario confrontar con las estipulaciones del pliego de condiciones las razones que esgrimió la entidad demandada para descartar la propuesta presentada por los demandantes, a fin de determinar si la decisión demandada se halla justificada o si, por el contrario, fue el resultado de la mala aplicación e interpretación de las reglas dadas para ese proceso licitatorio, pues de la lectura del recurso de apelación se infiere que el argumento principal y único que lo sustenta está relacionado con la existencia de una antinomia contenida en el pliego, que implicó el descarte de la propuesta.

El apoderado de los demandantes sostiene que la entidad debió dar una aplicación preferente a una norma especial y posterior contenida en el ítem 5 del pliego de condiciones y no limitarse a aplicar una norma general y anterior, dictada en el ítem 3.2 del mismo, ambas relativas a la capacidad de contratación de uno de los miembros de la unión temporal.

En relación con lo anterior, a folio 27 del cuaderno 16, obra la fotocopia auténtica del documento denominado “Respuesta a las observaciones presentadas en relación con la evaluación técnico económica de la licitación pública IDU-LP-G3-06-96”, donde se lee lo siguiente (se transcribe como aparece en el texto original):

“Se revisó la capacidad de contratación de las dos firmas citadas y se verifico que ambas aportaron los documentos exigidos en los pliegos de condiciones, todo lo cual fue tenido en cuenta para el cálculo de la capacidad de contratación.

“En el proceso de revisión que condujo a la anterior conclusión, el grupo evaluador reviso la totalidad de las propuestas en lo referente a las capacidades de contratación de cada uno de los oferentes de conformidad con lo establecido en los pliegos de condiciones.

“En los casos de ofertas presentadas por consorcios y uniones temporales, se revisó el cumplimento de lo dispuesto en el numeral 3.2 de los pliegos de condiciones generales, en lo referente a capacidad de contratación.

“De acuerdo a lo ordenado por el inciso quinto del numeral 3.2 del capítulo tercero ‘Los proponentes’ de los pliegos de condiciones, cada uno de los miembros de la unión temporal o consorcio debe establecer el porcentaje de participación de cada uno de sus integrantes, el cual no podrá superar su respectiva capacidad de contratación.

“La unión temporal conformada por IPE-Construtec Ltda.-Bradford & Rodríguez Ltda.-Sáenz, Ruiz, Cadena Ingenieros Civiles Ltda., según lo consignado en el acuerdo de unión temporal suscrito por dichas firmas, cada miembro participa con un porcentaje del 25% en la propuesta presentada para la adjudicación de los cuatro grupos.

“El valor de la propuesta de este proponente corresponde a 109.452 salarios mínimos legales vigentes, cuyo 25% corresponde a 27.363 salarios mínimos vigentes.

“Confrontada la capacidad de contratación del miembro de la unión temporal: IPE Ltda., que obra en el registro único de proponentes aportado por dicha firma, esta asciende a 24.258 salarios mínimos vigentes, cifra inferior a 27.363 salarios mínimos vigentes que constituye la capacidad de contratación requerida.

“A la luz de lo dispuesto en el inciso primero del numeral 3.2 del capítulo tercero ‘Los proponentes’ de los pliegos de condiciones, los consorcios y uniones temporales que pretendan participar en este proceso licitatorio deben cumplir con todos y cada uno de los requisitos de conformación allí previstos, lo cual no ocurrió con la unión temporal IPE-Constructec Ltda.-Bradford & Rodríguez Ltda.-Sáenz, Ruiz, Cadena Ingenieros Civiles Ltda., por lo cual la propuesta no puede ser objeto de evaluacion (sic)”.

Ahora, en el cuaderno 3 del expediente obra el volumen 1 del pliego de condiciones estructurado por el IDU para la licitación pública IDU-LP-G3-06-96, y allí se lee lo siguiente en relación con los proponentes, especialmente con aquellos que se presentaran como consorcios y uniones temporales, como fue el caso de los demandantes (fl. 7, cdno. 3):

“3.2. Consorcios y uniones temporales

“En la presente licitación se permite la participación de consorcios y uniones temporales, que deberán cumplir adicionalmente con los siguientes requisitos:

“— La capacidad de contratación del consorcio o unión temporal, se obtendrá de la suma de las capacidades de contratación de cada uno de los integrantes del consorcio o unión temporal.

“— Uno de los integrantes del consorcio o unión temporal, deberá estar calificado en la especialidad y grupo exigidos y tener como mínimo el sesenta por ciento (60%) de la capacidad total de contratación exigida.

“— Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo del IDU.

“Los miembros del consorcio o unión temporal, deberán señalar las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad, estableciendo el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes, el cual no podrá superar su respectiva capacidad de contratación y designarán el representante del consorcio o unión temporal, acompañando el poder legal que lo constituye como tal, con la firma autorizada de cada una de las partes.

“Cuando se trate de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas privadas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia y que no estén inscritas en el registro de proponentes de la cámara de comercio, deberán ajustarse a lo indicado en el numeral 22.4 del artículo 22 de la Ley 80 de 1993” (negrilla fuera de texto).

Como se ve, efectivamente, existía una condición en el pliego, consistente en que se debía establecer el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes de la unión temporal, el cual no podría superar la respectiva capacidad de contratación de cada uno de quienes la conforman.

Respecto de la capacidad de contratación, en el artículo 22.3 de la Ley 80 de 1993 se indica que:

“22.3. De la clasificación y calificación de los inscritos. La clasificación y calificación la efectuarán las mismas personas naturales o jurídicas interesadas en contratar con las entidades estatales, ciñéndose estrictamente a la reglamentación que expida el gobierno nacional en aplicación de criterios de experiencia, capacidad financiera, técnica, organización, disponibilidad de equipos, y se presentará a la respectiva cámara de comercio simultáneamente con la solicitud de inscripción. La entidad contratante se reservará la facultad de verificar la información contenida en el certificado expedido por la cámara de comercio y en el formulario de clasificación y calificación.

La capacidad financiera del inscrito se establecerá con base en la última declaración de renta y en el último balance comercial con sus anexos para las personas nacionales y en los documentos equivalentes a los anteriores, para las personas extranjeras.

“La calificación determinará la capacidad máxima de contratación del inscrito y será válida ante todas las entidades estatales de todos los órdenes y niveles”.

Obsérvese que la evaluación de la capacidad de contratación es un aspecto habilitante en la medida en que, si no se cumple con esta exigencia, existe una inhabilidad especial para celebrar el contrato; por ello, su acreditación y valoración es objetiva, ya que es la misma ley, por encima de las condiciones del pliego, la que exige su acreditación.  

La ley no revela otra cosa más que la primera regla por cumplir para presentarse al proceso, por lo menos en lo relativo a la capacidad de contratación, regla consistente en que se debe acreditar que la participación dentro de la unión temporal de cada uno de sus integrantes no excede su capacidad para contratar y ello, además, tiene una explicación lógica, si se advierte que ese requerimiento habilitante surge de la misma noción de la figura de la unión temporal, donde el régimen de responsabilidad del miembro está dado según su participación en la ejecución del contrato. En cierta medida, la capacidad traduce respaldo a la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones eventualmente insatisfechas. Al respecto, el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 dispone:

ART. 7º—De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por:

“(...).

“2. Unión temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal” (negrilla fuera de texto). 

Lo anterior explica por qué las exigencias consagradas en las condiciones generales del pliego deben estar allí: no porque puedan ser desplazadas por disposiciones o condiciones ubicadas en la parte especial del mismo, sino porque constituyen un condicionamiento sin el cual no resulta posible continuar en un proceso licitatorio. De entrada, una disposición fundamental no puede generar una antinomia con otra contenida en la misma compilación, máxime cuando se ha visto que la exigencia no cumplida por uno de los integrantes de la unión temporal, en el caso que nos ocupa, no es creada por la entidad demandada al elaborar el pliego, pues realmente se trata de la exigencia que contiene la ley, en términos de capacidad para contratar, transcrita en el pliego. En relación con lo anterior, la Ley 57 de 1883 señaló lo siguiente:

“ART. 5º—Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella. Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:

1ª. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;

2ª. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos códigos preferirán, por razón de estos, en el orden siguiente: civil, de comercio, penal, judicial, administrativo, fiscal, de elecciones, militar, de policía, de fomento, de minas, de beneficencia y de instrucción pública”.

Ahora bien, como se venía explicando, la norma ahora trascrita, que es de la que se sirve el apelante para afirmar que existen disposiciones contradictorias o, por lo menos, excluyentes dentro del mismo pliego, no permite que la censura tenga asidero, en la medida que no existe una igualdad normativa real entre la disposiciones que se piden inaplicar (ítem 3.2), para que en su lugar se dé paso a las reglas del ítem 5.3.3.2 del pliego de condiciones.

En efecto, las reglas contenidas en el ítem 3.2 del pliego de condiciones corresponden, exactamente, a lo que la ley ha ordenado respecto de la capacidad para contratar y, por ello, no puede pretenderse que las reglas del ítem 5.3.3.2 del pliego las desplacen o, lo que es lo mismo, las condiciones dadas en el ítem 3.2 del pliego de condiciones realmente responden a la manifestación de la ley y ellas no son prescindibles ni modificables por las disposiciones del ítem 5.3.3.2 mencionado.

El artículo 7º de la mencionada Ley 80 de 1993 estableció que:

“ART. 7º—De los consorcios y uniones temporales.

“(...).
“PAR. 1º—Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

“Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad”.

Así, resulta claro que si en el proceso de licitación no fue posible, por parte de la unión temporal excluida, satisfacer el requisito incorporado en el ítem 3.2 del pliego, dado que uno de sus integrantes no cumplía con la capacidad mínima para contratar, como lo señala la ley, resultaba imposible que continuara en el proceso. 

Las razones esgrimidas por la entidad para tomar la decisión de exclusión se ajustan por lo dicho a la Constitución y la ley y, por esa razón, el acto administrativo de adjudicación no logró ser desvirtuado en su presunción de legalidad.  

Como las alegaciones del apelante no tienen asidero ni se extienden sobre otros argumentos, se confirmará la sentencia recurrida.

Costas: 

No habrá lugar a condena en costas, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, de conformidad con las previsiones del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. Sin costas.

3. Ejecutoriado el presente fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Patricia Mier Barros—Fernandog Restrepo Vallecilla—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Sentencia de catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011), Radicación 73001233100019991697 01, Expediente: 21.329, actor: Pablo Andrés Murillo Devia y otros.

2 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como la facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso.

Son características de esta regla las siguientes:

“(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

3 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

4 Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Exp: 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto del 2008, Exp. 14638.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de abril de 2009, Exp. 32.800, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.