Sentencia 1997-04169 de octubre 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-26-000-1997-04169-01 (20400)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz

Actor: Sociedad Pombo Abondano y Cía. S en C.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional.

Asunto: Acción contractual

Bogotá D.C. diecinueve de octubre de dos mil once.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en el proceso de la referencia, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, Sección Tercera, el 22 de febrero de 2001, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. La sentencia apelada será confirmada en el inciso 1º, 2º, 4º y 5º y revocará el inciso 3º de la parte resolutiva de la sentencia del tribunal a quo.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones

El 11 de abril de 1997, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la Sociedad Pombo Abondano y Cía. S. en C., representante en Colombia de la firma Mecar S.A, formuló demanda en contra de la Nación – Ministerio de la Defensa Nacional, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera: Que se declare la nulidad de las resoluciones 14.774 del 31 de octubre de 1996 y 0408 del 15 de enero de 1997, expedidas por el Ministro de la Defensa Nacional, por medio de las cuales se declaró y ratificó el incumplimiento de la oferta Nº 1799, presentada el 5 de julio de 1996 por la sociedad Mecar S.A., apoderada en Colombia por la sociedad Pombo Abondano y Cía. S en C., con ocasión de la solicitud de oferta Nº 18/96; se ordenó hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta Nº 96083301509, por valor de $ 273`000.000, expedida por la compañía de seguros Colpatria S.A., sucursal corredores y agencias presentada por la sociedad Mecar S.A., apoderada en Colombia por Pombo Abondano y Cía. S en C., a la solicitud de oferta Nº 018/96; se ordenó el pago de la suma antes indicada; se ordenó la publicación de la resolución sancionatoria por dos (2) veces en un periódico de amplia circulación; y se ordenó que se comunicara a la Cámara de Comercio de Bogotá.

“Segunda: Que como consecuencia de la declaración contenida en la petición anterior, se condene al Ministerio de la Defensa Nacional a restituir la suma que la firma Mecar S.A., representada por la sociedad Pombo Abondano y Cía. S en C. o a la compañía aseguradora que expidió la póliza de seriedad de la oferta Nº 96083301509, haya tenido que pagar para cumplir con la decisión acá demandada, además de los intereses correspondientes a la tasa máxima permitida por la ley.

“Tercera: Que como consecuencia de la declaración contenida en la primera petición, se condene al Ministerio de la Defensa Nacional a publicar por dos (2) veces en un periódico de amplia circulación, la sentencia que anule las resoluciones demandadas y que se comunique la misma a la Cámara de Comercio de Bogotá.

“Cuarta: Que se indemnicen los perjuicios causados a la sociedad Mecar S.A., representada por la sociedad Pombo Abondano y Cía. S en C., con ocasión de la expedición de nulidad de las resoluciones 14.774 del 31 de octubre de 1996 y 0408 del 15 de enero de 1997, expedidas por el Ministro de la Defensa Nacional.

La cuantía de los perjuicios causados a la demandante, será aquella que se comprobará en el curso del presente proceso, correspondientes al daño emergente, lucro cesante, así como el daño moral equivalente a mil (1000) gramos oro, sufridos como consecuencia de los efectos originados con ocasión de la expedición de las resoluciones demandadas.

Quinta: Que se decrete la suspensión provisional de las resoluciones 14.774 del 31 de octubre de 1996 y 0408 del 15 de enero de 1997 (…)”(1)el departamento debe pagar las costas del proceso”.

2. Fundamentos de hecho

Los hechos narrados en la demanda son, en resumen, los siguientes:

1) Que el 20 de marzo de 1996, el Ejército Nacional abrió la Licitación Pública Nº 10/96 para adquirir granadas HE de 90 mm; que luego por Resolución 8921 del 25 de julio de 1996 declaró desierta la anterior licitación iniciando así el proceso de contratación directa mediante solicitud de oferta Nº 18/96 y estableció, como fecha de cierre para la presentación de las propuestas, el 28 de junio de 1996, fecha que fue aplazada hasta el 5 de julio siguiente.

2) Que por oficio Nº 7856 MDJCT-023 de 16 de agosto de 1992, notificado el día 22 del mismo mes, se le informó a la sociedad Pombo Abondano y Cía., S. en C., que aceptaba la oferta presentada, aceptación que, según cronograma previsto en la solicitud, debió haberse producido el 30 de julio.

3) Que mediante comunicación de 26 de agosto la sociedad informó al Ministerio de Defensa y a la Intendencia General del Ejército acerca de las repercusiones que generaban los retardos en el trámite de la contratación y sus consecuencias en relación con la fecha de entrega del material y solicitó que se ampliara el plazo de entrega, lo que reiteró a través de comunicaciones del 3, 11 y 13 de septiembre.

4) Que el 12 de septiembre de 1996, sin que se hubiera dado respuesta a la solicitud de prórroga, en reunión con el brigadier general intendente general del Ejército y sus asesores, se le planteó verbalmente a la demandada la eventual posibilidad de ampliar el plazo de entrega en 24 días calendarios para compensar la demora en la aceptación de la oferta.

5) Que por oficio del intendente del Ejército se les informó que la comunicación de 13 de septiembre se había tramitado a la secretaría general que era el nivel de contratación en ese caso; que mediante comunicación de 26 de septiembre la sociedad demandante reiteró la solicitud de ampliar el plazo de entrega del material.

6) Mediante oficio de 27 de septiembre expedido por el Ministro de Defensa, se dejaron sin valor ni efecto los términos del oficio 7856 de 16 de agosto que aceptaba la oferta y, por oficio de 3 de octubre de ese año el secretario general del ministerio les informó que las inquietudes planteadas el 26 de septiembre se habían dilucidado en el oficio del Ministerio de Defensa.

7) Que, por medio de la Resolución 14.774 del 31 de octubre de 1996, notificada personalmente el 7 de noviembre de ese año, se declaró el incumplimiento de la oferta 018/96 y se ordenó hacer efectiva la póliza de seriedad de la propuesta. Dentro del término legal, la sociedad interpuso recurso de reposición, que fue resuelto mediante Resolución 0408 de 15 de enero de 1997, que confirmó en todas sus partes el acto impugnado(2).

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera el demandante que en la expedición de los actos acusados se violó el artículo 84 del C.C.A., por aplicación indebida del artículo 30 numeral 12 de la Ley 80 de 1993, para el cual hizo referencia a los artículos 850, 851 y 853 del C.Co., en virtud del art. 40 de la Ley 80 de 1993, porque el límite temporal de la oferta dentro del cual debió ser aceptada o rechazada, era el 30 de julio de 1996 fecha señalada por la administración en el cronograma previsto para la solicitud de ofertas, pero como fue aceptada en forma extemporánea el 16 de agosto, esa aceptación no obligaba al proponente porque ya no tenía fuerza vinculante, a más que esa sanción está consagrada para los procesos de licitación o concursos, más no para la contratación directa.

Violación del artículo 84 del CCA., por violación de los artículos 4º numerales 8º y 9º; 5º numeral 1º y 27, y 28 de la Ley 80 de 1993, toda vez que el incumplimiento de los plazos por parte del Ejército Nacional alteró los términos de la oferta, por cuanto redujo el tiempo con que contaba dicha sociedad para la fabricación, embalaje, transporte y entrega del material; además, porque hubo retardo en las respuestas a las solicitudes de ampliación del plazo.

Que las resoluciones demandadas infringieron el principio de mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones al momento de proponer, porque el ministerio debió restituir el tiempo de retardo y la sociedad no podía suscribir el contrato a sabiendas que el retraso en la adjudicación le impediría cumplir las obligaciones a su cargo dentro del plazo.

Alega violación del artículo 84 del CCA., por falta de motivación de la Resolución 14774 de 31 de octubre de 1996, al señalar que la ilegalidad en los motivos que generaron la expedición del acto no solo suponía que esos hechos eran falsos, sino también que ellos desconocieron la existencia de otros hechos que de haber sido tenidos en cuenta por la administración, esta hubiese cambiado su actuación. Que se desatendieron los términos de los oficios y comunicaciones a que hizo referencia en los hechos, y que como se había revocado la aceptación de la oferta y como consecuencia se relevó de la obligación de celebrar el contrato, mal podía pensarse que se incumplió una oferta.

Que el oficio 9046 MDJCT del 27 de septiembre de 1996, no fue mencionado en la parte motiva de la Resolución 14774, por lo que adolecía de un error grave de motivación, en que también incurrió la resolución que la confirmó; la administración omitió tener en cuenta las comunicaciones enviadas por la sociedad, que demostraban la buena fe de su actuación.(3)

4. Acumulación de procesos

En providencia de 18 de junio de 1998(4) y “como los procesos cuya acumulación se solicita, se encuentran en la misma instancia, las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en una misma demanda, pues el juez es competente para conocer de todas, aquéllas no se excluyen entre sí y, se tramitan por el mismo procedimiento, además se fundamentan en los mismos hechos y contra el mismo demandado”, el a quo decretó que se acumulara al proceso 97 D 13807, el radicado con el número 97D 14169, que se había iniciado por demanda presentada por la sociedad Seguros Colpatria S.A.

La compañía de seguros formula como pretensiones que se declarara la nulidad de las Resoluciones 14774 y 0408 proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional; que para restablecer el derecho se declarara que la aseguradora no estaba obligada a pagar el dinero exigido en las resoluciones demandadas; que en el evento en que se viera precisada a efectuar el pago, se condenara al Ministerio de Defensa a restituir la suma cancelada junto con la corrección monetaria y los intereses corrientes liquidados a la tasa máxima permitida por la ley, desde que se realizara el pago hasta que se verifique la restitución.

Justifica la legitimación para impetrar la demanda diciendo que, el 5 de julio de 1996 expidió la póliza de seguro de cumplimiento Nº 96083301509, para garantizar la seriedad de la oferta presentada por Mecar S.A; que la solicitud de oferta Nº 18/96 fue iniciada el día 24 de junio de 1996 tomando como base los mismos documentos y condiciones del pliego de la licitación desierta y ampliando el plazo de entrega del material hasta el 15 de diciembre de 1996; que el Ministerio de Defensa definió el cronograma a seguir para la evaluación de la oferta y su contratación, estableciendo los siguientes plazos:

24 de junio de 1996, fecha límite de plazo para el cierre de la presentación de propuestas (corrida hasta el 5 de julio de 1996).

Quince días calendario como plazo para la evaluación de las propuestas. (Vencimiento julio 20/96).

Cinco días hábiles para el estudio del Comité Especial de Negociación. (Vencimiento julio 26/96).

Dos días hábiles para la comunicación de la aceptación de la oferta. (Vencimiento julio 30/96).

Cinco días hábiles para la suscripción del contrato (Vencimiento agosto 6/96).

Que conforme al anterior cronograma el Ministerio de Defensa debió pronunciarse sobre la oferta a más tardar el 30 de julio/96 y presentar al adjudicatario de la oferta la minuta del contrato el 6 de agosto/96 y sin embargo la aceptación de la oferta, fechada el 16 de agosto de 1996, fue enviada vía fax el 22 de agosto del mismo año.

Dice que el incumplimiento por parte del Ministerio de Defensa afectó seriamente la entrega del objeto contractual, pues entre la fecha de suscripción del contrato según el cronograma (agosto 6) y la fecha de la entrega (diciembre 15) había un periodo de 131 días calendario, que ahora resultaba mucho menor (85) días.

Que las anteriores circunstancias fueron oportunamente informadas al Ministerio de la Defensa Nacional, solicitando ampliación del plazo en la entrega; y que pese a ello, el 31 de octubre de 1996, el Ministerio de la Defensa declaró el incumplimiento de la oferta y ordenó hacer efectiva la póliza expedida por Seguros Colpatria S.A.

La aseguradora Colpatria S.A., como fundamento de sus pretensiones dijo que: a).Incumplimiento del plazo de la aceptación de la oferta por parte del Ministerio de la Defensa; b).Incumplimiento de la administración; c) Aceptación extemporánea; d) Falta al principio de la ecuación contractual; e) Responsabilidad contractual de la entidad estatal; f) Derecho a la solución directa de las controversias contractuales; g) Revocación unilateral de la adjudicación e imposibilidad de suscribir el contrato; h) Seriedad real de la oferta; e i) No ocurrencia del riesgo asegurado(5).

5.- Contestación de la demanda

Una vez notificada la demanda, en el escrito de contestación a la misma, la Nación – Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones, para lo cual señaló que “(...) la Sociedad Pombo Abondano ofertó un producto que no se encontraba fabricado, por lo tanto su propuesta no era seria. Y que el garante, en este caso Seguros Colpatria S.A., asume el riesgo de cubrir y pagar los perjuicios que el beneficiario de la adjudicación ocasione a la entidad contratante al no suscribir el contrato.(6)

6. Actuación procesal

6.1. Por auto de 19 de junio de 1997 se admite la demanda y para integrar el contradictorio se ordena la vinculación al proceso de la compañía de seguros Colpatria S.A., entre otras resoluciones(7).

6.2. Por auto de 18 de junio de 1998 se decreta la acumulación del proceso 97 D 1469 al 97 D 13807(8).

6.3. Por autos de fecha marzo 5 de 1998 y 24 de noviembre de 1998 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las documentales que se acompañaron con la demanda y su contestación y las demás solicitadas por la partes.

6.4. Mediante auto de 8 de febrero de 2000 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para el respectivo concepto.

6.4.1. El Ministerio Público guardó silencio.

6.4.2. Las partes demandantes Seguros Colpatria S.A y la sociedad Pombo Abondano y Cía. S. en C., reiteran lo expuesto en las demandas respectivas.(9)

6.4.3.—La Nación— Ministerio de Defensa, insistió que,”(...) al término de la etapa probatoria no fueron demostrados los perjuicios causados a la sociedad Mecar S.A., representada por Pombo Abondano y Cía. S- en C., con ocasión de la expedición de la resolución Nº 14774 del 31 de octubre de 1996 y 0408 del 15 de enero de 1997, proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional, tal como lo manifiestan los peritos a folio 68 del expediente en el que patentizan: “No presentaron evidencia alguna de haber disminuido la calificación en otros procesos de contratación y por lo tanto no hay bases y calcular perjuicio alguno por este concepto. Además los libros de contabilidad no fueron puestos a disposición y por lo tanto poder dictaminar sobre dicha situación, tal como lo pidió el abogado demandante”.

Los peritos hacen una apreciación de daño emergente y lucro cesante sobre unos supuestos ficticios para complementar su informe, esto es, que no tienen asidero o fundamento probatorio dentro del proceso que se debate y por lo tanto no podrán ser apreciados como prueba en el caso sub litem.

Por otro lado, se hace necesario dar claridad al despacho que en el folio 2 de la oferta, el oferente manifestó: “La entrega del material se cumplirá en la forma DDU, en la embarcaduría militar de Santa Marta, antes del 15 de diciembre de 1996 (…) Es decir se allanó a lo requerido por el Ministerio de Defensa Nacional (…)”(10)

7. La sentencia impugnada

7.1. El Tribunal a quo en la sentencia de 22 de febrero de 2001, luego de realizar el planteamiento general de la cuestión litigada, el desarrollo del proceso y la prueba recaudada, declaró nulas las resoluciones 14774 de 31 de octubre de 1996 y 0408 de 15 de enero de 1997 expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional y, como consecuencia declaró que Seguros Colpatria no estaba obligada a pagar el monto establecido en la póliza de garantía de la oferta, y condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar a la firma Mecar S.A., apoderada en Colombia por la Sociedad Pombo Abondano y Cía. S. en C., la cantidad de $ 296.495.012; ordenó igualmente que el fallo se publicara por dos veces en un periódico de amplia circulación y se comunicara a la Cámara de Comercio de Bogotá.

El Tribunal de instancia estudia por separado cada una de las demandas formuladas, así:

Con relación a la demanda formulada por la Aseguradora Colpatria, dijo el Tribunal que el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 solo tenía incidencia en aquellas relaciones jurídicas surgidas de una licitación o concurso y, por tanto, la sanción prevista en el numeral 12 operaba en los eventos en los que se profería al final del proceso licitatorio un acto de adjudicación y el adjudicatario se negare a suscribir el correspondiente contrato; además que, para la contratación directa, existían normas específicas como las contenidas en el Decreto 855 de 1994 y los artículos 850 a 853 del C. de Co. Que lo anterior era suficiente para despachar favorablemente la pretensión de nulidad de las resoluciones acusadas, que, entre otras cosas, ordenó hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta.

En lo que respecta a la demanda impetrada por la sociedad Pombo Abondano y Cía., apoderada en Colombia de Mecar S.A., el a quo indicó que en primer lugar, al argumento en que se soporta la nulidad de los actos administrativos, frente al cual señaló que la aceptación de la oferta de 16 de agosto de 1996 solo fue recibida por el beneficiario el 23 de ese mes, presentándose ya un retraso para el cumplimiento contractual, ajeno por completo al oferente y con incidencia directa en lo relacionado con la entrega del material bélico; que por esa razón, Pombo Abondano y Cía. S. en C., puso de presente esa situación y solicitó una prórroga, sin que tal petición tuviera respuesta pronta ni eficaz. Que debido a las especiales condiciones requeridas para la fabricación, embarque y posterior entrega del material, se observa que el Ministerio de Defensa no había adoptado las medidas necesarias para hacer de la oferta una relación jurídica posible y que al dejar transcurrir tiempo vital y cargar todas las consecuencias al oferente, la entidad desconoció los deberes que le imponían los numerales 8 y 9 del artículo 4º del estatuto contractual. Agregó que el incumplimiento atribuido al oferente no tuvo asidero jurídico, ni respaldo probatorio, por lo que la Resolución 1799 de 1996 constituyó un acto arbitrario e injusto.

Dice igualmente el a quo que le asistía razón a la demandante cuando alega que la administración no tuvo en cuenta las pautas de los artículos 850 a 853 del C. de Co. y con ello incurrió en falsa motivación, toda vez que la aceptación hecha de forma extemporánea no podía producir efectos adversos únicamente al oferente, porque ello constituiría un quebranto de los principios y reglas que regían el sistema de contratación estatal.

En lo que hace relación con la pretensión indemnizatoria que busca la reparación del daño emergente, lucro cesante y daño moral causado a Mecar S.A., el Tribunal hace referencia al dictamen pericial existente dentro del proceso, en donde se estableció que las utilidades dejadas de percibir —lucro cesante— sería del orden del 9.6%, esto es US $ 180.000, que para el 6 de julio de 1998 equivalían a $ 242.650.800, suma que actualiza a la fecha de la sentencia. Respecto al daño emergente, por las erogaciones y gastos empleados en la presentación de la oferta, dijo que no era factor de indemnización porque de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, tales emolumentos son necesarios para la obtención de utilidades en todo proceso de contratación administrativa y, en lo que hace relación al daño moral señaló que los peritos habían destacado que no existía base para calcularlos(11).

8. El recurso de apelación

La entidad demandada Nación – Ministerio de Defensa Nacional, interpuso el 27 de marzo de 2001, recurso de apelación contra la Sentencia de 22 de febrero de 2001(12), el cual sustentó oportunamente por escrito de 9 de julio de 2001, en los siguientes términos:

“(...) Con ocasión de la expedición de la Resolución 14774 del 31 de octubre de 1996 y 0408 del 15 de enero de 1997, proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional, tal como lo manifiestan los peritos a folio 68 del expediente en el que patentizan: “No presentaron evidencia alguna de haber disminuido la calificación en otros procesos de contratación y por lo tanto no hay bases y calcular perjuicio alguno por este concepto. Además los libros de contabilidad no fueron puestos a disposición y por lo tanto poder dictaminar sobre dicha situación, tal como lo pidió el abogado demandante”.

Los peritos hacen una apreciación de daño emergente y lucro cesante sobre unos supuestos ficticios para complementar su informe, esto es, que no tienen asidero o fundamento probatorio dentro del proceso que se debate y por lo tanto no podrán ser apreciados como prueba pero fue de aceptación por parte del ad-quo (sic) de manera doctrinal, cuando en la realidad jurídica este es un mero concepto el cual debe ser apreciar de manera ponderada el Juez, y no adoptarlo como lo hizo.

Por otro lado, se hace necesario dar claridad al despacho que en el folio 2 de la oferta, el oferente manifestó: “La entrega del material se cumplirá en la forma DDU, en la embarcaduría militar de Santa Marta, antes del 15 de diciembre de 1996 (…) Es decir se allanó a lo requerido por el Ministerio de Defensa Nacional (…).

La Sociedad Pombo Abondano & Cía. S en C., en comunicación del 26 de agosto de 1996, manifiesta que como consecuencia del retardo en la aceptación de la oferta, el plazo para entregar debe adicionarse hasta mediados de febrero de 1997, es decir que el Ministerio tendría que conceder una prórroga superior a 60 días, a lo que la Unidad Asesora de Contratación del Comando del Ejército según acta Nº 47/96 determinó recomendar al Ministro de Defensa la no aceptación de la ampliación del plazo de entrega y hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta, por no evidenciar la administración sustento fáctico ni jurídico para dicha petición (…).

La administración dada la importancia del material de guerra adquirirse y el valor a comprometer, el 16 de agosto de 1996, informó a la sociedad oferente la aceptación de la oferta dada las dificultades que comporta el análisis y evaluación de la oferta, por tal razón en reunión del representante legal de Pombo Abondano y Cía. S en C., y gerente de ventas de Mecar S.A., con el señor Brigadier General del Ejército y sus asesores en reunión del 12 de septiembre de 1996, le planteó a dicha sociedad la posibilidad de ampliar el plazo de entrega en 24 días calendario para restablecer a favor del oferente la diferencia en días, es decir la diferencia entre el plazo previsto para la selección del contratista y la comunicación de la aceptación de la oferta; ante lo planteado los representantes del oferente y del apoderado en Colombia, manifestaron la imposibilidad de embarcar dicho material antes de finales del mes de febrero de 1997 (…).(13)

9. Actuación en segunda instancia

9.1. El recurso de apelación presentado fue admitido en auto de 27 de julio de 2001, por haberse interpuesto y sustentado oportunamente(14).

9.2. Mediante providencia de 7 de septiembre de 2001, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto, si a bien lo tenían.

9.2.1. La parte demandada, Nación – Ministerio de Defensa Nacional, el 21 de septiembre de 2001, presentó alegatos de conclusión en el que reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso y solicitó revocar la sentencia apelada. Afirma en uno de los apartes de su escrito “(…) que como quiera que no se suscribió el contrato por motivos atribuibles al contratista – demandante, en sana lógica, los perjuicios los padeció la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional al haber tenido que devolver los dineros al Tesoro Nacional, comprometidos para el rubro de defensa, sin poderse realizar la contratación, sin recibir lo ofertado en un momento crucial en que el Estado requiere para su defensa de estos elementos, entonces mal podría invertirse las consecuencias del daño a la entidad que lo padeció y en este orden de ideas, considero que es procedente como culminación del litigio la nulidad del acto administrativo atacado, pero, sin las consecuencias pecuniarias que se consignan en la sentencia recurrida, pues la realidad jurídica y procesal es que este es un cálculo por demás arbitrario sin sustento fáctico ni jurídico (…)”(15)

9.2.2. Por su parte, la sociedad actora Pombo Abondano y Cía. S. en C., representante legal de la sociedad Mecar S.A., esgrimió en sus alegatos de conclusión: i.) Que la sanción prevista por el numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 tiene aplicación en licitaciones o concursos y no en procesos de contratación directa. La facultad de la administración para quedarse a título de sanción con el depósito o garantía de seriedad de la propuesta cuando el adjudicatario se haya negado injustificadamente a suscribir el contrato, se encuentra establecida para licitaciones o concursos; ii.) En el presente caso, se estaba en presencia de un proceso de contratación directa y no una licitación o concurso, el límite temporal dentro del cual la propuesta ha debido ser aceptada o rechazada, era el 30 de julio de 1996, fecha que fue señalada en el cronograma previsto para la solicitud de oferta 18/96, como aquella en la cual se debía realizar la comunicación de la aceptación de la oferta. Es evidente que cuando el Ministerio le comunicó al oferente que su oferta había sido aceptada, la misma ya había dejado de tener fuerza vinculante y por lo tanto, de conformidad con lo reglado por el artículo 855 del Código de Comercio, esta supuesta aceptación constituyó realmente una nueva propuesta; iii) El Ministerio jamás informó a la sociedad Mecar que se le iba a conceder un plazo adicional para la entrega del material, así fuera inferior al solicitado, sino que consideró la solicitud de ampliación del plazo como una negativa del oferente a suscribir el contrato, para posteriormente hacerle exigible la garantía de seriedad de la oferta; iv.) Que, los supuestos que dan lugar a la indemnización nacen de los perjuicios sufridos por la demandante como consecuencia de la conducta seguida por el Ministerio al aceptar extemporáneamente una oferta y no celebrar el contrato con la demandante, lo cual generó que dicha sociedad dejara de percibir unas utilidades que efectivamente habría percibido, si el Ministerio hubiera celebrado el contrato. Este supuesto no puede ser calificado como ficticio, sino como una realidad.(16)

9.2.3. Seguros Colpatria S.A., en sus alegatos de conclusión insistió en los argumentos expuestos a lo largo del proceso y añadió: i) que el Ministerio de Defensa con su actuar, desconoció de manera manifiesta las disposiciones que regulan la oferta mercantil, especialmente los artículos 851, 853 y 855 del C. de Co; y ii) los pliegos de condiciones de las licitaciones, concursos y obviamente de las solicitudes de oferta, públicas o privadas, tienen como objetivo principal permitir a los potenciales oferentes conocer de antemano el procedimiento y los términos como se llevará a cabo el trámite previo de selección del contratista, la formalización del contrato, etc., indicando de manera precisa los términos y plazos perentorios, los cuales por lo demás son de obligatorio cumplimiento para las partes; iii). Los plazos de la solicitud de oferta son de gran trascendencia, generan una relación, en virtud de la cual el oferente está obligado a responder por la seriedad de su propuesta hasta la fecha límite de aceptación de la misma (30 de julio de 1996), y el destinatario de la oferta puede beneficiarse exigiendo su cumplimiento y/o la indemnización de perjuicios en caso de retracto del oferente, siempre y cuando la acepte a más tardar el último día fijado como plazo para su aceptación (30 de julio de 1996).(17)

9.2.4. El Ministerio Público, a través del Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, rindió concepto en el que solicitó se modifique la sentencia proferida el 22 de febrero de 2001, con base en los siguientes argumentos:

Comienza por transcribir los artículos 13 de la Ley 80 de 1993; inciso 2º del artículo 3º del Decreto 855 de 1994; 845, 846, 851, 853, 854 y 855 del C. de Co. Dice “que de las disposiciones transcritas se deduce que las ofertas son obligatorias dentro del plazo fijado por la ley, salvo que las partes fijen o pacten uno en particular, y que si la aceptación de la oferta, en forma tácita o expresa, no se produce dentro del referido lapso, se entiende que tal aceptación constituye una nueva oferta. Que del estudio del trámite precontractual se evidencia que la oferta presentada por la sociedad demandante no era obligatoria para esta en el momento en que fue aceptada por la entidad convocante, y menos aún, cuando se expidieron las resoluciones cuya nulidad se pretende. Como quedó acreditado, esta nueva oferta no fue aceptada por el proponente inicial, toda vez que entre las partes no existió un acuerdo de voluntades posterior respecto de la fecha en que debería hacerse la entrega del material que sería objeto de compraventa, pues, el Ministerio de Defensa ofreció ampliar la fecha de entrega en 24 días que según este compensaba la demora en la aceptación de la propuesta y, de otra parte, la sociedad Pombo Abondano & Cía. S. en C., pretendía y ofrecía un plazo superior, bajo el argumento de ser este el requerido para el trámite con la compañía productora del bien, sin que, finalmente ninguna de las partes atendiera la petición de la otra. Bajo las circunstancias reseñadas, y teniendo en cuenta que la manifestación de voluntad de la sociedad demandante no generó una obligación para ella, en tanto que no fue aceptada dentro del término en que era vinculante, necesario es concluir que por el hecho de no aceptar la nueva propuesta presentada por el Ministerio de Defensa, no incurrió en el incumplimiento que se declaró en las resoluciones demandadas y que fuera la causa para hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta.

En ese orden de ideas, no existe duda que los actos administrativos acusados están viciados de nulidad toda vez que, con fundamento en los argumentos expuestos, legalmente no era procedente declarar el incumplimiento de la oferta presentada por la firma Mecar S.A., por tanto, deberá confirmarse la declaración que al respecto hiciera el a quo (...). Para el Ministerio Público, y habida consideración de las circunstancias en que se desarrolló el trámite precontractual a que se viene haciendo referencia, la decisión del fallador de primera instancia respecto de las consecuencias de la nulidad de las resoluciones, deberá modificarse parcialmente. A) Frente a la orden de hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta, resulta claro que, como esta garantizaba la oferta inicial presentada por la sociedad proponente, no era jurídicamente viable la orden de hacerla efectiva cuando en manera alguna se había incurrido en incumplimiento de la propuesta garantizada. Ahora, como no hay constancia de haberse efectuado pago alguno por ese concepto, ni por la sociedad oferente, ni por la compañía de seguros, se deberá confirmar la decisión de primera instancia de declarar que no están obligadas a pagar el valor de la póliza No 96083301509. B) No sucede los mismo respecto de la condena que hiciera el a quo de la entidad demanda, por cuanto, se reitera, la manifestación de aceptación efectuada por esta en oficio de 16 de agosto de 1996, recibido el 23 de ese mes por la firma proponente, constituyó, en voces del Código de Comercio, una nueva oferta que nunca fue aceptada por la sociedad demandante y, por ende, no generó ninguna obligación para las partes, además que la oferta inicial había desaparecido del mundo jurídico, una vez vencido el plazo —30 de julio de 1996— sin ser objeto de aceptación.

Comoquiera que la oferta nunca fue aceptada y, por tanto, no se concretó un negocio jurídico, ni se vincularon las partes mediante un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones, no existe fundamento alguno para condenar el pago de perjuicios en su favor y por tal razón, deberá modificarse en ese aspecto la sentencia impugnada, máxime cuando acogiendo los planteamientos del dictamen pericial practicado dentro del expediente, el fallador de instancia tuvo como soporte de la condena —por lucro cesante— las utilidades que al parecer hubiera obtenido la sociedad en virtud de la oferta inicial, esto es la Nº 1779 de 5 de julio de 1996 no alcanzó a producir ningún efecto (…)”.(18)

II. Consideraciones

La sala confirmará los incisos 1º, 2º, 4º y 5º y revocará el inciso 3º de la parte resolutiva de la sentencia del tribunal a quo, para lo cual examinará los siguientes aspectos: 1) objetivo de la acción; 2) Los hechos probados; 3) Naturaleza jurídica de la oferta; 4) el caso concreto.

1. Objetivo de la acción

Según las demandas acumuladas se persigue la nulidad de las resoluciones 14774 de 31 de octubre de 1996 y 0408 de 15 de enero de 1997, expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de las cuales se declaró y ratificó el incumplimiento de la oferta Nº 1799, presentada el 5 de julio de 1996 por la sociedad Mecar S.A., apoderada en Colombia por la sociedad Pombo Abondano y Cía. S. en C., con ocasión de la solicitud de oferta Nº 18/96; y en donde se ordenó hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta Nº 96083301509; como consecuencia de la declaración anterior, se solicita condenar al Ministerio de la Defensa Nacional a restituir la suma que la firma Mecar S.A., o a la compañía aseguradora que expidió la póliza de seriedad de la oferta Nº 96083301509, haya tenido que pagar para cumplir con la expedición de los actos acusados, además de los intereses correspondientes a la tasa máxima permitida por la ley.

Así mismo, se pretende se indemnicen los perjuicios causados a la sociedad Mecar S.A., representada por la sociedad Pombo Abondano y Cía. S. en C., en la modalidad de daño emergente y lucro cesante con ocasión de la declaratoria de nulidad de las citadas resoluciones, en la cuantía que se demuestren dentro del proceso; e igualmente solicita el pago de daño moral equivalente a mil (1000) gramos oro, sufridos por el demandante como consecuencia de los efectos originados con ocasión de la expedición de las resoluciones demandadas.

En este contexto, el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, de acuerdo con los cargos formulados por los demandantes, estriba en establecer si las resoluciones 14774 de 31 de octubre de 1996, por la cual se declara el incumplimiento de la oferta Nº 1799, presentada el 5 de julio de 1996 por la sociedad Mecar S.A., apoderada en Colombia por la sociedad Pombo Abondano y Cía. S en C., con ocasión de la solicitud de oferta Nº 18/96 y la Resolución Nº 0408 de 15 de enero de 1997 que la confirma, acusan un vicio de ilegalidad por indebida aplicación del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y falta de aplicación de los artículos 851, 853 y 855 del Código de Comercio.

2. Los hechos probados.

2.1. Está probado que el Ministerio de Defensa Nacional, ordenó la apertura de la solicitud de oferta Nº 018/96 entre el 24 de junio a las 09:00 horas y el 05 de julio de 1996 a las 09:00 horas, para la adquisición de Granadas HE-antipersonales para cañón calibre 90 mm, hasta por la suma de $ 2.730`000.000 M/CTE. Que en los términos de referencia de la solicitud de oferta Nº 018/96, se determinó entre otros como factor excluyente, que las granadas debían entregarse a más tardar el 15 de diciembre de 1996 DDU, embarcaduría militar Santa Marta.(19)

2.2. Que la sociedad Mecar S.A., representada por la sociedad Pombo Abondano & Cía. S. en C., el 05 de julio de 1996 presentó su oferta Nº 1799 a la solicitud de oferta Nº 018/96, de cuyo documento aparece una sola hoja en el expediente.(20).

2.3. Que el oferente garantizó la seriedad de su oferta mediante la póliza Nº 96083301509 expedida el 03 de julio de 1996, por la compañía de seguros Colpatria S.A., con una vigencia desde las 9:00 horas del día 05 de julio de 1996 hasta el día 05 de noviembre de 1996, por un valor asegurado de $ 273`000.000.(21)

2.4. Por oficio Nº 7856 MDJCT-023 de 16 de agosto de 1992, suscrito por el Ministro de la Defensa Nacional se le informó a la sociedad Pombo Abondano y Cía., S. en C., “que acepta la oferta presentada por la sociedad Mecar S.A, representada por ustedes, con ocasión de la solicitud de oferta Nº 18/96.(22)

2.5. Que mediante comunicación de 26 de agosto de 1996 la sociedad Pombo Abondano y Cía., S. en C., informó al Ministerio de Defensa que acusa “recibo del oficio de la referencia recibido el día 23 de agosto del presente, en el que se nos comunica que nuestra representada Mecar S.A., ha sido favorecida con la adjudicación del material ofrecido en la solicitud de oferta Nº 18/96. En nombre de Mecar S.A., y en el nuestro propio, agradecemos esta adjudicación y nos preparamos a cumplir con ese compromiso en la mejor forma posible (…). Sin embargo, nos vemos precisados a hacer algunas observaciones en cuanto al plazo de entrega de este material, fijado en la solicitud para el día 15 de diciembre de 1996, en la forma DDU en Santa Marta (…)” y solicitó que se ampliara el plazo de entrega, lo que reiteró a través de comunicaciones del 3, 11 y 13 de septiembre de 1996.(23).

2.6. Que por oficio Nº 318851 de septiembre 16 de 1996, suscrito por el intendente del Ejército y dirigido a la Sociedad Pombo Abondano y Cía., S. en C, se le informa que la comunicación de 13 de septiembre se había tramitado a la secretaría general que era el nivel de contratación en ese caso; y ante ello la citada sociedad mediante comunicación de 26 de septiembre de 1996 dirigida al Ministro de Defensa Nacional, le reitera la solicitud de ampliar el plazo de entrega del material(24).

2.7. Mediante oficio Nº 9046 MDJCT – 023 de 27 de septiembre de 1996, suscrito por el Ministro de Defensa Nacional y dirigido a la Sociedad Pombo Abondano y Cía., se dejaron sin valor ni efecto los términos del oficio 7856 de 16 de agosto que aceptaba la oferta y, por oficio Nº 9241 de 3 de octubre de ese año el Secretario General del Ministerio les informó que las inquietudes planteadas el 26 de septiembre se habían dilucidado en el oficio del Ministerio de Defensa(25).

2.8. Que, por medio de la Resolución 14.774 del 31 de octubre de 1996, se declaró el incumplimiento de la oferta 018/96 y se ordenó hacer efectiva la póliza de seriedad de la propuesta(26). Dentro del término legal, la sociedad interpuso recurso de reposición(27), que fue resuelto mediante Resolución 0408 de 15 de enero de 1997, que confirmó en todas sus partes el acto impugnado(28).

La solicitud de oferta Nº 18/96 fue iniciada el día 24 de junio de 1996 tomando como base los mismos documentos y condiciones del pliego de la licitación desierta y ampliando el plazo de entrega del material hasta el 15 de diciembre de 1996; que el Ministerio de Defensa definió el cronograma a seguir para la evaluación de la oferta y su contratación, estableciendo los siguientes plazos que interesan a este debate:

24 de junio de 1996, fecha límite de plazo para el cierre de la presentación de propuestas (corrida hasta el 5 de julio de 1996).

Quince días calendario como plazo para la evaluación de las propuestas. (Vencimiento julio 20/96).

Cinco días hábiles para el estudio del Comité Especial de Negociación. (Vencimiento julio 26/96).

Dos días hábiles para la comunicación de la aceptación de la oferta. (Vencimiento julio 30/96).

Cinco días hábiles para la suscripción del contrato (Vencimiento agosto 6/96).

Que conforme al anterior cronograma el Ministerio de Defensa debió pronunciarse sobre la oferta a más tardar el 30 de julio/96 y presentar al adjudicatario de la oferta la minuta del contrato el 6 de agosto/96 y sin embargo la aceptación de la oferta, fechada el 16 de agosto de 1996, fue enviada vía fax el 22 de agosto del mismo año.

Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no solo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final. De ahí el acierto de que se tengan como “la ley del contrato”.

Dada la transcendencia de los pliegos de condiciones en la actividad contractual, la normatividad enfatiza que todo proceso de contratación debe tener previamente unas condiciones claras, expresas y concretas que recojan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas a que hayan de acomodarse la preparación de las propuestas y el desarrollo del contrato.

Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido.

En cuanto a su confección material la administración corre con la carga de la claridad en las especificaciones y condiciones que plasma en dicho reglamento, de manera especial cuando adopta el esquema de establecer unas condiciones básicas y dar de otro lado a los oferentes un margen de discrecionalidad o libertad de iniciativa, permitiéndoles colaborar en la determinación de otras especificaciones relativas al objeto de la prestación requerida, especificaciones de forma, modo, precio, plazo, etc. además de la posibilidad de formular ofertas alternativas o variaciones de oferta.

3. Naturaleza jurídica de la oferta.

Sobre la naturaleza jurídica de la propuesta que se formula por el particular interesado en la invitación de la administración, los estatutos contractuales y particularmente los pliegos de condiciones señalan los requisitos y formalidades que esta debe atender, tales como los relativos al sujeto o calidades que debe reunir el potencial oferente, los del objeto, su forma, etc. y en general todos los pormenores que la administración exige para que esta sea jurídicamente eficaz y válida, que lo será si se ajusta material y formalmente al pliego de condiciones. “La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene conocimiento de este y se somete a sus exigencias”.(29)

Para José Roberto Dromi la presentación de la oferta (acto jurídico del proponente) traduce una declaración de voluntad que tiene por fin inmediato establecer, crear y modificar derechos o relaciones jurídicas entre el proponente, el licitante y demás oferentes que participan en el procedimiento.

El citado autor hace las siguientes anotaciones sobre la oferta(30):

“El incumplimiento o el irregular cumplimiento de los requisitos subjetivos, objetivos y formales de la oferta, provocan vicios generadores de su nulidad. El régimen de tales nulidades está previsto en el derecho privado. (.), aunque en materia de defectos formales, las normas de la contratación administrativa también fijan las consecuencias jurídicas de tales irregularidades”.

“Los meros defectos formales que no afecten sustancialmente la validez de la oferta, no provocan su rechazo. Es más, el licitante puede emplazar al oferente para que perentoriamente los subsane bajo apercibimiento de rechazo o desestimación”.

“Presentada la oferta, esta no puede ser modificada por su oferente. (.) Excepcionalmente se admiten las aclaraciones que no alteren o modifiquen sustancialmente las propuestas, una vez iniciado el acto de apertura”.

“(.) No existen razones jurídicas para negar la existencia de la “admisión” de ofertas, como acto administrativo del licitante generador de derechos y obligaciones para los licitadores. Si bien es cierto que el derecho positivo no prevé expresamente la admisión, establece en cambio la inadmisión de la oferta cuando le faltaren algunos de los recaudos que la normativa jurídica exige”.

(.)

“La admisión de las propuestas se opera a veces de modo tácito, por cuanto el licitante se pronuncia solo respecto de las ofertas rechazadas (inadmitidas), lo que implica la aceptación de las otras. No se trata del “silencio administrativo” denegador de derechos, ni mucho menos de una “simple omisión”, sino de una clara actitud del órgano licitante, cuya reconoscibilidad exterior, en cuanto determinación volitiva concreta, es indiscutible, pues entre esas ofertas admitidas, una será electa a los fines de la adjudicación”.

La falta de rechazo de la oferta en esa oportunidad implica, en virtud de los principios de “preclusión” del procedimiento administrativo, la admisión automática de ella.

“(.) La admisión de la oferta genera un derecho para el licitador, con el equivalente deber para el licitante de apreciar, considerar, estimar o valorar, positiva o negativamente, la oferta, debiendo dar razón de su decisión que considera inadmisible, inconveniente o desventajosa la propuesta del licitador mediante un acto fundado y motivado”.

“A diferencia de lo que ocurre en la contratación civil, en la que las ofertas, en principio pueden ser retractadas y alteradas, en la contratación administrativa la regla es inversa, y una vez admitidas no pueden ser revocadas, retractadas y alteradas. La inalterabilidad de las ofertas y su carácter vinculante son un resultado del acto administrativo de admisión, y le son impuestos al oferente con el fin de tutelar la igualdad que debe existir entre todos los licitadores”.

Con estos planteamientos la Sala quiere resaltar que es deber de la administración ser muy clara en el proceso de evaluación de las ofertas, al punto que debe rechazar aquellas que no se ajusten a los pliegos de condiciones, o aquellas que le impongan condiciones que no está dispuesta a aceptar. En caso de que permita ofrecimientos donde hay una relativa libertad del oferente pero que se reserva el derecho de aceptarlos o rechazarlos, debe entonces pronunciarse sobre los mismos y el momento para ello no es otro que el de la evaluación, porque al decidir la administración cual es la oferta más conveniente la está aceptando y quedan tanto ella como el proponente, obligados a continuar con los trámites necesarios para el perfeccionamiento del contrato.

En cuanto a los fines de la contratación estatal dispone la Ley 80:

“ART. 3º—De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la consecución de dichos fines—.

En cuanto al régimen jurídico aplicable, el artículo 13 ibídem prevé que los contratos que celebren las entidades estatales, se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la Ley 80 de 1993. El artículo 40 reitera este criterio cuando prescribe que las estipulaciones de los contratos estatales “serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, corresponden a su esencia y naturaleza”; además, que tales entidades pueden celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales; igualmente dispone que en dichos contratos pueden incluirse las modalidades y condiciones y en general las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades “de esta ley” y a los de la buena administración; incluso se pueden agregar cláusulas excepcionales al derecho común que incluyan la terminación, interpretación y modificación unilaterales del contrato (art. 14.2, ibídem).

Los contratos estatales, por tanto, son los celebrados por las entidades mencionadas en el artículo 2º del estatuto de contratación y se rigen “por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Es decir, que las normas que regulan la formación del consentimiento y la oferta en materia civil y comercial y todas las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables al caso materia de estudio.

Se denomina consentimiento al acuerdo de voluntades de las partes, necesario para dar nacimiento al acto jurídico bilateral. Se trata de un requisito esencial a la existencia de un acto jurídico bilateral. Para la formación del consentimiento se requiere la concurrencia de dos actos sucesivos: la oferta y la aceptación.

Las normas que regulan la oferta en el Código de Comercio son las siguientes:

“ART. 845.—La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”.

“ART. 846.—La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.

La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria”.

“ART. 847.—Las ofertas de mercaderías, con indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita, no serán obligatorias para el que las haga. Dirigidas a personas determinadas y acompañadas de una nota que no tenga las características de una circular, serán obligatorias si en ella no se hace salvedad alguna”.

“ART. 848.—Las ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas, mostradores y demás dependencias de sus establecimientos con indicación del precio y de las mercaderías ofrecidas, serán obligatorias mientras tales mercaderías estén expuestas al público. También lo será la oferta pública de uno o más géneros determinados o de un cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el día siguiente al del anuncio”.

“ART. 849.—Cuando en el momento de la aceptación se hayan agotado las mercaderías públicamente ofrecidas, se tendrá por terminada la oferta por justa causa”.

“ART. 850.—La propuesta verbal de un negocio entre presentes deberá ser aceptada o rechazada en el acto de oírse. La propuesta hecha por teléfono se asimilará, para los efectos de su aceptación o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes”.

“ART. 851.—Cuando la propuesta se haga por escrito deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia”.

“ART. 853.—Las partes podrán fijar plazos distintos a la aceptación o rechazo de la propuesta o esta contenerlos”.

“ART. 854.—La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso”.

“ART. 855.—La aceptación condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta.” —Negrillas fuera de texto—

“ART. 857.—La oferta pública solo podrá revocarse, antes del vencimiento del término de la misma, por justa causa.

La revocación deberá ponerse en conocimiento del público en la misma forma en que se ha hecho la oferta o, en su defecto, en forma equivalente.

La revocación no producirá efectos con relación a la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta”.

De conformidad con las normas en cita se tiene que la oferta se trata precisamente de uno de los preliminares del acto contractual que debe o no celebrarse como consecuencia de ella. El contrato resulta del concurso real de las voluntades de dos o más personas, esto es, de su consentimiento. Recurriendo a la teoría y a las reglas del Derecho Comercial para determinar cómo se forma el consentimiento hasta quedar perfeccionado el contrato, se establece que su formación resulta de dos actos sucesivos: una de las partes inicia la negociación y manifiesta primero su voluntad proponiendo a la otra las bases del contrato que proyecta lo que constituye la oferta; y la otra acepta la proposición que se le hace por medio de la aceptación, que para simplificar suponemos pura y simple y conforme en todas sus partes con la oferta. El proponente, en seguida, está obligado a ejecutar su promesa si es aceptada en tiempo oportuno. Esta obligación es distinta del contrato mismo y nace también de su sola voluntad. Si antes de la aceptación el proponente cambia de parecer y cuando le llega la aceptación no quiere ya ejecutar lo ofrecido, queda desarmado el aceptante que dio su aceptación oportunamente? No puede menos de llegarse a la conclusión de que el proponente está obligado por su sola promesa, por su sola declaración de voluntad. La oferta se presenta así como un hecho jurídico que engendra sus conclusiones propias. Antes de unir voluntades, estas se buscan y después se encuentran. No basta que una persona ofrezca obligarse para que quede obligada, sino que es necesario que halle quien acepte su oferta. Esta, que tiene por objeto verificar un contrato, es lo que se llama policitación. El que ofrece no se obliga porque no puede ligarse por su sola voluntad: para que se ligue legalmente con otro, debe este aceptar la oferta. Puede preguntarse si basta que se acepte una oferta para que haya obligación o si es preciso, además, que quien hace aquella tenga conocimiento de la aceptación. Lo último parece lo más aceptable, porque lo que requiere la obligación que se origina de contrato, que es a la que estamos haciendo referencia, no es que las voluntades coexistan, sino que concurran, es decir, que se unan y esto no se logra con la sola aceptación.

La oferta y aceptación son declaraciones unilaterales, recepticias, autónomas que se insertan en la fase de la perfección de un negocio y por lo tanto son definidos como actos pre-negociales. Exactamente la oferta refiere a una invitación a tratar, para que se pueda hablar de una verdadera oferta y que de lugar a la celebración del contrato, es necesario que la declaración del oferente contenga los puntos esenciales del negocio que se ha de estipular. La oferta puede estar dirigida a un círculo indeterminado de sujetos, o al público (exhibición de mercancías en vitrinas).

Frente a la oferta, la aceptación no puede contener agregaciones, modificaciones o reservas respecto de la primera, de lo contrario constituiría una nueva oferta.

4. Caso Concreto

4.1. De las sanciones a los proponentes que incumplan.

Salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados, si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de multa, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía. (Subrayas de la sala).

En estas condiciones, no podía la entidad demandada darle aplicación en este caso al numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993(31), porque en ningún momento la sociedad demandante estaba obligada a suscribir contrato alguno y de otra parte no era posible que la entidad demanda a través de los actos acusados declarara el incumplimiento de la oferta Nº 1799, presentada el 5 de julio por la sociedad Mecar S.A., apoderada en Colombia por la sociedad Pombo Abondano & Cía. S. en C.; como tampoco podía hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta Nº 96083301509, por valor de $ 273’000.000, expedida por la Compañía de Seguros Colpatria S.A., cuando está probado dentro del proceso que la persona que no aceptó la oferta dentro del cronograma estipulado fue ella y no las sociedades demandantes.

Sin embargo no es de recibo el argumento del a quo cuando dice que “lo reglado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 solo tiene incidencia en aquellas relaciones jurídicas surgidas de una licitación o concurso y por tanto la sanción prevista en el numeral 12, de establecer a favor de la entidad contratante el valor de la garantía de seriedad de la propuesta, opera en eventos en los cuales se profiera, al final del proceso licitatorio acto de adjudicación y el adjudicatario se niegue a suscribir el contrato”; lo cual no es correcto, por cuanto implícitamente se estaría afirmando que en los concursos de mérito, en la selección abreviada y en la contratación directa no sería posible declarar este siniestro.

Por lo que la sala confirmará el fallo de primera instancia en lo que respecta a lo decidido en los incisos 1º, 2º, 4º y 5º de la parte resolutiva, en cuanto dispuso la declaratoria de nulidad de las resoluciones 14774 del 31 de octubre de 1996 y 0408 del 15 de enero de 1997, proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional; y como consecuencia de ello se dispuso que Seguros Colpatria S.A., no estaba obligada a pagar el monto de $ 273’000.000 establecido en la póliza otorgada como garantía de seriedad de la oferta Nº 1799 presentada el 5 de julio de 1996 por la sociedad Mecar S.A.

Sin embargo la Sala revocará el inciso 3º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, donde se dispuso condenar por concepto de lucro cesante “a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a la firma Mecar S.A., apoderada en Colombia por la sociedad Pombo Abondano & Cía. S. en C., la cantidad de $ 296`495.012”, para cuyo efecto el Tribunal tuvo en cuenta el dictamen pericial existente en el proceso a folios 64 a 70 del cuaderno Nº 1, en el cual los expertos explican las actividades desarrolladas para rendir el dictamen y en donde dicen lo siguiente:

“(…) 2. Se visitó la firma, en varias ocasiones en la Kra 13 a Nº 35 – 67; fuimos atendidos por la doctora Marina de Navarro, solicitándole poner a nuestra disposición los libros de contabilidad de Pombo Abondano S en C., los cuales NO fueron presentados para ser examinados; se limitaron a entregarnos fotocopias de las primeras páginas así:

a. Mayor y Balances - Registrado 9 Nov/93

b. Diario - Registrado 25 Oct/94.

Nota. Dichos documentos no los tuvimos a las vista.

“(…)”

Con relación al lucro cesante, que “la ganancia dejada de percibir por la firma Mecar es del orden de US $ 180.000.

“Cálculo del cual no se entregó información alguna o base para establecer dicha cifra, ya que según Pombo Abondano fue suministrada telefónicamente de Bélgica. Esta información se entregó a los peritos a través de un fax; sería un 9.6% del valor de la orden de compra ordenada por Mindefensa. En la página Nº 14 de la licitación se establece el valor unitario de cada granada pero no se calculó la utilidad discriminadamente.

“(…)”

Nota. No presentaron evidencia alguna de haber disminuido la calificación en otros procesos de contratación y por lo tanto no hay bases y calcular perjuicio alguno por este concepto.

Además, los libros de contabilidad no fueron puestos a nuestran (sic) disposición y por lo tanto poder dictaminar sobre dicha situación, tal como lo pidió el abogado demandante”.(32)

Para la Sala, el anterior dictamen no ofrece el mérito y credibilidad necesario para probar lo consignado en el mismo por varias razones, a saber: a) en primer término, porque una parte del dictamen se basó en documentación desprovista de mérito demostrativo, dado que reposa en copia simple (fax) y, por ende, carente de valor probatorio de conformidad con el artículo 254 del C. de P. Civil; b) En segundo lugar, el dictamen se rinde sin contar con los elementos probatorios suficientes (documentales) que justifiquen el quantum de los valores que allí se especifican, puesto que los mismos expertos manifiestan que los libros de contabilidad de la sociedad demandante nunca fueron puestos a su disposición.

De acuerdo con lo anterior, la Sala en virtud de lo consignado en el artículo 241 ibídem, según el cual el juez al valorar o apreciar el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso, infiere que el mismo no puede servir como base para conclusiones definitivas que permitan llegar a la convicción y certeza acerca de los hechos objeto del dictamen, por lo que no es posible darle eficacia probatoria a dicha experticia, tal como de manera errada lo hizo el a quo, para imponer la condena que hizo por concepto de lucro cesante a favor de la sociedad demandante.

De otra parte, la Sala observa que la solicitud de oferta para adquirir las granadas HE A/P para cañón calibre 90 mm tenía como fecha de presentación de la oferta el 24 de junio de 1996 y dentro de ella un reglamento específico y breve para suscribir contrato el día 30 de junio de 1996. Sin embargo la aceptación de la oferta se dio el 16 de agosto de 1996, esto es, después de la fecha que se había indicado en la solicitud a través de la cual se presentó la propuesta.

Ante este hecho, es evidente en términos del artículo 855 del C. de Co, que la aceptación de la oferta de manera extemporánea constituye una nueva oferta, sin embargo esta nueva oferta no fue aceptada por el oferente inicial, en razón a que entre las partes no se dio posteriormente un acuerdo de voluntades en cuanto a la fecha de entrega de las granadas y al no existir ese acuerdo de voluntades, es lógico que la nueva oferta al no ser aceptada, no producía obligación ni derecho alguno para las partes.

Para la Sala no es lógico ni jurídico que si la misma parte demandante confiesa que si “la aceptación de la propuesta fue extemporánea debido a que se produjo el día 16 de agosto de 1996 y no el 30 de julio de ese mismo año como estaba previsto en el cronograma, dicha aceptación no obligaba al proponente ya que su oferta ya no era vinculante por haberse vencido el término dentro del cual debía haber sido aceptada” y si la aceptación de la oferta fue extemporánea, debe entenderse esta según las voces del Código de Comercio, como una nueva oferta, y para que esta última produjese efectos vinculantes entre las partes, esta requería que la sociedad Mecar S.A., la hubiese aceptado, pero como lo anterior no ocurrió así no es posible derivar beneficio alguno de allí. 

Tal como lo dijo el agente del Ministerio Público, “como quiera que la oferta nunca fue aceptada y, por tanto, no se concretó un negocio jurídico, ni se vincularon las partes mediante un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones, no existe fundamento alguno para condenar el pago de perjuicios en su favor y por tal razón, deberá modificarse en ese aspecto la sentencia impugnada, máxime cuando acogiendo los planteamientos del dictamen pericial practicado dentro del expediente, el fallador de instancia tuvo como soporte de la condena —por lucro cesante— las utilidades que al parecer hubiera obtenido la sociedad en virtud de la oferta inicial, esto es la Nº 1779 de 5 de julio de 1996 que no alcanzó a producir ningún efecto”. 

Si como consecuencia de la aceptación extemporánea que hizo el Ministerio de la Defensa Nacional de la primera oferta, se derivó una nueva oferta, la que nunca fue aceptada por parte de la sociedad demandante, en consideración a que no existió acuerdo entre las partes sobre el plazo de entrega de la mercancía, lo anterior trae como consecuencia que aquella no hubiese nacido a la vida jurídica y si no tuvo existencia jurídica mal puede la parte demandante derivar utilidad alguna de aquella. 

En este caso le es aplicable al demandante, la doctrina de los actos propios según la cual “a nadie es lícito venir contra sus propios actos”, pues para unos eventos alega que la nueva oferta nunca se perfeccionó en razón a que no hubo aceptación de su parte, y de la otra pretende sacar beneficio o utilidad de esa oferta, pidiendo se le reconozcan unos perjuicios de un negocio jurídico que nunca aceptó, lo que le impedía demandar posteriormente derechos contractuales que nunca nacieron a la vida jurídica. 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confírmense los incisos 1º, 2º, 4º y 5º de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá el 22 de febrero de 2001.

2. Revócase el inciso 3º de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá el 22 de febrero de 2001 y en su lugar se dispone:

a) Desestimar la pretensión cuarta de la demanda en lo que respecta a la indemnización de perjuicios a cargo de la entidad demandada por concepto de lucro cesante, por las razones anotadas en la parte motiva de esta sentencia.

3. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero, Presidente—Jaime Orlando Santofimio GamboaOlga Mélida Valle de De la Hoz.

1 Fls 2 y 3. C.1

2 Fls 4 a 6. C.1.

3 Fls 6 a 15. C.1.

4 Fl 73. C. 2.

5 Fls 2 a 17.C. 2.

6 Fls 45 a 48. C.1.

7 Fls 31 y 32, ib.

8 Fls 73 y 74. C. 2.

9 Fls 156 a 178. C.1.

10 Fls 180 a 182, ib.

11 Fls 188 a 201. C. 2ª instancia.

12 Fl 203. C. 2ª instancia.

13 Fls 210 a 213. C. 2ª instancia.

14 Fl 215, ib.

15 Fls 218 a 222. C. 2ª instancia.

16 Fls 223 a 235. C. 2ª instancia.

17 Fls 236 a 247, ib.

18 Fls 249 a 270. C. 2ª instancia.

19 Fl 1. C. 2 pruebas.

20 Fl 2, ib.

21 Fl 34. C. 4 pruebas.

22 Fl 1. C. 3 pruebas.

23 Fls 2 y 3, 4 a 6. C. 3.

24 Fls 7 a 10, ib.

25 Fls 13 y 15, ib.

26 Fls 17 a 20, ib.

27 Fls 21 a 37, ib

28 Fls 38 a 43, ib.

29 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia 16 de enero de 1975. Exp. 1503.

30 Dromi José Roberto. La licitación Pública. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1985. Pág. 335 y s.s.

31 Artículo 30. de la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: 1…2…3…4…5…6…7…8…9…10…11…12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía

32 Fl 67. C. 1.