Sentencia 1997-04179 de febrero 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUB SECCIÓN A

Consejero Ponente (E):

Dra. Gladys Agudelo Ordóñez

Expediente: 760012331000199704179-01 (19 125)

Actor: Fernando Benítez y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales, ISS.

Referencia: Apelación de sentencia - Reparación directa

Bogotá, D.C., veintiuno de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: « IV. Consideraciones:

Pretenden los demandantes en el sub iudice que el Instituto de Seguros Sociales sea declarado patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales y morales causados con la muerte de su hijo Johann Fernando Benítez García, quien falleció en la Fundación Valle de Lili luego de ser trasladado de la Clínica “Rafael Uribe Uribe” del Instituto de Seguros Sociales, donde se encontraba hospitalizado a causa de una agresión bacteriana que finalmente produjo sepsis y falla multisistémica.

Para acreditar los supuestos fácticos de la demanda y de la defensa se allegaron, en debida forma, los siguientes medios de prueba:

1. Comprobante de inscripción de nacimiento correspondiente a Johann Fernando Benítez García, donde consta que ese trámite se efectuó el día 12 de diciembre de 1995 (fl. 5, cdno. 1).

2. Fotocopia auténtica de la historia clínica y de su resumen elaborada por la clínica “Rafael Uribe Uribe” del Instituto de Seguros Sociales y correspondiente al menor Juan (sic) Benítez hijo de Aída Leonor García, ,donde se lee (fl. 8, cdno. 1):

“Paciente de 3 días de nacido que ingresa a la Unidad de Recién Nacidos por presentar síntomas y signos compatibles con:

1. Sepsis del recién nacido

2. Prematurez

3. Hiperbilirubinemia

4. Bronconeumonía”

“Durante su hospitalización (4 días) su estado general se hace crítico, presentando complicaciones hematológicas, por lo cual fue necesario remitirlo a la UCI de recién nacidos en la Fundación Valle de Lilí, en donde falleció por iguales causas”.

3. Certificado de nacimiento expedido por el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Valle del Cauca donde consta que la señora Aída Leonor García de Benítez dio a luz un niño vivo el día 12 de diciembre de 1995 (fl. 3, cdno. 1).

4. Acta de la audiencia de testimonio vertido por el señor Heyder Escobar Cifuentes, quien era el jefe del departamento de pediatría de la clínica Rafael Uribe Uribe por la época en que ocurrieron los hechos (fl. 40 a 48, cdno. 1). En relación con la muerte del menor y sus antecedentes sostuvo:

“Contestó: Exactamente conozco groso (sic) modo de que se trata, pero en detalle, desconozco los hechos, por cuanto no fui médico tratante del paciente y en el momento de los hechos, desempeñaba el cargo, como lo desempeño ahora, de jefe de departamento de pediatría de la Clínica Rafael Uribe, con labores administrativas, pues por lo que conozco, en diciembre de 1995, se presentó una epidemia de un germen multiresistente en la unidad de cuidados intensivos, recién nacidos, este tipo de epidemias, pueden causar incremento de la mortalidad, en pacientes hospitalizados y que como es el caso de las unidades de cuidado intensivo, presentan enfermedades graves, que de por sí, tienen una alta tasa de mortalidad. Preguntado: sírvase expresarle al despacho de acuerdo con la historia clínica que se le pone de presente, si el niño Jhon (sic) Fernando Benítez García, padeció de la infección a que usted se ha referido anteriormente. Contestó. Revisada la historia clínica que no conocía previamente, encuentro con que se trató de un recién nacido, de bajo peso, que nació en la clínica Rafael Uribe Uribe, como producto de un cuarto embarazo, considerado de alto riesgo, por presentar la madre diabetes insípido, su nacimiento fue normal y fue dado de alta, con su madre, al parecer en buenas condiciones, ya que de otra manera, el niño hubiera sido trasladado a la unidad de recién nacidos. Al tercer día, el paciente consulta por tener signos y síntomas que hicieron pensar al médico de urgencias que se trataba de una hipoglicemia (baja de azúcar), sepsis e ictericia neonatal, con estos diagnósticos, ingresa el día diciembre 14 a las 11:30 a.m. a la unidad de cuidado intensivo de recién nacidos, en donde se hacen los diagnósticos de recién nacido a término, peso bajo para edad gestacional, sospecha de sepsis y bronconeumonía. Durante su evolución en la clínica el paciente empeora su estado general y es necesario, proceder a intubación y manejo del caso con antibióticos ya establecidos en los protocolos de la Sala, durante los días siguientes el paciente se va deteriorando, presentando como complicación, hemorragias del trato digestivo, secundarias a los cambios hematológicos que producen (sic) la sepsis. El día 18 de diciembre, es remitido a un nivel superior de manejo como es la unidad de recién nacidos de la Fundación Valle del Lili, en malas condiciones. Considero que el paciente ingresó a la unidad de recién nacidos, con una infección adquirida desde su nacimiento, más no en la unidad de recién nacidos, de acuerdo a los cultivos reportados en la historia clínica en la Fundación Valle del Lili, el germen que produjo la infección era un estafilococo coagulosa negativo, que se considera un germen intrahospitalario, desconozco cuál era el germen causante de la infección en la Sala en ese momento…Cuando se habla de recién nacidos, de bajo peso, en éste caso, niño de 1.900 grs. de peso, partimos de la base de que son niños con un sistema inmune comprometido y los gérmenes que los atacan tienen períodos de incubación tan rápidos como 24 horas, para causar procesos sépticos severos…No, no puedo descartar, sin poder probarlo que el niño haya adquirido la infección dentro de la clínica, más lo que sí puedo estar más seguro, de acuerdo a la revisión de la historia, es que no la adquirió en la unidad de recién nacidos por las consideraciones hechas anteriormente. …Sí evidentemente hay protocolos ya establecidos dentro de los programas de vigilancia epidemiológica, éstas normas se aplican durante todo el año y se refiere a lavado de manos especialmente, uso de batas estériles al entrar a las unidades, restricción de circulación de personal ajeno a la unidad y periódicamente desinfección general de las salas, sin embargo, a pesar de todo esto, este tipo de infecciones aparecen en forma desprevenida y periódica…sí considero que la atención brindada al paciente fue la oportuna y se agotó todas las posibilidades que impidieran sus complicaciones y posterior deceso…No en esta historia clínica no está reportado el APGAR, por cuanto éste se reporta en la historia clínica perinatal, o sea, la que se hace al momento del parto, que reposa o que debe reposar en los archivos de la clínica, sin embrago, de acuerdo a la nota de su hospitalización, se habla de un recién nacido sano, de pronto de parto normal sin anoxia perinatal, lo cual médicamente, nos está hablando de un valor APGAR, por encima de 7 en un niño de peso bajo pero viable, que no necesitaba ser internado en unidad de recién nacidos…Nuestra unidad de recién nacidos, está capacitada técnica y científicamente para manejar pacientes con procesos infecciosos como el del caso que nos ocupa. La remisión de un paciente a otro nivel superior, se hace con base en la evolución tórpida, es remitido a las instituciones adscritas que tengan una tecnología superior para su manejo, cuando se trata de procesos infecciosos, se corre un gran riesgo al remitir un paciente a otra institución por cuanto lo que hacemos es sembrar un germen de alta resistencia en una unidad de cuidado intensivo que no la tenía y es por esto que muchas veces, se agota hasta el máximo las posibilidades de brindar tratamiento al paciente en donde se ha hospitalizado inicialmente, éstas son parámetros establecidos por la red de unidades de cuidado intensivo”.

5. Acta de la audiencia de testimonio vertido por la señora María Florencia Restrepo Serrano, madre de un menor que se vio afectado por la bacteria contraída al interior de la clínica del Instituto de Seguros Sociales y que igualmente produjo su muerte por la misma época en que ocurrió el deceso del hijo de los demandantes (fls. 1 a 12, cdno. pruebas) así señaló:

“Preguntada: en una de esas visitas médicas le pregunté al médico que como iba el niño y no sabían responderme, me decían que crítico pero no sabían la respuesta de ellos. Fue cuando en una de estas visitas, mi hermano llegó y yo desesperada de encontrar el niño en estas condiciones le dije a él que realmente no sabía que pasaba, y nadie me daba una respuesta concreta y que hasta le habían preguntado a una niña auxiliar allí en el salón y ella me contestó que mi hijo no era el único que estaba delicado, viendo esto mi hermano, pidió al jefe que le respondiera por el estado del niño y él se presentó con un carnet (sic), como miembro de la junta directiva del Hospital Departamental, fue así como el dr. lo atendió que no recuerdo el nombre y después de media hora o tres cuartos de hora trascurrido eso, salieron con una información, que era más en términos médicos que lo que realmente uno pudiera entender, ya para el día 14 el niño seguía crítico, yo desesperada le dije a una enfermera que podía hacer, que me diera alguna alternativa y ella me dijo que le pidiera al Dr. un traslado al Valle de Lili…cuando ingresan al niño de Ayda (sic) Leonor García, a la misma sala de cuidados intensivos veo que lo entuban y pues así trascurren unas horas, yo la veo allá con su niño y yo acá con mi hijo, cuando de pronto veo que sacan un niño en una camillita donde trasportan lo niños, lo sacan de la sala, entonces me voy detrás del niño, le pregunto que qué sucede y me dicen que está muerto. Ayda (sic) Leonor también se viene donde está el niño y le toca presenciar la misma situación, preguntamos que por qué se había muerto el niño, pues nosotras como madres nos llenamos de más temor, pero no nos responden…Después regresamos con nuestros hijos y yo llamo a mi mamá que está afuera y le digo que vaya a agilizar el traslado del niño mío al Valle de Lili, que ya le habían dado la orden…eran como las 8 u 8 y media de la noche cuando el niño llega al Valle de Lili, allí está el doctor Orrego, que ha sido avisado por un familiar mío médico del traspaso del niño del Seguro al Valle, esperando el niño desde el carro, como también esperando parte de mi familia, el médico Dr. Orrego, me dice que espere que no me vaya y (sic) ingresa inmediatamente el niño a la sala de cuidados intensivos del Valle de Lili, después de como media hora, él sale a decirme que el no había llegado en las peores condiciones, que por eso me había pedido que no me fuera a retirar que el niño traía los parámetros en cero, pero que había logrado estabilizarlo…el 16 el niño presenta un necrotorax y de allí le toman una muestra, ya que según el dr. ellos tienen sospecha de infección intrahospitalaria que el niño trae del seguro social…Para el 18, es cuando vuelvo a ver a Ayda (sic) Leonor García, ya que han trasladado su hijo del Seguro Social, también a la sala de cuidados intensivos de recién nacidos del Valle de Lili y lo colocan con un niño de por medio del hijo mío también el niño ingresa en estado crítico…pues ya nos encontramos en la sala de cuidados intensivos —sala de recibo— y nos ponemos a conversar acerca de nuestros hijos, ella me cuenta que cuando su hijo nace en el seguro social, al niño lo trasladan a otro salón, lo colocan en una incubadora y ella escucha a una enfermera, que le pregunta al doctor, que como se está fumigando la sala donde se encuentra el niño que qué hacen con él, el médico le contesta que no hay ningún peligro porque el niño se encuentra en una incubadora…para el día 20 que mi hijo sigue en estado crítico me llama el doctor Orrego y el doctor Cruz y me llevan a una sala para decirme el estado del niño, allí me informan que el niño sigue muy mal tiene que ser separado de los otros niños a un cuarto de infectología porque el niño está infectado con una bacteria llamada Klesiella, la cual ha sido adquirida en el tubo intra - traqueal, el niño ya tiene septicemia, que es una infección general del cuerpo… sus sospechas de infección intrahospitalaria han sido confirmadas… ya para el 22 de diciembre estando yo presente con el niño, como a la una y cuarenta de la tarde, mi hijo fallece, mi familia se encuentra afuera como también Ayda (sic) Leonor García y María del pilar Jordán, compartiendo mi dolor y tristeza como madre. Aquí converso con Ayda (sic) Leonor, ella trata de darme fortaleza yo le pido su teléfono y dirección para seguirme comunicando y saber del estado de su hijo, yo me voy y a los días que yo me comunico con ella me cuenta que su hijo también ha fallecido que también tuvo que ser trasladado a la sala de infectología apartado de los demás niños, muriendo también infectado por la misma bacteria, nos seguimos comunicando acompañándonos como madres en este dolor”.

Apreciado el material probatorio allegado al proceso y haciendo un análisis objetivo y comparativo de tales medios de convicción para llegar a una conclusión, dentro de lo razonable, sobre los elementos de hecho de la demanda y de la defensa (CPC, art. 187), encuentra acreditado la Sala que:

1. El menor Johann Fernando Benítez García, nació el día 12 de diciembre de 1995 y falleció el día 29 de diciembre del mismo año como consecuencia de una sepsis y falla multisistémica, provocada por la presencia de una bacteria en su cuerpo denominada estafilococo coagulosa negativo considerado de origen intrahospitalario, y luego de permanecer hospitalizado desde el día 14 de diciembre de 1995.

2. Los padres del menor son los señores Fernando Benítez y Ayda Leonor García, el primero es el presunto padre del hijo que dio a luz ésta(1). A pesar de no existir en el proceso copia auténtica del registro civil de nacimiento, dentro de las pruebas que obran en proceso se encuentra el desprendible original del acto de inscripción donde se ha registrado el neonato con el apellido del padre y ello, aunado a la presunción legal establecida en la norma aludida, conduce a tener por cierto el hecho de la paternidad.

3. En los meses finales del año 1995 se produjo una epidemia al interior de la Clínica Rafael Uribe Uribe causada por la bacteria que causó la muerte al menor Benítez García.

Previo a concluir sobre la existencia o no de los elementos estructurales necesarios para que se configure la responsabilidad el Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, debe establecerse la causa petendi y el régimen de responsabilidad que resulta aplicable en el caso sub examine.

La Sala, de una correcta interpretación de la demanda, concluye que el hecho que se imputa a la administración consiste básicamente en que el menor Johann Fernando Benítez García fue contagiado en las instalaciones de la Clínica Rafael Uribe Uribe con una bacteria o germen que cobró su vida —aún cuando no se establece fácilmente si ello ocurrió en el momento de su nacimiento o luego, cuando fue conducido por su madre para que recibiera atención médica por síntomas de falta de apetito, llanto persistente y decaimiento—, situación que causó perjuicios de índole moral y material a los demandantes.

Lo anterior indica que la génesis de la litis se ubica única y exclusivamente en el hecho del contagio y en la muerte que se produjo por tal razón, a pesar de haberse implementado el tratamiento para que el organismo del neonato repeliera la acción bacteriana negativa de la que era objeto, ello determina que el régimen de responsabilidad como lo ha enseñado esta corporación es el de falla probada del servicio.

Inicialmente la jurisprudencia de esta corporación exigía al demandante allegar la prueba de la falla para obtener la prosperidad de las pretensiones, bajo la consideración de que la actividad médica, involucra, en principio, una obligación de medio y por lo tanto, la simple acreditación del daño y del hecho no daba lugar a presumir la falla en la prestación del servicio.

Posteriormente, se trató de morigerar los criterios en torno al manejo de la carga de la prueba, pese a que se continuó señalando que el título de imputación era el de falla en la prestación del servicio, sólo que en la modalidad presunta(2). Se señaló que la norma contenida en el inciso tercero del artículo 1604 del Código Civil era aplicable para los eventos de responsabilidad por el servicio médico – asistencial, de suerte que la prueba de diligencia y cuidado debía aportarla quien ha debido emplearlo, noción ésta que, trasladada al acto médico, significaba que quien debía acreditar la prueba de diligencia y cuidado era el médico.

Sin embargo, tal noción no era la más adecuada para evitar la estructuración del fenómeno de la responsabilidad en los casos de falla en la modalidad presunta, pues se desvanecería la presunción con la prueba de diligencia y cuidado y ese era precisamente el sustrato de la noción la presunción de la fallay en tal caso la prueba de la diligencia y cuidado se asemejaría más bien a la ausencia de falla.

La anterior posición fue reiterada en decisiones posteriores, aunque bajo la aducción de otro fundamento: quienes se encontraban en mejor posibilidad de atender los cuestionamientos a sus actos profesionales incluidos los tratamientos que se adoptaban eran aquellos que contaban con el conocimiento técnico y real, es decir, los profesionales (médicos, paramédicos y auxiliares del área)(3).

El dinamismo en la carga probatoria llegó al punto de refundirse en la inversión total de la carga de la prueba.

Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que el juez debía apreciar en cada caso concreto tal posibilidad:

“… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio…”(4).

Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia precisó que la definición de cuál es la parte que se halla en mejores condiciones de probar algunos hechos relacionados con la actuación médica podría traer graves inconvenientes referidos a establecer tal situación, pero tal aspecto, debía determinarse en el auto que decreta pruebas, mas no en la sentencia, de lo contrario se podría sorprender a las partes inmersas en el litigio atribuyéndole los efectos nocivos de las deficiencias probatorias que, en principio, debían ser asumidos por su contraparte, censurándole la omisión probatoria que no tendría por qué asumir, de suerte que se estaría dando aplicación a una noción distinta a la consagrada por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, sobre la carga de la prueba.

En contraposición, los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba sostienen que en virtud del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos, la parte que incumpla tal obligación debe asumir las consecuencias adversas por su omisión probatoria, aunque la Sala ha venido sosteniendo que no es necesario modificar las cargas probatorias señaladas en la ley para que se generen las consecuencias derivadas de la violación del deber de lealtad de las partes en cuanto a la aportación de las pruebas, pues a términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el juez puede deducir indicios de la conducta procesal asumida por las partes.

Actualmente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores para acoger la tesis de que por regla general la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante(5), de manera que será el régimen de la falla en la prestación del servicio en la modalidad probada a través del cual debe analizarse el contexto de la responsabilidad en este tipo de eventos(6).

Ahora, en cuanto a la prueba de la relación de causa a efecto, la Sala ha precisado que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud del nexo etiológico, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, el juez puede tenerla por configurada cuando los elementos de juicio suministrados conduzcan a “un grado suficiente de probabilidad”(7), que permita deducirlo.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no significa que no deba demostrarse, significa que puede acreditarse a través de la prueba indirecta, es decir, mediante indicios(8).

El asunto sub lite, se ubica propiamente en una falla en el servicio médico - asistencial; la responsabilidad por la cual se demanda tiene una especial connotación debido a que se litiga en razón a la transmisión de una bacteria que no cede ante la reacción del sistema inmunológico y que produce como consecuencia de su alojamiento mutaciones negativas en el organismo humano que conducen como en este caso a la muerte, lo cierto en todos los eventos derivados de la transmisión de infecciones es la dificultad en el manejo de la prueba en cuanto a la estructuración del elemento fallay la relación etiológica existente entre el hecho imputable a título de falla y el daño.

La doctrina francesa, de manera general ha tratado de darle solución al problema con fundamento en la doctrina denominada causalité virtuelle a través de la cual se concede una indemnización a la víctima bajo criterios de equidad aunque no se logre acreditar la relación causal entre el hecho médico y el daño al paciente(9).

El marco de la responsabilidad derivada por la transmisión de enfermedades e infecciones es bastante amplio y ha sido poco desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, razón por la cual resulta útil, para arribar al análisis en el asunto sub lite, consignar algunos planteamientos generales respecto del tema, para ubicar con precisión los extremos de la controversia.

Genéricamente los conceptos de enfermedad e infección no se identifican entre sí; técnicamente la enfermedad abarca el conjunto de manifestaciones objetivas —signos—, y subjetivas —síntomas—, valoradas como trastorno o disfuncionalidad e “integradas alrededor de un criterio convencional que las unifica con fines prácticos”(10), lo que permite deducir que las enfermedades constituyen alteraciones en la salud que pueden tener origen infeccioso o no. La ciencia médica ha denominado enfermedades infecciosas a aquellas que son ocasionadas por microorganismos como los virus, bacterias, etc.,(11) y no infecciosas las que tienen lugar por orígenes variados como factores genéticos o que son provocadas por otros agentes. En esa medida no todas las enfermedades son transmisibles, pues el término transmisible dice relación con la patología que adquiere una persona a partir del contacto con un agente que actúa “transportando el daño” de un enfermo a uno sano y esa transmisión puede producirse por vía directa, esto es, de persona enferma a persona sana, o indirecta, esto es, de persona enferma a vector y de vector a persona sana(12), bajo el entendido de que vector puede ser un objeto (como una aguja, por vía de ejemplo) o un animal (mosquito, por ejemplo) – vector biológico – (D. 1562/84, art. 2º, vigente para la época de los hechos).

Dentro del contexto de las enfermedades transmisibles se ubican las enfermedades infecciosas que son aquellas ocasionadas por microorganismos(13) (virus, bacterias, hongos y protozoos), que causan en el denominado técnicamente hospedero(14) que es “la persona o el animal vivo que en condiciones naturales permite la subsistencia o el alojamiento de un agente infeccioso”, la aparición de molestias y daños que se expresan de la forma antes aludida, es decir, a través de signos y síntomas.

Como se puede observar, la transmisión de las enfermedades por la vía directa puede dar lugar, eventualmente, al surgimiento de la responsabilidad a cargo de la persona que transmite la enfermedad, quien deberá indemnizar los perjuicios que ocasione a la persona infectada en sus distintas esferas, acorde con la gravedad del daño, sin embargo, la dificultad en este tipo de eventos radica no sólo en acreditar el hecho atribuible a la persona que con su conducta culposa ha infectado a otra, sino la relación causal entre el hecho constitutivo de culpa y el daño, respecto de los cuales difícilmente se podrá llegar a tener certeza con medios de prueba directos y en ese sentido deberá establecerse por la vía indiciaria.

Ahora, la transmisión de infecciones por la vía indirecta amplía el espectro de la responsabilidad, por lo cual deberá establecerse en lo posible cuál es el vector que ha servido de medio para la transmisión de la enfermedad cuando es indirecta o por lo menos determinar la fuente de la infección o de la enfermedad, pues sólo así es posible establecer el marco de la responsabilidad en cuanto al hecho que objetivamente resulte atribuible a quien se demanda y la extensión del daño del cual derivan los perjuicios que deben ser indemnizados, como se verá más adelante.

Las múltiples formas de transmisión de la infección, especialmente por la vía indirecta aunado al problema del período de ventana inmunológica(15), dificultan aún más la labor tendiente a determinar el origen del virus y por ende, la estructuración de la responsabilidad.

Sin embargo en el caso que analiza la Sala se encuentran elementos de juicio que permiten concluir sobre la responsabilidad de la entidad demandada en la producción del hecho que se le imputa, la producción del daño y la relación etiológica entre estos.

V. La sentencia de primera instancia será confirmada, por cuanto, las pruebas obrantes en el proceso conducen a concluir sobre la existencia de una falla en la prestación del servicio médico.

En efecto, dentro del expediente se encuentra demostrada la existencia de los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, en este caso, representado por la clínica Rafael Uribe Uribe del Instituto de Seguros Sociales.

El primero de los elementos estructurales de la responsabilidad, el hecho, se encuentra probado con las anotaciones realizadas en la historia clínica y confirmada por el testimonio rendido por el entonces jefe de la unidad de pediatría de la Clínica Rafael Uribe Uribe del Instituto de Seguros Sociales, relacionada con la existencia de una epidemia presentada hacia finales del año 1995 que afectó, entre otros pacientes, al menor Johann Fernando Benítez García, epidemia que se gestó por la presencia de una bacteria al interior del centro asistencial y que produjo la muerte de varios menores. De igual manera, se derivan dos indicios concluyentes en relación con este hecho (contagio al interior de la entidad), por una parte la naturaleza de la bacteria que es considerada de origen intrahospitalario como quedó probado con los documentos y testimonios analizados en precedencia y la muerte por las mismas razones y en las mismas circunstancias del menor hijo de la testigo, señora María Florencia Restrepo Serrano quien conoció de forma directa sobre los hechos que se imputan a la administración por cuanto la estadía de su hijo y del menor hijo de los demandantes coincidió en tiempo y lugar. El daño, por su parte, se concreta, en estricto sentido, con el deceso o la muerte del hijo menor de los accionantes. El nexo de causalidad entre el hecho y el daño, se encuentra debidamente acreditado, si se tiene en cuenta que, de la lectura de la historia clínica y de su resumen, así como de los testimonios rendidos se evidencia que la falla multisistémica y la sepsis causantes del deceso fueron consecuencia directa de la agresión bacteriana contraída.

Teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia condena a la entidad demandada a pagar a cada uno de los demandantes la suma equivalente a 1000 gramos de oro y que, actualmente la jurisprudencia de esta corporación(16) ha ordenado que las tasaciones para las indemnizaciones de perjuicios se realicen tomando como base el salario mínimo mensual legal vigente, se ordenará pagar a cada uno de los demandantes la suma equivalente a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes (100 smmlv).

No habrá lugar a condena en costas teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, de conformidad con las previsiones relativas al artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el artículo 2 de la sentencia de siete (7) de abril de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca y en su lugar CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales a pagar a los señores Fernando Benítez y Aída Leonor García, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos, por concepto de perjuicios morales.

2. CONFÍRMASE en las demás partes la sentencia recurrida.

3. Ejecutoriado el presente fallo devuélvase al tribunal del origen.

4. Sin costas

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

 

(1) Ley 1060 de 2006 - artículo 1: El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Expediente 5902.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de julio de 1992 y Sentencia del 24 de agosto de 1992; Expediente 6754.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp: 12.792.

(5) Salvo cuando la carga probatoria atribuida al demandante “resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Expediente 16.402.

(7) La Sala acogió este criterio en sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169.

(8) Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332.

(9) Ibídem.

(10) Ponencia expuesta por el médico Rubén Darío Gómez Arias, docente de la Facultad Nacional de Salud Pública, durante el segundo encuentro sobre responsabilidad civil realizado por el Instituto Antioqueño de responsabilidad civil y del Estado. Memorias, año 1995.

(11) Ibídem.

(12) Ibídem.

(13) Terminología utilizada por el Decreto 1562 de 1984 derogado por el artículo 82 del Decreto 3518 de 2006, No obstante la norma, como se puede observar se hallaba vigente para la época de los hechos y por esta razón se alude a su contenido. El artículo 2º de dicha norma contiene las definiciones a las cuales se hace referencia en el texto de la providencia.

(14) Ibídem.

(15) "Ventana inmunológica" es el término que designa el intervalo entre la infección y la detección de anticuerpos, a través de exámenes laboratoriales específicos. Información tomada de la página web http://www.aids.gov.br/data/Pages/LUMISC28C0D4BESIE.htm

(16) Consejo de Estado - sentencias de 6 de septiembre de 2001 Exp.13232 y 15646.