Sentencia 1997-03801/15898 de marzo 1 de 2006

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 66001-23-31-000-1997-03801-01(15898)

Actor: Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paul

Referencia: Acción de controversias contractuales

Consejera Ponente:

Dra. Maria Elena Giraldo Gomez

Bogotá D.C, uno de marzo de dos mil seis

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia que profirió, el día 30 de octubre de 1998, el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda (fls. 184 a 194 cdno. ppal.).

II. Antecedentes procesales

a) Demanda.

La presentó el 31 de julio de 1997 la “Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl”, ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, y la dirigió contra el Departamento de Risaralda (fls. 96 a 115 cdno. ppal.).

1. Pretensiones.

“1. Que se declare el incumplimiento del contrato de Comodato 561 de fecha 25 de septiembre de 1993 celebrado entre el Departamento de Risaralda, por intermedio de su representante legal el Gobernador encargado Carlos Arturo López Ángel (comodatario) y Sor Myriam Romero Betancur, represente legal de la comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal (comodante) por incumplimiento del mismo por parte del comodatario.

2. Que se condene al departamento de Risaralda a pagar por concepto de perjuicios por el incumplimiento del contrato de comodato en mención las siguientes sumas de dinero así:

Lucro cesante:

a) Cánones de arrendamiento dejados de percibir por el término de cinco (5) años, a razón de un millón de pesos mensuales contados desde la fecha de celebración del contrato, para un total de sesenta millones de pesos ($ 60.000.000).

b) Por el deterioro de las bases y paredes del inmueble por un valor de cien millones de pesos ($ 100.000.000) discriminados así: Mano de obra calificada y rasa por un valor de cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000) y materiales (cemento, arena, hierro, gravilla, acarreo) por un valor de sesenta millones de pesos ($ 60.000.000).

c) Cielo raso y techos por un valor de sesenta millones de pesos ($ 60.000.000), discriminados así: mano de obra por un valor de veinte millones de pesos ($ 20.000.000) y materiales (icopor, estructura de aluminio, eternit, cerchas de hierro) por un valor de cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000).

d) Pisos por un valor de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000) duro piso tráfico cuatro, barandas y mano de obra calificada y rasa.

e) Instalaciones eléctricas de la construcción y laboratorios por un valor de veinte millones de pesos ($ 20.000.000); alambres de diversos calibres, platones, suitches, interruptores, lámparas, instalaciones para máquinas industriales más la mano de obra calificada y rasa.

f) Obra blanca y terminados por un valor de sesenta millones de pesos, discriminados así: treinta millones de pesos ($ 30.000.000) para materiales y treinta millones de pesos ($ 30.000.000) para la obra de mano calificada y rasa.

Para un total de trescientos cincuenta millones de pesos ($ 350.000.000) más un incremento del 20% por indexación de la moneda.

3. Que se condene al departamento de Risaralda al pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso (fls. 93 a 96 cdno. ppal.).

2. Hechos.

“1. El día 25 de septiembre de 1993 se celebró entre el gobernador encargado del departamento de Risaralda, dr. Carlos Arturo López Ángel y la hermana Sor Miriam Romero Betancur en su calidad de representante de la comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl, el contrato de comodato 561 publicado en la gaceta departamental de octubre 11 de 1993.

2. El Gobernador encargado dr. Carlos Arturo López Ángel estaba debidamente facultado para celebrar dicho contrato mediante el Decreto 0615 de fecha 25 de septiembre de 1993 y la Ordenanza 014 de agosto de 1993.

3. La Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl de la ciudad de Santa Rosa de Cabal es una comunidad debidamente reconocida con personería jurídica de fecha 9 de diciembre de 1916 (a nivel nacional). Dicha entidad tiene la característica de ser sin ánimo de lucro, pues su objetivo es el bienestar de los pobres y el servicio de la comunidad.

4. Que el objeto del contrato de comodato celebrado entre las partes debidamente legitimadas para su celebración era el de que el comodante (comunidad de las hijas de la caridad) entregaría en la ciudad de Santa Rosa de Cabal un bien inmueble ubicado en la carrera 13 Nº 7-12, para que allí funcionara el programa educativo del instituto de promoción de social Marillac, sin que el comodante cobrara ningún canon de arrendamiento durante el término de duración del contrato de comodato y a su vez el comodatario (departamento de Risaralda) se comprometía según el párrafo de la cláusula séptima del contrato en mención a realizar las reparaciones locativas necesarias para el uso del bien inmueble, lo mismo que las obras indispensables para su conservación, con cargo al presupuesto del departamento, sin que el comodante indemnizara estas obras.

5. El contrato de comodato en mención se firmó a la luz del artículo 355 inciso 2º de la Constitución Nacional de 1991 y la Ley 9ª de 1989 artículos 33 y 38, los cuales facultan a las entidades de todos los niveles nacionales a celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, característica que presenta la Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl.

6. Al presentarse el incumplimiento del contrato de comodato por parte del comodatario luego de iniciadas las obras de reparación y adecuación se causaron graves perjuicios a la comunidad de las hijas de la caridad, pues se dejaron varias obras inconclusas que han contribuido al detrimento casi total del bien inmueble entregado en comodato, puesto que este bien se entregó inicialmente en buen estado tanto que allí funcionó el instituto de promoción social Marillac hasta principios del año de 1995

7. El instituto de promoción social Marillac desocupó el inmueble objeto de comodato en el mismo momento en que se iniciaron las obras de adecuación y conservación por parte del comodatario y las entidades que financian dicha obra (Red de Solidaridad Nacional, Foses y el Fis); procediendo a alquilar la planta física de Coodesca (colegio cooperativo nocturno).

8. El instituto de promoción social Marillac siguió funcionando en un colegio que no ofrecía un idóneo proceso de enseñanza y aprendizaje para las alumnas, tanto así que los supervisores de la secretaría departamental de Risaralda división pedagógica en el informe de comisión recomienda ‘la adecuación de la planta física que actualmente se encuentra en construcción, atendiendo prioritariamente las aulas de clase, talleres, bibliotecas, sala de profesores y espacios administrativos’, esto con el fin de reconocer oficialmente la nueva especialidad en educación media técnica.

9. Como puede verse claramente la administración departamental en cabeza de su representante legal ocasionaron daños cuantiosos al celebrar el contrato de comodato 561 de fecha septiembre 25 de 1993 y más aún su injustificado incumplimiento, pues antes de celebrarse este contrato la comunidad de las hijas de la caridad de San Vicente de Paúl percibían un canon de arrendamiento por parte del departamento de Risaralda, además de que al dejar las obras iniciadas se deterioró toda la planta física, inclusive se cayó la edificación en donde funcionaba un taller y toda la parte administrativa.

10. El comodante (Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl) cumplió a entera satisfacción con el contrato de comodato y en varias ocasiones se ha requerido a la administración departamental, con el objeto de buscar una solución a dicho problema, pero hasta la fecha no se ha podido llegar a un acuerdo al respecto, generando angustia, desesperación, desorientación y desorden tanto a toda la comunidad educativa del instituto de promoción social Marillac, como a la comunidad vicentina.

11. El contrato en mención se celebró por el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de su celebración lo cual nos indica que aún están vigentes las obligaciones allí contraídas por los contratantes.

12. En fecha julio 15 de 1997 se llevó a cabo audiencia de conciliación extrajudicial ante la procuraduría judicial de asuntos administrativo Nº 38, entre las partes objeto de esta demanda, sin que se llegara a ningún acuerdo, pues el representante del departamento de Risaralda se limitó a decir lo siguiente: ‘que no encuentra procedente formular propuestas de conciliación, en razón a que si bien reconoce la validez del contrato de comodato 561 celebrado con la comunidad, encuentra que el parágrafo de la cláusula séptima implica vulneración del precepto contenido en el inciso 1º del artículo 355 de la Constitución Nacional, aparte de que lo pretendido tampoco encaja dentro del concepto de reparaciones locativas, ni en el de obras indispensables para la conservación del inmueble, pues ellas implican una reparación total del mismo, aspecto éste ni siquiera previsto en el contrato celebrado entre las partes.

13. A pesar de que el representante del departamento de Risaralda en la audiencia de conciliación prejudicial reconoció la validez del contrato de comodato, no se explica mi poderdante el motivo por el cual no se cumplió con el mismo y simplemente se procedió a decir que éste era contrario al inciso 1º del artículo 355 de la Constitución.

14. Es cierto que en el parágrafo de la cláusula séptima del contrato se habla de reparaciones locativas, pero lo que no quiere reconocer la administración departamental es que con su intransigencia en el cumplimiento del contrato se dejaron unas obras inconclusas que generaron la destrucción casi total del inmueble dado en comodato” (fls. 96 a 101 cdno. ppal.).

3. Fundamentos de derecho.

Se citaron como conculcados los artículos 55-2, 300-9 de la Constitución; 25-7; 40, 41, 45, 50 de la Ley 80 de 1993; el artículo 152 del Decreto 1421 de julio de 1993; Decreto 777 de 1992; Ley 9ª de 1989; y artículos 2.200 y siguientes, y 1.546, 1.613 y 1.603 del Código Civil.

Se dijo que la administración departamental estaba facultada en virtud de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Nacional para celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro, como es el demandante, y se aludió a la conducta del departamento de Risaralda de desconocimiento de manera ilegal y arbitraria del contrato de comodato suscrito. Se criticó la conducta desplegada por el departamento, de cuestionar la legalidad del referido contrato, y de omitir el ejercicio de las acciones correspondiente, como sería la de nulidad absoluta del contrato.

Señaló que la actitud del departamento va en contravía del artículo 25 numeral 7º de la Ley 80 de 1993 que indica que en cumplimiento al principio de economía, la conveniencia del objeto a contratar debe ser estudiada al inicio del proceso de selección o la firma del contrato según el caso. Se refirió a los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato por parte del comodatario teniendo en cuenta que “(…) hasta el momento en que se iniciaron las reparaciones locativas funcionaba allí el Colegio de Promoción Social Marillac (por lo menos hace 20 años) y a partir del momento en que se dejó de cumplir el contrato de comodato de una manera arbitraria se dejaron unas obras inconclusas que al cabo de más de tres años ocasionaron el deterioro total de toda la planta física, lo cual se podrá verificar con la respectiva inspección judicial (…)” (fls. 101 a 107 cdno. ppal.).

b) Actuación procesal.

1. La demanda se admitió el 29 de agosto de 1997; decisión que se notificó al Gobernador del Departamento de Risaralda el 11 de septiembre siguiente (fls.116 a 119 cdno. ppal.).

2. El departamento de Risaralda al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones; señaló que son ciertos los hechos 1, 2, 4, 11, 12; aclaró frente al tercero que el actor presentó el certificado de existencia y representación de la “Congregación de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl” y no de la comunidad; sobre el quinto hecho, dijo que se trata de meras apreciaciones jurídicas de la actora en relación con las normas aplicables al contrato, el cual no se rige por la Ley 80 de 1993 por expresa disposición de su artículo 81; respecto a los hechos 7 y 8 indicó que fue la Comunidad de las hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl, la que por su propia iniciativa desocupó el inmueble y comenzó a demolerlo totalmente “(…) pretendiendo que el comodatario reconstruyera la sede del Instituto de Promoción Social ‘Marillac’”, y que la nueva sede de ‘Marillac’ fue escogida por la comunidad; que si no fue la adecuada ninguna culpa le cabe al departamento; sobre el hecho 9 aseguró que no es cierto, dado que el cambio del contrato de arrendamiento a comodato se realizó por voluntad de ambas partes sin que hubiera engaño o algún otro vicio del consentimiento que hubiera inducido a la comunidad a cambiar el tipo del contrato y que el departamento no se comprometió a restaurar en su totalidad la sede, “(…) pues entre otras razones la Constitución Política prohíbe en su artículo 355 la inversión de dineros públicos en terrenos particulares y lo único que se pretendía con el arrendamiento inicial, y luego con el comodato posterior, era efectuar ‘las reparaciones locativas necesarias para el uso del bien, y las obras indispensables para su conservación’ pero jamás podría construir el edificio, pues el beneficio obtenido al facilitarse el arrendamiento y luego el comodato del inmueble, no guardaría proporción con la inversión que se alega el departamento se comprometió a realizar”.

Aclaró que su negativa a construir una nueva sede para el instituto obedeció a la prohibición contenida en el artículo 355 de la Carta Política, pues lo pactado no implicaba un auxilio sino una forma de pactar una contraprestación por el local y que el parágrafo 1º de la cláusula séptima era muy claro y la misma parte actora reconocía que hacía referencia a reparaciones locativas, no a la construcción completa del inmueble. Y se refirió a las normas transgredidas y el concepto de violación; aseveró que el artículo 355 de la Carta Política no puede explicarse insularmente, aislando el inciso 2º del 1º, dando a entender que si se celebra un contrato con entidades privadas sin ánimo de lucro sí pueden hacerse auxilios y donaciones y entonces los contratos que autoriza el inciso 2º del artículo 355 “(…) no son el expediente para violar la propia constitución y el claro mandato del inciso 1º de dicho artículo”. Agregó que no es procedente la reconstrucción total del colegio, ya que no está subsumida en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7º del contrato celebrado y que si lo estuviera esa disposición sería ineficaz de pleno derecho, por ser inconstitucional, y que el deterioro causado a la restante planta física objeto de comodato por las obras inconclusas obedeció a que la comunidad por su propia iniciativa demolió parte del inmueble para que el departamento lo reconstruyera, lo cual vulneraría el inciso 1º del artículo 355 de la Constitución Nacional (fls. 133 a 143 cdno. ppal.).

3. El proceso se abrió a pruebas mediante auto que se profirió el día 24 de octubre de 1997 (fls. 157 a 159 cdno. ppal.). Con posterioridad, el día 27 de mayo de 1998, se fijó fecha para celebrar audiencia de conciliación, la cual fracasó por falta de ánimo conciliatorio de la parte demandada quien reiteró las razones expuestas en la contestación de la demanda (fls. 157 a 159, y 163 a 166 cdno. ppal.).

4. Finalmente por auto del día 20 de agosto siguiente se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la formulación de alegatos de conclusión; el Ministerio Público guardó silencio (fl. 167 cdno. ppal.).

a) El demandado después de precisar la causa petendi señaló que el uso dado al inmueble por parte del departamento de Risaralda fue legítimo, acorde con lo determinado en la cláusula segunda del contrato el cual gozaba de validez, en contravía de lo manifestado por el actor, pero que el alcance que pretendía darle éste contrariaba el inciso 1º del artículo 355 de la Carta Política al pretender que el departamento reconstruya el inmueble, lo cual se constituye en un auxilio o donación encubierto a favor de una persona de derecho privado. Criticó el peritazgo rendido que alude al deterioro del inmueble que data de unos tres años atrás, cuando se construyó en material de bahareque en 1894, pretendiendo bajo el amparo del contrato de comodato la reconstrucción del inmueble por parte del departamento, con la cotización de unas mejoras fijadas unilateralmente por la actora y cuya pertinencia no se estableció; porque establece los perjuicios a partir del valor de reconstrucción del colegio, cuando esa forma de indemnización por equivalencia no es procedente por estar prohibida expresamente en el inciso 2º artículo 2.203 del Código Civil que estipula “(…) que a lo sumo en caso de responsabilidad por deterioro que no provenga del uso legítimo de la cosa, sólo puede pedirse el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario’ y no el precio de reconstrucción total del inmueble. Pretensión ésta no reclamada siquiera en forma subsidiaria”.

Se refirió a los testimonios de los srs. Gloria Inés Zuluaga Castaño y Hernando Marín Castaño que tienen que ver con el temblor de tierra que ocurrió en el año 1994 y con los aguaceros que cayeron sobre el mismo, junto con las consecuencias que dejaron tales fenómenos en el inmueble, para señalar que el deterioro de éste lo ocasionaron los fenómenos naturales que no pueden ser atribuidos al departamento. Y destacó las obras que adelantó en el inmueble, especialmente la construcción de la sala de cómputo por valor de $ 19.412.616, el cambio de cubierta en salones del colegio Marillac de Santa Rosa de Cabal, que indican que él sí hizo reparaciones locativas en el inmueble, necesarias para su uso y conservación, que alcanzaron la suma de $ 31.414.204 y por lo tanto no incumplió el contrato (fls. 168 a 175 cdno. ppal.).

b) El actor, después de referirse al objeto del contrato aludió a los graves perjuicios ocasionados a él, que se demostraron con las pruebas practicadas en el proceso, en especial con la testimonial que a su vez encuentran apoyo en el dictamen pericial que se practicó sobre el inmueble objeto de comodato, en el cual se concluyó que efectivamente se habían causado perjuicios en el bien, avaluados en $ 293.600.000. Precisó que no se está en presencia de una donación o auxilio en la cual se transfiere en forma gratuita e irrevocable una parte de los bienes a otra persona de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.443 del Código Civil, porque en el comodato tan solo existe préstamo de uso, que puede darse sobre bien mueble o inmueble que encierra la entrega de una cosa que no se puede consumir y que está llamada a ser devuelta a quien la ha prestado para ser usada, una vez terminado su uso; que de acuerdo con el artículo 355 constitucional los aportes estatales están permitidos siempre y cuando su objeto obedezca a loables propósitos así ellos se dan en cabeza de los particulares; “(…) que actuando sin ánimo de lucro, de beneficio común, están a cargo del Estado e indicados en la propia constitución”, como lo ha explicado la Corte Constitucional en su jurisprudencia, citando la sentencia de 6 de junio de 1996, C.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz (fls. 174 a 182 cdno. ppal.).

III. Sentencia recurrida

Denegó las súplicas de la demanda porque consideró que en el proceso no se demostró el incumplimiento que se le imputó al departamento demandado respecto del contrato de comodato que celebró con la Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl. Después de dar por satisfecha la legitimación en el causa, tanto por pasiva como por activa, y con el fin de solucionar el fondo la controversia, se refirió a dicho contrato, como institución de derecho privado regulada en los artículos 2.200 y 2.203 del Código Civil. Dedujo del acervo probatorio y de las normas citadas: la existencia efectiva de un contrato de comodato; la obligación de suscripción de un acta entre las partes donde se describiera detalladamente el estado del inmueble; la ausencia de prueba en el proceso, como situación que impide conocer cómo se entregó el bien objeto del contrato; y, con sujeción a la prueba testimonial, el deterioro del inmueble a partir de un temblor de tierra, de cierta consideración, que ocurrió en la zona cafetera en el mes de febrero de 1995 y al invierno soportado durante esa época, citando para el efecto apartes de las declaraciones de Gloria Inés Zuluaga, Hernando Marín Castaño, Rubiela Gómez Giraldo.

Frente a lo anterior, acotó que de acuerdo con el artículo 2.203 Ibídem, el comodatario era responsable únicamente por las situaciones de caso fortuito indicadas en esa norma, las cuales no coinciden con las analizadas, y por lo tanto consideró que no había razón para inferir el incumplimiento del departamento a sus obligaciones contractuales y que fuera el causante del deterioro del inmueble y que, por el contrario, se demostró que el departamento en cumplimiento a lo pactado, celebró dos contratos: el 704 del 7 de diciembre de 1993 por valor de $ 11.994.201, y el 399 del 17 de noviembre de 1995 por $ 19.420.000 que fueron debidamente ejecutados y liquidados.

Advirtió que el deber del comodatario no llega, como lo pretende la demanda, hasta reparar un inmueble averiado como resultado de una fuerza extraña, nacida de fenómenos naturales, y que pese a que las fotos que se allegaron al proceso representan el avanzado deterioro del inmueble dado en comodato, aquél no es consecuencia del uso ilegítimo del inmueble, por el comodatario, ya que las mismas fotografías muestran las construcciones que superan la suma invertida por el departamento “(…) lo que traduce que terceros o la misma demandada ejecutaron concomitantemente labores en el inmueble”, dado que las obras desarrolladas en virtud del Contrato 399 quedaron en las mismas condiciones que las demás obras desarrolladas, al igual que los materiales utilizados, los cuales son uniformes; que la anterior conclusión la corroboró el testigo Carlos Alberto Duque Velásquez, quien intervino en la ejecución del Contrato 399; manifestó que para la época en la que se contrató la sala de cómputo en el instituto, se estaban ejecutando obras y que no sabe si las realiza el Municipio de Santa Rosa de Cabal o el mismo instituto, consistentes en construcciones nuevas en gran parte del área. Concluyó que no se observa el pretendido incumplimiento del contrato, “(…) más si ella misma realizó o autorizó trabajos en el bien objeto del convenio, los cuales obviamente implicaban un mal aspecto del mismo por la demolición de paredes, obras inconclusas, maderas, guaduas y demás residuos en el piso” (fls. 184 a 194 cdno. ppal.).

IV. Recurso de apelación

La demandante estimó que la sentencia debe revocarse y que, en su lugar, se declare el incumplimiento contractual del departamento de Risaralda del contrato de comodato 561 de 25 de septiembre de 1993 y se condene a indemnizar los perjuicios indicados en la demanda. Criticó el fallo de primera instancia por concentrarse para negar las súplicas únicamente en el hecho natural denominado fuerza mayor, sin tomar en cuenta otros aspectos importantes como el hecho de que la planta física no solo quedó en ruinas a causa del temblor acaecido el 8 de febrero de 1995, sino por otros hechos omisivos del demandado, dado que tal fenómeno si bien generó los estragos normales a cualquier planta física como grietas, “tarjaduras” de las paredes, desajustes en el techo pero con el cumplimiento de las obligaciones del demandado al contrato de comodato, se hubieran podido subsanar los destrozos causados, propios de esta clase de eventos “(…) no obstante la negligencia abierta y declarada del departamento de Risaralda desde el año de 1995, generó un mayor deterioro del inmueble, es decir que todo el deterioro no fue culpa sólo del hecho natural, sino que hubo participación del demandado al evadir su responsabilidad de cumplir con las obligaciones contractuales establecidas en el contrato de comodato debidamente celebrado”. Advirtió que el incumplimiento del departamento no puede encontrar justificación en la supuesta violación a normas constitucionales, “(…) pues es a la Corte Constitucional a quien le compete tomar dichas decisiones y no a las entidades contratantes”.

Señaló que no se valoró en forma integral el cumplimiento por parte del demandado, el cual sólo cumplió parcialmente y hasta el año de 1995 ya que dejó inconclusa la sala de cómputo del Instituto Técnico Industrial ‘Marilac’. Se preguntó ¿Por qué obras realizó el demandado con posterioridad al año de 1995? ¿Qué reparaciones locativas realizó durante esos 3 años? ¿Si había habido cumplimiento al contrato el departamento de Risaralda, durante ese periodo? Y agregó que no existe prueba en el juicio que demuestre que se efectuaron reparaciones durante el periodo comprendido entre el año de 1995 y 1998 cuando el contrato tenía un término de duración de 5 años; que sumado a lo anterior el demandado hizo caso omiso de los requisitos previstos en la ley para dar por terminado el contrato estatal, ya que no profirió resolución al respecto, vulnerando de esta forma el derecho de defensa del particular, además de mostrar un desinterés total desde el mismo momento de la suscripción del contrato, cuando ni siquiera se preocupó por enviar un funcionario de la administración para que realizará el inventario del bien que iba a recibir en comodato; tampoco visitó la planta física a fin de determinar cuáles serían las reparaciones locativas que debían realizarse; desatendió las múltiples solicitudes efectuadas por el comodante a fin de dar cumplimiento a lo pactado. Aclaró que en ningún momento la Comunidad de las hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl pretendía la construcción de una nueva planta física, “(…) como lo quiere hacer ver el demandado evadiendo con dicha excusa la realización de las reparaciones locativas que debía ejecutar con base en el contrato de comodato”.

Por último dijo que dentro de la planta física del bien dado en comodato, la comunidad no realizó o construyó obras nuevas; se limitó sólo a proteger la planta física del colegio, haciendo algunas reparaciones para evitar el deterioro de toda la construcción, y las obras nuevas las realizó en un terreno adyacente de la planta física del inmueble objeto de comodato, que no hacía parte del convenio, motivo por el cual la comunidad podía disponer de él como a bien pudiera (fls. 196 a 199 cdno. ppal.).

V. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

Rituada la instancia conforme a lo dispuesto en las normas procesales, se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público el 24 de marzo de 1999, para la presentación de los escritos finales; la parte demandante guardó silencio (fls. 201, 205, 215 a 238 cdno. ppal.).

El demandado encontró como carente de todo sustento la afirmación del actor sobre su participación en la situación de deterioro del inmueble, junto con el hecho externo de fuerza mayor, sumado a la falta de determinación en qué consistió dicha participación que no fue culpa del hecho natural ocurrido el 8 de febrero de 1995. Señaló que el actor aludió al incumplimiento del departamento de los requisitos señalados por la ley para dar por terminado el contrato, pero revisadas las pretensiones de la demanda no existe alguna que verse sobre la terminación unilateral del mismo, asunto que no fue propuesto, ni debatido, y por lo tanto no debe ser objeto de decisión. Indicó que las obras solicitadas por el actor escapaban del concepto de reparaciones locativas, porque involucraban, por su descripción, magnitud y costo $ 350.000.000 un verdadera reconstrucción total de la planta física del colegio Marillac de Santa Rosa de Cabal, a la que no se comprometió. Acudió a la prueba pericial la cual encontró que contiene afirmaciones carentes de todo rigor técnico, como por ejemplo el que las construcciones de bareque de hace 100 años son sismoresistentes, cuando de esta técnica sólo empezó a hablarse en el país hace unos 40 años y a raíz del temblor de tierra de Popayán se empezó a depurar; y consideró que el Tribunal acertó al desechar el peritazgo aunque haya omitido referirse a las objeciones que oportunamente presentó (fls. 217 a 223 cdno. ppal.).

El señor procurador noveno delegado ante esta corporación solicitó la confirmación de la sentencia denegatoria de pretensiones. En primer lugar, teniendo en cuenta el objeto del contrato, lo ubicó como de comodato, al corresponder en integridad a la definición que trae el artículo 2.200 del Código Civil. Advirtió que pese a que la demanda se centra en el incumplimiento del demandado a las obligaciones de realización de las obras de conservación en el inmueble entregado por el accionante en comodato, que en su criterio condujo al grave deterioro del inmueble, no hay prueba en el proceso tendiente a acreditar el estado en que se encontraba el mismo al momento de la entrega. Observó en cambio, de una parte, que si obraban medios de prueba referentes a obras adelantadas por el departamento, concernientes a la construcción parcial de la sala de cómputo y al cambio de cubierta en salones del colegio en cantidad de 300 m2, pero que la primera si bien redundaba en el mejoramiento del inmueble no correspondía a ninguna de las obligaciones que le competían al comodatario, en tanto que la segunda si correspondía, por su naturaleza, a la clase de obras necesarias para la conservación del bien, y, de otra parte, que, de acuerdo con el acervo probatorio, el inmueble se encontraba en grave deterioro, causado no por las omisiones del demandado sino por la ocurrencia de fuerzas naturales como el temblor de tierra y el fuerte invierno, como se desprende de la prueba testimonial, que se corroboró con documentos fotográficos y la experticia.

Advirtió que si bien los testigos, a lo largo del testimonio, señalan que al lado de las fuerzas naturales, contribuyeron también al deterioro del inmueble, las omisiones del demandado a sus obligaciones contractuales, tales hechos no se constituyen en verdad en incumplimientos contractuales porque el departamento en ningún momento contrajo la obligación de realizar obras de restauración del inmueble objeto del contrato, sólo contrajo las obligaciones de reparaciones locativas y necesarias para su mantenimiento “(…) entendidas éstas como las requeridas para conservar el bien en el estado en el que fue entregado, circunstancia que según lo visto, carece de prueba en el expediente”. Pasó a considerar las argumentaciones en torno al artículo 355 de la Carta Política, para señalar que el contrato de marras no hace mención a esa norma constitucional, como fundamento para su celebración, tampoco prevé ningún auxilio o donación; su objeto no consiste en impulsar programas o actividades desarrollados por tales personas y que las obligaciones que la comunidad demandante le glosó al demandado, de realizar obras de conservación en el inmueble, “(…) de existir, a juicio de esta delegada, es independiente de la relación negocial que se cuestiona”.

Y advirtió que es probable que con relación a la comunidad de hubieren estudiado por parte de algunas entidades, entre ellas la demandada, mecanismos dirigidos a brindarle apoyo económico respecto del inmueble de Santa Rosa de Cabal; citó carta en la que la comunidad solicita la ejecución de recursos por $ 50.000.000 asignados por el FIS para la adecuación y reparación de la planta física, y de la existencia de un convenio FIS - Departamento con destino a la terminación de la sala de cómputo “(…) ellas habrían derivado de otros actos, contratos o convenios, distintos al que originó el presente proceso y que por lo mismo, no pueden ser materia de decisión en el mismo” (fls. 226 a 237 cdno. ppal.).

Como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que formuló el actor contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda el 30 de octubre de 1998, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda.

a) Cuestiones previas.

1. Debe precisarse el contenido de la controversia, debido a que con el recurso de alzada se pretendió extender a hechos distintos a los propuestos en la demanda, sobre los cuales la Sala no puede pronunciarse, so pena de incurrir en desacato al principio procesal de congruencia. En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de “la congruencia de las sentencias”, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra. El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente.

Por tanto cuando la parte actora (Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl) en el recurso de apelación pretende imputar al demandado (departamento de Risaralda) el incumplimiento del contrato de comodato, basándose en dos hechos: la inejecución de reparaciones locativas durante el periodo comprendido entre los años 1995 y 1998 y en la omisión de los requisitos previstos en la ley para dar por terminado el contrato estatal, agregó otros hechos no contemplados en la demanda, pretendiendo modificar de esta forma y extemporáneamente, la causa petendi del proceso, en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y el derecho de defensa del demandado.

El estudio conjunto de esta demanda, pretensiones y fundamentos fácticos y jurídicos, permite concluir que la controversia planteada por la demandante tiene que ver con: la declaratoria del incumplimiento del contrato de comodato celebrado con el departamento de Risaralda cuyo objeto era la entrega a esta entidad territorial y a título de uso, de un bien inmueble el cual sería destinado al funcionamiento del programa educativo del Instituto de Promoción Social Marillac y la indemnización de perjuicios consistente en el valor de los cánones de arrendamiento dejados de percibir por el término de cinco años contados desde la fecha de celebración del contrato y por el deterioro de las bases, paredes, cielo raso, techos, pisos, instalaciones eléctricas etc., perjuicios que se atribuyen a dos hechos: el primero, a que el departamento dejó inconclusas varias obras dirigidas a la reparación y adecuación del inmueble dado en comodato, que generaron el deterioro de toda la planta física, y que condujeron además a que el Instituto de Promoción Social Marillac tuviera que seguir funcionando en un colegio que no ofrecía un proceso idóneo de enseñanza; y el segundo hecho a que con la celebración del contrato de comodato se privó a la comunidad de seguir percibiendo el canon de arrendamiento que venía cancelando el departamento de Risaralda.

2. El contrato sobre el cual recaen las declaraciones y condenas impetradas, goza de validez y, contrario a lo sostenido por el demandado, no contraría la prohibición constitucional prevista en el artículo 355 para decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

“ART. 355.—Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes sectoriales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

Y dicho contrato no contraría esa norma constitucional:

En primer lugar porque el contrato de comodato se convino a favor de la entidad pública (departamento de Risaralda) a la cual se le entregó por parte de la Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl, en forma gratuita, un bien raíz para que hiciera uso de él y lo restituyera en especie a su término, en el estado de conservación en que lo recibió, obligándose únicamente a la ejecución de las reparaciones locativas necesarias para su uso y conservación, lo que descartaría por completo la entrega de donaciones por el Estado y a favor de particulares.

Y en segundo lugar y en el evento hipotético en el que fuera el departamento el que estuviera entregando un bien suyo en comodato, se estaría en presencia del segundo supuesto que contempla la norma constitucional y a título de excepción, de acuerdo con la cual el Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal puede, con los recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés público(1), categoría a la que pertenece dicha Congregación (véase contrato de comodato 5561 del 11 de octubre de 1993 y Resolución 09 de 9 de diciembre de 1916 (2), fls. 68 y 69 cdno. 2).

b) Incumplimiento contractual.

En lo que respecta con el fondo del asunto, el incumplimiento contractual puede ser de tres clases: la mora o falta de cumplimiento de la obligación en el plazo estipulado; el cumplimiento defectuoso de la obligación, que acaece(3) “(…) cuando la conducta se dirige a ejecutar la prestación que constituye el objeto de la obligación, pero no se logra la extinción de ésta, porque la ejecución de la obligación no se ajusta a los parámetros y condiciones exigidas por el contrato, la ley, o la buena fe para la satisfacción del interés público” y el incumplimiento definitivo de la obligación que la misma doctrina encuadra dentro de tres situaciones: la primera, por “la imposibilidad sobrevenida de la prestación objetiva y absoluta”, la segunda, “la imposibilidad relativa por expiración del plazo contractual con frustración del fin de interés público del contrato” y la tercera situación por, “la decisión inequívoca de la administración de no ejecutar el objeto contractual”.

En este caso, uno de los hechos imputados bajo la denominación de incumplimiento contractual, no encaja dentro de ninguna de las modalidades que puede adoptar, como es el consistente en la privación, por parte del departamento de Risaralda a la Comunidad de San Vicente de Paúl, del canon de arrendamiento que venía percibiendo la demandante y que dejó de recibir, en el momento en el que suscribió en lugar de un contrato de arrendamiento, uno de comodato y entregó el correspondiente bien inmueble para el uso de dicho ente territorial. En efecto, ese hecho causante a términos del actor, de un daño antijurídico indemnizable, no se encuentra soportado en el incumplimiento a las obligaciones adquiridas por el comodatario, en el Contrato 561 de 25 de septiembre de 1993. Por el contrario, este contrato se vincula según la demanda a la suscripción o celebración del mencionado negocio jurídico, sin que tal manifestación vaya acompañada de algún reproche referente a la invalidez del comodato celebrado por el acaecimiento de algún vicio del consentimiento o a su suscripción de manera simulada, como atinadamente sostiene el demandado. En esas condiciones y como ese hecho no alude a ninguna de las situaciones constitutivas de incumplimiento contractual, pretensión formulada en este proceso junto con la consecuencial indemnizatoria de perjuicios, es improcedente efectuar cualquier análisis sobre el mismo.

No sucede lo mismo con el hecho restante, originado en la ejecución irregular de las reparaciones locativas, el cual sí encaja dentro del denominado cumplimiento defectuoso de la obligación, reparaciones, que según se afirma, no fueran concluidas, y lo cual generó, a voces del actor, el deterioro de toda la planta física, “(…) inclusive se cayó la edificación en donde funcionaba un taller y toda la parte administrativa”.

Enseguida se analizará el fondo del asunto, con el fin de determinar si hay lugar o no a confirmar la sentencia apelada, no sin antes precisar que pese a que la pretensión por incumplimiento contractual se efectuó antes de que venciera el plazo de ejecución del contrato, dado que la demanda fue presentada el 31 de julio de 1997 y el contrato se celebró el 11 de octubre de 1993 a un plazo de cinco años, contados a partir de la legalización, lo cierto es que la petición recayó sobre una obligación sujeta a condición suspensiva, cuyo acaecimiento genera el nacimiento inmediato del derecho del comodante, de que se efectúe las correspondientes reparaciones, sin tener que esperar hasta la terminación del referido negocio para solicitar la reparación derivada de su inejecución dentro de los términos convenidos.

Sobre el particular, el demandante no sustentó la demanda en el incumplimiento definitivo de la obligación o en el cumplimiento tardío, toda vez que no se queja de que el departamento de Risaralda omitió efectuar las reparaciones locativas necesarias para el uso o conservación del inmueble o que las ejecutó en forma morosa, ya que, por el contrario, la demanda la edificó en el cumplimiento defectuoso de la obligación, por dejar inconclusas las labores de reparación, generando con ello el deterioro total de la planta física. En el contrato de comodato se estipuló la siguiente obligación a cargo del comodatario, esto es el departamento de Risaralda: “Cláusula séptima. Parágrafo. El comodatario se compromete a realizar las reparaciones locativas necesarias para el uso del bien inmueble, lo mismo que las obras indispensables para su conservación, con cargo a su presupuesto, sin que el comodante deba indemnizar éstas obras”.

Por tanto, la obligación para el comodatario se sujetó en su nacimiento a condición positiva de carácter suspensivo, esto es a la existencia del hecho de deterioro del inmueble que impidiera el uso y afectara su conservación, la cual una vez acaecida obligaba al comodatario a ejecutar las correspondientes obras de reparación (ver contrato a fls. 68 y 69 cdno. 2).

La obligación condicional, como preceptúa el artículo 1.530 del Código Civil, pende de un acontecimiento futuro que puede suceder o no, denominándose condición suspensiva la que mientras no se cumple suspende la adquisición de un derecho y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho (art. 1.536 ibídem).

Por consiguiente, en este caso no puede hablarse de petición antes de tiempo, dado que la obligación glosada no estaba sujeta en cuanto a su cumplimiento, al plazo previsto para el contrato de comodato suscrito entre el departamento de Risaralda y la Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl, sino que pendía de una condición de carácter suspensivo que acaeció, a voces del actor, procediendo la administración a cumplir imperfectamente su obligación y ocasionado innumerables perjuicios en la edificación.

Enseguida, se estudiará tal hecho, de incumplimiento, respecto del cual y con fundamento en el acervo probatorio se extractan los siguientes hechos:

1. El día 11 de octubre de 1993 la Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl y el Departamento de Risaralda suscribieron contrato de comodato 561; pactó:

— La entrega por parte del comodante al comodatario, de las instalaciones de la Comunidad de las Hermanas de la Caridad de San Vicente de Paúl ubicadas en el Municipio de San Vicente de Paúl, carrera 13 Nº 7-12 con una capacidad de 16 aulas de clase, aula máxima, servicios, patios y aula casera, con un área total de 2.050 metros, con exclusión del espacio ocupado por la comunidad vicentina correspondiente a dormitorios, lavandería, comedor, cocina, sala de estudio, sala de comunidad, garaje, espacio ocupado por la primera huerta, sanitarios, cuartos reservados a dirección, huéspedes y empleados del servicio doméstico (cláusula primera).

— El bien entregado sería utilizado exclusivamente para el funcionamiento del Colegio ‘Instituto de Promoción Social Marillac’, denominado por la secretaría de educación departamental como colegio oficial de promoción social, a un plazo de cinco años contados a partir de la legalización del mismo (cláusulas segunda y tercera).

— En la diligencia de entrega del inmueble se levantaría un acta donde se describiría detalladamente el estado actual del inmueble y las demás observaciones que se consideraran convenientes, y que ésta formaría parte integrante del contrato (cláusula cuarta).

— El comodatario se obligó a restituir el inmueble objeto del contrato a la expiración del término estipulado, pudiendo el comodante exigir la restitución anticipada del mismo cuando el comodatario destinara el bien a usos distintos a los previstos en el contrato o por terminación o extinción del servicio para el cual fue prestado el inmueble (cláusulas quinta y sexta).

— El contrato celebrado tenía el carácter de gratuito “(…) por lo tanto el comodatario no contrae ninguna obligación por el uso que haga del bien inmueble. Como contraprestación el comodante se compromete a no cobrar ningún canon de arrendamiento al comodatario durante el lapso de cinco (5) años que es el término del contrato. Parágrafo. El comodatario se compromete a realizar las reparaciones locativas necesarias para el uso del bien inmueble, lo mismo que las obras indispensables para su conservación, con cargo a su presupuesto, sin que el comodante deba indemnizar estas obras” (negrillas fuera del texto original, cláusula séptima).

— Para la validez del contrato se requería la firma de los contratantes y la publicación de un extracto en la gaceta del departamento a cargo del comodatario (cláusula novena, fls. 68 y 69 cdno. 2).

2. Entre el 27 de agosto de 1996 y el 20 de mayo de 1997 la rectora y el consejo directivo del Instituto de promoción Social “Marillac” formularon las siguientes solicitudes dirigidas a obtener la financiación por parte de las entidades destinatarias, al proyecto de inversión de reparación y adecuación de la planta física del Instituto Marillac, debido a su avanzado deterioro; se destaca el oficio dirigido al departamento de Risaralda con fundamento en el contrato de comodato celebrado entre ambas entidades:

a) Comunicación remitida el 27 de agosto de 1996 por la rectora del Instituto de Promoción Social ‘Marillac’ al subdirector técnico del FIS, en la que sometió a su consideración el proyecto de reparación, adecuación planta física del Instituto de Promoción Social ‘Marillac’ de Santa Rosa de Cabal, indicándole que tal solicitud obedecía al avanzado deterioro de la planta física del colegio que impedía laborar en él (fl. 63 cdno. ppal.).

b) Comunicación librada el 25 de septiembre de 1996 por la rectora del Instituto de Promoción Social ‘Marillac’ al coordinador de la “UDECO” a través de la cual le presentó el proyecto de “reparación, adecuación planta física del Instituto de Promoción Social Marillac” de Santa Rosa de Cabal por valor de $ 85.000.000 y señaló que la petición obedecía a “(…) la necesidad apremiante de terminar la planta física del colegio lo que impide laborar en él” (fl. 64 cdno. ppal.).

c) Comunicación de fecha 20 de mayo de 1997 mediante el cual el consejo directivo del Instituto de Promoción Social Marillac, le solicita al departamento de Risaralda dé cumplimiento a la ejecución de los recursos asignados por el FIS y contenidos en el presupuesto general de la Nación por un monto de cincuenta millones de pesos, identificados con los numerales 113-700-3-151 bajo la denominación:

“Reparación y adecuación planta física Instituto Oficial de Promoción Social Marillac, municipio de Santa Rosa de Cabal - Risaralda. Convenio con la gobernación, según lo acordado el viernes 7 de marzo en reunión efectuada en el despacho de la dra. Nubia María Bedoya en calidad de asesora del señor gobernador con la aprobación del dr. Horacio López jefe de contratos de la secretaría jurídica del departamento, el dr. Alberto Javela director de Udeco, Raúl Octavio Morales López miembro del consejo directivo, Carlos Alberto Salgado Martínez docente de la institución, aceptándose por los participantes de común acuerdo la vigencia del comodato 561 suscrito entre Sor Myriam Romero Betancur Representante de la Comunidad Vicentina en el Municipio de Santa Rosa de Cabal y el gobernador encargado (…)” (negrillas fuera del texto original).

Fundamentó la petición en que si aunque el artículo 355 de la Constitución prohibía al Estado decretar auxilios, donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, la Ley 9ª de 1989 permitía que el Estado a través de los contratos de comodato el Estado pudiera invertir recursos en propiedades de entidades privadas a cambio de una prestación,

“(…) en este caso según el comodato en comento, la comunidad Vicentina cedió al departamento un inmueble para que en este funcionara la institución oficial denominada Instituto de Promoción Social Marillac por un lapso de 5 años y a cambio de ellos el departamento se compromete a realizar las reparaciones locativas necesarias para el uso del bien inmueble, lo mismo que las obras indispensables para su conservación, con cargo a su presupuesto. Es de anotar que la Ley 9ª de 1989, no ha sido modificada a la fecha, es decir está vigente al igual que el comodato”.

Anotó que el FIS reconocía, mediante concepto emitido por el jefe de la oficina jurídica, la vigencia legal de los comodatos siempre y cuando se respetara el objeto del convenio, que el “(…) comodato en comento tiene como objeto inversión del departamento a cambio de permisibilidad de la comunidad Vicentina para la prestación del servicio educativo en el local de su propiedad”. Asimismo que el comodato tenía tanta vigencia legal “(…) que ha sido el pilar fundamental para que el 30 de diciembre de 1994 se suscribiera el convenio 749 mediante el cual el departamento trasladó al Municipio de Santa Rosa de Cabal $ 25.451.978 (…) para ser invertidos en la planta física propiedad de las hermanas de la caridad de San Vicente de Paúl (…) el departamento en la actual administración, año 1995 cofinanciación $ 1.944.000 (…) como contrapartida al aporte del FIS por $ 17.500.000 (…) para dar cumplimiento al convenio FIS - Departamento 1880-94 con destino a la terminación de la Sala de cómputo que existe materialmente en nuestra institución inconclusa” (fls. 67 a 69 cdno. ppal.).

3. Dentro del plazo convenido para la ejecución del contrato de comodato 561 (de vigencia entre 1993 y 1998) el departamento de Risaralda suscribió los siguientes convenios dirigidos al mejoramiento y reparación de las instalaciones de la Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl dada en comodato:

a) Contrato 399 de 17 de noviembre de 1995 celebrado entre el departamento de Risaralda y el sr. William Rojas Uribe cuyo objeto es la construcción de la sala de cómputo en el Instituto de Promoción Social “Marillac, Municipio de Santa Rosa; el contratista se comprometió a ejecutar las obras descritas en el anexo 1 parte integral del contrato, en las cantidades y precios allí establecidos, por un valor de $ 19.420.000, a ser pagaderos al contratista el 50% como anticipo y el otro 50% a la entrega y recibo a satisfacción por parte del departamento de la obra objeto del contrato, dentro de los 60 días contados a partir de la firma del acta de iniciación del mismo (cláusulas primera a cuarta) (fls. 144 a 148 cdno. ppal.). Este contrato fue objeto de otro sí de fecha 19 de enero de 1996, que lo prorrogó por un término de 20 días contados a partir del 20 de enero de 1996, de acuerdo con las cantidades de obra anexas a dicho documento (fl. 59 cdno. 2).

— Cantidades de obra y presupuesto del otro sí al Contrato 399 de 1996, suscrito entre el interventor, el director técnico de 00.PP y el secretario de obras públicas de la gobernación de Risaralda en el cual se detallan las cantidades de obra así:

— Ítems pactados:

_________________________________________________________________________________

DetalleUNCantidad de obraValor unitarioValor total
1. Demolicionesm2521800416.800
2. Excavación de tierram21032.500257.500
3. Retiro de escombrosm21005.800580.000
4. Cimentaciónm22191.6001.923.600
5. Estructuram215125.0001.875.000
6. Losa maciza e =.15m261.5019.5121.199.988
7. Entrepisosm21757.6451.242.500
8. Mamposteríam21757.1001.242.500
9. Pisosm217518.0521.242.500
10. Enchapesm298.6017.0001.972.000
11. Techo en teja a.c. más estructuram298.6020.0001.972.000
12. Revoquesm298.604.0001.972.000
13. Estuco y pintura m298.605.4501.972.000
Ítems no pactados
14. Hierro de 60.000 psikg4.3167503.237.000
15. Hierro de 30.000 psikg989750741.750
16. Escalera en concreto e = .15m219.6045.170885.332
17. Lleno compactado con material del sitiom3572.760157.320
18. Tubería sanitaria d=6’’ml272.47066.690
19. Cajas de inspección de 1 x 1 x 1 un292.340184.680
20. Cajas de inspección de .60 x .60 x .60 un244.73089.460
21. Punto hidráulico de ½’’un86.92055.360
22. Acometida hidráulica de ½’’ml101.37013.700
23. Reinstalación de aparatos sanitariosun85.00040.000
24. Punto sanitario de 4’’un233.35066.700
25. Salida lámpara fluorescentesun1412.650177.100
26. Salidas tomas doblesun1014.210142.100
27. Salida interruptor un411.92047.680
28. Acometida generalml203.60072.000
29. Mortero de nivelación e = .05 m2105.50055.000
30. Correas metálicas de 0 - 4 mml768.920677.920

Subtotal $ 16.177.180

AIU $ 3.235.436

TOTAL $ 19.412.616 (fls. 60 y 61 cdno. 2).

Se suscribió el acta de iniciación de dicho contrato el 21 de noviembre de 1995 y luego el 9 de febrero de 1995 se firmó el acta de liquidación contentiva del balance del contrato así:

Balance del contrato:

Valor del contrato $ 19.412.616

Valor de la reserva $ 19.412.616

Valor actas anteriores $ 14.242.080

Valor presente acta $ 5.168.911,44

Suma $ 19.410.991,44

Saldo del contrato $ 1.624,56

Sumas iguales $ 19.412.616 $ 19.412.616 (fls. 149 y 150 cdno. ppal.).

En el informe final del contrato, rendido por el interventor, del 20 de febrero de 1996, consta la terminación final y entrega real que se efectuó 9 de febrero de 1996; su valor final $ 19.410.991,44 y el saldo del contrato $ 1.624. Y en el capítulo de resumen de la ejecución se indicó, que dentro del convenio 1880 - 94 se destinó partida por $ 19.444.000 para la construcción de la sala de cómputo del Colegio de Promoción Social Marillac; que la obra se inició con las demoliciones de la estructura existente, se efectuaron las cimentaciones como zapatas, vigas de enlace y columnas, se vació la placa a nivel de segundo piso, en la que se ubicará la sala de cómputo, se construyó la escalera que de ese nivel conduce a la cancha deportiva, se efectuó el cerramiento en ladrillo farol y se instaló la estructura de cubierta y teja de asbesto cemento, se reconstruyeron los desagües y cámaras de las baterías existentes para mejorar las condiciones sanitarias y concluyó “la obra deberá continuarse para dar al servicio, tanto la sala de cómputo como la biblioteca que es una necesidad de la comunidad estudiantil” (fls. 151 y 152 cdno. ppal.).

b) Contrato 704 de 7 de diciembre de 1993 celebrado entre el departamento de Risaralda y el sr. Fernando Duque Varela dirigido a la construcción de las obras correspondientes al cambio de cubierta en salones colegio “Marillac” municipio de Santa Rosa Cabal. El contratista en desarrollo del contrato se comprometió para con el departamento a ejecutar a todo costo las obras descritas en el anexo 1 y en las cantidades y precios allí establecidos a un valor estimado de $ 11.994.204, susceptible de disminución o aumento de acuerdo con las cantidades de obra realmente ejecutadas, y cuyo pago se realizaría mediante actas de recibo de obra mensual reconocido mediante documento suscrito entre el ingeniero interventor y el contratista. Se acordó asimismo que el pago del contrato se sujetaría a las apropiaciones presupuestales dispuestas en el presupuesto del departamento bajo el programa 09.01.07.110 clave 1094 (fls. 43 a 48 cdno. 2). Este contrato se liquidó mediante acta sin fecha suscrita entre el contratista, el director técnico y el interventor, la cual arrojó como resultado la ejecución total del contrato $ 11.994.204 sin saldo a favor o en contra de las partes; se indicó como fecha de iniciación el 16 de diciembre de 1993 y de terminación y entrega real el 19 de marzo de 1994 (fl. 49 cdno. 2). Asimismo y de acuerdo con el certificado expedido el 6 de marzo de 1998 por la coordinadora de infraestructura social encargada de las de obras públicas del departamento, las obras ejecutadas con ocasión del Contrato 704 de 1993 fueron recibidas a satisfacción debidamente terminadas (fl. 70 cdno. 2).

4. En relación con las circunstancias del incumplimiento contractual glosado, se recibieron varios testimonios provenientes del interventor del contrato de construcción de la sala de cómputo, de las personas que laboraron como docentes en el Instituto “MARILLAC” y de una de las hermanas perteneciente a la comunidad vicentina, así:

a) Declaración de Carlos Alberto Duque Velásquez el 1º de diciembre de 1997 ante el Tribunal Administrativo de Risaralda; dijo trabajar con la secretaría de obras públicas del departamento como interventor, a través de contratos; participó como interventor en el contrato celebrado entre la gobernación y el ingeniero William Rojas cuyo objeto consistía en la construcción de una sala de cómputo en el Instituto “Marillac” por $ 19.420.000, que la obra se había ejecutado de acuerdo a los ítems pactados y al plazo estipulado, comenzó en el mes de noviembre de 1995, se iniciaron demoliciones en el área donde se iba a construir la sala de cómputo, se ejecutaron obras de estructura, cimentación, algunos muros de cerramiento, instalación de cubierta, excavaciones para alcantarillado,

“(…) como el presupuesto no alcanzaba a terminar la obra, se concluyeron los trabajos quedando pendiente los acabados generales. No se terminó todo lo que se había programado. Es de anotar que la estructura fue diseñada y calculada para tres pisos, pero de acuerdo con los recursos, solamente se realizaron dos pisos. El valor del contrato ya lo dije, al mismo se le presentó otro sí, haciendo una variación en los ítems pactados. El contrato inicial tenía unos ítems muy generales, lo que se hizo fue detallar los ítems nuevos que no estaban pactados en el contrato y hacer un balance general de las obras a ejecutar (…) se trató de una obra nueva, sobre unas demoliciones que ya existían. Fruto de este mismo contrato se demolió una construcción vieja que existía, más o menos 65 metros cuadrados de área, por dos pisos. Esa demolición hacía parte del contrato. El contrato era el 399 de noviembre de 1995. La ejecución del contrato duró 60 días y tuvo una prórroga de 20 días, o sea un total de 80 días”.

Se le pusieron de presente las fotografías obrantes en el proceso, frente a las cuales señaló que las dos que reposan a folio 77 corresponden al centro docente “no así al contrato en referencia”, que a folio 78 se aprecia la construcción del centro de cómputo de dos pisos sin terminar, “(…) la fotografía inferior no corresponde a la obra en mención, la del contrato 399”, que a folio 79 las dos fotografías corresponden al colegio Marillac, al igual que las obrantes a folios 80 a 83 y 86 a 89, que a folio 84 la fotografía ubicada en la parte superior a mano izquierda hace parte de la obra, la de la parte inferior hace referencia al colegio, no al contrato, que a folio 90 en la fotografía superior parte izquierda, se observa parte de la estructura del Contrato 399, la inferior no corresponde al contrato y en la fotografía inferior del folio 91 se observa parte de la cubierta de la obra.

Señaló que cuando se dio inicio a la construcción de la sala de cómputo, en el instituto Marillac se venían haciendo obras por el municipio de Santa Rosa de Cabal o del instituto, consistentes en construcciones nuevas en gran parte del área y que el Contrato 399 correspondía únicamente a un bloque central ubicado en el patio central del colegio, que la construcción donde se acometería la obra era una construcción de bahareque con entrepiso de madera, que fue la que se demolió; el área restante era una construcción, mezcla de bahareque y construcciones nuevas que se venían realizando con anterioridad, que el contrato se empezó a ejecutar el 21 de noviembre de 1995, en ese momento no estaba funcionando el colegio, sólo estaban las monjas. Advirtió que las obras que se venían ejecutando con anterioridad al Contrato 399 presentan la imagen de las fotografías generalizadas todas en obras negra y que la sala de cómputo no se había concluido por falta de recursos y no se había podido dar al servicio por ese motivo. Indicó preguntado por si una vez entregada la obra inconclusa por el contratista, se habían efectuado reclamos por su mala elaboración, dijo que luego de terminada la obra se habían hecho requerimientos al contratista frente a la instalación de la cubierta, que al ser corregida la obra se había recibido de conformidad (fls. 9 a 14 cdno. 2).

b) Fotografías allegadas con la demanda, que, de acuerdo con las afirmaciones del actor, corresponden al inmueble en su estado actual (primera planta, primera y segunda planta, corredores segunda planta, segunda planta, segunda y tercera planta, asentamiento techo, vista interior de la cubierta, escalas, vista lateral capilla talleres, cancha patio principal, y parte lateral capilla). Las fotografías que obran a folios 77, 78, 84 y 90 y que de acuerdo con el declarante Carlos Alberto Duque citado antes, corresponden a la obra de la Sala de cómputo, muestran una construcción de ladrillo y columnas de cemento, de dos pisos, techada con teja de zinc y en buen estado, pero sin acabados (fls. 77 a 91 cdno. ppal.).

c) Declaraciones rendidas ante el juzgado civil del circuito del municipio de Santa Rosa el 18 de marzo de 1998.

Testimonio Gloria Inés Zuluaga Castaño, de profesión sico - orientadora; dijo trabajar con la parte actora desde hacía 22 años, por nombramiento del departamento de Risaralda. Interrogada sobre los hechos señaló que aproximadamente en el año de 1993 la hermana superiora le comentó sobre el contrato de comodato que celebraron entre las vicentinas y el departamento, consistente en la entrega por la comunidad vicentina del local del colegio al departamento quien se responsabilizaba de hacer el mantenimiento de toda la planta, obligación que no cumplió por lo que el colegio comenzó a deteriorarse, los techos empezaron a caerse, un salón se desfondó y hubo que ponerles soportes para que no se vinieran encima, el deterioro avanzó hasta el punto que no se pudieron utilizar algunos salones y llegó el momento en que la misma comunidad y los docentes decidieron no trabajar en ese peligro tan inminente, entonces se pasaron al colegio cooperativo en el año 1995, que posteriormente llegó un dinero al colegio y se construyó la parte nueva que se ve actualmente, pero quedó en obra negra todo, ésta no fue concluida “(…) entiendo que al departamento le tocaba dar otra plata y no lo hizo, por eso quedó inconcluso”.

Preguntada si el deterioro del inmueble ponía en peligro su vida, dijo que no recordaba el año pero creía que había sido en 1994 cuando hubo un temblor “(…) y muchas paredes quedaron muy tarjadas y también los cimientos sufrieron deterioro, y algunas paredes quedaron tarjadas más o menos con tarjaduras de 10 cm y los techos se empezaron a deteriorar, inclusive veíamos boquetes en los techos, se caían las vigas del techo, entonces eso ofrecía un peligro inminente para todos, sobre todo nosotros temíamos mucho que ocurriera un temblor” (negrillas fuera del texto original); que a raíz del deterioro del inmueble la comunidad había tenido que restringir el espacio, para las oficinas y la parte administrativa, dado que cuando se trasladaron al colegio cooperativo, en la antigua instalación había quedado la secretaría y la sala de cómputo, las cuales siguieron funcionando en la parte cedida por la comunidad vicentina y que el arriendo del colegio cooperativo fue cancelado por el municipio de Santa Rosa, para lo cual tuvieron que hacer jornadas de paro.

Interrogada sobre la causa que originó la destrucción total de la parte administrativa de la planta física del colegio y cuando empezó aproximadamente el deterioro del inmueble, dijo que creía que al no haberse reparado a tiempo, esa parte se fue deteriorando hasta que con los aguaceros el techo se vino al suelo “(…) inicialmente le colocaban plásticos con el fin de cubrir alguito, pero al fin hubo que desocupar” y que el deterioro había comenzado hacía unos tres o cuatro años. Y sobre el verdadero uso que se le dio a la sala de cómputo y en qué estado se encuentra, dijo que estaba convertido en aula de clase dado que por el espacio hacía falta un salón, “(…) y además no se le hicieron las adaptaciones como para un salón de cómputo. Está inconclusa” (fls. 79 a 82 cdno. 2).

Testimonio de Luz Stella Bedoya López, auxiliar de servicios generales; comentó que trabajaba desde hace 14 años con el colegio de la comunidad vicentina, pero que el departamento de Risaralda era quien les pagaba el sueldo; declaró en términos similares a los de la sra. Gloria Inés Zuluaga Castaño y agregó que una vez se pasaron al colegio cooperativo, no volvió por el colegio Marillac, que cuando regresó habían construido una parte, la cual estaba inconclusa, en obra negra, y lo demás estaba igual; había una parte muy alta que ofrecía mucho peligro para los docentes y para los alumnos. Interrogada sobre las obras ejecutadas en la planta física del colegio y en qué fecha las dejó de realizar, dijo que para esa fecha había unas construcciones en obra negra inconclusas pero desconoce quién las realizó; hacía dos años y medio, aproximadamente, que dejaron de trabajar y la planta física del colegio Marillac empezó a deteriorarse, más o menos hace 3 años, “(…) esto debido a que no resultaban los auxilios para repararlo” (fls. 82 a 84 cdno. 2).

Testimonio de Hernando Marín Castaño, de profesión docente, profesor del instituto técnico Marillac de la comunidad vicentina, y remunerado por el departamento; se refirió al convenio que celebraron la comunidad vicentina y el departamento de Risaralda, mediante el cual la comunidad dotaría al departamento de la planta física para la prestación del servicio educativo; y el departamento se comprometía a adecuarla y repararla; para esa fecha el colegio estaba funcionando normalmente; en el año de 1995, después de algunos años de contratarse, empezaron a presentarse dificultades, ya porque algunas partes de la planta física comenzaron a deteriorase, algunas partes se derrumbaron, que los obligó a trasladarse al colegio cooperativo hasta agosto o septiembre de 1997, y luego volvieron al colegio de la comunidad. Preguntado por las razones del deterioro del colegio, dijo que con el tiempo las cosas sufren deterioro; “(…) vinieron inclemencias como un aguacero que cayó y tumbó un techo, luego hubo un temblor, esto fue sintiendo la planta física y se vino el techo de la planta física sobre todo en la parte administrativa. Como el departamento tenía la obligación de hacer estas reparaciones y al no hacerlo esto influyó en el normal desarrollo de nuestras actividades” (negrillas fuera del texto original). Cuestionado sobre si el departamento cumplió o no con la ejecución de las reparaciones locativas a las cuales se obligó, dijo que entendía que el departamento fue negligente frente a lo pactado, dado que lo que no se atiende a tiempo se va cayendo “(…) lo que yo he observado es que no se han hecho las reparaciones necesarias, allá hay planta física y una parte nueva, pero no sé qué decirle si eso hace parte con el contrato del contrato con el departamento, creo que eso es (sic) unos proyectos con el Fondo de Inversión Social o FIS (negrillas fuera del texto original).

Respecto a la incidencia que tuvo dicha negligencia en las reparaciones, con el deterioro del colegio, aseguró que éstas tuvieron lugar en la parte de actividades académicas las cuales se afectaron, así como las personas que habitaban la planta física; que si eso se hubiera corregido a tiempo se habría evitado el posterior deterioro de otras instalaciones; precisó que inicialmente lo primero que se derrumbó fue el techo de la secretaría ya que con eso se afectó la sala de materiales, algunas aulas de clase y el taller. En relación con los perjuicios ocasionados a la comunidad vicentina a raíz de la negligencia en las reparaciones “los que tuvieron que abandonar las instalaciones del colegio, porque yo tengo entendido que el convenio era para prestar parte de la planta física para el servicio de la educación en lo cual hubo deficiencia, la institución educativa fue la que se salió de las instalaciones educativas del colegio, no la Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl”. Al interrogársele por si fue la comunidad la que por iniciativa propia había demolió el inmueble, indicó que a su modo de ver por voluntad propia no se había demolido nada (fls. 85 a 87 cdno. 2).

Testimonio de la Hermana Rubiela Gómez Giraldo; reside en la carrera 13 Nº 7 - 12 colegio Marillac; licenciada en filosofía y ciencias religiosas; trabaja al servicio del colegio Marillac y recibe la remuneración del departamento. Llegó al colegio en el año de 1991, el cual funcionaba perfectamente; era un edificio viejo, bien tenido; en conversaciones con el dr. Gálvez sugirió dar en comodato el inmueble para que pudieran ayudar a la comunidad y la rectora accedió; entonces, el departamento no le pagaría arriendo a la comunidad de las Hijas de la Caridad mientras estuviera en comodato “(…) y en cambio, facilitaría las cosas para arreglar el colegio pero muy pronto salió el dr. Gálvez Montealegre y entró el dr. Patiño y como no teníamos los recursos para arreglarlo y toda casa que no se le pone mano se va cayendo, se fue venciendo primero una viga de la sala de profesores y esto se agravó con el temblor de tierra de febrero de 1994 o 1995, entonces fue la secretaría de desarrollo de aquí del municipio llamada por el profesorado para que viera las condiciones en que estábamos trabajando y nos mandó al colegio cooperativo, a trabajar allá en el colegio cooperativo estuvimos desde mayo de 1995 a octubre de 1997, la casa o mejor el colegio Marillac sigue lo mismo”. La no falta de reparación del inmueble incidió en su menoscabo; al no tener los recursos se fue deteriorando; “(…) por ejemplo los techos y aunque se les puso plásticos, como fue un tiempo de tanto invierno, fueron cediendo los techos, se cayeron”. La comunidad se comunicó muchas veces con el departamento con el fin de que se hicieran las debidas reparaciones; se pidió a prevención de desastres, al gobernador, mediante visitas y comunicados “(…) y generalmente contestaban que no podían ayudar porque se trataba de propiedad privada, desconociendo así el comodato. A veces nos prometía que sí que nos iba a ayudar y nunca se dio esa ayuda. Inclusive en una ocasión vino al Colegio Nacional Francisco José de Caldas a inaugurar un coliseo, la rectora le suplicó al gobernador que entrara por favor para que el mismo se diera cuenta de la situación en qué estábamos y no hizo caso”.

Sobre los perjuicios que se les causó a raíz del deterioro del inmueble, dijo que el deterioro los perjudicó porque el inmueble era patrimonio de la Comunidad; que tuvieron que ceder espacio de la vida comunitaria para darle campo al colegio el cual además se vio afectado en sus tareas porque tuvieron que trabajar en situaciones muy precarias, desde que inició el comodato había, “(…) antes se podían ir solucionando los pequeños daños que iban sucediendo, por la falta de recursos cogió mucha ventaja el deterioro de la planta física” (negrillas por fuera del texto original). En cuanto a las razones por las cuales el departamento se negó a seguir reparando la planta física, indicó que creía, en primer lugar, que no se podía invertir en propiedad privada y, en segundo lugar, por desconocer el comodato; que es totalmente falso que la comunidad hubiera querido demoler el inmueble, por iniciativa propia; “(…) en ningún momento se ha mandado a demoler parte alguna y como lo decía anteriormente el temblor de tierra primero, y el largo invierno después fue la causa del deterioro. Entonces para evitar mayores desastres ante el desplome de un techo hubo que acabar de tumbar ese techo”. En lo que tiene que ver con las obras que alcanzó a ejecutar el departamento en la planta física y en qué fecha aproximada las dejó de realizar, aseguró que no tenía la respuesta clara a esa pregunta; lo que si sabía era que la rectora había gestionado mucho por Bogotá, con el FIS, con la red de solidaridad, con el Ministerio de Educación Nacional y que esos proyectos eran cofinanciados “(…) pero que yo sepa el departamento no ha invertido nada directamente en el colegio (…)” (fls. 89 a 91 vuelto cdno. 2).

Testimonio de María Elsie Silva Pacheco; enfermera vinculada para esa época con el colegio Marillac, por nombramiento del departamento. Comentó, sobre lo sucedido, que desde el año de 1993 se celebró un comodato entre la comunidad vicentina y el departamento, en el cual la comunidad vicentina permitía que se brindara la educación en su planta física y el departamento adecuaba las instalaciones educativas; pasó un tiempo y en las instalaciones de la cafetería y de la rectoría empezó a presentarse deterioro, a nivel de techo; se presentó mucha humedad, en la parte de la cafetería; que con la humedad que se iba presentado, el agua se filtraba por el techo “(…) hubo necesidad de colocar unas palanganas o poncheras para recoger el agua y también se utilizó material plástico, entonces la humedad empezó a ser más frecuente, esto se hizo más frecuente fue por ahí a los cinco meses. Una noche que hubo un aguacero muy fuerte había una parte que por esta causa se cayó, entonces se presentó su caída. Eso sería lo relacionado con esa parte de la planta física”.

En lo que atañe con las causas a las que le atribuye el deterioro del inmueble, dijo que la principal causa fue la humedad que se filtró en la construcción antigua, que llevó a que fuera empapándose de agua. Sobre los perjuicios que sufrió la comunidad, con el deterioro del inmueble, aseguró que la comunidad educativa se perjudicó en la parte de los talleres, de audiovisuales, en la secretaría, la rectoría y la atención a la comunidad educativa. En relación con la adecuación, por parte del departamento, de la planta física del colegio y de las reparaciones que se comprometió a realizar, dijo que a nivel departamental no hubo respuesta de apoyo y tanto Sor Miriam elaboró un proyecto para presentar ante el FIS, con la finalidad de adecuar la planta física del colegio (fls. 92 a 94 cdno. 2).

5. Con el fin de identificar el inmueble, su estado actual, los perjuicios causados a la planta física luego de iniciadas y no terminadas las obras, los efectos que las misma causaron al resto del plantel, si la obra que reclamaba el demandante correspondía a los conceptos de reparaciones locativas y necesarias para el uso del inmueble y obras indispensables (como laboratorios, obra blanca, acabados, deterioro de las bases etc.), se practicó un dictamen pericial el se rindió el 16 de febrero de 1998 Jaime Anaya Buitrago y Miguel Ángel Vela Rosero, que se aclaró el 8 de mayo de 1998. Los peritos:

— Identificaron el inmueble: situado en Santa Rosa de Cabal, en la calle 7ª. Carrera 13 esquina de propiedad de la Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl; sobre el estado actual manifestaron que observaron, en las visitas, que la construcción está en plan de renovación, en obra negra; una parte está completamente destruida; y una tercera parte se observa un lote donde se desplomó la construcción por falta de mantenimiento, según las versiones que recogieron.

— Sobre los perjuicios causados a la planta física, después de iniciadas y no terminadas las obras, dijeron que no estaban facultados para determinar si el daño había existido o no, dado que su labor era únicamente examinar las piezas procesales; concluyeron, pese a lo anterior, que bajo su criterio, si se causaron efectivamente perjuicios por incumplimiento del contrato de comodato; “(…) consideramos como cánones de arrendamiento durante los cinco años, a razón de un millón de pesos mensuales ($ 1.000.000), que durante los cinco años, corresponde a sesenta millones (…)”; que el edificio sufrió deterioro o depreciación, inclusive cayéndose la edificación en donde funcionaba la parte administrativa y un taller, que le ha causado al colegio deterioro y desvalorización, que estimaron en el 50% del valor total del inmueble $ 177.000.000 teniendo en cuenta que éste cuenta con un área de 1.184 metros cuadrados y el valor del metro corresponde a $ 300.000; indicaron que si al inmueble se le hubiera hecho mantenimiento periódico no hubiera sido necesario demoler para reconstruir las instalaciones.

— Advirtieron que la obra que pretende el demandante si correspondía a los conceptos de reparaciones locativas y que además eran obras necesarias que no habían sido ejecutadas por lo que el inmueble se había depreciado. En relación con el tiempo en que se presentó el deterioro, dijo que es, más o menos, de tres años; o sea que después de celebrado, el colegio se construyó en el año de 1894, según archivos de esa institución; que estaba en óptimas condiciones y se recibió a entera satisfacción; el tiempo de vida útil de ese tipo de construcciones era de más de cien años; “(…) sabiendo que esa construcción requiere mantenimiento para su conservación”; según la historia, esas obras que se denominan patrimonio cultural, son algunas construcciones en bahareque y datan de más de cien años; precisó que esa región del Viejo Caldas es ampliamente conocida; construcciones sismorresistentes que por ser flexibles y livianas se mantienen en perfecto estado. Y de acuerdo a las fotografías, señaló que la fecha aproximada de deterioro del inmueble era de unos tres años (1995), que por falta de mantenimiento de la cubierta y por la humedad, la obra ha perdido sus características, amenazando ruina, y que a la fecha se observan obras de reconstrucción mal terminadas, inconclusas perjudicando la planta física (fls. 21 a 24 cdno. 2).

El demandado objetó por error grave la experticia al considerar que la respuesta que dieron los peritos al interrogante de si las obras que solicitó la parte actora son reparaciones locativas, se dio sin consultar el contrato de comodato; que la solución dada por los peritos en relación con el deterioro del inmueble, que señalaron que se presentó en un tiempo de 3 años después de la celebración del contrato de comodato, era simplista y carece de todo soporte técnico; que la afirmación de los peritos sobre el estado óptimo del inmueble para la fecha de celebración del contrato y su recibo a entera satisfacción, no se soportó en ninguna de las cláusulas del contrato, y por tanto tal afirmación en la experticia no es cierta; que no resultaba verosímil la respuesta sobre el deterioro del inmueble y sobre la determinación de las causas del estado actual del inmueble, ya que resultaba muy coincidente que el deterioro se hubiere producido tres años atrás y que se indicara como causa del mismo la falta de mantenimiento de la cubierta, pese a que se demostró que ésta fue una de las inversiones que efectuó el departamento. Indicó que con el dictamen se desconoció el contrato de comodato, al estimarse que el valor de los presuntos perjuicios se determina teniendo en cuenta el canon de arrendamiento, olvidando que el comodato es un préstamo de uso que se concedió a título gratuito; que mal podía fijarse un canon de arrendamiento y que el deterioro y depreciación sufrido por el edificio no había sido consecuencia del uso que el departamento le dio al inmueble, que los años que lleva el bien en uso son suficientes para causar su deterioro y que “(…) tasar los perjuicios partiendo de una valoración del metro cuadrado (no se aclara si construido o no) es poco menos que un exabrupto, pues el terreno sigue siendo de propiedad de la comunidad, la mayor parte del edificio está en pie y el deterioro del inmueble obedece al paso de los años” (fls. 37 a 42 cdno. 2).

Luego el Tribunal no decretó otro dictamen, el 21 de abril de 1998 al considerar que las acusaciones contra el peritazgo no son constitutivas de error grave y solicitó a los peritos, en forma oficiosa, aclarar y complementar el dictamen para indicar: *) qué área del inmueble encierra la respuesta referente al punto 1, *) si en ella está o no la parte del bien que según el parágrafo de la cláusula primera del contrato de comodato se excluyó, *) cuál es el fundamento de la afirmación en el sentido de que el deterioro se presenta en un tiempo de más o menos tres años y *) cuál es el documento que sirvió de base para afirmar que el recibo del inmueble se dio a entera satisfacción teniendo en cuenta que la cláusula cuarta del contrato no precisa ese hecho y remite a un documento adicional (fls. 97 a 100 cdno. 2).

Los peritos allegaron escrito aclaratorio el día 8 de mayo de 1998, y manifestaron:

— Sobre el primer punto que si excluyeron la parte de lac, ya que el área total según el parágrafo de la cláusula primera del contrato de comodato era de 2050 m2 “(…) y el área que nosotros tuvimos en cuenta para el cálculo de los perjuicios fue de 1.184 m2”. Y describieron el área del inmueble: Parte oriental: “límites con la comunidad, zona que se encuentra totalmente destruida según planos se encontraba la rectoría, salón de audiovisuales, secretaría, taller de modistería, sala de profesores, cafetería; en la parte inferior se encontraban dos salones. Por el norte: Dos salones y parte de uno; en el primer piso salón cultural. Por el occidente: Tres salones y parte de uno; primer piso acceso alumnas, dos salones, laboratorios física y química. Parte central: Biblioteca que en el momento se encuentra inconclusa”.

— Sobre la segunda pregunta, relacionada con el tiempo de acaecimiento del deterioro del inmueble, indicaron que dicha conclusión se emitió con “(…) averiguaciones hechas en planeación municipal por los contratos de arrendamiento que rezan desde 1995, entre el Municipio de Santa Rosa de Cabal con el colegio cooperativo”; que habían adjuntado contratos y certificaciones de parte de planeación y se habían basado en testimonios de los srs. Carlos Alberto Salgado Martínez profesor durante 15 años de dicho plantel, Hernando Bedoya y Miriam Barón profesor y presidente de la asociación de padres de familia.

Sobre la tercera pregunta aseveraron que al no conseguir el documento de entrega, como lo exige el numeral cuarto, les había tocado hacer averiguaciones sobre el estado del inmueble antes de firmar el comodato “(…) nos basamos en testimonios como se dice en el numeral anterior, en videos de alumnas que se graduaron en los años 1993, y 1994, en fotos de alumnas de esa misma época y de padres de familia que conocen y conocieron dicho colegio” (fls. 101 y 102 cdno. 2).

6. A raíz del deterioro del inmueble dado en comodato, para el funcionamiento del Instituto Técnico Marillac, este centro educativo se trasladó a las instalaciones del colegio cooperativo, para lo cual se celebraron los siguientes contratos de arrendamiento y convenios:

a) Contrato de arrendamiento 249 de 5 de marzo de 1996 celebrado entre el municipio de Santa Rosa de Cabal y la cooperativa especializada de educación de Santa Rosa de Cabal; el arrendador entregó al municipio la planta física del inmueble de la calle 13 Nº 13-47, destinada al funcionamiento del Instituto de Promoción Social “Marillac” y a su vez el municipio se obligó a pagar como canon de arrendamiento mensual $ 1.200.000 a un plazo de 6 meses contados entre el 5 de marzo de 1996 y el 4 de septiembre de 1996 (fls. 104 y 105 cdno. 2). Este contrato se adicionó el 5 de septiembre de 1996, para prorrogar el plazo de vigencia hasta el 15 de diciembre de 1996 y para ajustar su valor (fls. 106 y 107 cdno. 2).

b) Convenio suscrito el 17 de febrero de 1997 entre el municipio de Santa Rosa de Cabal y la cooperativa especializada de educación “Codesca”; el municipio se obligó a aportar a Codesca materiales didácticos y/o equipos educativos para el colegio educativo nocturno e implementar la tecnología educativa de formación en cultura empresarial por 6 millones de pesos y a su vez la cooperativa se comprometió a facilitar instalaciones, de su propiedad, para el funcionamiento del instituto Marillac por el término de 3 meses, contados a partir del 17 de febrero de ese año (fls. 108 a 110 cdno. 2).

c) Contrato celebrado el 1º de agosto de 1997 entre el municipio de Santa Rosa de Cabal y la cooperativa de educación “Coodesca”, mediante el cual ésta en su condición de arrendador se obligó a entregar al municipio el inmueble, cuyas instalaciones serían destinadas al funcionamiento del instituto Marillac, y éste a su vez se comprometió a pagar $ 2.800.000, que se cancelarían en cuotas mensuales, durante los meses de agosto y septiembre (fls. 114 y 115 cdno. 2).

d) Certificado del 24 de abril de 1997 que expidió el director de planeación municipal de Santa Rosa de Cabal en el que consta que tiene conocimiento que desde los meses iniciales de 1996 se presentó deterioro del local donde funciona el instituto técnico Marillac y que dicho colegio tuvo que buscar un local en las instalaciones del colegio cooperativo debido al deterioro total de la planta física, lo cual era peligroso para la comunidad educativa (fl. 116 cdno. 2).

A partir de las pruebas, la sala indagará sobre el presunto incumplimiento del departamento de Risaralda a una de las obligaciones adquiridas en el contrato de comodato que celebró con la “Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl”, incumplimiento atinente tanto a la realización de las reparaciones locativas necesarias para el uso del bien inmueble como de las obras indispensables para su conservación, las cuales a criterio del actor, se ejecutaron en forma imperfecta, toda vez que se iniciaron pero no se terminaron, generando el total deterioro y ruina del inmueble que se dio en comodato.

Al examinar el contrato de comodato 561 de 11 de octubre de 1993, celebrado entre la Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl, como comodante y el departamento de Risaralda, como comodatario, se advierte efectivamente obligación a cargo de éste último (demandado), del siguiente tenor: “cláusula séptima. (…) Parágrafo. El comodatario se compromete a realizar las reparaciones locativas necesarias para el uso del bien inmueble, lo mismo que las obras indispensables para su conservación, con cargo a su presupuesto, sin que el comodante deba indemnizar estas obras”.

El estudio jurídico de dicha obligación, dentro del contexto contractual y de acuerdo con las normas que regulan el negocio jurídico de comodato o préstamo de uso, permite concluir que tales reparaciones no son otras que las obras de conservación necesarias para mantener en bien en el estado en que se recibió. Sobre el particular deben precisarse, ante la legislación, la naturaleza del contrato de comodato, características, obligaciones que se desprenden para el comodatario y para el comodante, en algunos casos, institución contractual de regulación civil, cuyos orígenes se remontan al derecho romano, de donde fue retomado por el Código Napoleónico y posteriormente por el Código Chileno, inspirador del estatuto Civil Colombiano.

El artículo 2.200 del Código Civil define el comodato como el contrato “(…) en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso” y cuya perfección se logra únicamente con la tradición de la cosa, debiendo entenderse éste último vocablo simplemente como su entrega, dado que el comodante no se desprende ni de la propiedad, ni de la posesión, permitiendo únicamente su uso.

Previa descomposición de la regulación legal del comodato, la doctrina(4) ha deducido las siguientes características: de real, unilateral, gratuito y principal; real: porque si no hay entrega del bien bajo cualquiera de las formas de tradición previstas en los artículos 754 y 756 del Código Civil no puede hablarse de comodato; unilateral: porque una vez se encuentre perfeccionado sólo surgen para el comodatario las obligaciones de conservación y uso del bien de acuerdo con el objeto convenido, y la obligación de restitución surge una vez finalizado el correspondiente plazo contractual; sólo en casos especiales surge para el comodante la obligación de indemnización y de pago de mejoras, que no alcanzan a modificar su unilateralidad; gratuito porque que el uso de la cosa se proporciona sin contraprestación alguna y, por último la característica de principal porque no necesita de otro acto jurídico para existir.

Dentro de las obligaciones que adquiere el comodatario, se encuentran, por definición legal, las de conservación de la cosa, de uso con sujeción a lo convenido y de restitución, en torno al bien dado en comodato(5). En tal sentido el articulado del Código Civil dispone:

2.202: la restricción para el comodatario de usar la cosa únicamente para el uso convenido y a falta de éste para el uso ordinario propio a su naturaleza;

2.003 y 2.004: la obligación para el comodatario de emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa y responder hasta de culpa levísima, leve o lata según que el comodato se hubiere acordado en pro del comodatario, de ambas partes o del comodante, siendo responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa;

2.005: la obligación del comodatario de restituir la cosa prestada en el tiempo convenido, pudiéndose exigir la restitución antes de tiempo ante la muerte de comodatario, la aparición en el comodante de una obligación imprevista y urgente de la cosa.

De esas mismas disposiciones se observa que en caso de contravención por el comodante de su obligación de uso de la cosa para el fin convenido, surge el derecho del comodante para exigir la reparación de todo perjuicio y la restitución inmediata del bien (art. 2.202) y que el comodatario sólo responde por caso fortuito cuando le ha dado un uso indebido, ha demorado su restitución salvo que se probare que el deterioro o pérdida por caso fortuito hubiera sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora, cuando éste ha sobrevenido por culpa suya, cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la propia “(…) ha preferido deliberadamente la suya” y cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito (art. 2.203).

Ahora: en lo que atañe con la obligación de conservación de la cosa resulta pertinente la norma prevista expresamente para el contrato de arrendamiento sobre reparaciones locativas, de acuerdo con la cual está obligado a realizarlas el inquilino o arrendatario de casa, y se reducen dichas reparaciones a mantener el edificio en el estado en que lo recibió “(…) pero no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimos, o de fuerza mayor o de caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción” (CC, art. 2.028), obligación que a su vez guarda armonía con la prevista en el artículo 2.203, que sólo hace responsable al comodatario de todo deterioro que no provenga de la naturaleza y del caso fortuito cuando a la cosa se le dio un uso indebido y que sobreviene por su culpa etc.

Por tanto, para el caso, la obligación que adquirió el comodatario, departamento de Risaralda, y sobre la cual se concentra la acusación no puede entenderse sino como la dirigida a efectuar las reparaciones al inmueble dado en comodato, necesarias para permitir su uso y conservación, y por lo mismo no tiene porque responder por el deterioro proveniente de la fuerza mayor y caso fortuito, naturaleza del suelo y de los defectos en la construcción. Pero para determinar si puede hablarse de la ejecución imperfecta de la mentada obligación, se debe establecer su contenido concreto y sus límites, tarea para la cual es requisito indispensable la prueba del estado en que originalmente se entregó el bien objeto de préstamo de uso. 

Es así que como el contrato de comodato es real sólo se perfecciona con la entrega física del bien objeto del mismo, entrega que necesariamente debe estar acompañada de medios probatorios eficientes para establecer el estado de conservación y funcionamiento, de suerte que sea factible confrontar y verificar en cualquier instante y durante la vigencia del contrato, si el bien requiere determinadas labores de reparación y mantenimiento acordes con las condiciones originales que presentó al momento de ser recibido por el comodatario, circunstancias que generan la exigibilidad frente a éste y que permiten establecer en sede jurisdiccional la fuente de la indemnización contractual. 

En el caso, acta contentiva de la “diligencia de entrega del inmueble” y que de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, debía contener la descripción detallada del estado actual del mismo y demás observaciones pertinentes, no se allegó al proceso, impidiendo de esta forma determinar cuál era el estado de conservación del bien para el momento de su entrega al departamento a título de préstamo de uso, extremo sin el cual no es posible evaluar el presunto incumplimiento a la obligación de reparación del inmueble, por el comodatario, dado que esta obligación se encuentra circunscrita a mantener el bien en el estado de uso y conservación en que fue recibido, situación que se desconoce por completo.

Desde otro punto de vista y partiendo de lo aducido por el actor, concerniente a la realización de reparaciones y mantenimientos por el comodatario, y que en su concepto no fueron culminados debidamente y que dieron lugar a la ruina del inmueble entregado al comodatario para su uso, se destaca, sobre el particular, que los elementos de juicio presentes en materia de las reparaciones realizadas al inmueble durante los años de 1993 a 1998 corresponden a gestiones efectuadas tanto por el comodante y/o terceros como por el comodatario.

En primer lugar y en lo que tiene que ver con el comodatario se demostró la ejecución de dos obras dirigidas a la reparación y mejoramiento del inmueble recibido para su uso:

La primera: ejecutada entre el 16 de diciembre de 1993 y el 19 de marzo de 1994 en desarrollo del Contrato 704 entre el departamento de Risaralda y el sr. Fernando Duque Varela, de construcción de las obras de cambio de cubierta en los salones del colegio “Marillac”, que fueron recibidas a satisfacción, debidamente terminadas, de acuerdo con el certificado que expidió la coordinadora de la infraestructura social de la secretaría de obras públicas del departamento (fls. 43 a 48, 49 y 70 cdno. 2).

La segunda: ejecutada entre el 21 de noviembre de 1995 y el 9 de febrero de 1996 dirigida al cumplimiento del Contrato 399 cuyo objeto era la construcción de la sala de cómputo en el Instituto de Promoción Social “Marillac”, al cual si bien se le dio cumplimiento y hubo terminación final y entrega real de la obra, la construcción del centro de cómputo como tal quedó pendiente de los acabados generales; es así como en el informe final del contrato rendido por el interventor se dejó constancia de que la obra fue iniciada con las demoliciones de la estructura existente, que se habían efectuado cimentaciones como zapatas, vigas de enlace y columnas, se vació la placa a nivel de segundo piso, se construyó la escalera que de ese nivel conduce a la cancha deportiva, se efectuó el cerramiento en laderillo farol, se instaló la estructura de cubierta y teja de asbesto cemento, se reconstruyeron los desagües y cámaras de las baterías existentes para mejorar las condiciones sanitarias y se anotó “(…) la obra deberá continuarse para dar al servicio, tanto la sala de cómputo como la biblioteca que es una necesidad de la comunidad estudiantil” (fls. 144 a 150, 151 y 152 cdno. ppal, 9 a 14, 59 y 79 a 82 cdno. 2)

En lo que respecta con el comodante y/o terceros, la prueba testimonial demuestra que dentro del plazo de vigencia del contrato de comodato fueron ejecutadas obras en el inmueble objeto del mismo, no solamente por el comodatario, debido a que el inmueble fue objeto de reparaciones a través de la construcción de una obra nueva, cuya autoría para algunos testigos es desconocida, en tanto que para la docente Gloria Inés Zuluaga Castaño vinculada con la comunidad vicentina, son atribuibles a la comunidad, que fue la que procedió a hacerlas y, debido a la falta de recursos, a dejarlas en obra negra.

De la prueba testimonial se resalta:

La declaración de Carlos Alberto Duque Velásquez, interventor del contrato de construcción de la sala de cómputo, quien señaló que cuando se dio inicio a esta obra, se venían haciendo trabajos de reparación en el instituto Marillac, que no sabía si de parte del municipio de Santa Rosa de Cabal o del instituto, las cuales consistían en construcciones nuevas en parte del área, correspondiendo el contrato de la sala de cómputo únicamente a un bloque central del colegio, para señalar por último que las obras que se estaban ejecutando con anterioridad a la referida sala de cómputo, se encontraban en las mismas condiciones de la imagen de las fotografías, esto es en obra negra toda (fls. 9 a 14 cdno. 2).

El testimonio de Gloria Inés Zuluaga quien dijo que trabaja con la demandante desde hace 22 años, por nombramiento del departamento de Risaralda; se refirió al comodato celebrado con el departamento, el incumplimiento por parte de éste de la obligación de hacerle mantenimiento a la planta física del inmueble, entregado para su uso, y de su consecuente deterioro, el cual llegó hasta el punto de que la misma comunidad y los docentes decidieron no trabajar por el peligro tan inminente, y por lo tanto tuvieron que pasar el colegio cooperativo en el año 1995; que posteriormente llegó un dinero al colegio y se construyó la parte nueva, que se ve actualmente, pero que quedó toda en obra negra y agregó: “entiendo que al departamento le tocaba dar otra plata y no lo hizo, por esos quedó inconcluso” (fls. 79 a 82 cdno. 2).

El testimonio de Luz Stella Bedoya López, vinculada al colegio de la comunidad vicentina desde hace 14 años como auxiliar de servicios generales; manifestó que el deterioro de las instalaciones, que se le entregaron en comodato al departamento, provocó el traslado al colegio cooperativo; que a su regreso a la referida planta observó que habían construido una parte que estaba inconclusa, esto es en obra negra, y desconoce quién la realizó (fls. 82 a 84 cdno. 2).

Al apreciar en su conjunto esas pruebas, aparece con claridad que las reparaciones que realizó el comodatario se dirigieron a conservar la cosa, a través de la construcción de una sala de cómputo y a efectuar el cambio de la cubierta de los salones, protegiéndolos de los elementos externos; si bien de estas dos obras, la primera no se concluyó, tal situación resulta irrelevante a la hora de determinar la causa del deterioro, ya que éste en modo alguno hubiera podido causar el detrimento aducido por la actora; en primer lugar: porque la obra de sala de cómputo comprendía una pequeña parte del área total del inmueble entregado en comodato, el cual ascendía a 1.184 metros cuadrados; y en segundo término: porque de acuerdo con el acta de liquidación de la obra, el informe final del referido contrato, 399 de 1995, y las declaraciones que rindieron, quien ejerció la interventoría sobre el mismo sr. Carlos Alberto Duque Velásquez y el docente del instituto Marillac, sra. Gloria Inés Zuluaga Castaño, aunque faltaron las adaptaciones propias de la sala de cómputo y quedaron pendientes los acabados generales, la construcción no quedó en estado de causar ruina, como se observa en las fotografías que acompañó el actor y de acuerdo con el reconocimiento de las mismas que efectuó el interventor, sr. Carlos Alberto Duque Velásquez, lo cual lo corroboró la docente Zuluaga Castaño, al señalar que la sala de cómputo estaba convertida en aula de clase, dado que en ese espacio hacía falta un salón (fls. 79 a 82) 

Por consiguiente, para el Consejo de Estado no se demostró el supuesto fáctico alegado por la demandante, sobre el cual descansaban sus pretensiones, porque independientemente del debate que podría haberse originado en torno a la naturaleza de las reparaciones que se venían realizando en el inmueble entregado en comodato, si éstas correspondían o no a las reparaciones locativas necesarias a que alude la cláusula séptima del contrato como a cargo del comodatario, lo cierto es que no se probó que las reparaciones que dice el actor fueron dejadas inconclusas y generaron la ruina del inmueble, hubieran sido ejecutadas por el departamento de Risaralda, que si bien adelantó ejecutó obras de mantenimiento y reparación del inmueble, sólo una de ellas fue dejada inconclusa, por estar pendiente de los acabados y adaptaciones para una sala de cómputo, en ningún momento quedó en condiciones de generar la ruina de la planta física, además de representar sólo una pequeña parte del área entregada en comodato.

Ahora: el extremo fáctico, cuya prueba se echa de menos, tampoco se estableció con la experticia técnica, la cual se decretó con el fin de que se identificara el inmueble objeto de comodato, su estado actual, los perjuicios causados a la planta física luego de iniciadas y no terminadas las obras, los efectos causadas por éstas al resto del plantel, si el deterioro del inmueble se presentó o no con posterioridad al contrato de comodato etc. Pese a que en el peritazgo se dictaminaron como perjuicios causados a la planta física después de iniciadas y no terminadas las obras, los cánones de arrendamiento que se hubieran recibido durante el término de vigencia del contrato de comodato, estimados en 60 millones de pesos, y la desvalorización del inmueble, cuantificada en el 50% de su valor ($ 177 millones), indicándose que se originaron en el incumplimiento del contrato de comodato, respecto a la ejecución de reparaciones locativas necesarias, tal conclusión carece de todo valor probatorio, ya que si bien no puede hablarse de que el dictamen adolezca de error grave como lo pretende el demandado, éste, de una parte, rebasa el objeto de la prueba dirigida únicamente a la verificación de hechos que interesen al proceso y que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, y, de otra parte, contienen conclusiones lacónicas emitidas sobre los puntos sometidos a su conocimiento carentes de fundamentación y en algunos casos pese a tenerla, el sustento está cifrado en declaraciones que no se recibieron en el proceso.

El primer defecto del dictamen se aprecia frente al concepto emitido en relación con la causación de perjuicios en función del incumplimiento del contrato de comodato, y la fijación de la naturaleza y alcances de las reparaciones locativas necesarias, asuntos de contenido jurídico, de competen exclusiva del juez, y por lo tanto que no son materia de conclusión pericial (CPC, art. 233).

El segundo defecto se advierte en las conclusiones de que si al inmueble se le hubiera hecho mantenimiento periódico no habría sido necesario demolerlo para reconstruir las instalaciones y en que las obras que reclamaba la actora eran obras necesarias que no fueron ejecutadas y que por lo cual el inmueble se depreció, teniendo en cuenta que frente a éstas los peritos no la sustentaron con la ciencia de su dicho (art. 237,6 ibídem), es decir “… se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”, como dice la doctrina(6), en el fundamento o razón que condujo a los peritos a la emisión de sus juicios de valor.

El tercer defecto de la experticia se avizora, de una parte, en relación con la conclusión sobre el deterioro que presenta la planta física de la comunidad, de una antigüedad de 3 años contados a partir de la celebración del contrato, al manifestar que tal afirmación fue hecha con base en las averiguaciones que efectuaron en planeación municipal, con los testimonios que recibieron a los srs. Carlos Alberto Salgado, Hernando Bedoya y Myriam Barón y por los contratos de arrendamiento celebrados desde 1995, entre el municipio de Santa Rosa de Cabal y el colegio cooperativo, pruebas que no reposan en el proceso, con excepción de la última, a partir de ella tampoco puede concluirse la antigüedad del deterioro de la planta física, sino únicamente el traslado del colegio “Marillac” a las instalaciones del colegio cooperativo. De otro lado, y cuando los peritos sostienen el óptimo estado del inmueble para la fecha de celebración del contrato de comodato, y dicen que esta afirmación debe su sustento ante la falta del documento de entrega en “(…) testimonios como se dice en el numeral anterior, en videos de alumnas que se graduaron en los años 1993 y 1994, en fotos de alumnas de esa misma época y de padres de familia que conocen y conocieron dicho colegio”, también se base en pruebas que no reposan en el proceso (fls. 101 y 102 cdno. 2).

Acorde con las anteriores explicaciones, el dictamen pericial no resulta eficaz a la hora de determinar el hecho contractual de incumplimiento imputado al demandado.

Por último llama la atención de la Sala el hecho de que pese a que la demanda se entabló fundada en un incumplimiento muy específico a la obligación de ejecución de las reparaciones locativas necesarias para su uso y conservación, consistente en su cumplimiento defectuoso o imperfecto, al dejar inconclusas las referidas obras, el material probatorio en su conjunto se dirige a determinar otro hecho como es el referente a la omisión o inejecución de dicha obligación, situación que sucede igualmente con el fallo de primera instancia, el cual se concentró en determinar si la avería del inmueble había sido o no consecuencia de su uso ilegítimo, o de una fuerza extraña nacida de fenómenos naturales, desviando el análisis a asuntos que no fueron planteados con la demanda.

Con fundamento en las anteriores razones será confirmada la sentencia objeto de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el día 30 de octubre de 1998.

2. Sin condena en costas en segunda instancia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez, Presidente.—Ruth Stella Correa Palacio.—Alier Eduardo Hernández Enríquez.—Ramiro Saavedra Becerra.

1 El artículo 355 de la Carta Política fue desarrollado por el Decreto 777 de 1992 posteriormente reformado por el Decreto 1403 de 1992 y complementado por el Decreto 2459 de 1993.

2 Diario Oficial 15985. Año LIII, 4 de enero de 1917, pág. 25.

3 Rodrigo Escobar Gil. Teoría general de los contratos de la administración pública. Legis. Capítulo XIX la responsabilidad contractual, págs. 503 y ss.

4 José Alejandro Bonivento Fernández, los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, décima segunda edición actualizada ediciones Librería el Profesional, Capítulo VIII el comodato, págs. 539 y ss.

5 Ibídem.

6 Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Capítulo XXIV de la peritación o la prueba por peritos, págs. 321 y ss.