Sentencia 1997-03924 de abril 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000232600019970392401 (18.293)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Javier Alonso Quijano Alomía

Demandado: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras —INAT—

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho (asuntos contractuales).

Bogotá D.C., veintisiete de abril de dos mil once.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia apelada, previo el estudio correspondiente, será confirmada, por los motivos que se expondrán en la parte considerativa.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones.

El 24 de abril de 1997(1), por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 77 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 85 del CCA) el señor Javier Alonso Quijano Alomía, formuló demanda contra el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras —en adelante también INAT—, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“A. Se declare que es nula la Resolución 3562 de 31 de diciembre de 1996, por medio de la cual el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras declaró desierta la Licitación Pública número R13-03-96.

B. Que como consecuencia de la anterior declaración:

— Se restablezca en su derecho al señor Javier Alonso Quijano Alomía (…) reconociéndole y pagándole los perjuicios que ocasionó la no adjudicación de la Licitación # R-13-03-96. Esto es, el valor de las utilidades que naturalmente el licitante hubiese derivado de la realización de la obra y que este calculó en $ 169.272.693,14.

— Todo el dinero que el licitante invirtió para presentar los pliegos y participar en la licitación, y que son los gastos administrativos (salarios—alquiler de equipo— valor de los pliegos, etc) y operativos invertidos para realizar este trabajo y que (…) estimo en $ 2.500.000.

C. Se condene a la entidad demandada a cancelar los gastos del proceso y las agencias en derecho.

D. Todo pago se imputará primero a intereses.

E. Los pagos se harán en dinero que tenga el mismo valor adquisitivo que tenía al momento de los hechos, es decir, teniendo en cuenta la devaluación del dinero, de acuerdo con el certificado expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

F. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento del fallo y de su ejecutoria”.

2. Los fundamentos de hecho

Los hechos narrados en la demanda son, en resumen, los siguientes:

2.1. Que el Instituto Nacional de Tierras abrió la licitación pública número R13-03-96, con el objeto de construir el sistema de riego dentro del proyecto de irrigación en pequeña escala Cabuyal, en el Municipio de Palmira Valle, regional 13.

2.2. Que presentaron propuestas el Consorcio R y M Construcciones Ltda.—Silvio Zuluaga Rodríguez— y el ingeniero demandante.

2.3. Que la oferta del consorcio no fue tenida en cuenta porque no tenía la experiencia que el pliego de condiciones exigía.

2.4. Que el Instituto Nacional de Tierras determinó que la propuesta presentada por el actor cumplió con los requisitos técnicos y legales exigidos.

2.5. Que, pese a lo anterior, la licitación pública fue declarada desierta mediante Resolución 3562 de 31 de diciembre de 1996, argumentando que: (i) el valor de la propuesta del licitante Quijano era de $ 846.363.465,70, suma que excedía en un 108% el presupuesto oficial que era de $ 405.923.600; (ii) realizados los análisis de precios se encontró que los bienes ofrecidos en la propuesta excedían los valores ordinarios del mercado en un 79%.

2.6. Que el valor del presupuesto oficial y el análisis de costos, que solo se conoció al momento en que se dictó la mencionada resolución, no estaban sujetos a la realidad, pues, de un lado, desconocía que la obra debería construirse remontando dos escarpadas montañas de la cordillera central, cinco kilómetros en ascenso después del Municipio de Palmira y a 45 minutos del mismo en un sitio inseguro en el que se encontraba la guerrilla; y de otro lado, que tenía un alto contenido de mano de obra, dado que se trataba de levantar 700 metros de concreto. La suma señalada como presupuesto oficial —agregó— solo alcanzaba para la compra de materiales, pero no para los ítems de mano de obra, transporte de materiales, formaletas y equipos, así como para la construcción de los caminos.

3. Normas infringidas y concepto de la violación.

El actor consideró que con la expedición del acto se violaron los artículos 1º —respeto a la dignidad y solidaridad—; 2º inciso segundo —misión de las autoridades—; 6º —responsabilidad de los servidores—; 83 —buena fe— y 209 —principios de la función pública— de la Constitución Política, así como los artículos 24 numeral 8º —proscripción de actuar con desviación de poder— y 26 numeral 1º —selección objetiva— de la Ley 80 de 1993. Además, a su juicio, la entidad demandada expidió un acto administrativo falsamente motivado, porque no evaluó objetivamente su propuesta, dado que la estudió con fundamento en un presupuesto y análisis incompletos de los precios de la obra y por ende, que no correspondía al costo real de la misma, al tener solo en cuenta los materiales de la obra, olvidando la mano de obra, el transporte de los materiales, el alza de los salarios en el momento en que se construiría el acueducto, la inseguridad de la zona, la falta carreteable hasta el lugar en donde la obra se realizaría, entre otros ítems.

4. Trámite de la admisión y traslado de la demanda.

En auto de 21 de julio de 1997 el Tribunal a quo admitió la demanda y ordenó las notificaciones personales al Agente del Ministerio Público y al demandado.

5. La oposición de la demandada.

No obstante que el 21 de julio de 1997 se surtió la notificación personal de la demanda, la entidad demandada no contestó la misma.

6. Actuación procesal en primera instancia.

6.1. Por auto de 9 de diciembre de 1997 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las pedidas por el actor con la demanda (documental, certificaciones, informes y dictamen pericial).

6.2. Mediante providencia de 28 de junio de 1999, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa durante la cual guardaron silencio.

7. La sentencia impugnada.

7.1. El Tribunal a quo en la sentencia impugnada, luego de fijar la cuestión litigada y de analizar los hechos probados según el acervo probatorio allegado al proceso, expuso las siguientes razones para negar las pretensiones:

“Hay lugar a la declaratoria de desierta cuando haya una desviación sustancial entre los pliegos y la oferta. Si aquellos reclaman una obra de un poco más de cuatrocientos millones de pesos y el oferente quiere hacerla de más de ochocientos millones, superando en dos veces el valor del presupuesto oficial, hay una desviación de la oferta. Esa desviación no solo puede darse en los casos de modificaciones en los términos de los proyectos, sino también cuando los ítems que se quieren contratar aparecen con un costo infinitamente mayor al calculado.

Con independencia de quien tenga razón es claro que hay una diferencia sustancial entre lo que se quiere por la administración y lo que se ofrece.

(…)

Cuando la administración tiene un presupuesto oficial es claro que: de un lado, hay una justificación para declarar desierta la licitación en la desproporción de las sumas que el oferente calcula como ganancias, o una equivocación de estudios técnicos, que deben ser corregidos; y de otro hay una imposibilidad de honrar el compromiso contractual, en caso de suscribirse el contrato, pues la administración no tiene previsto hacer los desembolsos.

Las tres condiciones anteriores permiten entender que la administración no está obrando abusivamente sino con un agregado de razonabilidad, caso en el cual, el juez no puede considerar contrario el asunto. No hay declaratoria de desierta a conveniencia unilateralmente calificada, en forma potestativa, sino razones objetivas extrañas”.

7.2. La anterior providencia contó con aclaración de voto de uno de los magistrados de la Sala, al estimar que la razón que fundamenta la declaratoria de desierta de la licitación es la inconveniencia de la oferta presentada, pero no el apartamiento del valor propuesto con relación al presupuesto oficial, desviación que la Ley 80 de 1993 autoriza y que no puede confundirse con el fenómeno de la ponderación del factor precio como criterio de evaluación de la oferta.

8. El recurso de apelación.

La parte demandante presentó el 27 de octubre de 1999 recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con el fin de que fuera revocada y en su lugar acogidas las súplicas de la demanda, porque, insistió, la nulidad solicitada de la resolución que declaró desierta la licitación pública se fundamenta en que el Instituto Nacional de Tierras al expedirla incurrió en falsa motivación. En efecto, advirtió que el acto administrativo se sustentó en hechos materialmente inexactos, no objetivos, pues, las pruebas practicadas en el proceso y especialmente el dictamen pericial rendido demuestran que la Administración subvaloró la obra y por ende realizó un presupuesto oficial por debajo del precio real; de ahí que —agregó— también se demostró que aun cuando su oferta cumplió con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, la evaluación de la misma se realizó teniendo en cuenta solo el ítem de los materiales, olvidando otros factores como son la mano de obra, el alza de los salarios en el momento de ejecución de la obra, la inseguridad de la zona, la falta de carretera, etc.

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. El recurso fue admitido por esta corporación en auto de 2 de junio de 2000.

9.2. Mediante auto de 30 de junio de 2000 se dio traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera concepto. El demandante y el demandado no se pronunciaron en esta etapa.

10. Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público, a través de la Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, solicitó confirmar el fallo del juez a quo, pues, en su concepto, en el proceso de licitación pública no se aplicaron exclusivamente las normas de la Ley 80 de 1993, sino también la reglas del organismo internacional de crédito —BIRF— (inc. 4 art. 13 ibídem). En este sentido, anotó que en desarrollo de esas últimas reglas el pliego de condiciones estableció la exigencia de por lo menos dos propuestas hábiles para no declarar desierta la licitación, y en el presente caso, antes de considerar en el acto acusado la descalificación de la propuesta del actor, ya lo había sido la presentada por el otro oferente, razón por la cual se concretó la causal contemplada en el pliego de condiciones para tomar dicha decisión.

Por lo anterior, concluyó la vista fiscal que si bien es cierto que la propuesta del demandante pudo resultar ostensiblemente desfavorable para la entidad licitante, dada la gran diferencia entre los precios que ofertó con los del mercado, lo cual a la luz de lo dispuesto por el artículo 6º del Decreto 287 de 1996 impedía la adjudicación —puesto que tratándose de un único proponente su oferta debía considerarse como favorable para la entidad—, en el sub lite a la luz de las estipulaciones del pliego de condiciones esta circunstancia resultó secundaria, ya que aún en el evento de que no hubiera sido descalificada en este momento la oferta del demandante, en todo caso habría sido obligación de la entidad proceder a declarar desierta la licitación, por la falta de al menos dos propuestas hábiles.

II. Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la sentencia del a quo, que desestimó las pretensiones del actor con el objeto de que se anulara el acto por medio del cual se declaró desierta la licitación en la que participó y se restablecieran sus derechos.

Para tal efecto, abordará el análisis de los siguientes aspectos: 1) competencia, 2) el motivo de la apelación; 3) la selección del contratista mediante el procedimiento administrativo de licitación pública y los principios que la rigen; 4) la función e importancia del pliego de condiciones en la licitación pública; 5) la declaratoria de desierta de la licitación pública; 6) el presupuesto oficial o valor estimado del contrato y las consecuencias de su inobservancia; 7) los sobreprecios o sobrecostos en los procesos contractuales como factor que impide la escogencia objetiva del contratista; 8) los elementos fácticos y jurídicos relevantes de la licitación pública número R13-03-96; 9) la legalidad de la Resolución 03562 de 31 de diciembre de 1996 demandada.

1. Competencia.

La Sala destaca que es competente para conocer de la apelación dentro de este proceso suscitado mediante la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, idónea de acuerdo con la legislación vigente al momento de interponer la demanda y ejercida en término legal (cuatro meses contados a partir de la comunicación del acto)(2), competencia que tiene su fuente en lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo 58 de 1999 (modificado por el art. 1º del Acu. 55/2003), en el que se distribuyen los negocios por secciones.

Adicionalmente, precisa la Sala que le corresponde resolver el recurso de apelación en consideración a que la providencia apelada fue proferida en proceso de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor asciende a la suma de $ 169.272.693,14, y la mayor cuantía para la fecha de presentación de la demanda —24 de abril de 1997— era de $ 13.460.000, lo cual comportaba que el proceso se tramitara en primera instancia ante los tribunales administrativos y en segunda instancia ante el Consejo de Estado, circunstancia que no había variado para la fecha de presentación del recurso de apelación el 27 de octubre de 1999, fecha esta para la cual la mayor cuantía era de $ 18.850.000.

2. El motivo de la apelación.

El tribunal a quo desestimó las súplicas porque, a su juicio, “con independencia de quien tenga la razón”, existió una justificación objetiva para declarar desierta la licitación pública, dado que la oferta del actor presentó una desviación económica sustancial frente al presupuesto oficial de la entidad, y sea por desproporción del cálculo de las ganancias o por equivocación de los estudios técnicos, en esas condiciones existía una imposibilidad de honrar el compromiso contractual.

Por el contrario, el actor impugnó esta decisión, porque en su concepto se demostró que aun cuando su oferta cumplió con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, la evaluación de la misma se realizó frente a un presupuesto oficial y de mercado subvalorados, teniendo en cuenta sólo el ítem de los materiales y olvidando otros factores, de manera que se incurrió en la decisión en falsa motivación.

Planteada la apelación en los términos descritos (num. 8º del anterior acápite), el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, estriba en establecer si el acto administrativo que declaró desierta la licitación pública número R13-03-96, con el objeto de construir el sistema de riego dentro del proyecto de irrigación en pequeña escala Cabuyal, en el municipio de Palmira, Valle, regional 13, se encuentra falsamente motivado, al no evaluarse objetivamente la propuesta del actor, dado que el presupuesto oficial y los análisis de costos de mercado con base en los cuales fue considerada como ostensiblemente costosa y descalificada, no eran exactos ni correspondían al costo real de la obra licitada.

En este contexto, procede la Sala a resolver el recurso de apelación, previo el análisis del marco jurídico que rige la selección del contratista en el caso concreto de acuerdo con los aspectos enunciados que serán materia de análisis y los hechos probados en el proceso.

3. La selección del contratista mediante el procedimiento administrativo de licitación pública y los principios que la rigen.

3.1. Las entidades públicas, una vez valoradas sus necesidades y la conveniencia y oportunidad en el aprovisionamiento de bienes y servicios y la realización de las obras requeridas en el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de los intereses colectivos, en procura de su obtención en cada caso concreto recurren a la colaboración de los particulares o de las propias entidades que integran la administración pública, mediante la celebración de contratos con los mismos.

Sin embargo, la administración para seleccionar a sus contratistas y la oferta más favorable para sus intereses, no se encuentra en una posición de libertad absoluta pues está sujeta a los procedimientos preestablecidos en las leyes y reglamentos, inspirados en una doble finalidad: 1º asegurar la eficiencia en el cumplimiento del contrato; y 2º evitar toda sospecha de inmoralidad en la respectiva negociación(3), de lo cual se deduce que la decisión de contratar y la adjudicación de un contrato no es una facultad discrecional de las entidades públicas que integran aquella(4).

En otras palabras, contrario a lo que ocurre en el derecho común, en el que prima la autonomía de la voluntad y la libertad de forma, en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es eminentemente reglado, de manera que las partes, entidad pública y particular están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo precisos principios que garantizan el derecho a la igualdad de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad(5).

La Ley 80 de 1993, en sus disposiciones originales y vigentes para la época —1996— de los hechos que ocupan la atención de la Sala(6), estableció dos modalidades de procesos de selección contractual a saber: la contratación directa y la licitación pública, siendo esta última la regla general y la primera la excepción; en efecto, el artículo 24 numeral 1º —original— expresamente señaló que “(…) la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de la licitación o concurso públicos (…)”, salvo en los casos que se indicaban en la misma norma en que se podía contratar directamente.

Por su parte, en el artículo 30 ibídem —original— estableció las reglas y etapas que rigen el mecanismo de selección de la licitación pública las cuales son de estricto cumplimiento, en tanto constituyen normas de orden público, y lo definió como el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades (C.P., art. 13), los interesados presenten sus ofertas y se seleccione entre ellas la más favorable para los fines de la contratación(7).

La Sala ha descrito como características de este mecanismo de selección, las siguientes:

“(…) 1. Es un procedimiento previo a través del cual se regula la forma de celebración de los contratos administrativos o estatales, con la finalidad de seleccionar a quien ofrece las mejores condiciones. 2. Consiste en una invitación pública para que los interesados hagan propuestas, ciñéndose a las bases previstas, esto es al pliego de condiciones. 3. De las propuestas la administración selecciona la más favorable y a ella le adjudica el contrato. 4. El procedimiento se funda, para lograr la finalidad que busca la administración, entre otros, en los principios de igualdad, transparencia, economía y cumplimiento del pliego de condiciones (…)”(8).

3.2. Ahora bien, el proceso de selección de la licitación pública, de acuerdo con la Ley 80 de 1993, se encuentra sometido a los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva (arts. 24 y ss.). A los cuales doctrina y jurisprudencia, con sobrada justificación, han agregado, entre otros, los principios de legalidad (C.P., arts. 6º, 121 y 122), igualdad (C.P., art.13) y libertad de concurrencia; debido proceso y derecho de defensa y contradicción (art. 29), buena fe (C.P., art. 83); responsabilidad (C.P., art. 90), prevalencia del derecho sustancial (C.P., art. 228), interés público (C.P., art. 2º y concordantes como el 3º de la L. 80/93). Por lo demás, como la etapa precontractual que adelanta la administración, constituye un típico procedimiento administrativo, está sujeto a los principios orientadores para el desarrollo de la función administrativa de moralidad, economía, celeridad, eficacia, eficiencia, imparcialidad, publicidad y contradicción (art. 3º del CCA y en art. 209 C.P.).

El principio de selección objetiva previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 —ahora previsto en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007—(9), constituye uno de los más importantes de la contratación pública, dada su virtualidad de asegurar el cumplimiento de los demás, como que con él se persigue garantizar la elección de la oferta más favorable para la entidad y el interés público implícito en esta actividad de la administración, mediante la aplicación de precisos factores de escogencia, que impidan una contratación fundamentada en una motivación arbitraria, discriminatoria, caprichosa o subjetiva, lo cual solo se logra si en el respectivo proceso de selección se han honrado los principios de transparencia, igualdad, imparcialidad, buena fe, economía y responsabilidad(10).

3.3. En suma, la licitación es un procedimiento reglado a través del cual se hace una invitación pública por parte de la administración para que los posibles interesados en contratar con ella presenten sus propuestas, de las cuales, previo el cumplimiento de las etapas que lo conforman(11), se elige la más favorable para los fines de la contratación, con sujeción a unas bases y condiciones establecidas por la entidad pública licitante mediante un pliego de condiciones y regido por los principios y reglas atrás señalados (arts. 24 num. 5º, 25 nums. 18, 29 y 30, nums. 1º a 12, L. 80/93).

4. La función e importancia del pliego de condiciones en la licitación pública.

4.1. Con antelación a la apertura del proceso de licitación pública, en la fase de planeación, debe la entidad elaborar los estudios técnicos, análisis de conveniencia y oportunidad, obtener las autorizaciones y disponibilidad presupuestales, así como confeccionar el pliego de condiciones (Nos. 1 y 2 art. 30 de la L. 80/93, y los arts. 24 Nº 5, y 25 Nº 7 y 12), no de cualquier forma, sino que habrá de ceñirse en esta labor a los fines (L. 80/93, art. 3º), los principios de libertad de concurrencia, igualdad, buena fe, transparencia, economía, responsabilidad, planeación, selección objetiva, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, entre otros y las reglas jurídicas de la contratación pública, de conformidad con la Constitución Política y la ley.

En este contexto, se tiene entonces que el pliego de condiciones viene a constituirse en un conjunto de cláusulas predispuestas y con efectos obligatorios, elaboradas unilateralmente por la administración para disciplinar el desarrollo y las etapas del proceso de selección y el contrato ofrecido a los interesados en participar en el mismo con la aspiración legítima de que les sea adjudicado para colaborar en la realización del fin general perseguido, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías para los oferentes(12), con sujeción a los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, igualdad, buena fe, moralidad, celeridad, eficacia, eficiencia, etc., que rigen la contratación estatal.

En efecto, la entidad pública, animada en el cumplimiento de los anteriores principios que permean el orden jurídico aplicable a la contratación pública, debe definir y establecer en los pliegos de condiciones (arts. 24 Nº 5, 29, 30 Nº 2 de la L. 80/93):

a) El objeto del proceso de selección, las especificaciones técnicas y las condiciones de costo, calidad y cantidades de los bienes, obras o servicios necesarios;

b) Las calidades y los requisitos que, en forma proporcional con el objeto definido, serán exigidas a los interesados en participar, esto es, las condiciones de experiencia, capacidad técnica y de solvencia económica necesarias para la escogencia de un contratista idóneo en el suministro de los bienes y servicios requeridos por la entidad pública;

c) Los criterios de selección o factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, calidad, precio, capacidad financiera, etc., de acuerdo con lo dispuesto en la ley según el tipo de proceso de selección, y que considerados en su conjunto permitirán determinar la propuesta más favorable, mediante un simple cotejo entre ellos y la información contenida en cada ofrecimiento, para lo cual se debe contemplar, su ponderación precisa, detallada y concreta, es decir, el peso o valor exacto que tendrá cada uno de los mismos en la evaluación y en la calificación total de las propuestas con sujeción a las normas jurídicas de la contratación pública(13);

d) Los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, y el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía; y

e) Todos los demás elementos y aspectos necesarios para garantizar reglas objetivas, justas, claras y completas, que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

En consecuencia, el Estado a través de los pliegos de condiciones impone a los particulares que aspiren a contratar con él y a los futuros contratistas las condiciones de tiempo, modo, lugar y demás aspectos que deben cumplirse no sólo para acceder al contrato mediante su adjudicación, sino durante la ejecución del negocio jurídico ofrecido por la administración para satisfacer las necesidades que en interés general subyacen en la contratación estatal.

En tanto los pliegos de condiciones son una expresión unilateral de la voluntad de la administración, con carácter obligatorio y efectos jurídicos frente a un número plural e indeterminado de personas a quienes se les invita públicamente a contratar, su naturaleza es la de un acto administrativo de carácter general, con un contenido normativo que regula todo lo relacionado con el procedimiento de selección del contratista y la formación del contrato y, ulteriormente, con su ejecución al establecer las estipulaciones que serán la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes.

En otras oportunidades ha recalcado la Sala que “(…) el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquel; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar., razón por la que no es procedente modificar ilimitadamente el pliego, mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a las previstas en aquel, porque ello comporta una vulneración de las facultades y derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento de selección del contratista: oferentes y entidad (…)”(14).

En efecto, por virtud de su naturaleza de acto administrativo, el pliego de condiciones elaborado por la entidad pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, se constituye en la ley del proceso de la licitación pública y del contrato a celebrar con ocasión a él, toda vez que contiene la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido; incluso, dado este efecto jurídico vinculante del pliego de condiciones, sus disposiciones y reglas“(…) deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes (…)”(15).

Con razón se ha dicho que el contrato estatal es un negocio jurídico de adhesión, porque la mayoría de sus cláusulas están predeterminadas en el pliego de condiciones confeccionado en forma unilateral por la administración y al cual se sujetan los proponentes y el adjudicatario como futuro contratista, y cuyas especificaciones resultan inalterables e inmodificables, excepto en dos eventos: a) cuando surgen con posterioridad a la adjudicación circunstancias imprevistas que determinan la necesidad de modificar el contrato y esa modificación no resulta violatoria de los principios que rigen la licitación, ni los derechos generados en favor de la entidad y el adjudicatario(16); y b) cuando resulta necesario introducir variaciones en cuestiones accesorias o de detalle, que no hubieren tenido incidencia en la escogencia de la oferta y en la evaluación del proceso de selección(17).

Deriva de lo anterior el carácter vinculante y obligatorio de los pliegos de condiciones, el cual, por regla general, son inalterables o inmodificables, con el fin de garantizar la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes(18), dado que “(…) rigen no solo para el adjudicatario, sino también para los otros oferentes, (que podrán reclamar su cumplimiento en caso de que ellas no se respeten al momento de confeccionarse el contrato respectivo o durante su ejecución, ya que en tal caso su oferta pudo ser mejor o más conveniente) (…)”(19).

En síntesis, el pliego de condiciones es un acto administrativo general que recoge las reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras exigidas a los aspirantes a contratar, los criterios de selección del contratista y los derechos y obligaciones de las partes del contrato, que deberán ser acatadas durante el proceso de formación de la voluntad contractual y en la ejecución del futuro negocio jurídico estatal(20).

4.2. La administración en la elaboración de los pliegos de condiciones no goza de un margen de discrecionalidad o autonomía absoluta, sino de una relativa libertad de configuración, dado que se encuentra sujeta a los fines, principios y reglas jurídicas de la contratación pública; por eso, los requisitos de participación, condiciones y criterios de selección que en ellos se establecen debe respetarlos, ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato ofrecido en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas para satisfacer las particulares necesidades en interés general que se persigue colmar con su realización.

De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, el artículo 24 Nº 5 (en armonía con los arts. 25 num. 3º y ss.; y 26 Nos. 1 y 3, y 30 num. 2º entre otros, de la L. 80/93) en virtud del principio de transparencia determina los aspectos que deben regularse en los pliegos de condiciones y las conductas en las que no se debe incurrir para garantizar la transparencia y la selección objetiva.

Respecto de su contenido dispone el artículo en mención:

“(…) 5. En los pliegos de condiciones o [términos de referencia, expresión derogada por el art. 32 de la L. 1150/2007].

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o [concurso, expresión derogada por el art. 32 de la L. 1150/2007].

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos [o términos de referencia, expresión derogada por el art. 32 de la L. 1150/2007] y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados (…)”(21).

En relación con la función que cumplen los pliegos de condiciones en orden a garantizar el deber de selección objetiva, los requisitos de participación y los criterios de selección que en ellos se consignan en el marco del artículo 29 —original— de la Ley 80 de 1993, la Sala ha sostenido que:

“[L]os pliegos de condiciones están llamados a establecer los requisitos de participación de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de sus ofertas; unos y otros, deben llevar como única impronta el fin general perseguido con la contratación propuesta.

“Los primeros, permiten la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes; y los segundos, posibilitan la selección de la propuesta, esto es, están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje, para establecer el mérito de la misma frente al objeto a contratar y, por ende, tienen una conexión directa con la particular necesidad, esto es, una connotación sustancial para la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad.

“La elaboración de los pliegos de condiciones debe realizarse, entonces, consultado los fines perseguidos con la contratación estatal, en cumplimiento del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de manera que las cláusulas del mismo están sujetas y circunscritas al objeto del proceso y su eficacia y validez deben girar en torno a la función que emerge de las particulares necesidades reales que pretende satisfacer la administración. Por esta razón, los criterios de selección de la propuesta en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la ejecución del objeto perseguido con la contratación, deben ser útiles, indispensables y determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos, en forma tal que se pueda escoger entre ellos el que resulte más favorable.

“En suma, es menester que los criterios de selección que se fijen en los pliegos de condiciones o términos de referencia, permitan a la administración seleccionar una óptima propuesta, útil para la ejecución del contrato ofrecido mediante la invitación, convocatoria o llamado a licitar; o, en las voces del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, tendientes a escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, entendido este como aquel que resulta ser el más ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros, y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia (…)”(22).

Según la anterior jurisprudencia, los criterios de selección varían en cada proceso y dependen de una adecuada etapa de planeación que efectúe la entidad correspondiente para adelantar el proceso de licitación pública, es decir, de la realización de unos apropiados estudios previos que aseguren la consagración de unos criterios de selección esenciales, que le permitan a la entidad un grado de certeza de que la propuesta a escoger garantizará el desarrollo del objeto contractual materia de la adjudicación en el proceso de selección (arts. 24 num. 5º, apartes b y c; 25 num. 3º y ss.; y 26 nums. 1º y 3º, entre otros, de la L. 80/93).

Y, ello es así, porque el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 —original—, señaló con carácter enunciativo y no taxativo, algunos factores de selección, dado que pueden variar en tanto dependen de la naturaleza misma del objeto a contratar, siendo obligación de la entidad pública hacer constar los definitivos en forma expresa y clara en el pliego de condiciones que regirá el respectivo proceso de selección, con la explicación de su contenido, alcance, peso y valor de cada uno, así como la manera en que van a ser ponderados y evaluados para escoger la oferta más ventajosa.

Por manera que, la administración al elaborar los pliegos de condiciones debe concretar los aspectos que en forma obligatoria indican las normas jurídicas, labor en la cual tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión de su contenido, perspectiva desde la cual habrá de interpretarse y controlar su legalidad. Obsérvese también que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones que contravengan las prescripciones legales, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes, o inaplicadas por este vía de excepción de ilegalidad en el caso de violación ostensible o manifiesta, o constatada su ineficacia de pleno derecho, sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993(23).

Adicionalmente, es pertinente tener en cuenta que hacen parte integrante del pliego de condiciones no sólo los específicos requisitos y reglas para participar en el correspondiente proceso de selección que fija la entidad pública de acuerdo con sus necesidades y el objeto a contratar, sino también todas aquellas normas legales que constituyen el contenido impuesto por la ley a propósito del proceso de selección, sin que sea menester estipulación de manera expresa en el mismo, pues en su silencio el vacío lo llena precisamente el legislador. Por ejemplo, en tratándose de las causales de rechazo de las propuestas bien pueden estar previstas u originarse directamente en la ley, como sucede, entre otros eventos, con la violación del régimen de inhabilidades (art. 8º de la L. 80/93, o la ausencia de capacidad art. 6º ibídem); o el ofrecimiento de precios artificialmente bajo (en aplicación del art. 26 Nº 6 de la L. 80/93); o como se explicará más adelante cuando existan propuestas con precios excesivos o sobrecostos. 

Sin embargo, en aras de la carga de claridad y precisión y de fijar reglas justas y objetivas, a la entidad le es igualmente exigible el deber de establecer específicamente en los pliegos de condiciones las causales de rechazo de las propuestas a partir de la regla contenida en el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 —original— de la Ley 80 de 1993, según el cual “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”(24). Esta regla que desarrolla el principio de economía y el deber de selección objetiva, manifestación de que lo sustantivo debe primar sobre lo formal en el proceso de formación de la contratación(25), ha de entenderse que hace referencia a documentos o requisitos que resulten superfluos o intrascendentes desde el punto de vista del juicio comparativo de favorabilidad que debe adelantar la administración, de tal suerte que no puede aducirse su ausencia para desestimar ofertas, lo cual constituye una garantía adicional de la igualdad de oportunidades(26). Su observancia le brinda transparencia al proceso, pues implica que las entidades no puedan rechazar propuestas por la pretermisión de requisitos y documentos que no se hayan solicitado en forma expresa, clara y precisa o por meros formalismos que no las inhiban para hacer una selección objetiva.

Bajo esta óptica se ha pronunciado la Sala, en los siguientes términos:

“En efecto, la administración puede rechazar o descalificar los ofrecimientos hechos por causales previstas en la ley; hipótesis bajo la cual, la entidad pública licitante se limita a dar por comprobado el hecho que justifica la exclusión y así lo declarará apoyada en normas legales o reglamentarias de carácter general.

En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la medida en que el oferente adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular, en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley o deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación.

Se tiene entonces que la objetividad en la selección, impone que la descalificación de las ofertas provenga únicamente de la ponderación de los resultados derivados de un riguroso proceso de evaluación plenamente ajustado a la ley y al pliego de condiciones, cuyos resultados además de ser conocidos por cada proponente —en cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia— también sean conocidos por sus competidores con el propósito de controvertirlos, independientemente del mecanismo de calificación que haya sido planteado en los pliegos o términos de referencia”(27).

Quiere con esto destacar la Sala que las causales de rechazo de las propuestas pueden ser legales y por lo mismo generan el efecto del descarte o exclusión de la oferta ope legis, sin necesidad de que se haga referencia a las mismas en el pliego de condiciones; o también pueden las causales de rechazo de las propuestas ser establecidas expresamente por la entidad en el respectivo pliego de condiciones. Lo cierto es que, sea que las causales de rechazo de la oferta emanen directamente de la ley o del pliego de condiciones, en uno y en otro caso se refieren a defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permiten deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva en la contratación. 

En síntesis, los pliegos de condiciones que se deben elaborar por la entidad pública con la debida antelación a la apertura del proceso (num. 5º del art. 24, num. 12 del art. 25 en concordancia con el num. 2º del art. 30 de la L. 80/93), son los instrumentos que hacen realidad el deber de selección objetiva, como quiera que determinan las reglas, factores y criterios que posibilitan la selección de la propuesta más ventajosa, es decir, permiten concretar el concepto jurídico indeterminado “favorabilidad” en la escogencia del ofrecimiento; de ahí que, se insiste, el pliego de condiciones es la ley que deben observar y obedecer tanto el particular como la administración pública en el proceso de selección.

4.3. En el proceso de licitación pública, la administración, so pena de que se incurra en un vicio de nulidad en el acto de la adjudicación o de la declaratoria de desierta del mismo y por ende, en responsabilidad, está obligada a respetar la totalidad de los principios que lo rigen y los criterios de selección establecidos en el pliego de condiciones, los cuales debe analizar y evaluar con el fin de determinar y elegir en forma motivada el ofrecimiento más favorable, dado que la favorabilidad no podrá determinarse por factores diferentes a los contenidos en el pliego frente a su comparación o cotejo con las propuestas presentadas con las cuales se pretende acreditar las condiciones exigidas.

El concepto jurídico indeterminado “ofrecimiento más favorable”(28), previsto en el artículo 29 —original—(29) de la Ley 80 de 1993, es susceptible de concreción por el juez en sede de revisión de la legalidad y razonabilidad del estudio comparativo de las propuestas presentadas en el respectivo proceso, por cuanto la actividad de valoración de las ofertas y la decisión de la adjudicación del contrato no son discrecionales ni arbitrarias, sino regladas(30), en tanto a la administración en el procedimiento administrativo de licitación pública regulado por la ley, no le es jurídicamente permitido separarse de los criterios o factores de escogencia consagrados en el pliego de condiciones y de la forma de ponderarlos y por lo mismo, se encuentra obligada a elegir aquella oferta que se ajusta a todos y cada uno de los puntos exigidos y adjudicar al proponente que supera a los demás.

Lo anterior, porque, como se señaló, de conformidad con la Ley 80 de 1993 (art. 29 original), la facultad que tiene la entidad pública de adjudicar es reglada, pues tiene el deber de seleccionar la propuesta en forma objetiva, esto es, aquella que resulta ser más favorable para la administración y los fines de la contratación, luego de aplicar los criterios y factores previstos de antemano en el pliego de condiciones previamente elaborado, el cual una vez expedido deviene en inalterable e inmodificable.

En efecto, como ya se indicó, el pliego de condiciones, recoge las condiciones y reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras a las cuales debe sujetarse tanto el proceso licitatorio como la posterior relación contractual. Es por eso que la obligación por parte de la administración de fijar previamente y consignar en los pliegos de condiciones o términos de referencia los criterios de selección y la forma de evaluarlos según dimana de la Ley 80 de 1993, en condiciones de objetividad, igualdad y justicia, comporta una extraordinaria carga de corrección, claridad y precisión al momento de su redacción(31), tanto para garantizar la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, quienes de antemano deben conocer esos criterios y reglas que regirán en el estudio de sus ofertas en caso de que decidan participar, como para su válida aplicación por parte de la entidad estatal (num. 2º del art. 30 y num. 5º del art. 24 de la L. 80/93, entre otras), de suerte que en el estudio de las propuestas esas reglas no se presten a confusión o dudas y permitan en condiciones de transparencia e igualdad el cotejo y la comparación de las ofertas presentadas, y con la atribución de los efectos que animaron su concepción en el proceso, que no pueden ser otros que asegurar una escogencia objetiva y evitar la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

Un proceder contrario, no se ajustaría al principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, según el cual las entidades y los servidores públicos entre otros aspectos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación (Nº 1º), y responderán en el caso de que hubieren abierto licitaciones o concursos “cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos” (Nº 3).

Se recuerda también que el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al cual ya se hizo referencia, consagró las pautas y parámetros que, en armonía con los principios y otras disposiciones de la citada ley, debe cumplir con estricto rigor la entidad estatal al elaborar los pliegos de condiciones, so pena de ineficacia por violación a las mismas y del control de legalidad por parte del juez por vía de las acciones correspondientes; y además, que las cláusulas confusas o pobres serán interpretadas en contra de la administración, por ser quien las elaboró(32).

Así las cosas, y una vez fijados los criterios de selección y sus mecanismos de ponderación ellos no solo vinculan a los participantes, sino a la propia entidad estatal, quien viene así a autorregular, entre otros aspectos, su actividad de estudio y evaluación de las propuestas para determinar aquella que sea más favorable para los fines de la contratación que persigue en determinado proceso, lo cual excluye, de suyo, cualquier discrecionalidad en la aplicación o no de los mismos o en la asignación de los puntajes y las fórmulas o en la manera o forma que para este efecto ella misma consagró, conducta que pugna con el deber de selección objetiva de que trata el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. Ello, claro está, sin perjuicio y distinto a que, como lo ha dicho la Sala: “a la entidad pública le cabe cierta discrecionalidad en la valoración y ponderación de las propuestas, toda vez que en muchas ocasiones ni el pliego de condiciones, ni las disposiciones legales pertinentes regulan la totalidad de los aspectos propios de una licitación pública”(33), y además a que se permita subsanar aspectos formales siempre que con esa conducta no se atente contra los principios de la contratación estatal establecidos en la Ley 80 de 1993(34).

De manera que, luego de que el pliego de condiciones ha tenido la publicidad correspondiente y transcurrido los plazos establecidos para realizar alguna modificación o adición(35), el cual precluye una vez presentadas las propuestas, no le es dable a la administración apartarse de lo que ella misma consignó en él para realizar el estudio y calificación de las propuestas e ir más allá de lo expresamente regulado a este respecto, o inventarse reglas, maneras o fórmulas de calificar que atiendan supuestos no contemplados inicialmente, para luego imponerlas en la etapa de evaluación a los participantes en el mismo, pues ello se contrapone a los principios y normas de la contratación estatal y constituye una irregularidad o vicio que puede afectar la legalidad del proceso(36).

Vale decir, para no atentar y debilitar los principios y derechos al debido proceso administrativo y sus corolarios de defensa y contradicción (C.P., art. 29), así como los de planeación, transparencia, igualdad, publicidad, responsabilidad y el deber de selección objetiva de que trata la Ley 80 de 1993 (arts. 24 Nº 5 , 25 Nº 1, y 2, 26 y 29), en los procesos de selección de la contratación estatal está vedado cualquier cambio sobre la marcha a las reglas de juego previamente establecidas en la ley del mismo, o sea en el pliego de condiciones, y una vez precluída la etapa respectiva de precisión, aclaración, adición o modificación de los mismos, de manera unilateral, subrepticia y oculta, que tome por sorpresa a los participantes y genere incertidumbre en la etapa de evaluación y estudio del mérito de la mejor propuesta.

Una conducta como la anteriormente descrita compromete, a la postre, la legalidad del proceso precontractual y por contera la adjudicación o la declaratoria de desierta de la licitación o concurso, según el caso(37), siempre y cuando constituya una irregularidad que incida sustancialmente en la selección objetiva, esto es, en la escogencia o no de la oferta más favorable a la entidad, de conformidad con la totalidad de los criterios que rigen el proceso correspondiente y en atención a lo preceptuado por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

En definitiva, las entidades estatales en la licitación pública tienen el deber de evaluar, calificar y ponderar las propuestas de acuerdo con los pliegos de condiciones y de adjudicar a quien presente la mejor propuesta, así como la facultad de rechazar aquellas que no se ajusten al mismo; y, correlativamente, los proponentes tienen derecho de participar en condiciones iguales en el proceso administrativo contractual y en consecuencia a que su oferta sea evaluada, calificada y ponderada por la entidad de conformidad con los pliegos de condiciones y la ley, y el derecho a que les sea adjudicado el contrato licitado en caso de que acrediten haber realizado el ofrecimiento más favorable(38).

En este orden de ideas, se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración cuando no se adjudica al oferente que, teniendo en cuenta los factores de escogencia y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos contenida en los pliegos de condiciones presenta la oferta que resulta ser la más ventajosa para la entidad, para en cambio adjudicarle a otro que no lo merecía o abstenerse de hacerlo cuando no medie hecho que impida la selección objetiva —como se pasará a estudiar—, razón por la que habrá de reparar a aquél el correspondiente daño antijurídico ocasionado como consecuencia de la adjudicación irregular de la licitación o la abstención ilegal de hacer la misma y la privación injusta del derecho de ser contratista del Estado.

5. La declaratoria de desierta de la licitación pública.

5.1. El proceso de la licitación pública, en virtud de la regla compulsoria que lo rige, debe culminar generalmente mediante el acto de adjudicación al proponente que hizo la oferta más favorable, decisión que debe estar debidamente razonada y motivada (arts. 24 Nº 7 y 30 Nº 11 L. 80/93); sin embargo, pueden acontecer hechos o circunstancias excepcionales que truncan o hacen imposible la selección objetiva del contratista y en consecuencia generan el fracaso del proceso de contratación. Ante esta última eventualidad, la Ley 80 de 1993, en desarrollo del principio de economía, establecido en el artículo 25 (concordante con el Nº 9 del art. 30 ibíd.), prescribió: “18. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión”.

En la exposición de motivos del proyecto de ley 149 de 1992 presentado por el Ministro de Obras Públicas, que se convirtió en el estatuto general de contratación de la administración pública (L. 80/93), se explicó que la medida de declaratoria de desierta de la licitación o concurso “únicamente procederá por motivos o causales constitutivos de impedimentos para la escogencia objetiva, como cuando ninguno de los proponentes cumple los requisitos y exigencias contemplados en el respectivo pliego de condiciones, de tal manera que si la administración se ve en el caso de hacer tal declaración, tiene el deber ineludible de sustentar en forma precisa y detallada las razones o móviles determinantes de la decisión adoptada en ese sentido”(39).

De allí que el legislador de 1993 estableciera la exigencia de que en los pliegos de condiciones se definan en forma precisa y clara las reglas que permitan la selección del contratista y eviten condiciones que puedan frustrar la escogencia del mismo y conlleven la declaratoria desierta de la licitación pública ante situaciones excepcionales (num. 5º letra b) del art. 24 L. 80/93).

5.2. Ahora bien, la administración no tiene la facultad discrecional para declarar a su arbitrio desierta la licitación, decisión que sólo resulta procedente cuando medien causales y circunstancias contempladas en las normas, por cuanto, como ya se anotó, la facultad de adjudicar o no un contrato estatal es reglada. No cualquier hecho conduce a la declaratoria de desierta de una licitación, sino que es menester que el mismo impida la selección objetiva de la propuesta dentro del marco dispuesto por el ordenamiento jurídico.

Así, como lo tiene ya sentado de tiempo atrás esta Sección, “(…) la administración no está facultada para declarar desierta una licitación cuando las razones que invoca están por fuera de la ley, lo cual también permite afirmar que a las entidades públicas contratantes no les asiste competencia legal para declarar desierta una licitación con el objeto de salvar o enmendar un error cometido por ellas mismas en la planeación del procedimiento de selección del contratista (…)”; y contrario sensu, “cuando alguna de las causales de declaratoria de desierta no está configurada, la administración debe proceder a la adjudicación del contrato”(40).

Igualmente, no cualquier falencia u omisión en la presentación de las ofertas puede dar lugar a su descalificación, pues debe tratarse de defectos que incidan sobre la futura celebración y ejecución del contrato de cuya adjudicación se trata, por lo cual debe tenerse por inadmisible el rechazo de proponentes por requisitos formales, nimios e inútiles, criterio recogido en el inciso 2º del numeral 15 del artículo 25 —original— de la Ley 80 de 1993, cuando señaló que “[l]a ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.

Por lo demás, la Ley 80 de 1993, en su artículo 24 Nº 1 letras g) y h) —original—(41), establecía que las entidades públicas podían contratar directamente como consecuencia de la declaratoria de desierta de la licitación o concurso públicos, en particular porque ninguna oferta cumplió con los pliegos de condiciones, o no se presentó ninguna oferta o no existió disposición de participación.

Se infiere de lo anterior, que los motivos que impiden la selección objetiva y que imponen la declaratoria de desierta de la licitación pública pueden derivarse de errores u omisiones de la propia entidad estatal como cuando confecciona en forma incompleta, ambigua o confusa los pliegos de condiciones que hacen imposible evaluar las propuestas conforme a la ley y a los criterios de ponderación y calificación establecidos en los mismos pliegos.

En efecto, cuando en la concepción o bases de la licitación pública documentada en los pliegos de condiciones se presenta alguna anomalía esencial que impide la selección objetiva de la propuesta más ventajosa o favorable (vgr. confección incompleta, ambigua o confusa de los pliegos, o falta de determinación del objeto, etc.), en esos eventos la administración debe en aras de superar los obstáculos y en cumplimiento de los principios aplicables a la contratación pública (igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, publicidad, transparencia y responsabilidad) declarar desierto el proceso de selección, sin perjuicio de la responsabilidad de la entidad que eventualmente puede configurarse por serle imputable la irregularidad que lleva al fracaso del proceso de selección.

Así mismo, la necesidad de declarar desierta la licitación pública puede obedecer a causas externas a la administración como cuando ninguna oferta cumplió con los pliegos de condiciones o no se presentó oferta alguna, pese a que los respectivos pliegos estuviesen adecuadamente elaborados.

5.3. En conclusión, la declaratoria de desierta de un proceso de licitación pública, es aquella determinación que adopta la administración de no elegir ninguna de las propuestas recibidas para la adjudicación del contrato ofrecido, cuando se presentan motivos o causas que hacen imposible cumplir con una selección objetiva, debiendo la entidad dar cuenta en forma expresa en el respectivo acto administrativo de las circunstancias que propiciaron dicha declaración, caso en el cual, a la luz de la Ley 80 de 1993 —original— quedaba facultada para contratar directamente —ahora bajo la modalidad de selección abreviada— en aras de cumplir con los fines perseguidos con la contratación, mediante el procedimiento fijado por el reglamento y respetando los principios que rigen esta actividad.

6. El presupuesto oficial y las consecuencias de su inobservancia.

Advierte la Sala que en los procesos de selección contractual, por regla general, el presupuesto oficial o valor estimado del contrato debe ser público, corresponder al estudio de mercado y ser equivalente a la disponibilidad presupuestal, según se desprende de las siguientes reflexiones:

6.1. Ha señalado el Consejo de Estado(42) que en virtud del principio de planeación en la etapa precontractual o de diseño del proceso de selección las entidades oficiales están obligadas a respetar y honrar tal principio que implica cumplimiento de deberes de diligencia, cuidado, eficiencia y responsabilidad por los agentes públicos en el manejo de dineros y recursos del erario destinados a la satisfacción del interés general, so pena de que se comprometa la validez y legalidad de la actuación contractual y del futuro contrato a celebrar.

Así, en el ejercicio del deber de planeación del contrato, la administración está obligada a establecer el valor estimado del objeto a contratar, con el propósito no sólo de contar con las partidas presupuestales correspondientes que lo respalden, sino de evitar que se presenten defraudaciones, sobreprecios o sobrecostos que perjudiquen el erario, o de pagar menos de lo que realmente valen en detrimento económico de los contratistas; bien ha dicho esta Sección que “… la contratación administrativa no es, ni puede ser una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino que por el contrario es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos (…)”(43).

El monto estimado de todo proceso de contratación, que usualmente se conoce como “presupuesto oficial”, es un requisito que de conformidad con las normas orgánicas del presupuesto debe documentarse con la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal, escrito expedido por el jefe de presupuesto de la entidad —o quien haga sus veces— con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos y la atención de los gastos derivados de los mismos, afectándose preliminarmente el presupuesto de la respectiva vigencia fiscal mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal (art. 19 del D. 568/96, por el cual se reglamentan las leyes 38/89, 179/94 y 225/95 Orgánicas del Presupuesto General de la Nación)(44).

En ese contexto, con base en ese valor estimado, las entidades públicas destinan las partidas presupuestales correspondientes y fijan en el pliego de condiciones lo que se ha denominado presupuesto oficial para la contratación, equivalente por lo demás al monto por el cual se expide el certificado de disponibilidad, el cual debe ser de conocimiento público (C.P., art. 74 en concordancia con el art. 24 Nos. 2 y 3 de la L. 80/93), de suerte que debe ser puesto a disposición de los interesados en contratar con el Estado, esto es, de las personas que participan en el respectivo proceso de selección, dado que esa información puede incidir en el libre juego de los competidores.

Por eso, el artículo 1º Decreto 0287 de 9 de febrero de 1996 —vigente para la época de los hechos que suscitaron la demanda del sub lite—, estableció:

“ART. 1º—Los pliegos de condiciones o términos de referencia deberán indicar el presupuesto oficial para la licitación o concurso y las consecuencias que se deriven del hecho de que las propuestas no se ajusten al mismo” —se destaca—.

El precepto transcrito, a juicio de la corporación(45), reglamentó adecuadamente la Ley 80 de 1993, en especial los principios de transparencia, igualdad y el deber de selección objetiva, toda vez que:

(i) El conocimiento de esa información garantiza la transparencia del proceso de selección, pues permitirá a los interesados, presentar propuestas que correspondan a las necesidades de la entidad contratante y, en esa medida, contar con la posibilidad real de ser tenidos en cuenta por la administración en la adjudicación.

En efecto, según el literal c) num. 5º del artículo 24, es deber de la entidad definir en forma precisa, en el pliego, las condiciones relativas al costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato, razón por la que el presupuesto oficial destinado para la respectiva contratación constituye un aspecto que debe ponerse en conocimiento de los oferentes, por cuanto representa uno de los elementos que determinan dichos costos y constituye un parámetro para que quien se encuentre interesado estudie la viabilidad de su participación y su disposición en términos económicos de presentar una propuesta que permita la cabal ejecución del contrato licitado en el evento de resultar como proponente adjudicatario.

(ii) Si la información del presupuesto oficial es conocida por todos los interesados en ofertar, ello hace que todos estén en pie de igualdad o idéntica situación frente a esa circunstancia o condición (C.P., art. 13). De ahí que garantiza que todos los proponentes tengan la misma información al momento de elaborar y presentar sus ofertas, lo que les permite sujetarse y ajustar el valor económico de la misma de conformidad con los requerimientos, exigencias y los recursos con que cuenta la entidad, es decir, las posibilidades económicas y financieras de la administración.

(iii) La circunstancia de que deba establecerse según la norma reglamentaria citada que, dentro del pliego, debe incluirse la información relativa al presupuesto oficial del contrato, desarrolla el deber de selección objetiva (L. 80/93, art. 29), en tanto le imprime claridad y precisión a las condiciones contenidas en el pliego, por cuanto así también las ofertas contendrán información suficiente para que la entidad escoja la oferta más favorable al desarrollo de los intereses públicos, luego de la ponderación precisa, detallada y concreta de los factores de evaluación.

Así mismo, es corolario de lo anterior, el mandato establecido en la norma reglamentaria según el cual se deben señalar en el pliego de condiciones las consecuencias que se deriven del hecho de que la propuesta no se ajuste al presupuesto oficial, dado que es menester establecer en el pliego el valor de cada uno de los factores, en este caso el precio, con el fin de viabilizar la ponderación de estos en el proceso de adjudicación.

Por lo demás, expresar las consecuencias de someterse o sujetarse al presupuesto oficial, permite que las entidades indiquen en los pliegos de condiciones si es causal o no de rechazo el hecho de que el valor de la propuesta supere o exceda ese presupuesto. Aunque no necesariamente la ley indica que esa sea la única consecuencia, debe tenerse en cuenta y preverse en la solución que se adopte en esos casos que la disponibilidad presupuestal de la entidad ha de ser congruente con el presupuesto oficial o estimativo de costos, pues esa operación de afectación del presupuesto permite que la entidad apropie los recursos necesarios para asumir las erogaciones que demande el futuro contrato. Por tanto, en principio, en ejercicio de la relativa libertad de configuración para confeccionar los pliegos de condiciones por parte de las entidades públicas, tal estipulación para cuando se supere el presupuesto oficial podrá ser el rechazo de la propuesta, en tanto la disponibilidad presupuestal constituye un límite que implica que únicamente las propuestas que se adecuen a sus requerimientos y se ajusten a sus posibilidades financieras sean tenidas en cuenta para la adjudicación; o, viceversa, también podría señalarse el rechazo de la misma cuando la oferta esté por debajo de un porcentaje determinado de dicho presupuesto, evitando, en el primer caso, costos excesivos, y en el segundo caso, precios artificialmente bajos.

Con todo, si constituye una obligación, a términos de la norma, la estipulación en el pliego de condiciones sobre las consecuencias que se desprenden de esa circunstancia, dado que, se insiste, el presupuesto oficial, por regla general, debe ser conocido por todos en igualdad de condiciones y es acorde o adecuado a la disponibilidad presupuestal, o sea, refleja los recursos financieros que la entidad pública puede comprometer en la celebración y ejecución de determinado contrato, de conformidad con las normas orgánicas del presupuesto (D. 111/96).

6.2. Ahora bien, desde otro punto de vista, no menos importante, el presupuesto oficial corresponde al valor que resulta del análisis de las condiciones y precios del mercado y la obligación de su indicación no solo se agota con la fijación dentro del pliego de condiciones del valor total que se tiene destinado como presupuesto para el contrato a licitar sino también con el suministro de la información discriminada, detallada y justificada del mismo, lo que significa que debe darse a conocer el estudio de mercado y los análisis de costos con base en los cuales se construyó y estableció por parte de la entidad pública licitante.

En efecto, repárese que en cumplimiento del deber de planeación y el principio de buena fe precontractual, como ya se señaló, las entidades estatales no pueden iniciar procesos de contratación si no existen las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales (Nº 6 art. 25 de la L. 80/93), estas últimas que, en cada caso específico a contratar, se expiden con base en el presupuesto oficial, que, a su vez, es resultado del respectivo estudio de costos y mercado.

En este sentido, el estatuto general de la contratación pública contenido en la Ley 80 de 1993 —e incluso la reforma realizada a la misma por la Ley 1150 de 2007 junto con los decretos reglamentarios de estos—(46), de una parte, obliga a las entidades, en desarrollo de ese deber de planeación, a establecer en forma previa al inicio de los procesos de selección y firma del contrato el estimado de los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución del mismo, consultando las cantidades, especificaciones, obras, servicios, etc., requeridos, con las correspondientes modalidades u opciones escogidas o contempladas para el efecto; y de otra parte, a prever la disponibilidad de recursos según la capacidad financiera de la entidad contratante para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración del contrato(47), todo lo cual garantiza la legalidad de los actos que expida a fin de seleccionar al contratista que colaborará con la administración en el cumplimiento de los cometidos de interés público.

Desde esta perspectiva, las entidades estatales, dado el interés general ínsito en la contratación pública, no pueden ordenar la apertura de procesos de selección contractual o contratar los bienes y servicios requeridos bajo precios fijados en forma arbitraria e improvisada, sino que ello debe obedecer a un estudio previo, técnico y serio de los precios del mercado, que les permita calcular el valor estimado y por ende, el presupuesto oficial del contrato de acuerdo con las condiciones de tiempo, modo y lugar de las prestaciones requeridas y con las que se pretende cubrir las necesidades de la contratación (arts. 30 Nos. 1 y 2 , 24 Nº 5, y 25 Nos. 7 y 12 de la L. 80/93).

En esta actividad, las entidades estatales y los particulares que aspiren a contratar con ellas, además del cumplimiento de los procedimientos y requisitos preestablecidos en las leyes y reglamentos para la adquisición de bienes y servicios “(…) tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz (…)”(48), están sujetos a la economía de mercado y a la libre competencia económica y de empresa regulada en la Constitución Política (C.P., arts. 333 y 334). Así, cuando pretenden contratar “(…) están vinculadas a todas aquellas reglas y normas que les determinan los precios dentro de esta economía libre y abierta, (…) regida por las leyes de la oferta y la demanda (…)”(49).

De ahí que, entonces, ese estimado de los precios reales de los bienes, servicios, suministros, etc., con base en el cual se fija el presupuesto oficial, implica, por regla general, un análisis de mercado(50) que permita identificar el valor habitual que tienen o se comercian en el sector de la economía en el cual se encuentren el bien o servicio requerido y en una zona geográfica determinada, teniendo en consideración las variables de dicho sector, porque el valor de los bienes y servicios fluctúa más o menos, debido a circunstancias diversas, y principalmente al funcionamiento de la ley económica de la oferta y la demanda.

Además, en la construcción del estudio de mercado por la entidad respectiva para la estimación del valor del contrato, entran en juego múltiples variables como el objeto a contratar, el tipo de contrato, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deban ejecutarse las prestaciones, los costos asociados a la producción y comercialización de los bienes y servicios, el valor de la mano de obra, la distancia de acarreo de los materiales, los fletes, seguros y demás gastos de transporte y entrega de los productos, las condiciones de pago, volúmenes, la administración, los imprevistos, la carga impositiva, la utilidad o provecho económico del contratista, la especialidad de la labor, los riesgos trasladados, etc.

Sea lo que fuere, es digno de señalar por la Sala que la administración debe tener presente que al celebrar los contratos está obligada a “(…) obtener, sino el menor precio, por lo menos uno razonable (…)”(51) y justificado, no exagerado o con sobreprecios ni tampoco artificialmente bajo, lo que le evitará pagar más o menos de lo que realmente cuesta el bien o servicio, como lo señala algún sector de la doctrina(52), lo que solo se garantiza con unos estudios previos de costos que consulten el mercado y que estén a disposición de los interesados en participar para que así se garanticen los principios de transparencia, igualdad, libre concurrencia y el deber de selección objetiva en la contratación de las entidades públicas, estudios que constituyen requisito de regularidad o validez de la actuación administrativa contractual.

Es otras palabras, la Ley 80 de 1993 y en particular el artículo 1º del Decreto 287 de 1996(53) que obliga a la entidad pública licitante a indicar como contenido mínimo en los pliegos de condiciones el presupuesto oficial de la licitación pública y las consecuencias derivadas del hecho de que las propuestas no se ajusten al mismo, es una regla que propende por la transparencia, igualdad y objetividad en el proceso de selección, razones jurídicas que justifican su conocimiento por parte de los participantes del proceso, quienes tienen un interés legítimo en conocer cuál es el presupuesto destinado por la entidad licitante en el contrato. O lo que es igual, el presupuesto oficial es una condición esencial en los pliegos de condiciones, debe ser público y corresponder al estudio de mercado y análisis de costos de las características específicas del objeto y las prestaciones a contratar.

En este orden de ideas, ocultar o determinar caprichosamente el presupuesto oficial al momento del cierre de la licitación pública, el cual se reitera debe ser conocido por todos los participantes “ab initio” del proceso de selección, para luego sorprender a los licitantes o proponentes con una consecuencia inusitada por la falta de correspondencia del valor económico de sus propuestas con el monto estimado para la contratación por la entidad pública, configura una ruptura unilateral, arbitraria e intempestiva de las reglas de juego(54), lo que entre otras circunstancias llevaría a la nulidad del acto de adjudicación o de declaratoria de desierta y en virtud de la separación de las condiciones de la licitación haría incurrir a la entidad licitante en una responsabilidad precontractual frente al oferente, siempre que éste haya cumplido con todas y cada unas de las condiciones exigidas en el pliego de condiciones y las que emanan de la ley, de suerte que tendría derecho a ser resarcido de los perjuicios que le fueran ocasionados con tal comportamiento antijurídico.

7. Los sobreprecios o sobrecostos en los procesos contractuales como factor que impide la escogencia objetiva del contratista.

El precio injustificado en exceso o, lo que es igual, con sobreprecios o sobrecostos, impide la escogencia objetiva de la propuesta e implica su rechazo.

Como es conocido la contratación es fuente y principal instrumento de ejecución de gasto público y, por ende, medio para asegurar la satisfacción o logro de los fines y cometidos del Estado, razón por la cual se debe evitar que sea usada para obtener un lucro indebido por parte de los particulares a través de la figura de los sobreprecios o sobrecostos en el precio del contrato sin justificación alguna, de manera que se logre el máximo de transparencia, probidad y eficiencia en el manejo de los limitados recursos con que cuentan las entidades para la adquisición de los bienes, obras y servicios de acuerdo con las precisas necesidades colectivas(55).

El fin perseguido por el Estado con el contrato es la prestación de un servicio a su cargo y, por su parte, el del cocontratante es concretar una aspiración económica, pero en manera alguna la utilidad de este último por su labor puede constituirse en fuente de enriquecimiento exagerado e injustificado y, por ende, producir un detrimento al patrimonio público(56), lo que ocurriría en los eventos en que a la celebración del contrato se pacte un precio sobredimensionado o por fuera de los precios reales del mercado sin justificación alguna, lo que no solo implica la vulneración de normas imperativas y de orden público, sino fundamentalmente desconoce el interés público que con el contrato se pretende realizar. Por ello, se insiste que en los contratos que celebra la administración debe existir certidumbre de las obras, servicios y bienes objeto del mismo y del precio que espera recibir el contratista como contraprestación.

Es evidente que la contratación pública es una de las actuaciones administrativas de mayor relevancia económica, por la magnitud de los recursos invertidos a través de la misma(57), de manera que el abuso de figuras como los sobrecostos o sobreprecios, aumenta los costos de inversión en detrimento del erario(58).

El diccionario de la Lengua española define al sobreprecio como el “recargo sobre el precio ordinario”, esto es, un valor adicional y no justificado al que habitualmente se estila fijar por el intercambio de bienes y servicios en determinado sector económico, factor que se debe evitar en los contratos del Estado con el fin de garantizar los principios de la contratación (transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva) y proteger el patrimonio público. Por eso, el aumento indebido del valor del contrato público, mediante un precio superior al del mercado por la venta de un bien o la prestación de un servicio, atenta contra el patrimonio público y la transparencia en la contratación pública; y de ahí que, el mecanismo de los sobrecostos en los procesos de selección resulta doblemente lesivo: de una parte atenta contra el principio de selección objetiva, y de otra de aceptarse y pactarse por la administración sobreprecios en los contratos ello implica la pérdida de cuantiosas cantidades de dinero del erario, amén de que configura una irregularidad de tal gravedad que vicia el contrato.

¿Qué se debe entender por “sobrecosto” en los procesos de contratación?

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha dado respuesta a este interrogante en los siguientes términos:

“[U]no de los principios que rigen la contratación estatal —además de los generales de la función administrativa: economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, art. 3º del CCA— es el de la selección objetiva, que implica escoger al proponente que ofrezca las condiciones más convenientes para la administración, o sea, la oferta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca (L. 80/93, art. 29); se pretende entonces, que la selección se haga a ‘... la propuesta más económica, aunque ello no sea sinónimo de la propuesta más barata, sino de la que refleja la mejor relación entre calidad y precio. La administración debe entonces hacer ‘las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello’ (art. 29) (…)’ (…).

Quiere ello decir que si un contrato estatal se celebra con desconocimiento de esos análisis que debe efectuar la administración antes de adjudicarlo, haciendo caso omiso de los precios y condiciones del mercado, y se pacta en él un valor que vulnere estas limitaciones, superando en forma exagerada el promedio de costos de los bienes, servicios, obras, etc., objeto del contrato, no solo se estará desconociendo el principio de la selección objetiva, por cuanto no se cumple la finalidad de seleccionar la oferta más favorable, sino que también se vulnerarán los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público.

(…).

De acuerdo con lo estipulado en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que se refiere al deber de selección objetiva determinando que esta se produce cuando la escogencia se hace a la oferta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en cuenta factores subjetivos como afecto o interés, “Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, (...) resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan (...) el más bajo precio o el plazo ofrecido” (negrillas fuera de texto), estableciendo que el administrador debe efectuar las comparaciones del caso “(...) mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”.

De acuerdo con los términos de esta norma, el precio de las ofertas no puede ser el único criterio de evaluación y calificación de las mismas, puesto que existen otros factores que también resultan importantes para la administración a la hora de contratar ya que inciden en la debida ejecución del objeto del contrato que pretenda celebrar; en consecuencia, el solo hecho de que la oferta seleccionada presente un precio superior al ofrecido por otros participantes en el proceso de escogencia del contratista, bien sea licitación pública o contratación directa, no significa que se esté violando el deber de selección objetiva.

(…).

Al respecto, se observa que el término [sobrecostos] ha sido manejado en materia de contratación estatal para determinar esos mayores gastos e inversiones que tuvo que soportar el contratista en la ejecución del objeto contratado, que no fueron previstos ni reconocidos por la entidad estatal.

Sin embargo, para los efectos contemplados en la Ley 472 de 1998, la acepción de tal término es otra, por cuanto tiene que ver con el valor del contrato celebrado, teniendo en cuenta los precios reales del mercado, que en cumplimiento del deber legal impuesto, han debido ser analizados y estudiados por la administración de manera previa a la iniciación del proceso de selección y contratación.

(…).

El estudio previo de los precios del mercado, permitirá entonces a la administración determinar, al momento de evaluar las propuestas que reciba, si las mismas guardan una relación equilibrada con aquellos, o si resultan demasiado altas, de tal forma que deban ser descalificadas (…)”(59) (negrilla ajena al texto original).

Según el anterior criterio jurisprudencial las autoridades deben lograr los fines para los cuales fueron creadas las entidades a las cuales sirven en el propósito de satisfacer el interés general, empleando el mínimo de gastos y esfuerzos, maximizando sus recursos y sacando el mejor provecho de ellos, lo que en la actividad contractual se traduce en que debe escoger la propuesta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, y aunque el precio no sea el único factor de evaluación en los procesos de selección, es menester procurar que la selección se haga a la propuesta más económica, que no resulta necesariamente ser siempre la más barata(60), sino aquella que refleja mejor relación entre calidad y precio.

Ahora bien, aunque no es posible entrar a determinar por vía general la manera cómo deben ser construidos los precios de los contratos, dado que ello obedece a las características particulares del objeto, proyecto, bien, servicio u obra a contratar, lo que implica que en cada caso particular y concreto habrá de analizarse de acuerdo con las diferentes variables y circunstancias específicas y con aplicación de las metodologías técnicas y económicas apropiadas, el ordenamiento jurídico si establece parámetros e instrumentos que permitan establecerlos, como son los estudios de mercado y análisis de costos que deben realizar las entidades públicas en forma previa a la apertura del respectivo proceso de contratación(61).

El proponente y la entidad contratante, cada cual, están en el deber de cuantificar y valorar, el primero desde su propuesta y la segunda en forma previa a la apertura del proceso de selección, que la cantidad y calidad de los bienes, obras o servicios que serán suministrados y pagados sean proporcionales al dinero o beneficios que recibirá el contratista; si esa justa medida se rompe a favor del contratista, el exceso puede constituir un detrimento al patrimonio público(62); es decir, como atrás se mencionó, la consulta de los precios del mercado del bien, servicios u obra junto con el análisis de la utilidad habitual en transacciones y negocios de igual, equivalente, semejante o similar naturaleza, permiten, en principio, verificar la razonabilidad o desproporción del precio y de la utilidad a percibir u obtenida por el contratista, al reportar los márgenes de uno y otro extremo de valor de los mismos.

Precio de mercado, como se anotó, es el valor usual o común asignado a un bien o a un servicio por el comercio del lugar donde se va a ejecutar el contrato. Por esto, con el fin de detectar mayores valores reprochables y pactados al momento de celebrar el contrato se debe acudir primeramente a una comparación con aquel precio que arroje el mercado y en caso de que lo supere verificar las razones que justifican o explican en forma sensata y razonada esa circunstancia, teniendo en cuenta todas las variables que en él inciden —por ejemplo, el nivel de servicio que se ofrece por parte del distribuidor, infraestructura que se tenga, bonificaciones por volumen de compra, manejo de impuestos, periodos de pagos, entre otros—, variables que en términos de comparación se deben de tener en cuenta bajo criterios idénticos entre los oferentes.

También es cierto que existen contratos en donde por la naturaleza de las prestaciones (pj. prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales y en general los intuito personae), la entidad pública contratante ante la insuficiencia de las técnicas del mercado debe proveerse de elementos objetivos para valorar el precio como son los relacionados con la calidad del futuro contratista, su idoneidad, experiencia, etc.

Igualmente, en algunas oportunidades el precio del contrato podrá ser establecido al comienzo, con la consulta de los precios del mercado, como cuando se pretenden adquirir bienes comunes y obras menores, pero en otras ocasiones únicamente se podrá tener un valor estimado, como sucede con obras públicas de gran magnitud o de servicios de alta complejidad o calificados, de suerte que no en todos los casos se dispone de un valor exacto y definitivo, sino de un “estimativo”, que no significa que no sea real, dado que debe ser fundamentado en el análisis que la entidad ha realizado del mercado, de conformidad con las características, cantidad, calidad y demás aspectos del bien o servicio requerido, en un momento, lugar y condiciones determinadas.

De ahí que, las entidades públicas deben realizar estos estudios con la diligencia y cuidado que demandan o exigen los mismos, para evitar que se elaboren precios y presupuestos sin fundamentos y alejados de la realidad del mercado, en el entendido de que ello propicia presupuestos elevados, inflados o sobredimensionados de los bienes y productos requeridos por las mismas y en consecuencia conduciría a pagar más de lo que valen en el mercado en detrimento del patrimonio público.

Así pues, el sobrecosto o sobreprecio resulta censurable por que no tiene justificación frente a la realidad del mercado y los análisis de las variables que inciden en los costos de los bienes, servicios y obras requeridos por la administración y que de concretarse en una adjudicación o contrato se opone a lo previsto en la Ley 80 de 1993 y por ende, a los fines perseguidos con la contratación pública (art. 3º ibíd.), dado que representa adquirirlos o pagarlos a precios significativamente superiores a los ofrecidos por otros agentes o distribuidores del mercado, lo cual genera una lesión patrimonial a la entidad, derivada de una gestión contractual irregular que evidencia una omisión en la etapa precontractual, especialmente, en materia de los estudios económicos de la futura contratación.

Por consiguiente, si se supera en forma exagerada y sin justificación alguna atendible el promedio de costos de los bienes, servicios, obras, etc., objeto del contrato, no solo se estará desconociendo el principio de la selección objetiva (L. 80/93, art. 29), por cuanto no se cumple la finalidad de seleccionar la oferta más favorable, sino que también se vulnera el patrimonio público, y por esa vía, los principios de transparencia, economía y responsabilidad que rigen la contratación pública (arts. 24, 25 y 26 ejusdem). Con todo, se precisa que los sobrecostos que se reprochan, están circunscritos a aquellos que se ofertan y se aceptan en los procesos de selección y luego se pactan como precio al inicio o al nacimiento del contrato y que se presentan como la diferencia injustificada, inusitada y desproporcionada, entre el umbral del precio que fija el mercado y el precio fijado en la propuesta recibida por la entidad estatal y luego convenido en el contrato; por tanto, no se refiere a eventos tales como los mayores gastos e inversiones que por diferentes causas podría soportar un contratista en la ejecución del objeto contractual, y que no fueron previstos ni reconocidos por la entidad estatal, cuya licitud, reconocimiento o resarcimiento se deben analizar de acuerdo con las circunstancias en que hayan acaecido, según el régimen de responsabilidad y bajo el principio del equilibrio económico del contrato.

Ahora, cabe anotar, como ha dicho esta Sección, que el estudio previo de los precios del mercado permitirá entonces a la administración determinar, al momento de evaluar las propuestas que reciba, si las mismas guardan una relación equilibrada con aquellos, o si resultan demasiado altas, de tal forma que deban ser descalificadas, por cuanto este hecho configura una causal de rechazo de la propuesta de tipo u origen legal, que opera, incluso, sin necesidad de referencia expresa en los pliegos de condiciones. Además, en el entendido de que el presupuesto oficial es un límite frente al cual las entidades no podrían asumir compromisos pecuniarios en exceso, si se llegase a adjudicar el contrato a un proponente con precios que superan ampliamente ese monto estimado tal circunstancia podría configurar un sobrecosto que afectaría su legalidad.

En esta misma dirección la Sección ha señalado que:

“[R]esulta perfectamente posible que las entidades públicas al momento de hacer los cotejos de que trata la norma (inc. 2º del art. 29 de la L. 80/93 o num. 2º, in fine del art. 5º de la L. 1150/2007) encuentren que alguna(s) de las ofertas presentadas, contengan precios que se alejan sustancialmente, por encima o por debajo de los oficiales que rigen en el mercado, momento en el cual —no obstante encontrarse habilitadas y en la fase final de comparación, ponderación y calificación de las ofertas—, la administración está facultada, con fundamento en la norma, para descalificar alguna(s) de ella(s) por presentar desfases significativos en el precio, sin que tal decisión sea lesiva del ordenamiento jurídico o de los principios que orientan la actividad contractual”(63) (destacado por fuera del texto).

En suma, advierte la Sala que es causal de rechazo en la licitación pública la presentación de propuestas con sobreprecios o sobrecostos, esto es, por un precio mayor al valor real que determina el estudio del mercado y los análisis de costos que previamente a la apertura del proceso de selección ha elaborado la entidad licitante.

8. Los elementos fácticos relevantes probados en la licitación pública número R13-03-96(64).

8.1. Lo demostrado en el proceso.

De acuerdo con la prueba documental (CPC, art. 251 y ss.) que obra en el proceso se demostraron las siguientes circunstancias particulares y relevantes del caso sub iudice:

8.1.1. Los estudios previos de la licitación pública R-13-03-96.

Se encuentra acreditado dentro del proceso que el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras durante los meses de noviembre de 1994 a marzo de 1995, adelantó los estudios y diseños previos del proyecto para la construcción de un sistema de riego en pequeña escala, Cabuyal, en el municipio de Palmira, Valle, según consta en las copias de dichos estudios enviadas con oficio GIPE 74001551 de 19 de marzo 1998 por el director general de la entidad al tribunal a quo (cd. 4 fls. 1 a 695) y que comprenden los siguientes documentos: (i) estudio hidrológico; (ii) estudio de especificaciones técnicas de construcción; (iii) estudio climatológico; (iv) estudio financiero finca tipo; (v) plan de desarrollo agropecuario y parámetro de riego; y (vi) estudio hidrológico y de fertilidad.

En el plan de ingeniería (fls. 34 a 44 cd. 4), aparece el presupuesto detallado y calculado de acuerdo con cada ítem de actividades, su descripción, unidad, cantidades de obra y el análisis de precios unitarios y totales, resumido así: (i) bocatoma y desarenador: $ 23,936,042; (ii) conducción principal $ 273,806,647; y (iii) distribución de riego: 69,798,417, para un valor total de $ 367.541.106 al cual se le incrementó un 12% para actualizarlo al mes de septiembre de 1996, para un valor total de $ 410.699.664. Muestra este estudio realizado por la firma Ángel & Rodríguez Ingenieros Ltda. y analizado luego en el mes de septiembre de 1996 por los ingenieros Maximiliano Echeverri Lasso y Jairo Alirio Muñoz Cardoso, funcionarios de la regional 13 Valle, que en dicho presupuesto, se incluyen los costos correspondientes a la mano de obra, materiales, herramienta y equipos y transporte de los materiales para la realización de la obra según afirmó la entidad y se corrobora en el anexo 4 del mismo (fls. 134 a 147 cd. 4) en el que se discrimina el análisis de precios unitarios por cada uno de los subproductos.

8.1.2. La apertura de la licitación pública número R13-03-96.

Quedó demostrado que el Instituto Nacional de Tierras abrió la licitación pública número R13-03-96, cuyo objeto fue la selección del contratista para la ejecución de las obras de construcción del sistema de riego, proyecto en pequeña escala, Cabuyal, municipio de Palmira, Valle, según se deduce de las copias auténticas que del proceso envió el jefe jurídico de la entidad mediante oficio OJUR 210 000856 de 19 de febrero de 1998 a solicitud del tribunal a quo (visibles a fls. 1 a 616 cd. 3). La fecha de apertura fue el 6 de noviembre de 1996 y de cierre el 25 de los mismos mes y año (fl. 437).

Lo anterior permite inferir que el proceso de licitación pública R13-03-96, se encontraba sometido a la Ley 80 de 1993 —original— y a sus decretos reglamentarios, vigentes para la época en que fue adelantado.

8.1.3. Los criterios de selección contenidos en el pliego de condiciones de la licitación pública.

De acuerdo con la copia del respectivo pliego de condiciones elaborado por el INAT para la licitación pública R13-03-96 (copias auténticas a fls. 426 y ss. cd. 3), se destacan las siguientes disposiciones que rigieron dicho proceso:

a. El INAT recibió un crédito en préstamo 3113 CO del Banco Internacional de Construcción y Fomento, BIRF, para financiar los programas de riego en pequeña y mediana minería escala a nivel nacional y que el contrato proveniente de esta licitación, sería financiado parcialmente con parte de tales recursos, por lo cual los pagos se efectuarían por el BIRF a petición del INAT, y previa aprobación de conformidad con las estipulaciones y condiciones del convenio de préstamo (fl. 444).

b. En el numeral 2.01 —capítulo II de las condiciones legales de la licitación y del contrato resultante—, se señaló que el proceso de selección y el contrato que resultara del mismo se regirían, según los términos del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, de manera general por lo ordenado en dicho estatuto y sus decretos reglamentarios y de manera especial por las normas del Banco Mundial —entidad financiadora— contenidos en los pliegos, en su reglamento y en el contrato de empréstito (documentos estos dos últimos que no obran en el expediente) y la circular de cláusulas generales del INAT, que los contratistas aceptaban conocer y que se entendían incorporadas en el contrato y por las leyes civiles y comerciales colombianas (fl. 459).

c. En el numeral 1.05 se consagró la facultad para los proponentes de solicitar antes del cierre de la licitación, las aclaraciones que consideraran necesarias, así como la realización de una audiencia de precisión, respecto del contenido y términos del pliego (fls. 437 y 446).

d. En el numeral 1.08 se señalaron los documentos que hacían parte de la licitación pública (resolución de la convocatoria y avisos de prensa, el pliego de condiciones y sus adendas, los documentos técnicos relacionados con la obra tales, como: planos, carteras, instrucciones, especificaciones técnicas, etc.); y en el numeral 1.09 se indicaron los documentos que debían presentar los proponentes, con el fin de que sus propuestas fueran tenidas en cuenta para la calificación y posterior adjudicación, entre ellos la relación de ítems, cantidades de obra y precios unitarios (formulario 9.0):

“Debidamente diligenciado por el proponente, colocando el precio unitario propuesto al frente de cada una de las cantidades allí consignadas, calculando los valores parciales y el presupuesto total. Las cantidades que aparecen en el formato no pueden ser modificadas por el proponente. Se deberán incluir los análisis de precios unitarios para cuya elaboración se tendrán en cuenta las especificaciones de los ítems señaladas en los pliegos de condiciones. En caso de que en el formulario de la propuesta se señale precios distintos a los indicados en el análisis de los respectivos ítems, el INAT considerará para efectos de evaluación los anotados en el análisis de los respectivos ítems. Los documentos anteriormente exigidos son obligatorios y la omisión de cualquiera de ellos en la propuesta impide el ser tenido en cuenta para su evaluación y adjudicación” (fl. 449).

e. En el numeral 1.12 se establecieron los criterios que se tendrían en cuenta en el estudio y evaluación de la propuesta, con fundamento en los factores: valor de la oferta, capacidad de contratación, plazo propuesto, capacidad financiera del proponente, experiencia del proponente y del personal profesional y equipo mínimo exigido (fl. 450).

f. En el numeral 1.14 se señaló que las propuestas alternativas debían ceñirse esencialmente a los diseños, planos y especificaciones establecidos por la propuesta básica con los cambios a que hubiese lugar y que el INAT se reservaba el derecho de rechazar cualquier propuesta condicionada a estipulaciones diferentes de las especificadas en el pliego de condiciones; sin embargo, se estableció que cualquier proponente podía someter, además de su propuesta básica, las alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no significaran condicionamientos para la adjudicación (fl. 450).

g. En el numeral 1.15 se estipuló que “[p]ara no declarar desierta esta licitación deberá existir por lo menos dos (2) propuestas hábiles” y a su vez, el numeral 1.20, reiteró esta condición (fls. 451 a 453).

h. En el numeral 1.17 se incluyeron las causales de rechazo y en el numeral 1.18 las de eliminación de las ofertas (fls. 451 y 452), así:

“1.17. Rechazo de las propuestas

El INAT rechazará las ofertas que no cumplan con los documentos diligenciados como se exigen en el numeral 1.09 y además, en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando la oferta sea presentada a nombre de una persona o firma diferente a la que aparece en el recibo de pago de los pliegos de condiciones o del certificado de la visita, salvo en caso de consorcio o unión temporal, en el que bastará que uno de los componentes de este haya adquirido o retirado los pliegos correspondientes y/o acredite el certificado de la visita.

b) Cuando se trata de personas naturales o jurídicas extranjeras y estas no presenten los documentos públicos otorgados en el exterior, legalizados en la forma prevista en las normas vigentes sobre la materia.

c) Cuando el balance no esté firmando por el contador público con tarjeta profesional acreditada.

d) Cuando la propuesta se presente extemporáneamente.

1.18. Eliminación de propuestas.

Aquellas propuestas que no han sido rechazadas, serán objeto de evaluación según el procedimiento establecido en el numeral 1.25 de estos pliegos y dentro de este proceso podrán ser eliminadas todas, alguna o algunas de las propuestas en los siguientes casos:

a) Cuando se compruebe confabulación entre los oferentes.

b) Cuando el (los) oferente(s) haya(n) tratado de interferir, influenciar o informarse indebidamente sobre el análisis de las propuestas.

d) (sic) Cuando la propuesta esté incompleta en cuanto que no cumple con lo especificado o deja incluir alguno de los documentos que de acuerdo con los pliegos de condiciones sean obligatorios de adjuntar, siempre y cuando sean elementos necesarios para la evaluación y adjudicación.

e) Cuando un licitante tenga intereses patrimoniales en otra persona jurídica que licite; es decir, cuando se trata de propuestas que correspondan a sociedades que tengan socios comunes, excepto en caso de sociedades anónimas.

f) Cuando el representante o los representantes legales de una persona jurídica ostenten igual condición en otra u otras diferentes, que también estén participando en la presente licitación.

g) Cuando el ingeniero residente de una firma desempeñe igual cargo en otra compañía que también esté participando en la presente licitación.

h) Cuando el proponente presente información y/o documentación falsa o inexacta.

i) Cuando el proponente no cuente con la capacidad mínima requerida para esta licitación.

j) Cuando el plazo de ejecución ofrecido en la propuesta exceda el plazo máximo establecido en este pliego.

k) Cuando el proponente no cumpla con la capacidad financiera mínima exigida en estos pliegos, numeral 1.26.1.

l) Cuando el proponente no cumpla con la experiencia mínima exigida en estos pliegos, numeral 1.26.2.

m) Cuando el proponente no ofrezca ni acredite la propiedad y disponibilidad del equipo mínimo exigido, numeral 1.26.3.

n) Cuando el proponente, en caso de consorcio o unión temporal no cumpla con los porcentajes de participación y capacidad requeridos en estos pliegos.

o) Cuando la propuesta esté vigente por un plazo menor del señalado este pliego”.

i. En el numeral 1.20 se estableció que la licitación pública podía declararse desierta cuando se presentaran motivos o causas que impidieran la escogencia objetiva, prevista por la Ley 80 de 1993, caso en el cual se adoptaría esa decisión dentro del mismo término fijado para su adjudicación, por medio de un acto administrativo debidamente motivado, con la indicación expresa y detallada de las razones que conducen a tal decisión (fl. 453).

j. En el numeral 1.25.2 se previó, en la etapa de evaluación, la verificación aritmética de las propuestas, teniendo en cuenta los valores unitarios, relación de ítems, cantidades y valor total de la propuesta, de acuerdo a las condiciones del pliego, y cuyo resultado sería el utilizado para la comparación de las propuestas, la adjudicación y la suscripción del contrato (fl. 454).

k. En el numeral 1.27 se indicó que la adjudicación del contrato se haría dentro plazo previsto en el numeral 1.21 a la propuesta hábil que resultara ser la del precio evaluado más bajo (fl. 457).

l. En el numeral 2.53 se señaló que la entrega de las sumas de dinero a que el INAT quedaría obligado, se subordinaba a las apropiaciones que de las mismas se hicieran en los respectivos presupuestos para la vigencia fiscal correspondiente, tomando como base el valor de las obligaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de reajuste de precios (fl. 477).

m. En el numeral 3.0.1, condiciones económicas financieras, se estableció que la obra objeto de la licitación se realizaría a precios unitarios fijos, con fórmula de reajuste, de acuerdo con las cantidades de obra y demás especificaciones técnicas previstas en los anexos. Así mismo, en el numeral 3.0.2 se especificó que el oferente debía calcular los precios unitarios, incluyendo “(…) todos los costos y trabajos necesarios para desarrollar las obras conforme a las especificaciones adjuntas en el cálculo de sus precios unitarios cantidades de obra y demás especificaciones técnicas que se determinan en los pliegos de condiciones (…)” (fl. 481).

n. En el numeral 4.03 se dispuso una visita obligatoria a la zona para investigar la disponibilidad de los materiales de construcción, mano de obra, condiciones climáticas, el estado de la vía de acceso, sitios de alojamiento del personal, localización de abastecimientos, transportes, zonas de botaderos, fuentes de materiales para su explotación y elaboración de los agregados, con el fin de presentar un plan de trabajo acorde con la realidad de la obra. El hecho de que no se familiarizará el oferente con esas circunstancias impedía posteriormente reclamaciones (fl. 487).

ñ. En el formulario número 9 relacionado con las cantidades de obra (fls. 515 a 519), se estableció que los proponentes debían adjuntarlo a la oferta debidamente diligenciado con los siguientes documentos: 9.1 lista de valores de materiales (incluyendo transporte al sitio de la obra) precios de combustibles y tarifas horarias de maquinaria y equipos básicos; 9.2 lista de jornales, viáticos y salarios básicos; 9.3 análisis de prestaciones sociales del personal a utilizar en la obra, y 9.4 análisis del AIU (gastos generales de la firma; personal de dirección y administración; transporte de personal y equipos en general; servicios generales, vigilancia, conservación y mantenimiento de obras; movilización e instalaciones provisionales, seguridad industrial y tiempo de inactividad; garantías y seguros; control de calidad; impuestos, contribuciones y transferencias; imprevistos; utilidad del contratista y otros).

o. En el anexo 5, especificaciones técnicas de construcción, se incluyó el formulario de precios unitarios del Proyecto Cabuyal (municipio de Palmira), con los diferentes ítems que comprendía el mismo, su descripción, unidad y cantidad dejando en blanco los espacios correspondientes al valor unitario y total materia de las propuestas (fls. 590 a 592).

Como puede apreciarse el INAT informó la fuente de financiación de la licitación (parcialmente crédito externo del Banco Mundial); el régimen jurídico aplicable al proceso; las oportunidades para solicitar aclaraciones; la necesidad de visitar en terreno el lugar de la obra para familiarizarse de las condiciones en que se realizaría; las especificaciones técnicas de la misma; las actividades, cantidades y demás elementos requeridos para elaborar los precios a ofertar y los criterios que se tendrían en cuenta en el estudio y evaluación de la propuesta (valor de la oferta, capacidad de contratación, plazo propuesto, capacidad financiera del proponente, experiencia del mismo y del personal profesional y equipo mínimo exigido), así como los motivos de rechazo y eliminación de las propuestas.

Empero, si bien se observa que ni en el pliego de condiciones, ni en las adendas No. 1 y 2 del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras aparece publicado el costo o valor total estimado del proyecto o contrato de obra materia del proceso de la licitación pública R-13-03-96, el mismo se encontraba identificado en los estudios previos del proceso de selección en el plan de ingeniería como atrás se indicó, no ofreciendo eso si el acervo probatorio completa claridad respecto a si estuvo o no a disposición de los proponentes que participaron e hicieron la visita obligatoria al terreno en el que se haría la obra (fls. 3 y 6 cd. 4), máxime cuando en el mismo pliego de condiciones se establecía y los oferentes así lo manifestaron expresamente en la carta de presentación de las propuestas que conocían los documentos referentes a la contratación, varios de los cuales se anunciaban encontrarse en las oficinas de la regional 13, Cartago Valle, lugar de apertura y cierre de la licitación así como de la audiencia de precisión y aclaración del pliego (cfr. Ofertas presentadas fls. 30 y ss. y 180 y ss., pliego de condiciones fls. 441 y ss. cd. 3).

Igualmente, se advierte que de acuerdo con el numeral 1.20 de los pliegos de condiciones el INAT podía declarar desierta la licitación pública cuando se presentaran motivos o causas que impidieran la escogencia objetiva, según lo previsto por la Ley 80 de 1993, de donde se infiere que tenía la posibilidad de descalificar las propuestas cuando no cumplieran con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y también en aquellos casos originados en la ley sin referencia expresa en el pliego, como son los eventos en que las ofertas presentadas, no obstante encontrarse habilitadas, contemplaran precios que se excedieran o desbordaran sustancialmente los oficiales y regidos por el mercado, con fundamento en el Nº 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el inciso 2º del artículo 29 ejusdem, dado el deber legal de la entidad de comparar las ofertas consultando los precios del mercado y de las propuestas de ajustarse a él, según atrás se explicó.

8.1.4. Las propuestas presentadas y su evaluación.

Consta que el expediente que en el proceso de selección se presentaron las propuestas del Consorcio R y M Construcciones-Silvio Zuluaga Rodríguez, por un valor total de $ 604.732.293,84 y del ingeniero Javier Alonso Quijano Alomía por un valor total de $ 846,363,465,70 (cfr. fls. 2 cd 2; 37 cd. 5 y cd. 3 fls. 27 a 424).

La oferta del Consorcio R y M Construcciones-Silvio Zuluaga Rodríguez fue descalificada porque los evaluadores encontraron que no acreditó haber desarrollado, durante los diez (10) años anteriores a la fecha de la licitación, una obra con cantidades iguales o superiores a las exigidas en el numeral 1.26.2 literal a) del pliego de condiciones, sino varias obras que sumaban la cantidad de metros solicitados (cfr. fl. 23 cd. 2, fl. 7, 8 y 19 cd. 3).

En cuanto a la propuesta presentada por el ingeniero Javier Alonso Quijano Alomía, se concluyó en la evaluación que cumplió con los requisitos técnicos y legales exigidos en el pliego de condiciones (cfr. fl. 23 cd. 2; fl. 8, 16 a 26 cd. 3).

Sin embargo, la firma evaluadora A.E. Ingeniería Ltda. el 30 de diciembre de 1996 presentó un informe al INAT(copias auténticas a fls. 14 y 15 cd. 3), en el cual manifestó que aun cuando el proponente Quijano había cumplido con los requisitos exigidos en el pliego, de conformidad con el comparativo realizado frente al presupuesto oficial y los precios de mercado a ese fecha, el valor de la propuesta era demasiado alto, si se tenía en cuenta que existía una diferencia de $ 440.439.865 con respecto al presupuesto oficial, equivalente al 108% y una diferencia de $ 374.328.008 en relación con el presupuesto con precios del mercado representativo, correspondiente al 79% de este presupuesto, motivo por el cual recomendó no adjudicarle la licitación.

En igual sentido, se pronunció el jefe de la oficina jurídica del INAT quien en informe de la misma fecha dirigido al director del INAT, con fundamento en los artículos 5º y 29 de la Ley 80 de 1993, conceptuó que “la administración y los funcionarios que la representan, para procurar la selección objetiva y evitar perjuicios (…) tiene el deber de descalificar las propuestas ostensiblemente costosas o inconvenientes” (copias auténticas a fls. 12 y 13 cd. 3).

8.1.5. La declaratoria de desierta de la licitación pública.

El director general del INAT, de conformidad con la Resolución 03562 de 31 de diciembre de 1996 (copias auténticas a fls 22 a 24 cd. 2; fls. 7 a 9 cd. 3), apoyado en las razones expresadas por la firma evaluadora A.E. Ingeniería Ltda. y el jefe de la oficina jurídica del INAT y con fundamento en el deber de selección objetiva —entendido como la escogencia de la oferta más favorable— y el principio de responsabilidad (L. 80/93, arts. 26 y 29), declaró desierta la licitación pública R13-03-96. Para tal efecto, entre otros aspectos, argumentó:

“Que el valor de la propuesta de Javier Alonso Quijano A., es de $ 846.363.465,70, suma que excede en un 108% el presupuesto oficial de $ 405.923.600, por lo que el INAT, solicitó se determinaran las razones que habían dado lugar a esa desviación.

Que realizado el análisis correspondiente, contenido en el cuadro comparativo anexo, que para todos los efectos se tiene como parte integral de la presente resolución, se encontró que el precio de los bienes ofrecidos en la propuesta, exceden los valores ordinarios en el mercado en un 79% (…).

Que la oferta presentada por Javier Alonso Quijano A. excede los precios del mercado, en grado tal, que impide hacer una selección objetiva, por ser ostensiblemente desfavorable para la entidad y, consecuentemente, debe descalificarse esta propuesta”.

Por último, según el informe rendido por el director general del INAT a solicitud del tribunal a quo, en oficio de GIPE 74000011551 de 19 de marzo de 1998, la obra objeto de la licitación pública R-1303-96 finalmente no se contrató.

8.2. El dictamen pericial.

El demandante afirmó que con el acto de declaratoria de desierta de la licitación pública sufrió los perjuicios indicados en sus pretensiones (utilidades que dejó de percibir por $ 169.272.693,14 y dinero que invirtió para presentar los pliegos y participar en la licitación por $ 2.500.000, al habérsele privado en forma injusta de ser adjudicatorio del contrato licitado, y para probar la materialidad de los daños y su cuantía, así como que presentó precios reales ajustados al mercado, entre otros aspectos, solicitó la práctica de un dictamen pericial, que fue decretado por el juez a quo. Es así como, dentro del proceso obra en el cuaderno 5 (fls. 1 a 110), el dictamen pericial rendido el 26 de abril de 1999, elaborado a propósito de un cuestionario formulado por la parte actora.

Para la Sala el dictamen pericial presentado no tiene el mérito ni resulta idóneo para acreditar los aspectos que se le sometieron concepto de los peritos, según se deduce de las siguientes consideraciones:

8.2.1. Conviene advertir que de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos —y no cuestiones de derecho— que se sometan a su consideración, sin importarle a cuál de la partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal(65) y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (CPC, art. 237, num. 2º).

Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen(66). El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (num. 6º del art. 237 ejusdem).

A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “(…) aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores (…)”(67). En efecto, “si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar ese aspecto del dictamen y, como hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable”(68).

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma.

8.2.2. En este contexto, se observa que los peritos en su dictamen luego de precisar el objetivo del mismo, los antecedentes del proceso, los documentos obtenidos en relación con el mismo por las partes, lo que se demanda y señalar que habían visitado en terreno el lugar donde se realizaría la obra, concluyeron en relación con la cuantificación de daños que pretende el actor: (i) que los gastos en que incurrió el ingeniero Javier Alonso Quijano Alomía para participar en el proceso ascendieron a $ 2.106.720, los que actualizados a la fecha de rendición del dictamen correspondían a $ 4.045.616,67 y más los intereses arrojaba un total de $ 5.185.132,03; así mismo, (ii) que los costos por “daño emergente y lucro cesante” eran de $ 169.272.250, los que actualizados a la fecha de rendición del dictamen correspondían a $ 297.810.561,54 y más los intereses daba como resultado $ 366.511.583 (fls. 13 a 19 cd. 5).

Como se indicó, en el sub lite este dictamen pericial no permite demostrar el daño alegado ni las demás circunstancias pretendidas por el actor, dado que es impreciso, carece de fundamento y no resulta convincente para la Sala, según se deduce de las siguientes reflexiones:

— Los cálculos de los gastos de la propuesta se hicieron —excepto por el valor de los pliegos y de la póliza de seriedad— con base en la información que suministró únicamente el proponente ahora actor consignados en el anexo Nº 5 del mismo (fl. 45 cd. 5), los cuales detallan los supuestos costos en los que incurrió el demandante para la presentación de sus propuesta, a los que, además, sumó intereses, de manera que carece de soporte y fundamento directos de parte de los peritos en su cálculo. De todos modos, se advierte de entrada que no son factores indemnizables ni de reconocimiento a los proponentes y por ende no son sumas exigibles a cargo de las entidades ni menos aún causan intereses, comoquiera que, como lo ha señalado reiteradamente esta corporación, son erogaciones en que debe incurrir todo proponente y hacen parte del riesgo que asume por participar en la licitación, independientemente de que les sea o no adjudicado el contrato, de lo contrario, todos los proponentes vencidos tendrían derecho a hacer solicitud similar(69).

— Los cálculos del daño emergente y lucro cesante —que en el incorrecto entender de los peritos serían sinónimos—, se construyeron sobre la base de los costos directos mensuales por el término en que se ejecutaría la obra aplicando al valor de los mismos la totalidad del porcentaje del AIU —25%— que fijó el proponente en su propuesta (fl. 16), cuando es claro que este concepto no se integra únicamente por la utilidad que percibe el contratista por la ejecución de la obra.

El denominado concepto de administración, imprevistos y utilidad —AIU— que se introduce en el valor total de la oferta y de frecuente utilización en los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, como por ejemplo, en los de obra corresponde a: i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es: “A”; ii) los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es: “I”; iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato, esto es: “U”. Así las cosas, reiteradamente ha dicho esta corporación y resulta técnico y lógico que frente a la utilidad esperada por quien debió ser sido adjudicatario —lucro cesante— en un proceso de selección, tal concepto se limitaría precisamente sólo a la utilidad y no a los demás conceptos que conforman el A.I.U. del valor total de la oferta, como lo son la administración y los imprevistos, pues en realidad los mismos no hacen parte de la ganancia o remuneración o utilidad que por sus servicios percibe el contratista(70).

En este marco, constituye un error inadmisible la determinación realizada por los peritos, pues parte de otros elementos para cuantificar los valores que le fueron solicitados y, por lo mismo, con fundamento en bases superiores al propio estimativo hecho por el demandante en materia de las utilidades que pretendía obtener con el contrato, por cuanto toma el porcentaje total del AIU que comprende otros factores distintos a las mismas.

Adicionalmente, la Sala advierte que el dictamen adolece de otras inconsistencias aún más graves, como quiera que no efectúa un análisis concienzudo sobre los aspectos técnicos materia de la experticia en varios apartes vitales para la eficacia de la prueba.

En efecto, aunque aparecen unas tablas de comparación (paralelos de las propuestas presentadas y del presupuesto oficial y de mercados del INAT, fl. 23 a 25 cd. 5), en el aspecto relativo a determinar si los precios indicados en la propuesta del Javier Alonso Quijano efectivamente eran reales frente a los que se cobraban en el mercado en la ciudad más cercana en donde se realizaría la obra (Palmira o Cali) o lo eran los realizados por la entidad, a partir del análisis de los precios presentados por el ingeniero Quijano y los boletines de precios enviados por Camacol vigentes en la zona donde se realizaría la obra, y el estudio realizado por la entidad que forma parte integrante de la resolución cuya nulidad se solicita, respondieron los peritos:

“Fue imposible conseguir los índices de precios de Camacol, para hacer un paralelo con los precios suministrados por el ingeniero Javier Alonso Quijano A. y los precios suministrados por el INAT; en su lugar, se consultaron las publicaciones de Construdata, ejemplares Nº 56, octubre o noviembre de 1996 Cali, y Nº 97 diciembre 96-enero 1997 Bogotá. En estas publicaciones encontramos poquísimos datos relevantes de los precios de los ítems especificados en el listado del INAT, y en las propuestas presentadas.

Teniendo en cuenta la información recolectada, podemos llegar a la conclusión de que los precios ofrecidos en la propuesta del ingeniero Javier Alonso Quijano a. pueden ajustarse a la realidad, más por el hecho de que los precios ofrecidos como “oficiales” y de “mercado” por la entidad contratante resultan ser extremadamente bajos para los insumos especificados y la envergadura del proyecto” (…).

“Como se especificó anteriormente, la imposibilidad de conseguir información de Camacol nos obligó a acudir a la información de Construdata (…) en donde pudimos constatar que los escasos precios que aparecían en esta información relevantes a los insumos de obra que nos ocupa, no concuerdan en forma alguna con los precios presentados por ninguno de los participantes en la propuesta —Ingeniero Javier Alonso Quijano A. y R y M Construcciones Ltda. Silvio Zuluaga— ni con la información facilitada por el INAT de precios oficiales y de mercado, según dicha entidad” —fls 26 y. 30 cd. 5— (resalta la Sala).

Llama la atención de la Sala la conclusión que a la que llegan los peritos sin soporte técnico alguno y que les permite más adelante señalar que no era posible realizar la obra licitada en el año de 1997 con los precios oficiales que tenía el INAT (fl. 30 cd. 5). Si les fue imposible conseguir los índices de Camacol para hacer la comparación y las revistas de Construdata que dicen haber consultado —no las anexan completas sino solo en forma fragmentaria— no ofrecían los datos necesarios para realizar el análisis de precios que se solicitaba, cómo pueden insinuar que los precios ofrecidos por el ingeniero Javier Alonso Quijano “pueden ajustarse a la realidad” y más aún que los precios de la entidad “oficiales” y de “mercado” resultaban ser extremadamente bajos.

Es decir, no indican los peritos de manera fundada cuál era el soporte fáctico y técnico para realizar esas afirmaciones, tampoco se acompañan y revelan las operaciones, variables y fórmulas matemáticas de donde resultan, razón por la cual el dictamen se torna en un juicio subjetivo inadmisible en este tipo de prueba. Pero, además de la carencia de soporte del dictamen en este aspecto, cuando utilizan las expresiones “podemos llegar”, “pueden ajustarse”, “más por el hecho”, también presenta vacilaciones que impiden llegar al convencimiento del fallador y por lo tanto le resta eficacia probatoria al dictamen. Como arriba se indicó, la labor del perito es lograr que las conclusiones de su dictamen sean claras y firmes, para que aparezcan exactas y el fallador pueda adoptarlas, considerarlas, de ser el caso, por ser convincentes y merecedoras de credibilidad, pues solo ante su firmeza y ausencia de vacilaciones, el dictamen puede tener eficacia probatoria, que es su fin último.

De ahí en adelante las cuestiones resueltas por los peritos comienzan a generar incertidumbre para el fallador; verbigracia, cuando responden si en el análisis que hizo el INAT se tuvo en cuenta el valor de la mano de obra y su incremento, la lejanía de la obra; la falta de carretera para acceder a la misma; la circunstancia de que el sitio de la misma era en la cima de la cordillera, pues se advierte la falta de iniciativa de los peritos para analizar los documentos y estudios que reposaban en el expediente del presente proceso con fecha anterior a la rendición del dictamen (con oficio GIPE 74001551 de 19 de marzo 1998 el director general del INAT los había enviado al tribunal a quo, visibles en el cd. 4 fls. 1 a 695), para indagar si en verdad se habían considerado o no esos factores —en particular los dos últimos— y no atenerse solamente a los documentos e información que las partes le suministraban al respecto, según dan cuentan de esa circunstancia en el propio dictamen (fls. 8 a 12 cd. 5).

Lo anterior evidencia el desconocimiento de los peritos sobre la totalidad de elementos necesarios y a su alcance para poder dictaminar acerca de esos aspectos y llegar a conclusiones útiles que permitieran verificar hechos que interesan al proceso, pues nótese, por ejemplo, que la entidad contaba formalmente con los estudios de especificaciones técnicas de construcción —parte del pliego de condiciones—; hidrológico; climatológico y plan de ingeniería (fls. 34 a 44 cd. 4), en el último de los cuales aparecía el presupuesto detallado y calculado de acuerdo con cada ítem de actividades, y que según afirmó la entidad incluía los costos correspondientes a la mano de obra, materiales, herramienta y equipos y transporte de los materiales para la realización de la obra, lo que se corrobora en el anexo 4 del mismo (fls. 134 a 147 cd. 4) en el que se discrimina el análisis de precios unitarios por cada uno de los subproductos.

En estas condiciones, el dictamen pericial impide llegar al convencimiento sobre la validez y exactitud de los resultados consignadas en él, lo que contrasta con la finalidad prevista para esta prueba en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue claro, preciso y detallado, ni se acompañó de una explicación técnica y razonada, por lo que en criterio de la Sala la experticia carece de eficacia probatoria(71).

En este orden de ideas, como corresponde al juez valorar esta prueba para verificar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos en que se sustenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, la Sala considera que el dictamen pericial es impreciso, infundado y no resulta idóneo para demostrar los hechos en el que se soportaron las pretensiones de la demanda en materias de daños o cuantificación de los mismos.

9) La legalidad de la Resolución 3562 de 31 de diciembre de 1996 demandada.

La Sala ha manifestado reiteradamente que cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación, criterio extensivo también a la declaratoria de desierta de licitación pública, y el actor pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, deberá cumplir una doble carga probatoria, de una parte, demostrar que el acto efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y de otra, probar que su propuesta era la mejor y más conveniente para la administración(72).

Para tal propósito se debe indagar si el estudio del proceso de selección por parte y la evaluación y calificación de los criterios que rigieron el proceso realizado por la administración de la licitación pública sobre la que versa el debate procesal sometido a consideración, determina las anteriores circunstancias, de conformidad con los hechos aducidos en la demanda y las pruebas que sobre los mismos obran en el proceso.

En el presente caso el actor basó su demanda, en síntesis, en que su propuesta se ajustó plenamente a los requisitos del pliego de condiciones y que, no obstante fue privada por parte del INAT del derecho a ser adjudicataria del correspondiente contrato, con el pretexto de que su oferta económica rebasó el presupuesto oficial y los precios del mercado, cuandoquiera que, en su criterio, lo que ocurrió fue que su propuesta se estudió con fundamento en un presupuesto oficial y un análisis de mercado que no conoció ni correspondía al costo real de la obra, razón por la cual el acto que declaró desierta la licitación está viciado de falsa motivación.

En el cuadro comparativo de análisis de precios unitarios que hace parte integral de Resolución 3562 de 31 de diciembre de 1996 demandada y que es uno de los fundamentos de la misma, efectivamente se observa que entre la propuesta del ingeniero Alonso Quijano por $ 846.363.465,70 y el presupuesto oficial por $ 405.923.600, existe una diferencia de $ 440.439.865,70, que equivale al 108%; e, igualmente, entre la oferta económica del mencionado ingeniero de $ 846.363.465,70 y los precios del mercado por 472.035,457, la diferencia es de 374,328,008,70, correspondiente al 79%. Así mismo, en la evaluación comparativa de la oferta del señor Javier Alonso Quijano por el valor anotado y la de la Sociedad R. y M. por $ 604.732.293,84 que fue descalificada —como se dijo— pero por otras razones también se advierte una diferencia de $ 241.631.171,87 (fls. 6 a 9 cd. 2).

Es al demandante a quien le corresponde la carga de probar que el precio oficial y los precios del mercado se encontraban desfasados y de esta manera sustentar que el precio ofertado se ajustaba a los valores reales del mercado para la ejecución de la obra objeto de la licitación pública y por lo mismo que no podía ser descalificada su propuesta. Sin embargo, como quedó atrás acreditado al evaluar el acervo probatorio y en especial la prueba pericial, el actor no probó que su oferta económica sí se encontraba dentro del margen de los precios del mercado, lo cual hubiere sido fundamental para desvirtuar las apreciaciones de la administración que dieron lugar a la descalificación de la oferta.

Así las cosas, aplicando las reflexiones realizadas en la presente providencia y a partir de los hechos demostrados, la Sala estima que la Resolución 3562 de 31 de diciembre de 1996 demandada, mediante la cual el Instituto Nacional de Tierras, INAT, declaró desierta la licitación pública número R13-03-96, con el objeto de construir el sistema de riego dentro del proyecto de irrigación en pequeña escala Cabuyal, en el municipio de Palmira, Valle, regional 13, se encuentra ajustada a derecho.

En efecto, en precedencia se señaló: (i) que el pliego de condiciones es la ley del proceso de licitación pública y del futuro contrato, y en él se establecen las exigencias, requisitos y criterios necesarios para que participen los interesados en contratar con el Estado y para escoger por la entidad pública licitante la propuesta más favorable para los fines de la contratación; igualmente, (ii) que en los pliegos se deben establecer la causales de rechazo de las propuestas, sin perjuicio de que, sin necesidad de referencia expresa en los mismos, pueden aplicarse aquellas que tengan como fuente directa la ley; (iii) que en los mismos según el artículo 1º del Decreto 287 de 1996, se debe indicar el presupuesto oficial y las consecuencias de su apartamiento, que generalmente es fijado por las entidades como causal de rechazo de las propuestas; (iv) que las entidades estatales están obligadas a declarar desierta de la licitación pública cuando medien circunstancias o hechos que impidan la selección objetiva de la propuesta (L. 80/93, art. 25 Nº 18); y que (v) los sobreprecios o sobrecostos injustificados en las ofertas que se presenten en los procesos de selección pública constituyen una causal de rechazo con fundamento en la ley, por tratarse de un ofrecimiento no favorable para las entidades públicas e inaceptables para ellas so pena de violar los principios de la contratación pública y comprometer la legalidad del proceso y del futuro contrato en caso de que se adjudique el contrato a un proponente en esas circunstancias. 

En este marco jurídico, valga aclarar que la circunstancia —no desvirtuada por el actor— de que la administración del INAT declarara desierta la licitación pública se concretó en que la oferta presentada por Javier Alonso Quijano Alomía excedió los precios del mercado, en grado tal, que impedía hacer una selección objetiva, por ser ostensiblemente desfavorable para la entidad y consecuentemente considerar que debía descalificarse esta propuesta, situación que, en verdad, configura una causal legal de rechazo en el proceso de contratación, puesto que es claro que una entidad no puede contratar con quien en esos supuestos pone en riesgo el patrimonio público, dado que estaría sacrificando el deber o principio de selección objetiva, que impone la congruencia del valor del contrato a adjudicar y celebrar con los precios y las condiciones del mercado.

Ahora, en el sub lite, aunque en el pliego de condiciones nada se estableció en relación con la descalificación de las propuestas que presentaran precios por encima del presupuesto oficial o reales del mercado, lo cierto es que la ausencia de tal regulación en el pliego, no constituía óbice para que el INAT como entidad responsable del procedimiento de la licitación, hiciera el análisis de la oferta haciendo la respectiva comparación con los precios del mercado y el presupuesto oficial ante el distanciamiento que advirtió en la evaluación de la propuesta, para llegar a la conclusión de que la oferta presentada por el ingeniero Javier Alonso Quijano Alomía resultaba excesivamente onerosa o con sobreprecios injustificados, esto es, que desbordaba considerablemente los precios del mercado, hecho que dio lugar a la descalificación en el presente caso, puesto que tal facultad ha sido otorgada por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, norma imperativa y de orden público, cuyo acatamiento no pueden eludir las entidades públicas ni los oferentes en los procesos de licitación. 

En efecto, el motivo de descalificación de la propuesta se sustenta en una circunstancia objetiva de rechazo del proponente, que implica un deber de abstención de adjudicar para la administración, en tanto la entidad pública no puede contratar con aquellas personas que hubieren presentado ofertas en condiciones excesivamente onerosas o por fuera del mercado, lo que en tratándose —como ocurrió en el sub lite— de un único proponente hábil conduce a la declaratoria de desierta del proceso de contratación, actuación que honra los principios que deben presidir la contratación pública previstos en la Constitución Política y en la Ley 80 de 1993, en la medida que con ella se asegura el deber de selección objetiva y, por esa vía, la buena fe, imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad, transparencia, economía y responsabilidad, para el cumplimiento de los fines que a esta actividad le señaló el artículo 3º ibídem y en salvaguarda del interés general y del patrimonio público (arts. 209 y 83 C.P. y 24 a 31 de la L. 80/93). 

En este caso, la entidad en la evaluación de la propuesta y de los valores utilizados pudo constatar que la propuesta excedía de manera ostensible y sustancial los precios del mercado (una diferencia del 79% por encima) a tal punto que impidió la selección objetiva y la consecuente adjudicación a su favor, de suerte que con la declaratoria de desierta del proceso evitó el incumplimiento de dicho deber y los perjuicios que pudiera haberse presentado. Por consiguiente, no se demostró que el acto acusado esté viciado de nulidad por falsa motivación, entendida esta causal de nulidad como aquella razón que no corresponde a las circunstancias fácticas del proceso de selección o que falta a la verdad por algún yerro de hecho cometido en la evaluación que condujo a la decisión de declarar desierta la licitación pública.

Ahora bien, una propuesta claramente desfavorable, aunque hábil, no puede obligar a la administración a contratar, cuando se presenten desviaciones de gran magnitud no justificables no solo porque atenta contra la lógica de la buena administración, sino que respondería al interés particular contrariando las normas de selección objetiva, convirtiéndola en subjetiva, lo que impide la selección y conlleva la necesidad de declarar desierto el proceso de selección (art. 5º Nº 18 de la L. 80/93) de no contar con más propuestas que puedan calificarse como favorables a los intereses de la entidad y a los fines de la contratación. Por eso la contratación estatal está rodeada de una serie de exigencias y requisitos que se deben cumplir y garantizar por las entidades públicas para proteger el patrimonio público.

En las anteriores circunstancias, pese a que el INAT no consignó el presupuesto oficial en los pliegos de condiciones y las consecuencias de su inobservancia y ello resulta reprochable —no obstante que obraban y hacían parte de los estudios previos de la licitación pública, como se observó— los motivos explicados en precedencia son suficientes para que la Sala confirme la decisión de denegar las pretensiones, porque en el sub lite actuó correctamente la entidad cuando no accedió a la adjudicación del contrato a una propuesta con un precio que resultaba a todas luces desproporcionado y con sobrecostos frente a sus estudios económicos y de mercado y por ende, lesivos para el patrimonio público, con lo cual garantizó el interés general, la finalidad de los contratos y el respeto en la gestión contractual de las reglas sobre administración de bienes ajenos.

En consecuencia, en el sub examen resulta evidente que la entidad demandada no desconoció el deber jurídico de selección objetiva, mandato consagrado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, habida cuenta de que actuar en contrario si hubiese comprometido ese deber, en tanto aceptar ofertas con precios injustificados o por fuera del mercado también riñe con los principios de transparencia, economía, eficiencia y responsabilidad (arts. 23, 25 Nos. 3 y 4, 26 Nos. 1 y 4 de la L. 80/93), así como con los de la buena administración, que deben presidir la actividad contractual de las entidades del Estado y de los servidores a quienes se les confía el manejo de dineros y recursos que de ninguna manera les pertenecen, sino que son de carácter público y, por tanto deben destinarse a la satisfacción del interés general, con miras al cumplimiento de los fines estatales. 

Se insiste que los precios en exceso y sin justificación benefician al particular en desconocimiento de los fines de la contratación (L. 80/93, art. 3º), y por ello su pacto se constituye en una finalidad contraria a los intereses públicos en general o concretos que el legislador buscó satisfacer al habilitar y atribuir a las autoridades la competencia para contratar, y al principio de responsabilidad, según el cual las actuaciones de los servidores públicos en la gestión contractual estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia (num. 4º del art. 26 en concordancia el art. 23 ejusdem).

La Sala considera, por tanto, que la decisión fue legal, pues, como lo entendió el INAT, cuando la administración demanda bienes o servicios que son proporcionados por los particulares debe obrar como un buen administrador de bienes ajenos, esto es, con la debida prudencia y diligencia en el manejo de los dineros públicos, conducta que no solo constituye un exigencia ética sino un imperativo legal para así no perjudicar el patrimonio público con actuaciones por fuera de los fines de la contratación y en cuya defensa deben estar comprometidas las entidades públicas y los funcionarios que actúan en representación de ellas. Recuérdese que los fines del Estado perseguidos con la contratación, esto es, el interés general y las necesidades colectivas que se deben satisfacer a través de esta actividad, compelen a que “las actuaciones de los servidores públicos estén presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos” (L. 80/93, art. 26, num. 4º).

Por otro lado, la Sala hace hincapié en que el valor del contrato debe ser a precios reales de la obra, servicio o suministro, con lo cual se asegura la selección objetiva de los contratistas, y los principios de moralidad y transparencia en el manejo de los recursos públicos, principios que se incumplen cuandoquiera que se oferten y se adjudiquen contratos y con mayor razón se pacten con precios injustificados, inflados o excesivos frente al mercado sin justificación o razón atendible.

En este orden de ideas, se confirmará la sentencia del a quo, que denegó las pretensiones de la demanda, porque lo que ocurrió en el sub examen fue que en las condiciones económicas planteadas en la oferta del ingeniero Javier Alonso Quijano Alomía la misma no resulta ser la más favorable para el INAT y los fines de la contratación, de manera que no estaba llamado ni merecía ser de acuerdo con la ley adjudicatario del contrato de obra licitado, razón por la cual no es viable acceder a las pretensiones del actor y por ello la legalidad del acto que declaró desierta la licitación pública no se debilitó ni enervó.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 30 de septiembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera.

2. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz del Castillo, presidenta de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Danilo Rojas Betancourth.

1 Recibida el 6 de mayo de 1997 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 17 y vuelto fl. 17 cd. ppal.).

2 Cabe advertir que el término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente caso estaba sometido a lo dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984 —subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989—, esto es, al término de 4 meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. En este evento a folios 81 del cuaderno 2 y folio 3 del cuaderno 3 consta la comunicación Nº 000280 de 22 de enero de 1997 en el que el INAT le remite copia de la Resolución 0352 de 31 de diciembre de 1996, por la cual se declaró desierta la licitación pública nacional R 13-03-96, de manera que entre esa fecha y la presentación de la demanda el 27 de abril de 1997 ante la Notaría Trece de Cali e incluso al día de su recibo el 6 de mayo de 1997 no había transcurrido la totalidad del plazo legal mencionado para instaurar la acción.

3 Marienhoff, Miguel S. Tratado de derecho administrativo, T.III-A, Abeledo Perrot, 1983, pág. 135.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, procesos Nos. 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 —acumulados—.

5 El cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con las entidades públicas en la consecución de dichos fines (L. 80/93, art. 3º).

6 Esto es sin la modificación que sufrió la misma por cuenta de la Ley 1150 de 2007, la cual entró en vigencia seis meses después de su promulgación, lo cual ocurrió el 16 de julio de 2007, excepto sus artículos 9º y 17 que entraron a regir a partir de ella y el artículo 6º que comenzó a regir a los dieciocho meses de la misma. La reforma consagra cuatro modalidades de selección del contratista: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa (art. 2º).

7 Para Berçaitz (Miguel Ángel, en Teoría General de los Contratos Administrativos, Edt. de Palma, págs. 314 y 315, 1980) “es una invitación general, sin limitación alguna, que se hace a persona indeterminada, para obtener su conformidad con un pliego de condiciones confeccionado por la administración y una oferta concreta respondiendo el llamado que se formula…”.

Dromi (José Roberto, La Licitación Pública, Edt. Astrea, 2002, pág. 92), señala que se caracteriza por ser “un procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de función administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en los pliegos de condiciones, formulen propuestas entre las cuales seleccionará la más conveniente”.

Escola (Héctor, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Vol. I., Edt. de Palma, 1977, pág. 330) sostiene que la licitación “… es el procedimiento que tiene por objeto la selección automática del cocontratante de la administración pública sobre la base elegir como tal a la persona física o jurídica que haya ofrecido el mejor precio y sin tener en cuenta consideraciones de ninguna naturaleza (…)”.

Y., Sayagués (Lasso, en Tratado de Derecho Administrativo, 8 edición, 2002, pág. 543) —en una noción más próxima a la definición legal enunciada— afirma que “consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas señaladas en (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la más ventajosa (adjudicación), con lo cual el contrato queda perfeccionado; y todo el procedimiento se funda, para alcanzar la finalidad buscada, en los principios de igualdad de los licitantes y cumplimiento estricto del pliego de condiciones”.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 1996, Expediente 10313.

9 El deber de selección objetiva, desarrollado por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 —original—, establecía varios conceptos a saber: a) Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. b) Ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos o solo alguno de ellos. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no podrá ser objeto de evaluación; y c) El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. Sin embargo, este artículo fue modificado por el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, norma que no resulta aplicable por ser posterior a los hechos que se juzgan artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de diciembre de 2007, procesos Nos. 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 —acumulados—.

11 Estudios técnicos, jurídicos y financieros, planos, anteproyectos y proyectos; estudio de oportunidad y conveniencia, elaboración de los pliegos de condiciones; disponibilidad presupuestal; información a la cámara de comercio; resolución de apertura; publicidad —avisos—; apertura; audiencia de aclaración; cierre del plazo; evaluación de propuestas; traslado de los informes de evaluación; adjudicación; y firma del contrato.

12 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 12.344.

13 Como se indicó en la nota 6, la reforma introducida a la Ley 80 de 1993 por cuenta de la de la Ley 1150 de 2007, estableció (art. 2º), cuatro procesos de selección: i) Licitación pública, mecanismo que continúa siendo la regla general de selección, con las excepciones establecidas para el procedimiento de selección abreviada y el concurso de méritos junto al de contratación directa y que se utilizará para objetos complejos y superiores a la menor cuantía para la contratación. ii) Selección abreviada, esto es, aquella que corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. iii) Concurso de méritos, esto es, la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación y, que, de conformidad con las condiciones señaladas en el reglamento, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar, deliberante y calificado. Y iv) Contratación directa, modalidad que se preserva en forma excepcional para ciertos eventos en los cuales se estimó que resultaba procedente un mecanismo más expedito.

Así mismo, en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, se rediseñó el contenido de la selección objetiva de la oferta más favorable, distinguió entre requisitos habilitantes y factores de ponderación, previendo que los primeros versan sobre la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, los cuales serán objeto de verificación de cumplimiento (cumple o no cumple) para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de la experiencia que si debe ser ponderada en tratándose de los procesos para selección de consultores mediante concurso de méritos. Así, oferta más favorable, en los términos de la norma, es aquella que resulta de la ponderación precisa y detallada de los factores técnicos y económicos contenidos en los pliegos de condiciones: a) en las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, en las cuales el único factor de “evaluación” (sic) será el menor precio ofrecido (al margen, debe entenderse que la norma cuando en este último aspecto dijo “único factor evaluación” la equiparó a ponderación, pues es claro que dicha evaluación en esas contrataciones también comprende la verificación de los requisitos habilitantes); y b) en las contrataciones de consultores, esto es, en los concursos de mérito los factores de calificación serán los destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto, como también se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, pero en ningún caso se podrá incluir el precio como factor de escogencia.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de enero de 2004, Expediente 10.779.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2002, Expediente 10.339.

16 “(…) es posible que, con posterioridad a la adjudicación del contrato, se presenten situaciones sobrevinientes, que hagan necesaria la modificación de las cláusulas del contrato, definidas en el pliego. En estos eventos las partes podrían modificar el contenido del contrato, predeterminado en el pliego, siempre que se pruebe la existencia del hecho o acto sobreviniente, que el mismo no sea imputable a las partes y que la modificación no resulte violatoria de los principios que rigen la licitación, ni los derechos generados en favor de la entidad y el adjudicatario (...)”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, Expediente 10.779.

17 Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Edt. Legis, 1ra. Edición, 1999, pág. 87.

18 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 1992, Expediente 6.353.

19 Gómez, Sanchis, Daniel, “Contratos Administrativos” (obra colectiva), capítulo VI, “El pliego de Condiciones”, Edt. Lexis - Nexos Abeledo Perrot, 2002, pág. 210.

20 Como anota Cassagne “Los pliegos de las licitaciones y concursos públicos contienen un conjunto de prescripciones que comprenden desde reglas de procedimiento, requisitos técnicos y financieros de las ofertas, criterios de selección hasta cláusulas de naturaleza contractual que regirán la futura relación con el adjudicatario”. Cfr. Cassagne, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 50. Es decir, como lo manifestado de antaño la Sala, los pliegos contienen dos tipos de normas, unas definen las condiciones jurídicas y técnicas que regirán la futura relación contractual, y las otras las condiciones jurídicas y técnicas exigidas a los candidatos y los criterios de selección del contratista.

21 Repárese que actualmente el artículo 6º del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, establece el contenido mínimo de los pliegos de condiciones en los siguientes términos: “Artículo 6º. Contenido mínimo del pliego de condiciones. Sin perjuicio de las condiciones especiales que correspondan a los casos de licitación, selección abreviada y concurso de méritos, y de los requisitos exigidos en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones deberá detallar claramente los requerimientos para la presentación de la propuesta. El pliego contendrá, cuando menos: / 1. La descripción técnica detallada y completa del objeto a contratar, la ficha técnica del bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización, o los requerimientos técnicos, según sea el caso. / 2. Los fundamentos del proceso de selección, su modalidad, términos, procedimientos, y las demás reglas objetivas que gobiernan la presentación de las ofertas así como la evaluación y ponderación de las mismas, y la adjudicación del contrato. / 3. Las razones y causas que generarían el rechazo de las propuestas o la declaratoria de desierto del proceso. / 4. Las condiciones de celebración del contrato, presupuesto, forma de pago, garantías, y demás asuntos relativos al mismo. / La información a que se refiere el numeral 1º del presente artículo, se presentará siempre en documento separable del pliego de condiciones, como anexo técnico, el cual será público, salvo expresa reserva. / Al pliego se anexará el proyecto de minuta del contrato a celebrarse y los demás documentos que sean necesarios (...)”.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2006, Expediente 16.041.

23 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 mayo de 1999, Expediente 12344, sentencia de 24 de junio de 2004, Expediente 15235, y sentencia de 26 de abril de 2006, Expediente 16.041.

24 El inciso 2º del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, fue derogado expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, advertencia que se hace toda vez que actualmente el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, trasladó esta regla al deber de selección objetiva y la reguló con un sentido similar, mas no igual, así: “(…) La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización (…)”.

25 En repetidas oportunidades ha explicado la corporación, que no es susceptible de descarte o rechazo propuestas por aspectos formales o de mero detalle que no comprometen el componente sustancial o esencial de la propuesta. Al respecto, la Sala ha dicho: “No son de recibo en consecuencia cargos edificados sobre supuestas irregularidades o eventuales defectos de información contenidos en la propuesta, que no comprometen en manera alguna la parte sustantiva de la misma y que por ende, atañen únicamente a requisitos puramente adjetivos…”. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 1988, Expediente 11192. En igual sentido: sentencias de 23 de abril de 1992, Expediente 6224; 30 de noviembre de 1994, Expediente 9652 y 18 de noviembre de 1997, Expediente 10.402.

26 Cfr. Exposición de motivos al proyecto de ley Nº 149 Senado de 1992, en Gaceta del Congreso, Año I, Nº 75, 23 de septiembre de 1992.

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de junio de 2008, Expediente 17.783.

28 Sobre la oferta más conveniente como concepto jurídico indeterminado, ver: Cassagne; Juan Carlos, ob. cit. pág. 57 y ss.

29 Ahora previsto en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, que también define que es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en cuenta factores de afecto de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

30 “(…) el acto de adjudicación no es un acto discrecional de la autoridad competente, sino que es una actividad reglada, pues si así no lo fuera, qué sentido tendría poner en marcha un largo, complejo y costoso proceso licitatorio, si al final la autoridad competente pudiera escoger “a dedo” al proponente favorecido (…)”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de julio de 1996, Expediente 10483.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, Expediente 12.294. Dijo la Sala que “(...) la entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras, normas legales, en el artículo 24, literales b, c, y e de la Ley 80 de 1993 (...)”.

32 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 30 de mayo de 1995 y de 26 de septiembre de 1996.

33 Ver en este sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2002.

34 Al respecto, el artículo 49 de la Ley 80 de 1993 establece: “Artículo 49. Del saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma. Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio”.

35 El numeral 4º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, establece esta posibilidad en la licitación pública y la regula así: “Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia”.

36 “(…) debe observarse la carga de claridad y precisión en la facción de los pliegos de condiciones lo exige la naturaleza jurídica de los mismos que, sabido se tiene, despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes dentro del proceso de selección, como que las exigencias y requisitos en ellos contenidas, constituyen los criterios con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entidad licitante, modificar inconsulta y arbitrariamente las exigencias en ellos dispuestas, so pena de viciar con dicho proceder el procedimiento de selección”. Cfr. Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de mayo 3 de 1999, Expediente 12344.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de abril de 2002, Expediente 12.294.

38 Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de junio de 2004, Expediente 15.235.

39 Exposición de motivos al proyecto de ley Nº 149 Senado de 1992, en Gaceta del Congreso, Año I, Nº 75, 23 de septiembre de 1992, pág. 18. Regla que cambió lo establecido en el Decreto 222 de 1983, en la que se establecida su procedencia a falta de no presentación de propuesta en el proceso o por falta de de propuestas idóneas, o por violación de las normas o por conveniencia (art. 42).

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, Expediente 16.432.

41 Es de anotar que el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y en su artículo 2º —modalidades de selección— numeral 2º letra d) determinó que será causal de la selección abreviada “d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaratoria de desierta del proceso inicial”.

42 Vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 1º de junio de 1995, Expediente 7326; 16 de agosto de 2006, Expediente 15162; y 29 de agosto de 2007, Expediente 14854.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1º de junio de 1995, Expediente 7326.

44 El registro presupuestal es la certificación de apropiación de presupuesto para el cumplimiento de las obligaciones de pago de los contratos, evitando, por una parte, que se realicen erogaciones que superen el monto autorizado en el presupuesto anual de la respectiva vigencia, y por otra, que se desvíen a otro fin los recursos destinados para atender los compromisos (art. 71 del D. 111/96, que compiló las normas orgánicas del presupuesto). En fin, con la disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal, se respeta el principio de la legalidad del gasto, que prohíbe realizar erogaciones por encima de los montos máximos autorizados por la ley anual de presupuesto y se asegura que se cuenta con los recursos necesarios que permitan atender el pago de los gastos derivados de las obligaciones contraídas.

45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, Expediente 12037.

46 El Decreto 2474 de 2008, establece en el artículo 3º numeral 4º que entre los estudios y documentos previos se encuentra el correspondiente al análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva entidad, así como su monto y el de los posibles costos asociados al mismo. Así mismo, en el artículo 4º se incluye como elemento de la convocatoria pública del proceso de selección la información relativa al presupuesto oficial. Y, en el artículo 5º numeral 6º se ordena que en el acto de apertura debe indicarse el certificado de disponibilidad presupuestal que debe corresponde al presupuesto oficial fruto a su vez del respectivo estudio de costos y mercado. Igualmente, en el artículo 6º ibídem que reglamenta el contenido mínimo de los pliegos de condiciones, numeral 4º, señala que debe incluir las condiciones del contrato y dentro de ellas el presupuesto y su forma de pago.

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 14.287.

48 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-449 de 1992.

49 Cfr. Santofimio, Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, 2004, págs. 166 y 169.

50 El mercado es el conjunto de actividades y operaciones realizadas libremente por los agentes económicos que afectan a un determinado sector de bienes y arrojan el estado y evolución de la oferta y la demanda en el mismo. El valor que resulta de la interacción de la oferta y la demanda del bien o servicio en el respectivo sector económico, constituye el precio en el curso normal de los negocios, o valor de mercado.

51 Bustelo, Ernesto, en Contratos Administrativos, Derechos y obligaciones del contratante particular, Lexis Nexis, Abeledo - Perrot, 2002, pág. 589.

52 “[Los precios reales] son los que, de acuerdo con las reglas del mercado, puedan ser el costo de los bienes, servicios, suministros, etc. Es decir, del objeto u objetos a contratar, en un lugar determinado, en un momento determinado, bajo determinadas circunstancias y conforme a las variables que el objeto del contrato implique, tales como cantidad, calidad, especialidad, etc. Lo anterior con el propósito ineludible de que la administración no pague más, ni pague menos, de lo que verdaderamente cuestan en el tráfico jurídico ordinario dichos bienes o servicios”. Cfr. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, op. cit. Pág. 166.

53 El cual fue derogado por el Decreto 066 de 2008, pero que, como atrás se mencionó, está ahora reglamentado en el Decreto 2474 de 2008, artículos 3º, 4º, 5º y 6º.

54 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 1985, Expediente 3423.

55 DNP. Conpes, 3249 de 20 de octubre de 2003, Política de contratación pública para un Estado gerencial.

56 Vid. Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2002, Expediente 17785. En similar sentido providencia de 13 de febrero de 1997, Expediente 12680, en la que se señaló: “(…) el juzgador en su hermenéutica de tales normas y disposiciones contractuales, deberá buscar un justo equilibrio entre el fin deseado por la administración, como lo es la prestación final de los servicios a su cargo, de una parte, y las aspiraciones económicas del contratista, de la otra, que si bien tiene derecho a una justa utilidad, tampoco podrá hacer del manejo de las situaciones derivadas del contrato estatal, una fuente de enriquecimiento exagerado de tal suerte que llegue al desbordamiento económico con grave afectación de las tesorerías estatales (…)”.

57 Según el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, “La contratación del sector público para el periodo 2000 a 2001 fue del 11.6% del PIB”.

58 De acuerdo con la Auditoría General de la República, el impacto fiscal de desviación de recursos presenta el siguiente panorama: - pérdida anual de recursos de la nación: 4.2 billones; - pérdida anual de recursos de las entidades territoriales: 1 billón; - en materia disciplinaria el número de procesos por irregularidades en contratación: vigencia 2009: 2.332: alcaldías: 964, gobernaciones: 487, corporaciones autónomas regionales: 129. Por lo demás, de los estudios de la Auditoría General de la República estiman que el 42% de los hallazgos fiscales que producen las contralorías, están relacionados con la contratación pública, así las contralorías generaron 5.534 hallazgos fiscales en el 2009, 2.324 se refieren a contratación; - De los 3.9 billones que están en proceso de responsabilidad fiscal, 1 billón 638 mil millones de pesos directamente relacionados con la contratación; - 600 casos aún están por definirse (si se inicia o no proceso de responsabilidad fiscal). Cfr. Auditoría al Control Fiscal Contratación Segura y Visible, sus Riesgos y Control, Auditoría General de la República, abril 14 de 2010.

59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Expediente 25000-23-26-000-2003-01195-01(AP).

60 Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 1º de abril de 1993, Expediente 7.438, y de 19 de junio de 1996, Expediente 9.868, entre otras.

61 Por ejemplo actualmente las entidades públicas cuentan con herramientas útiles para establecer el costo o valor estimado a precios reales del mercado de ciertos bienes y servicios que requieren. En efecto, por una parte, el sistema de información para la vigilancia del sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal (SICE) y el catálogo único de bienes y servicios (CUBS) y el registro único de precios de referencia de los bienes de uso común en la administración pública (RUPR), creados por la Ley 598 de 2000; y por otra el sistema electrónico para la contratación pública, Secop, el cual debe articularse con el SICE, creado en virtud del artículo 3º de la Ley 1150 de 2007, son instrumentos que facilitan la gestión de las entidades para la fijación de los precios, en tanto proporcionan información relacionada con los bienes y servicios que adquiere el Estado en el desempeño de sus funciones, entre ellas su valor.

62 Cfr. Auditoría General de la Nación, Revista Sindéresis, enero de 2010, Riesgos a la Contratación Pública, pág. 95.

63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de junio de 2008, Expediente 17.783.

64 El acervo probatorio está constituido fundamentalmente por prueba documental aportada dentro de las respectivas oportunidades procesales por el actor con la demanda y por la accionada mediante oficios dirigidos al tribunal a quo, la cual se estudiará, teniendo en cuenta que los documentos se deben aportar al proceso en original o en copia auténtica según lo prescrito en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, obra un dictamen pericial cuyo mérito será también evaluado de acuerdo con las normas procesales correspondientes.

65 Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss.

66 Devis Echandía, Hernando, ob. cit. Págs. 346 a 350 y ss.

67 Parra Quijano, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, pág. 649.

68 Devis Echandía, Hernando, ob. cit. Pág. 348.

69 Vid. En ese sentido ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 20 de junio de 1983, Expediente 3355, 6 de julio de 1990, Expediente 5860, 27 de noviembre de 2002, Expediente 13.792, 29 de mayo de 2003, Expediente 14.462; y 4 de junio de 2008, Expediente 17783.

70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2003, Expediente 17.554.

71 Sobre la facultad del juez para desestimar los dictámenes periciales en circunstancia similares. Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 16 de marzo de 2000, Expediente 11515; 7 de octubre de 2009, Expediente 16.986; 23 de agosto de 2008, Expediente 16.491 y 14 de abril de 2010, Expediente 16.432.

72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de septiembre de 1994, Expediente 8.071. En igual sentido, sentencias de marzo 17 de 1995, Expediente 8858 y de enero 30 de 1995, Expediente 9724; 3 de mayo de 1999, Expediente 12344, 26 de abril de 2006, Expediente 16041 y 4 de junio de 2008, Expediente 17783.