Sentencia 1997-3906 de 7 de marzo de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 66001-23-31-000-1997-3906-01(21345)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Expediente: 21.345

Actor: Jaime de Jesús Montoya Aguirre y otros

Demandado: Instituto Municipal de Salud de Pereira y otro

Referencia: Reparación directa - Apelación sentencia

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil doce

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 29 de junio de 2001, mediante la cual se profirieron las declaraciones y condenas transcritas al inicio de esta sentencia.

2.1. La responsabilidad del Estado por los daños causados como consecuencia de la prestación de los servicios de salud(2). 

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado algunas modulaciones en cuanto tiene que ver con el régimen de responsabilidad aplicable a supuestos como el que en este proceso se examina, en especial por cuanto tiene que ver con el reparto de la carga de la prueba entre las partes; de la anotada evolución ha dado cuenta la propia Sala en los siguientes términos:

“En relación con el tema de la responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios de salud, la Sala otrora manifestó que se trataba de un asunto que debía resolverse como falla del servicio probada, pues las obligaciones asumidas por el prestador del servicio eran de medio y no de resultado. Esta tesis fue modificada en sentencia del 30 de julio de 1992(3), en la cual la Sala expresó:

Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargo que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios.

Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueran estos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan (...)”(4).

En sentencia del 10 de febrero de 2000, esta Sala re-estudió la anterior posición y precisó:

“En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas —cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad— ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad.

Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio.

Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión (...)(5)”.

En este orden de ideas, la Sala ha concluido que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquella resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en eventos como estos y de manera excepcional, la Sala(6) ha considerado procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil —que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado—, por resultar la regla en él contenida, en el respectivo caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial(7)” (énfasis añadido)(8).

La justificación de la conveniencia de retornar a la postura en virtud de la cual la responsabilidad del Estado en asuntos como el sub examine debe juzgarse en aplicación de un régimen de falla en el servicio probada fue expuesta por la Sala en los siguientes términos:

“Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala:

“... no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”(9).

Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, solo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas.

Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez solo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente.

Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria.

Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal.

Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica.

Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

(...).

En efecto, no debe perderse de vista que el solo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquel en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico.

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimientos técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes”(10) (resaltado fuera del texto original).

Todo lo dicho no quiere significar, de manera alguna, que la Sala desconozca que la exigencia probatoria respecto de la relación de causalidad, en no pocos eventos, difícilmente podrá comportar el acceso a niveles de certeza absoluta o de plena prueba, comoquiera que se admite sin titubeos que si bien en principio del ligamen causal existente entre un hecho y un resultado puede predicarse su carácter de inmutable en cuanto dicha relación pende de las leyes de la naturaleza, mal podría desconocerse que la fe del pensamiento de la ilustración en los avances científicos, en el paradigma mecanicista newtoniano y en el conocimiento empírico como herramientas aptas para proporcionar certezas incuestionables —al amparo de la idea de que el mundo natural está regido por leyes causales del tipo “si X, entonces siempre Y”—, dicha fe ha cedido el paso a la idea de que el conocimiento empírico no permite establecer con certeza si un hecho, como acontecimiento causal, es o no verdadero y que lo máximo que el saber científico posibilita es hallar el grado de probabilidad de la correspondiente cuestión fáctica con base en los elementos de juicio disponibles y en determinadas pautas de racionalidad.

En ese orden de ideas, el mundo físico no está regido por leyes causales sino probabilísticas del tipo “si X, entonces Y en un porcentaje Z”(11); a este respecto, en ocasión anterior la Sala expresó:

“Sin que se escape a la Sala, como con acierto lo pone de presente Goldenberg —quien refleja de muy ilustrativa manera la altamente compleja idea de la relatividad desarrollada, entre otros, por Albert Einstein—, que “la física moderna ha reformulado el concepto de causalidad a partir del cuestionamiento del postulado tradicional de “uniformidad de la naturaleza” de acuerdo al cual dado un antecedente el resultado opera inexorablemente de la misma manera. Actualmente no es aceptable ya un determinismo causal rígido, en virtud de la comprobación que la energía se libera en saltos discontinuos e irregulares cuyo origen y dirección no son aún conocidos.

El riguroso mecanicismo es reemplazado por el concepto de probabilidad como medida del azar: junto al mundo de la causalidad está también lo fortuito, la física cuántica ha combinado las ideas de causación y azar; lo que anteriormente se consideraban leyes comprobadas ahora se reputan verdades aproximadas, simples posibilidades, lo que conduce a un concepto flexibilizado de causa” (énfasis en el texto original). Goldengerg, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., p. 7”(12).

Así pues, actualmente se impone la aceptación de una noción de causalidad probabilística —como corolario del reconocimiento de la innegable realidad que se ha descrito en punto de los límites del conocimiento científico— en virtud de la cual el juez puede válidamente dar por demostrada la relación de causalidad en un supuesto específico sin necesidad de exigir plena prueba o certeza de la misma, de suerte que puede bastar con la demostración de una probabilidad preponderante o probabilidad determinante(13), baremo de exigencia probatoria que, de hecho, ha sido admitido y aplicado por la jurisprudencia de esta Sección, precisamente, frente a eventos de responsabilidad médica(14), por vía de ejemplo, en los siguientes términos:

2.2. Acerca de la causalidad bajo el régimen de responsabilidad extracontractual del estado por la prestación de servicios de salud.

Esta corporación nunca ha dejado de reconocer la dificultad que los demandantes enfrentan al asumir el deber de probar la relación de causalidad:

“Ahora bien, observaciones (...) que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya compresión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor”(15).

No obstante, a propósito de la responsabilidad médica, debe quedar claro que los alivios dispuestos en ese régimen para la carga probatoria de la falla en el servicio no pueden también operar en lo que tiene que ver con la prueba de la relación de causalidad.

La consecuencia directa del cuestionamiento permanente a propósito de la causalidad ha sido la de ver como posible una modulación que no solo se ha mostrado necesaria en nuestro medio, sino en casi todos los regímenes jurídicos modernos. Por esta razón se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política.

Sin embargo, el aligeramiento de la carga probatoria del demandante en estos casos no conlleva, per se, una presunción de causalidad, en virtud de la cual pudiera corresponder al demandado y no al demandante la carga probatoria en cuestión.

La Sala, a propósito de ese aligeramiento de la carga probatoria de la falla médica en casos de muy difícil esclarecimiento, ha sostenido:

“Por lo demás, dicha valoración debe efectuarse de manera cuidadosa, teniendo en cuenta que —salvo en casos excepcionales, como el de la cirugía estética y el de la obstetricia, entre otros, que han dado lugar a la aplicación de regímenes de responsabilidad más exigentes para el demandado— los médicos actúan sobre personas que presentan alteraciones de la salud, lo que implica el desarrollo de diversos procesos en sus organismos, que tienen una evolución propia y, sin duda, en mayor o menor grado, inciden por sí mismos en la modificación o agravación de su estado, al margen de la intervención de aquellos”(16).

Al respecto, Ricardo de Ángel Yagüez ha explicado lo siguiente(17):

“En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esa materia el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”.

Es decir, la relación de causalidad queda probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad.

Siempre se ha dicho que para que pueda ser declarada la responsabilidad patrimonial se requiere tener certeza sobre la existencia del nexo causal. Aun cuando en lógica formal la idea de probabilidad parezca oponerse a la idea de certeza, resulta oportuno destacar que ello no es así en el derecho de daños, porque la causalidad de que se trata es la adecuada y, por lo mismo, la probable, de manera que si la probabilidad es alta, lleva a la certeza acerca del nexo causal y, por consiguiente, abre paso a la condena, siempre que además haya prueba de la falla y del daño(18). Lo anterior, es el modo en que la llamada causalidad adecuada llega hasta sus más lejanas fronteras, en todo caso, sin invadir el mundo de la especulación:

“Ni aún en el evento de que se hubiera probado una falla del servicio habría lugar a declarar la responsabilidad del Estado mientras el vínculo causal no hubiera sido establecido, al menos como probable”(19).

Ello no significa que esta corporación haya dado cabida a la presunción de causalidad en la responsabilidad derivada de la prestación de servicios médico asistenciales, porque esta será siempre improcedente. En efecto, aceptar esta tesis implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado, inclusive que el objetivo(20).

Así que no es cierto que en la responsabilidad médica opere una presunción de causalidad sino que, aun cuando al demandante le incumbe probar la existencia de dicha relación, el juez puede hallar certidumbre sobre esta si hay un “alto grado de probabilidad” de que el acto médico –causa-, sea la razón determinante de la enfermedad, secuela o muerte —efecto—.

Por consiguiente, debe la Sala reiterar lo que sobre este particular ha sostenido(21):

“(...) de acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad debe ser probada siempre por la parte demandante y solo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia”.

Ahora bien, la diferencia entre “presunción de causalidad” —que no se aplica en estos casos— y “regla de prueba” —que sí se aplica—, no resulta inane toda vez que la primera, como presunción que es, puede ser desvirtuada por la parte contra la cual pesa, mientras que bajo la noción de regla de prueba se tiene que una vez verificado “el suficiente grado de probabilidad”, queda establecido y plenamente probado el nexo causal”(22).

Finalmente, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico —subjetivo— de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado —o determinable—, que se inflinge a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre esta y aquel, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate no funcionó, o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía. Así, por ejemplo, se ha sostenido:

«Observa la Sala que las acusaciones realizadas en la demanda versan sobre la existencia de unos supuestos perjuicios ocasionados por presuntas conductas culposas, negligentes e irregulares cometidas por las entidades demandadas en el proceso de liquidación de la sociedad intervenida, es decir, que el título de imputación elegido por el grupo actor corresponde al de la falla del servicio, régimen de responsabilidad subjetivo que se deriva del incumplimiento de una obligación estatal y que se concreta en un funcionamiento anormal o en una inactividad de la administración. 

Así las cosas, no debe perderse de vista que para la prosperidad de la acción de grupo y, por ende, para que el sentenciador pueda ordenar la reparación pretendida, deben estar acreditados con las pruebas que obran en el proceso los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio, a saber: i) la existencia de un daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado, que afecta de forma individual a una pluralidad de sujetos; ii) la conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere; y iii) la relación de causalidad entre esta y aquel, es decir, que el daño se originó como consecuencia directa de la actuación atribuida a la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio(23).

Por lo demás, como criterio de identificación para la determinación de la falla del servicio, en forma constante la jurisprudencia ha dicho que, por regla general, “... las obligaciones a cargo de la administración (...) deben ser determinadas, especificadas, por las leyes o los reglamentos que se expidan para precisar las funciones que a cada organismo administrativo haya de ejecutar...”(24) »(25) (cursivas en el texto original).

Por consiguiente, se impone establecer si en el sub lite concurren, o no, los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con fundamento en la configuración de una falla en el servicio.

Así pues, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos demandados.

2.3. Los hechos probados.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron los siguientes elementos probatorios:

— Original del certificado de defunción de la menor Luz Elena Montoya Marín, expedido por la Registraduría Municipal de Pereira, el cual indica que su deceso se produjo el 18 de febrero de 1997, a causa de “muerte natural” (fl. 9, cdno. 1).

— Copia auténtica de la historia clínica distinguida con el número 420095, del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, correspondiente a la paciente Luz Elena Montoya Marín, dentro de cuyo contenido se encuentra, entre otros, el resumen de historia clínica, en el cual se consagró la siguiente información:

“Luz Elena Montoya

4 Años

Ingresó el 13-2-97 9+30h.

Cuadro clínico de 24 horas de evolución, cefalea, fiebre cuantificada, escalofrío, diarrea verde abundante cantidad, consulta Hospital de Cuba donde al parecer no es atendida, al día siguiente presenta hipotonía, consulta nuevamente en muy malas condiciones, no pudiendo canalizar vena se decide remitir.

A este centro llega en paro cardiorespiratorio, mucosas orales secas, midriasis no reactiva, asistolia, pulmón bien.

Cianosis generalizada, piel moteada hipotérmica, lesiones costrosas hemáticas en pierna derecha.

Se procede a iniciar RCCP con intubación protraqueal (...) [ilegible].

Posteriormente presenta paro cardiorespiratorio, realizan maniobras sin respuesta” (se resalta).

— Dictamen rendido dentro del presente proceso por un médico patólogo forense vinculado con el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Risaralda, con fecha 21 de diciembre de 1998, en el cual se consignó la siguiente información:

“Análisis de la historia clínica:

Se trata de una niña de 4 años de edad quien fue llevada al Hospital de Cuba (Unisac), porque según la madre presentaba cuadro de aprox. horas de evolución de fiebre alta y no cuantificada, cefalea y dolor ocular seguido de emesis (vómito) y diarrea, desde la noche anterior a la consulta se tornó muy hipoactiva y no recibía ningún alimento.

Al examen físico en ese momento fue encontrada en malas condiciones generales, inconsciente y “no se encontraba deshidratada”. Se encontró cabeza y cuello normal. Tórax normal con hallazgos cardiopulmonares normales. Abdomen blando sin masas, perisaltismo normal, genitourinario normal, extremidades con frialdad distal. Al examen neurológico inconsciente, con flacidez generalizada, sin rigidez de nuca y sin respuesta siquiera del dolor. Con diagnóstico de sépsis fue remitida al HUSJ para manejo especializado.

Antes de remitirla, todavía en Unisac le fue intentado canalizar una vena para transferir líquidos endovenosos pero no fue posible.

La niña ingresa al HUSJ a urgencias de pediatría el 12-02.97 a las 9:30 horas en camilla, inconsciente y en paro cardiorespiratorio.

Al examen físico de ingreso se encontraron lesiones costrosas descamativas sanguinolentas en pierna derecha. Mucosas orales secas y midriasis no reactiva. Se inician maniobras de reanimación y resucitación cardiopulmonar con éxito, quedando la paciente al parecer sin daños neurológicos (sin midriasis). Posteriormente fue trasladada de inmediato a la unidad de cuidados intensivos pediátricos donde a pesar de recibir una adecuada atención acorde con el estado crítico de la paciente fallece el 18-02-97 a las 19:40 horas, luego de haberse diagnosticado muerte cerebral.

La niña fue manejada durante su hospitalización en la unidad de cuidados intensivos del HUSJ con diagnóstico de sepsis de origen gastrointestinal, hipoglicemia, encefalopatía hipóxico-isquémica post paro. El diagnóstico inicial de meningitis fue descartado. Shock hipovolémico y neumonía nosocomial como complicación final.

2. Respuesta al cuestionario:

2.1. “causas de la muerte de la menor, el grado de incidencia en esa causa de la falta de atención médica el día 12 de febrero de 1997 en el Hospital de Cuba”.

“Teniendo en cuenta el criterio clínico que puede inferirse a través de la historia clínica del HUSJ, la niña presentó inicialmente un cuadro infeccioso intestinal que rápidamente evolucionó a una sepsis de origen gastrointestinal, asociado a un desequilibrio hidro-electrolítico por deshidratación. Posteriormente y como consecuencia de un paro cardiorespiratorio prolongado hace hipoxia cerebral con daño irreversible que es llamado encefalopatía hipóxica-hisquemica que es la causa final de la muerte de la niña. Como complicación durante su hospitalización presentó cuadro pulmonar en el desenlace de la niña.

Analizada la historia clínica se encuentra que la niña sí fue atendida en el Hospital de Cuba donde salió remitida para el HUSJ (desafortunadamente la hoja de remisión no contiene fecha ni hora), pero ingresa al HUSJ el 12-02-97 a las 9:30 horas, remitida del Hospital de Cuba, lo cual indica que sí fue atendida, pero dada la complejidad de la patología presentada por la niña, fue remitida de inmediato a un centro de tercer nivel con mayor complejidad para poder brindar una atención más apropiada. Consideramos que la conducta fue apropiada, ya que si no se pudo al menos canalizarse una vena en forma inmediata requería transfusión de líquidos y solo en un centro de mayor complejidad podría ofrecerse esta posibilidad (instalación de catéter para infusión de líquidos endovenosos).

Llama poderosamente la atención, el estado en que la niña fue llevada el 12-02-97 al Hospital de Cuba, inconsciente y en estado de inminente shock presentando poco después paro cardiorespiratorio al ingreso al HUSJ, lo cual nos hace pensar que la niña llevaba una evolución mayor a 24 horas con la sintomatología, sugiriendo la posibilidad de una consulta tardía. Además al examen de ingreso se describen lesiones dérmicas y signos de desnutrición crónica.

2.2. “Cuáles son los síntomas de un derrame cerebral en un menor de 4 años”.

Primero aclaremos que el término “derrame cerebral” es la denominación común y popular que se le dan a las hemorragias intracraneanas. Estas que comprometen diferentes tipos de acuerdo a su localización topográfica y anatómica y por lo tanto al tipo de vaso comprometido se denominan hemorragias y/o hematomas epidurales, subdurales, subaracnoideos, intraparenquimatosos o intraventriculares. Todos en mayor o menor grado producen aumento de la presión intracraneana (hipertensión endocraneana) responsable de la sintomatología, la cual está compuesta por los siguientes complejos sintomáticos: cefalea, vómito, alteraciones de los signos vitales (hipo e hipertensión, taqui o bradicardia), alteración del estado de consciencia, convulsiones, edema de papila (al fondo de ojo), compromiso de los pares craneanos y signos de herniación del uncus por hipertensión endocraneana.

2.3. “Si los síntomas de fiebre, diarrea y vómito de la menor indicaban la posible ocurrencia de un derrame cerebral”.

Los síntomas descritos como hallazgos predominantes en la anamnesis no son compatibles con el diagnóstico de “derrame cerebral”.

2.4. “Cuál era la conducta médica a seguir”.

Consideramos que la conducta médica a seguir fue la apropiada ya que el médico enfrentado en un centro de atención de nivel I a una patología de tal complejidad, debe estabilizar hasta donde los recursos le alcancen y remitir a un centro de mayor complejidad, para su manejo apropiado.

2.5. “Cuáles [eran] posibilidades de supervivencia de la menor al recibir el tratamiento correspondiente”.

La menor recibió tratamiento correspondiente a su condición clínica. Es importante resaltar que desde el ingreso al Hospital de Cuba en la hoja de remisión del paciente, la madre de la niña refirió que desde la noche anterior la notaba muy hipoactiva y no ingería ningún alimento, signos que son de alarma en un niño que ya está empezando a complicarse, lo cual apoya el argumento de que la consulta fue tardía, lo cual hace más sombrío el pronóstico del paciente” (negrillas y subrayas de la Sala - fls. 49 a 51, cdno. 2).

El anterior dictamen pericial fue objeto de complementación por solicitud de la parte demandante; a través de proveído de fecha 18 de junio de 1999, el magistrado conductor del proceso en primera instancia ordenó la complementación del mismo y el 14 de julio de ese mismo año el perito designado presentó el respectivo escrito, respecto del cual resulta pertinente transcribir los siguientes apartes(26):

“1. Las respuestas dadas al cuestionario inicial se fundamentaron en el análisis de la copia de la remisión de la paciente al Hospital de Cuba a urgencias de pediatría del HUSJ, la cual figura con una hoja interconsulta SIS 411 de la historia clínica aportada mediante fotocopia del HUSJ dentro de la fotocopia de historia clínica 420025 del HUSL. Dentro de los documentos no existe ningún otro documento que describa la atención de la niña en el Hospital de Cuba.

2. Como ya se respondió en el primer punto del cuestionario inicial, la causa de la muerte de la menor ya ni se pudo determinar, ya que no se le practicó necropsia clínica médico legal. Esta solo puede inferirse ahora a través de la historia clínica y fundamentada en la misma puede llegarse a la misma conclusión que se llegó en el dictamen anterior, es decir, que la niña fallece debido a una encefalopatía hipóxico quémica secundaria a una insuficiencia respiratoria aguda por shock mixto secundario, desequilibrio hidroelectrolítico y asociado a shock séptico por una sepsis de origen gastrointestinal.

3. El cuadro clínico SI es compatible con una sepsis de origen gastrointestinal que evolucionó rápidamente hacia un shock séptico.

4. El pronóstico de la evolución clínica de un cuadro de este tipo en medicina siempre es incierto, pero mejora en forma importante siempre que el manejo se inicie en forma rápida y oportuna. El inicio de la hidratación intravenosa del paciente en el caso de que no tolere la vía oral y/o que su estado de hidratación inicial así lo indiquen y el inicio rápido de antibióticos adecuados cambian completamente el pronóstico de estos pacientes. 12 horas y en ocasión menos marcan la diferencia entre la vida y la muerte.

5. El cuadro clínico en este punto si constituye una urgencia médica.

6. Con el cuadro clínico anotado en un niño de esas condiciones está indicada la hidratación intravenosa.

7. Como ya se mencionó en el punto 5 de este dictamen, el tiempo juega un papel fundamental en el pronóstico de estos pacientes. A su ingreso el día 12-02-97 a las 9:30 horas a urgencias de pediatría del HUSJ el paciente llegó en paro cardiorespiratorio. El cuadro clínico se había iniciado 24 horas antes, lo cual indica la agresividad del mismo.

En estos casos cuanto más pronto se inicie el manejo médico, mejor será el pronóstico y la evolución clínica de la enfermedad” (negrillas y subrayas adicionales - fls. 67 a 68, cdno. 2).

— Testimonio rendido en el sub judice por el señor Melquisedec Cardona Espinosa, quien respecto de los hechos a los que alude la demanda, manifestó lo siguiente:

“El día que la niña se enfermó yo venía del trabajo y me los encontré cuando ellos iban para el puesto de salud y entonces yo los acompañé hasta el centro de salud y estuvimos allá [hasta] faltando 20 para las doce de la noche, nosotros llegamos como a las 7:30 de la noche. Nosotros estuvimos esperando a que el doctor nos atendiera y nada que nos atendían porque estaban en paro. Nosotros estábamos esperando y faltando 20 para las doce de la noche el médico, no recuerdo el nombre, nos dijo que no la podían atender porque estaban en paro. Antes de eso nosotros pedíamos que nos atendieran y el médico no salía ni nada, nosotros le decíamos al vigilante que si llamaba al médico y el vigilante decía que no podía, cuando el médico faltando 20 para las doce dijo que no podía atendernos porque estaban en paro y que además nos echáramos la niña al hombro y que saliéramos a protestar a ver si así le subían el sueldo a él y que si ya no se había muerto de un vómito, una diarrea y una fiebre ya no se iba a morir y entonces nosotros le dijimos que porque no la mandaban al Hospital San Jorge y dijo que no porque allá también estaban en paro y le dijo al vigilante que cerrara la puerta, y entonces ya nosotros nos fuimos para la casa con la niña y hasta esa noche ya no me di cuenta de nada más porque yo tenía que trabajar al otro día. Yo iba por las tardes a averiguar cómo seguía la niña, yo estuve todos los días a visitar la niña de la señora Elena, yo fui por ahí cinco tardes. Al otro día que no la atendieron en el centro de salud la llevaron al Hospital San Jorge donde la internaron por 6 días. Preguntado: Sírvase decir si con ustedes estaban otras personas que requerían el servicio médico en el hospital de Cuba. Contestó: Sí, habían otras personas y el médico no las atendía porque estaban en paro” (se resalta - fls. 37 a 38, cdno. 2).

— Declaración rendida dentro del presente proceso por el señor Alberto Villa Escobar, quien se desempeñaba para la época de los hechos como jefe del departamento de la red de servicios, de cuya declaración resulta pertinente transcribir los siguientes apartes:

“... Para esa fecha, o sea febrero de 1997, el hospital se encontraba en paro nacional de la salud, por lo cual las directrices nacionales de los sindicatos era cerrar algunos servicios como los de consulta externa, sin embargo, en servicios tan importantes como de urgencias el hospital dispuso todo lo necesario para prestarlos normalmente, es por eso que, siempre en el servicio de urgencias quedan dos médicos de turno y dos auxiliares de turno para la adecuada prestación del servicio. En esa fecha se tuvo esto también, lo que se pudo averiguar al otro día es que evidentemente había ido una persona con una niña enferma, la cual no fue atendida por el doctor Néstor Guillermo Gil, quien se encontraba esa noche de turno, él estaba vinculado a la institución como médico en servicio social obligatorio. La niña consultó el 12 de febrero de 1997. De acuerdo al personal de enfermería, el personal médico que se encontraba laborando el día 13 de febrero y según versiones de los porteros, todos coincidían en que la niña no fue atendida por el doctor Néstor Gillermo Gil. Para esa noche el hospital dispuso todo lo necesario para prestar adecuadamente el servicio, sin embargo el sindicato y básicamente el sindicato nuestro que es Anthoc dificultó la prestación del servicio, aún en urgencias de dos formas: primero, modificó el horario de los médicos. Los médicos deben trabajar de 7:00 de la noche a 7:00 de la mañana, ese horario lo fijó yo, pero el sindicato en paro se toma prácticamente el hospital y cuando llega el médico le dicen que el horario lo tiene modificado. Para la hora en que fue la niña el 12 de febrero había dos médicos de turno. Segundo. Le daban a entender a la población general que se atendían solo cierto tipo de patologías que fueron escritas en una cartelera. Por eso había una coartación de la consulta al servicio de urgencias. Preguntado: Dentro de la investigación que usted hizo, usted sabe si el médico que estaba de turno en la noche del 12 de febrero de 1997 atendió a la niña Luz Helena Montoya Marín. Contestó: Yo sé que no la atendió. Preguntado: Investigó usted las causas por las cuales el médico de turno no atendió a la niña. Contestó: Se investigó el hecho, pero yo no hablé personalmente con el médico. Al otro día hablé con la enfermera, el médico de turno de ese día y el portero, básicamente con estos dos últimos, manifestaron que no se la había atendido porque el hospital estaba en paro y no habían visto a la niña suficientemente grave. Preguntado: Sabe usted si la menor fue atendida con posterioridad a la noche del 12 de febrero de 1997 en el Hospital de Cuba. Contestó: Si, claro el día 13 de febrero de 1997 la atendió el doctor Carlos Ernesto Arango, quien por la gravedad de la menor la remitió al Hospital San Jorge, ella fue remitida a eso de las nueve de la mañana” (negrillas adicionales - fls. 39 a 40, cdno. 2).

— Declaración rendida dentro del presente proceso por el entonces director del Hospital de Cuba, señor Néstor Mahecha Delgado, quien informó lo siguiente:

“(...) Desconozco las razones por las cuales solo estaba atendiendo el doctor Gil o la doctora López, lo que sí tengo claro es que la institución dentro del cuadro de turnos asignados para el servicio de urgencias tiene dos médicos las 24 horas, para ese entonces el sindicato, que se encontraba en cese de actividades, de alguna forma interfirieron en ese cumplimiento ya que solo dejaron atender a un solo médico. En los registros aparecen turnándose a los pacientes pero no los dos en forma simultánea. Pese a haber un gran número de pacientes esperando consulta y que se confirma con el registro del doctor Gil, aparece que solo comenzó a atender a partir de las 11:00 de la noche, cuando había ingresado al turno de las 7:00 de la noche. Ese registro del que he hablado se denomina SIS 1. Preguntado: En su calidad de gerente se enteró usted si el sindicato limitó la atención de urgencias a algunos tipos de patologías. Contestó: Sí, en esos días, no recuerdo exactamente cuándo, encontré un aviso indicando las patologías que se atendían inmediatamente ordené retirarlo” (negrillas adicionales - fls. 41 a 42, cdno. 2).

— Testimonio del señor José Alexander Parra Correa.

“Estando yo trabajando en la portería del Hospital de Cuba, yo no recuerdo bien la fecha, como estaban en paro los médicos del hospital porque no les habían pagado, entonces como yo soy el vigilante de la portería yo soy el que ve pasar los pacientes de uno en uno y en ese momento habían varios pacientes para pasar al turno de urgencias y yo siempre le he dado privilegio a los niños. Cuando vi a una señora con un niño en los brazos y se dirigió hacia mí pidiéndome el favor de que la dejara entrar que la niña se veía muy mal, la niña venía convulsionando, amarilla y en manos de la mamá y acompañada de otras personas. Entonces yo me dirigí adentro donde estaba el médico de turno, el doctor Gil, y le comenté doctor ahí viene una niña y está muy enferma para saber si la dejábamos seguir de primero porque yo allá dejaba pasar a los que veía más graves. El doctor me dijo que un momentico que él ya iba a salir a ver quién había ahí de urgencias porque ellos estaban en paro y solo iban a atender casos de extrema urgencia como son heridos, accidentados y problemas que atenten contra la vida de las personas. Esperamos un momento y luego salimos él salió a la puerta y abrió y entonces comenzó a preguntarle a los que habían en la antesala qué tenía cada uno, les explicó que solamente se iban a atender casos de urgencias porque ellos sabían que estaban en paro y comenzó a despachar a cada uno después de preguntarle qué tenían, cuando llegó donde la niña preguntó qué tenía y la señora le dijo que mirara como venía, que estaba muy amarilla y con mucha diarrea y la niña se convulsionaba, entonces él le dijo que eso era consulta externa y la devolvió, entonces la señora se puso a alegar ahí que la niña estaba muy enferma y el médico le repitió que era consulta externa y que eso era lo que necesitaban que se quejaran para que les pagaran el sueldo. Yo de ahí ya entregué el turno por la mañana” (se ha resaltado - fl. 55, cdno. 2).

— Testimonio de la señora Denis Vélez Orozco.

“... yo llegué a la casa de Luz Helena, entonces, ella iba saliendo para el hospital con la niña. La niña estaba muy enferma y yo le dije que yo la acompañaba y nos fuimos las dos con la niña al hospital, nosotros llegamos al hospital, faltaba un cuarto para las ocho de la noche cuando llegamos, y ahí como había mucha gente nos tocó esperar haber si nos atendía un médico, cuando ya eran como las 11:30 de la noche salió el médico y dijo que no atendía más, yo no recuerdo el nombre de ese médico, ese médico no revisó a la niña, ni le preguntó nada a la mamá, él solo dijo que no atendía más porque el hospital estaba en paro que si queríamos que protestáramos afuera para que les pagaran y yo le dije que cómo no nos va a atender a la niña viendo lo mal que estaba y nosotros nos salimos y nos fuimos para la casa que porque el hospital del centro también estaba en paro. Yo me fui por la mañana para la casa de Luz Helena y la niña la habían llevado para el San Jorge, pero yo hasta allá no fui, Ella estuvo en el Hospital San Jorge unos ocho días y luego me llamó Luz Helena y me contó que la niña había muerto. Preguntado: Manifieste cuáles eran los síntomas que presentaba la niña Luz Helena al momento de presentarse al Hospital de Cuba. Contestó: Tenía mucho vómito, mucha diarrea, fiebre muy alta y ella comenzaba como a temblar” (se resalta - fl. 58, cdno. 1).

— Copia auténtica de la providencia proferida por el Tribunal de Ética Médica de Risaralda, el 2 de febrero de 1998, dentro del proceso adelantado contra el médico Néstor Guillermo Gil Valencia, por los mismos hechos materia del presente asunto, en la cual decidió, entre otros tópicos “Imponer al doctor Néstor Guillermo Gil Valencia, una sanción en censura escrita y pública, de acuerdo al artículo 83 de la Ley 23 de 1981”.

Los argumentos que sirvieron de fundamento para adoptar la referida decisión por la instancia en comento fueron, en lo sustancial, los siguientes:

“No comparte este tribunal la manifestación del doctor Néstor Guillermo Gil que no recuerda nada de los hechos, porque todas las declaraciones de las personas directamente involucradas en el caso motivo de la presente investigación, coinciden. Lo que nos lleva a deducir:

1. Que el doctor Néstor Guillermo Gil Valencia no examinó a la niña Luz Elena Montoya Marín y a pesar de ello dictaminó, que no era de urgencia.

2. Que aunque la Unidad Intermedia de Cuba estaba en cese de actividades, no hubo una prestación normal del servicio.

Realizando un análisis de los puntos anteriores se determina:

Urgencia: Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva, tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

Atención inicial de urgencia: Denomínase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.

Atención de urgencia: Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias.

De lo cual se concluye que la niña Luz Elena Montoya ameritaba una atención inicial de urgencias.

Respecto al paro médico se hacen las siguientes referencias:

(...). En este sentido la OIT ha aceptado las restricciones al derecho a la huelga, recomendando a través de la comisión de expertos y el comité de libertad sindical, que el límite se da únicamente en los servicios esenciales, o sea: “aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la persona, en todo o parte de la población”.

(...).

La prohibición ética comporta no solamente huelgas dentro del significado legal ya visto, sino además las llamadas “asambleas permanentes”, que corresponden a la suspensión de actividades, calificada por las normas laborales como ilegal cuando se trata de un servicio médico.

En este tipo de prohibiciones donde existe una diferencia en cuanto al límite, mientras que las normas laborales califican desde el punto de vista funcional la conducta como ilegal, esto es si se trata de un servicio público, la norma ética prohíbe la actividad según los efectos de amenaza de vida de los ciudadanos, de donde resulta que en la práctica se alega que pueden existir suspensiones colectivas de trabajo ilegales, más no contrarias a la ética.

Sin embargo, la aplicación de la prohibición “no poner en riesgo la vida de los asociados”, exige en cada caso de un análisis sobre la sucesión de los hechos y el resultado final, la salud, como derecho conexo al derecho fundamental a la vida, está íntimamente ligada a ella, de manera que no basta garantizar, por ejemplo, la atención de urgencias y las emergencias, en detrimento de la atención ambulatoria o de consulta externa, si ello compromete la calidad de vida del paciente quien, al no ser oportunamente atendido, sufrirá un deterioro de su salud que ponga en peligro su vida.

(...).

A su vez, esta prohibición debe analizarse en concordancia con la solemne promesa del médico cuando jura: “consagrar mi vida al servicio de la humanidad ..., velar solícitamente y ante todo por la salud de mi paciente ..., velar con sumo interés y respeto por la vida humana”, para concluir, con base en los postulados morales, éticos y jurídicos que consagran el derecho a la vida, que por encima de un bien individual, que es fuente de los demás derechos de la persona, no puede sobreponerse un interés personal laboral.

El hecho de ejercer la profesión en condiciones dignas, de tener una retribución económica de sus servicios acorde a su jerarquía científica y a sus actuaciones, a que su trabajo no beneficie a terceros explotadores, no significa que el médico pueda en su defensa, interrumpir el cumplimiento de sus obligaciones, como le es permitido a otros trabajadores. La diferencia radica en que el ejercicio de la medicina contiene inherentes implicaciones humanísticas, su esencia es el respeto por la vida y sobre esa se erige toda su actividad” (negrillas adicionales - fls. 135 a 143, cdno. 3).

— La anterior providencia fue confirmada en su integridad por la Sala Plena del Tribunal de Ética Médica de Risaralda, mediante providencia de fecha 20 de abril de 1998 (fls. 151 a 160, cdno. 3).

2.4. Conclusiones probatorias y caso concreto.

La Sala confirmará la decisión de primera instancia de conformidad con las razones que pasan a exponerse:

En el asunto sub examine, se encuentra plenamente acreditado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, en tanto la muerte de la menor Luz Elena Montoya Marín, por sí misma, supone una aminoración de distintos bienes jurídicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurídico, frente a los cuales existe plena protección.

Ahora bien, establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la administración pública y, por lo tanto, si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan y, en consecuencia, si la sentencia apelada debe ser confirmada.

Resulta necesario precisar, ab initio, que los presupuestos fácticos del asunto sub judice, derivados del acervo probatorio al cual se ha hecho alusión en anterior apartado dentro de este pronunciamiento, conducen a determinar que en el presente caso se encuentra demostrada una falla en la prestación del servicio de salud a cargo de la entidad demandada y que esa falla está causalmente relacionada —al menos en grado de probabilidad suficiente, según se ha explicado— con el daño que sirve de fundamento a la acción que ahora se decide, esto es la muerte de la menor Luz Elena Montoya Marín, por manera que al Instituto Municipal de Salud de Pereira le es imputable la responsabilidad que la llevará a resarcir los perjuicios originados en los daños cuya reparación reclaman los accionantes en el sub lite.

De acuerdo con los medios probatorios relacionados anteriormente, se tiene que la noche del 12 de febrero de 1997, a las 7:30 horas aproximadamente, la menor Luz Elena Montoya Marín fue conducida por su madre al Hospital de Cuba —adscrito al Instituto Municipal de Salud de Pereira—, por presentar síntomas de diarrea y vómito abundantes, cefalea y fiebre; no obstante lo cual, al llegar al referido centro de salud y luego de pasadas las 11:30 p.m., el médico de turno, doctor Néstor Guillermo Gil Valencia, sin que hubiese auscultado a la menor le indicó que tales síntomas no eran constitutivos de una “patología grave” y que, por esa razón, no podía brindarle atención médica, pues se encontraban en paro y, en consecuencia, debía solicitar cita médica por consulta externa.

La referida menor fue llevada a su residencia y debido a la complicación de sus síntomas, en horas de la mañana, fue conducida nuevamente al Hospital de Cuba, donde fue atendida por el médico Ernesto Arango Orozco, quien luego de la respectiva valoración decidió remitirla “con carácter urgente” al Hospital San Jorge de Pereira. Al llegar a dicho hospital, a las 9:30 a.m., —más de doce (12) horas después desde que llegó por primera vez al Hospital de Cuba—, la niña presentó paro cardiorespiratorio asociado a “desequilibrio hidro-electrolítico por deshidratación”, por lo cual procedieron a realizar la maniobras de reanimación y se le brindaron los cuidados necesarios, sin embargo la paciente falleció el día 18 de febrero de 1997.

Con fundamento en lo anterior, forzoso resulta concluir entonces que la negación de la atención primigenia por parte del médico Néstor Guillermo Gil Valencia a la menor y, por ende, la tardanza en su remisión (12 horas después de que la menor llegó al Hospital de Cuba), a un centro médico de mayor nivel de atención, constituyó en el sub judice, la falla en el servicio que finalmente condujo al fatal desenlace.

Ciertamente, el dictamen pericial obrante en el proceso concluyó de forma clara y categórica que:

El inicio de la hidratación intravenosa del paciente en el caso de que no tolere la vía oral y/o que su estado de hidratación inicial así lo indiquen y el inicio rápido de antibióticos adecuados cambian completamente el pronóstico de estos pacientes. 12 horas y en ocasión menos marcan la diferencia entre la vida y la muerte.

El cuadro clínico en este punto SI constituye una urgencia médica.

Con el cuadro clínico anotado en un niño de esas condiciones está indicada la hidratación intravenosa.

... el tiempo juega un papel fundamental en el pronóstico de estos pacientes. A su ingreso el día 13-02-97 a las 9:30 horas a urgencias de pediatría del HUSJ el paciente llegó en paro cardiorespiratorio.

En estos casos cuanto más pronto se inicie el manejo médico, mejor será el pronóstico y la evolución clínica de la enfermedad” (destacado de la Sala).

Reitera y resalta la Sala que en el presente asunto se configuró una evidente y ostensible falla en la prestación del servicio de salud, pues sin haberse examinado de forma personal a la paciente, sin apoyo diagnóstico o de laboratorio, se concluyó que no se trataba de una “patología grave” y que tales síntomas se limitaban o circunscribían a un fenómeno viral y diarreico que sería superado posteriormente por consulta externa y, en tal virtud, fue enviada para su residencia.

Al respecto, debe precisarse que las anteriores conductas indolentes e indiferentes —por decir lo menos—, adoptadas por el profesional de la medicina que estaba en la obligación de atender a la referida menor, no se acompasan con el principio de confianza que —bajo las premisas de la teoría de la imputación objetiva— permite establecer o trazar la conexión entre el daño irrogado y el comportamiento activo u omisivo del demandado(27). En efecto, de conformidad con el mencionado postulado los pacientes encomiendan su estado general de salud al facultativo para que este adopte, conforme al rol asignado en la sociedad, todas las medidas necesarias para despejar la incertidumbre que supone la conjugación de múltiples síntomas y signos que refiere el paciente.

Por lo tanto, no eran los familiares de la menor los llamados a conocer su sintomatología, sino el médico que debía atenderla, quien de conformidad con las exigencias de la lex artis estaba compelido a despejar las dudas que ofrecía la sintomatología específica. En esa perspectiva, resulta imperativo establecer un diagnóstico diferencial para identificar cuál es la enfermedad que aquejaba a la enferma, aspecto que debió desarrollarse mediante la práctica de la auscultación personal de la paciente, la práctica de los exámenes de laboratorio y de diagnóstico, los cuales constituyen significativas y valiosas ayudas de la ciencia médica.

Por lo tanto, el hecho de que los síntomas padecidos por la menor no se ajustaran a la denominación de “patología grave” utilizada de forma insolente por el sindicato Anthoc para limitar el servicio de urgencias del Hospital de Cuba a casos de heridos y/o accidentados, no relevaba al médico de turno de examinar cuidadosamente a la menor y, de ser el caso, ordenar la práctica de todos los exámenes indispensables para establecer la causa del proceso agudo de deshidratación que finalmente fue lo que produjo el paro cardiorespiratorio y posteriormente un derrame cerebral y, por lo tanto, la muerte.

Al respecto, cabe destacar las características esenciales del derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“—Debe ser integral:

“(...) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(28) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(29).

(...).

“En la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice el tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de una enfermedad ‘catastrófica’ o si están comprometidas la vida o la integridad personal, las entidades territoriales no pueden dividir y fraccionar los servicios de salud requeridos por las personas”.

Debe ser oportuno:

La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de esta(30). Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, y respetan el derecho de salud de las personas”(31).

Así las cosas, el daño deviene imputable a la administración pública porque hubo una negación injustificada de la atención médica en el servicio de urgencias requerido por la paciente, omisión inadmisible que permitió o desencadenó la complicación fatal del cuadro clínico padecido por ella.

Y si bien no es posible radicar en cabeza de la ciencia médica un deber u obligación de acierto, en este tipo de supuestos el juez en aras de establecer la materialización o no de yerro en el diagnóstico requiere valorar si se agotaron todos los elementos, instrumentos y exámenes necesarios para despejar cualquier incertidumbre que pudiera desprenderse de la atención y, de contera, de la impresión diagnóstica inicial del paciente, en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley 23 de 1981(32).

En relación con la necesidad de agotar todos los medios que se tienen al alcance para establecer un oportuno diagnóstico, la Sala ha precisado lo siguiente:

“La muerte se produjo, sin duda, debido a la falta de tratamiento oportuno de la patología presentada, lo que, a su vez, tuvo por causa el no esclarecimiento a tiempo del diagnóstico. La Sala encuentra acreditada la responsabilidad de la Universidad Industrial de Santander en el presente caso. En efecto, está demostrado que esta institución no utilizó debidamente todos los medios que estaban a su alcance para esclarecer el diagnóstico de Javier Durán Gómez, lo que, a su vez, impidió realizar oportunamente el tratamiento indicado, hecho que ocasionó la muerte del joven estudiante.

(...) Por esta razón, el fallador no debe perder de vista que, al momento de evaluar al paciente, el médico está ante un juicio incierto, ya que la actividad de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática ... Así las cosas, lo que debe evaluarse, en cada caso, es si se utilizaron todos los recursos, esto es, si se practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado, lo que obliga, en no pocos eventos, a distinguir entre la responsabilidad de los médicos y la de las instituciones prestadoras del servicio de salud, dada la carencia o insuficiencia de elementos para atender debidamente al paciente. Al médico no le es cuestionable el error en sí mismo, sino el comportamiento inexcusable que lo llevó a cometerlo. El error que exime de responsabilidad no ha de ser una anomalía en la conducta, sino una equivocación en el juicio, por lo que se hace necesario investigar si el galeno adoptó todas las previsiones aconsejadas por la ciencia para elaborar el diagnóstico”(33).

En ese orden de ideas, en el presente caso concreto se configuró una falla del servicio médico por parte de la demandada por negar injustificadamente la atención médica que la paciente requería de forma urgente, atención que, de haberse efectuado de forma correcta y oportuna, habría permitido remitir en tiempo a la paciente a un centro de mayor nivel de atención y evitar el fatal desenlace, toda vez que en estos casos “el inicio rápido de antibióticos adecuados cambian completamente el pronóstico de estos pacientes. 12 horas y en ocasión menos marcan diferencia entre la vida y la muerte”.

En consecuencia, la negación del servicio de urgencias no se refirió a la posibilidad o no de detectar la existencia de la infección gastrointestinal que padecía la menor Luz Elena, sino al hecho de no haber atendido y no haber remitido de forma oportuna a la menor a un centro de mayor nivel de atención para estabilizar el cuadro agudo y significativo de deshidratación que fue, final, específica y determinantemente lo que la llevó a la muerte y que, de haberse detectado a tiempo, hubiere permitido que se adoptaran medidas idóneas para estabilizar la condición de la menor y no simplemente remitirla a su casa con medicación vía oral y con la orden de consulta externa.

Así las cosas, en el caso concreto que ahora se decide se puede establecer con claridad que el daño a indemnizar consiste en la muerte de la paciente y no en la pérdida de la oportunidad que eventualmente se le hubiere restado a esta en virtud de la negación de la atención. Lo anterior, toda vez que de conformidad con el dictamen pericial obrante en el proceso el daño tuvo su origen en un proceso de deshidratación que desencadenó un paro cardiorespiratorio y, posteriormente, un derrame cerebral, circunstancia por la cual el daño antijurídico lo constituye el deceso como tal y no las oportunidades cercenadas o limitadas respecto a una eventual posibilidad de sobrevivir, pues —se insiste—, según la propia ciencia médica “12 horas y en ocasión menos marcan la diferencia entre la vida y la muerte”(34).

De allí que con los elementos de juicio que obran en el proceso resulta posible establecer con certeza que el fallecimiento de la menor tuvo su génesis en la falta de líquidos vitales o, lo que es lo mismo, en “un desequilibrio hidro-electrolítico por deshidratación. Posteriormente y como consecuencia de un paro cardiorespiratorio prolongado hace hipoxia cerebral con daño irreversible que es llamado encefalopatía hipóxica-hisquemica que es la causa final de la muerte de la niña”.

Las anteriores conclusiones resultan igualmente concordantes con la conclusión a la cual llegó el Tribunal de Ética Médica de Risaralda en la providencia mediante la cual impuso la referida sanción al médico Néstor Guillermo Gil Valencia, comoquiera que “no examinó a la niña Luz Elena Montoya Marín y a pesar de ello dictaminó, que no era de urgencia” y “2. Que aunque la Unidad Intermedia de Cuba estaba en cese de actividades, no hubo una prestación normal del servicio”.

Finalmente, en cuanto al argumento consistente en que el comportamiento del médico Néstor Guillermo Gil Valencia y del sindicato Anthoc estuvo desligado del Hospital de Cuba —adscrito al Instituto Municipal de Pereira—, la Sala lo considera igualmente desafortunado, toda vez que el aludido profesional de la medicina y en general todo el personal médico y hospitalario de esa institución, se encontraban en servicio activo y en ejercicio de sus funciones médico asistenciales, no obstante lo cual su comportamiento —según se analizó— estuvo alejado del cumplimiento de sus deberes oficiales, lo cual, es constitutivo de una falla en el servicio que compromete la responsabilidad de las demandadas.

Al respecto, la Sala que integra esta sección del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha precisado que,

“Lo normal es que quien infiere daño —por acción o por omisión— sea la persona obligada a su resarcimiento. Y en el caso que nos ocupa, por aplicación del artículo 2347 del Código Civil la responsabilidad le cabría al arquitecto empresario, quien debe responder igualmente de los daños producidos por quienes obran como empleados o dependientes suyos. Sin embargo, la prestación de los servicios públicos es la obligación primordial del Estado y solo a él cabe responsabilidad por mala prestación de los mismos; tal alcance tiene el artículo 16 de la Constitución Nacional al decir (...) Entonces, puede el municipio contratar con particulares la construcción o reparación de una calle; pero no termina por eso su responsabilidad frente a los administrados (...)”(35).

Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 23 de junio del 2001, en cuanto declaró la responsabilidad del Instituto Municipal de Pereira - Hospital de Cuba, por los hechos materia de este asunto, así como la condena por concepto de perjuicios morales, dado que el objeto del recurso de apelación estuvo orientado exclusivamente a que se absolviera a la entidad demandada respecto de los hechos materia de la presente litis.

Lo anterior por cuanto, según ya se explicó, el examen del recurso de apelación, cuyo objeto se encaminó a cuestionar la declaratoria de responsabilidad en contra de la parte demandada, ha llevado a la Sala a concluir que dicha declaratoria judicial, efectuada por el tribunal a quo, debe confirmarse, cuestión que a su vez, en el presente caso, impone la necesidad de confirmar también la condena impuesta en materia de perjuicios morales, puesto que en relación con este último aspecto específico —consecuencial de la declaratoria de responsabilidad—, la parte apelante nada señaló y menos argumentó como motivo de su inconformidad, lo cual impide a la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto, por carecer de elementos para realizar dicho análisis.

De igual forma debe precisarse que en cuanto se trata de la apelación presentada únicamente por la parte demandada, no es posible pronunciarse sobre las declaraciones y condenas pronunciadas respecto de los llamados en garantía, por lo cual ese es un punto de la litis que ha quedado consolidado con la sentencia de primera instancia.

No obstante lo anterior, la Sala modificará la sentencia del tribunal en cuanto la condena impuesta lo fue en gramos de oro, para calcularla en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues en lo que se refiere a la cuantía de las indemnizaciones por perjuicios morales, debe recordarse que de acuerdo con lo expresado en sentencia del 2001(36), esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980; para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad(37).

2.5. Costas.

Habida cuenta de que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍQUESE la sentencia apelada, esto es la proferida el 29 de junio de 2001 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la cual quedará así:

1. Declarar administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto Municipal de Salud - Hospital de Cuba por los daños ocasionados a la señora Luz Elena Marín López y a sus hijos Diana María Montoya Marín, Juan Carlos, Mary Luz y Ana Rita Marín López y, al señor Jaime de Jesús Montoya Aguirre por la muerte de la menor Luz Elena Montoya Marín.

2. Como consecuencia de lo anterior se condena a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales a la señora Luz Elena Marín López, el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; a los menores Diana María Montoya Marín, Juan Carlos, Mary Luz y Ana Rita Marín López el equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno y al señor Jaime de Jesús Montoya Aguirre el equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. El llamado en garantía doctor Néstor Guillermo Gil le pagará al Instituto Municipal de Salud el ochenta (80%) por ciento de la suma indicada en el numeral anterior, que la entidad demandada cubra a los demandantes.

4. El llamado en garantía sindicato de Anthoc le pagará al Instituto Municipal de Salud el veinte (20%) por ciento de la suma indicada en el numeral 2º de esta sentencia, que la entidad demandada cancele a los demandantes.

5. No prospera la excepción propuesta por el sindicato de Anthoc.

6. Se niegan las demás súplicas de la demanda.

7. La entidad demandada le dará cumplimiento al presente fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

2. ABSTÍENESE de condenar en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) En similares términos consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2011, Exp. 18.793.

(3) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 6782. Sentencia del 30 de julio de 1992. M.P. Daniel Suárez Hernández.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2011, Exp. 18.793.

(5) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 11878. Sentencia del 10 de febrero de 2000. M.P. Alier Hernández Enríquez.

(6) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 14696. Sentencia del primero de julio de 2004. M.P. Alier Hernández Enríquez.

(7) Nota original de la sentencia citada: Sobre la aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, que permite la corrección de la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador, ver sentencias de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006); Exp. 15.283. En el mismo sentido, puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007; Rad. 080012331000199603797 01; Exp. 15.895.

(9) Nota original de la sentencia citada: Sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, Exp: 12.792.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006; consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Rad. 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772).

(11) Medina Alcoz, Luis, La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 80-81.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009; Rad. 050012326000-1995-01203-01; Exp. 17145.

(13) El aludido recurso a la causalidad probabilística ha sido explicado por la doctrina en los siguientes términos:

“En términos generales, y en relación con el grado de probabilidad preponderante, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aún sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que se presentan con grado de probabilidad predominante. No basta con que el hecho pueda ser considerado solo como una hipótesis posible. Entre los elementos alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una probabilidad determinante” (resalta la Sala). Cfr. De Ángel Yagüez, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Con especial atención a la reparación del daño, Civitas, Madrid, 1995, pp. 77-79.

(14) A este respecto pueden verse los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 1999; consejero ponente Ricardo Hoyos Duque; Rad. 11169; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006; consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio; Rad. 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772).

(15) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de julio de 2004, Exp. 14696.

(16) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 14696, sentencia del primero de julio de 2004. M.P. Alier Hernández Enríquez.

(17) Nota original de la sentencia antes citada: Cfr.: “Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño)”. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, pág. 77.

(18) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 12655. Sentencia del 7 de octubre de 1999. M.P. Carlos Betancur Jaramillo. “Se trata tanto de una regla de valoración y de razonamiento para el juzgador ante la falta de prueba de la falla, aunque no de los otros extremos (el daño y la relación causal adecuada), como de una regla dirigida a regular la conducta procesal de las partes”.

(19) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 12843. Sentencia del 22 de marzo de 2001.

(20) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 14696, sentencia del primero de julio de 2004. M.P. Alier Hernández Enríquez.

(21) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 13284. Sentencia del 22 de marzo de 2001 M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006); Exp. 15.283.

(23) Nota original de la sentencia citada: La responsabilidad patrimonial por falla del servicio, como se ha manifestado por la corporación de tiempo atrás, se configura por los siguientes elementos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración; “b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano;“c) Un daño que, implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.; “d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de octubre de 1976, C.P. Jorge Valencia Arango.

(24) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de junio de 1990, Exp. 3510, C.P. Antonio J. Irisarri Restrepo. En igual sentido, sentencia de 27 de abril de 1989, Exp. 4992.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dieciséis de abril (16) de dos mil siete (2007); consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio; Rad. 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG); En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2.007; Rad. 50422-23-31-000-916715-01; Exp. 16.827.

(26) Del referido escrito de complementación del peritazgo se corrió traslado a las partes a través de proveído de fecha 5 de abril de 1999, término durante el cual guardaron silencio.

(27) “El principio de confianza encuentra uno de sus fundamentos en el principio de autorresponsabilidad. La principal consecuencia es la de que el ámbito de responsabilidad de cada uno se limita a su propia conducta, y solo bajo especiales circunstancias se extiende a las actuaciones de otro. Por regla general, cada uno debe orientar su conducta de tal forma que no lesione bienes ajenos; pero no es su deber preocuparse por que los demás observen el mismo comportamiento. En virtud del principio de autorresponsabilidad, generalmente solo se responde por el hecho propio, mas no por el hecho ajeno.

En todo contacto social es siempre previsible que otras personas van a defraudar las expectativas que se originan en su rol. No obstante, sería imposible la interacción si el ciudadano tuviese que contar en cada momento con un comportamiento irreglamentario de los demás. Se paralizaría la vida en comunidad si quien interviene en ella debe organizar su conducta esperando que las otras personas no cumplirán con los deberes que les han sido asignados. El mundo está organizado de una forma contraria. Pese a que se presentan frecuentes defraudaciones, quien participa en el tráfico social puede esperar de las otras personas un comportamiento ajustado a sus status; él puede confiar en que los otros participantes desarrollarán sus actividades cumpliendo las expectativas que emanan de la función que le ha sido asignada”. López Díaz, Claudia. “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 120 y 121.

(28) En este sentido se ha pronunciado la corporación, entre otras, en la Sentencia T-136 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(29) Sentencia T-1059 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(30) Corte Constitucional, Sentencia T-635 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. La accionante, quién padecía una enfermedad catastrófica, no había podido acceder al servicio de salud ordenado por su médico tratante. No se impartió orden alguna por ser un hecho superado, esa sentencia ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-614 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-881 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1111 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-258 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-566 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(31) Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008.

(32) “ART. 13.—El médico usará los métodos y medicamentos a su disposición o alcance, mientras subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad. Cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no es su obligación mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales”.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp. 11878, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(34) “El acto médico, cuando es evaluado en su integridad y licitud, debe estar exento de cualquier tipo de omisión que venga a ser caracterizada como inercia, pasividad o descuido. Esa omisión tanto puede ser por abandono de paciente como por restricción de tratamiento o retardo en el encaminamiento necesario.

Omite el deber de vigilancia el médico que no observa los reclamos de cada circunstancia, concurriendo para la no realización del tratamiento necesario el cambio de medicamento por letra indescifrable y el olvido de ciertos objetos de cirugía. Es omiso el deber de vigilancia el profesional que permanece en sala de reposo, limitándose a prescribir sin ver al paciente, medica por teléfono sin después confirmar el diagnóstico o deja de solicitar los estudios necesarios.

La forma más común de negligencia es la de abandono del paciente. Una vez establecida la relación contractual médico - paciente, la obligación de continuidad de tratamiento es absoluta, a no ser en situaciones especiales, como por acuerdo mutuo o por motivo de fuerza mayor. El concepto de abandono debe quedar bien claro, como es el caso en que el médico es certificado de que el paciente todavía necesita de asistencia y, aun así, deja de atenderlo”. Meirelles Gomes, Julio César, De Freitas Drumond José Geraldo y Veloso de Franca Genival. Error Médico. Ed. B de F. Argentina. 2002. pág. 160 a 161”. Tomado de: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio del 2008. Exp. 16.483. M.P. Enrique Gil Botero.

(35) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de octubre de 1985, Expediente radicado al Nº 4556. Consejero ponente Carlos Betancur Jaramillo. En el mismo sentido véanse las sentencias del 30 de julio del 2008, Exp. 16.483. M.P. Enrique Gil Botero y la del 23 de septiembre de 2009, Exp. 17.892.

(36) Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13.232-15.646. C.P. Alier Hernández Enríquez.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13.232-15.646. M.P. Alier E. Hernández Henríquez.